Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1076/19 KIO 1164/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 12 czerwca 2019r. przez wykonawcę J. D. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach, ul. Słoneczna 2 B. w dniu 21 czerwca 2019r. przez wykonawcę Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów w Celestynowie, ul. Wojska Polskiego 57 przy udziale wykonawcy Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Okrężna 6A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1076/19 po stronie odwołującego i w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzów 51 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1076/19 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach, ul. Słoneczna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 17 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1A.1. Umarza postępowanie wywołane odwołaniem wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach, ul. Słoneczka 2 w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, oraz naruszenia art. 92 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical, w oparciu również o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 i wniosku o nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, 1A.2. uwzględnia odwołanie wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach ul. Słoneczna 2 w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1, 3, 4, 6 i 7 zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego J. D. z postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego J. D. 1B.1. umarza postępowanie wywołane odwołaniem wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 w zakresie pakietów 2, 5i8 1B.2. oddala odwołanie wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 w pozostałym zakresie. 2. Kosztami postępowania obciąża Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 i 2.1. Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 30 000zł. 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. D. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach, ul. Słoneczna 2 i wykonawcę Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. Zasądza od Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 na rzecz J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach ul. Słoneczna 2 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego, 2.3. Zasądza od Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 na rzecz Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Okrężna 6A kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.4. Zasądza od Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 na rzecz wykonawcy Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 17 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.5. Zasądza od Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie 51 na rzecz J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach ul. Słoneczna 2 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1076/19 KIO 1164/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę indywidualnego pakietu medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba zasobnik do IPMed) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 grudnia 2018r. za numerem 2018/S 245-560610. Sygn. akt KIO 1076/19 W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. z siedzibą w Markach (dalej odwołujący) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do tego, że oferowany marker permanentny TO-091 posiada grubość końcówki 0,5cm, podczas, gdy z informacji producenta wynika, że grubość końcówki to 2,5mm, ponadto z informacji uzyskanych od producenta wynika, że nie ma on w swojej ofercie markera, który spełniałby wszystkie wymagania określone w WTT dla markera permanentnego (załącznik nr 5a rozdział II pkt. 10). Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze w zakresie pakietów 1, 3, 4, 6 i 7 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piskorzowie. W dniu 10 czerwca 2019r. zamawiający powtórzył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1, 3, 4, 6 i 7 i dokonał wyboru wykonawcy Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze. Zamawiający poinformował także o wykluczeniu firmy Boxmet Medical spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i o odrzuceniu tej oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treścią siwz w zakresie zaoferowanej rurki nosowo-gardłowej. W dniu 12 czerwca 2019r. w pakietach 1, 3, 4 6 i 7 na czynność wykluczenia swojej oferty oraz na czynność wyboru oferty Medline i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy wniósł odwołanie odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 lutego 2019r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo tego, że — wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wbrew twierdzeniom zamawiającego, prawdą jest, że oferowany przez odwołującego marker permanentny TO-091 ma końcówkę o grubości 5 mm, a nie jak twierdzi zamawiający o grubości 2,5 mm. 2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, w sytuacji, w której brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, 3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie oferty spółki Medline sp. z o.o. za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu - w odniesieniu do pakietów 1, 3, 4, 6 i 7 — i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu — w odniesieniu do ww. pakietów — była oferta odwołującego, 4) art. 92 ust. 1 pkt w związku 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Boxmet Medical sp. z o.o. z postępowania (również w oparciu o wskazaną wyżej przesłankę) w sytuacji, gdy spółka ta powinna zostać wykluczona z postępowania również z uwagi na fakt, że nienależycie wykonała w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania (odstąpienia od) tej umowy. Wniósł o: 1) uznanie odwołania za zasadne i przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na „Dostawę Indywidualnego Pakietu Medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torby - zasobnika do IPMed)”- sprawa nr WOFiTM/3/2019/PN i nakazanie unieważnienia czynności uznania jego oferty za odrzuconą w zakresie dotyczącym pakietów nr 1, 3, 4, 6 i 7, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Medline sp. z o.o. w zakresie dotyczącym pakietów nr 1,3, 4, 6 i 7, 4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym pakietów nr 1, 3, 4, 6 i 7, 5) nakazanie zamawiającemu wykluczenie spółki Boxmet Medical sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p, 6) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu z grona pozostałych (nieodrzuconych) ofert w zakresie dotyczącym pakietów nr 1,3, 4, 6 i 7. Dodatkowo o obciążenie kosztami zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą pod firmą J. D. Paramedyk. W ramach prowadzonej działalności odwołujący bierze udział w przetargach na dostawy sprzętu medycznego organizowanych przez różne jednostki wojskowe, w tym w szczególności przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie. Odwołujący - w oparciu o umowy zawarte na podstawie ustawy - realizuje dostawy sprzętu medycznego na rzecz ww. zamawiającego, jak również na rzecz innych zamawiających. W poprzednich latach odwołujący zrealizował na rzecz zamawiającego tożsamą dostawę. Interes odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania wynika z faktu, że w przypadku, w którym zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (tj. w sytuacji, w której zamawiający nie wykluczyłby odwołującego postępowania), to wówczas, doszłoby do wyboru jego oferty w zakresie dotyczącym pakietów nr 1, 3, 4, 6 i 7, a co za tym idzie uzyskałby on możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia (w odniesieniu do wskazanych wyżej pakietów). W przypadku unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, jak również w przypadku unieważnienia czynności uznania jego oferty za odrzuconą, oferta złożona przez odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a co za tym idzie odwołujący powinien uzyskać prawo realizacji przedmiotowego zamówienia (w zakresie dotyczącym pakietów nr 1,3, 4, 6 i 7). Mając na względzie zastosowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w przypadku, w którym oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona, uzyskałby on największą liczbę punktów. Dodatkowo, w związku z działaniem zamawiającego, odwołujący już poniósł szkodę (pozostającą w normalnym - adekwatnym następstwie działań zamawiającego), w związku z koniecznością wydatkowania środków związanych z pomocą prawną przy przygotowaniu m.in. odwołania. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 15 lutego 2019 r. na stronie internetowej: emaih724.7fl 171a78ce0780a2142a6eb7bc4f3c 8.html zamawiający opublikował zmodyfikowany Załącznik 5a - Wymagania Taktyczno - Techniczne dla zestawu IPMed, z którego wynika, że marker permanentny musi spełniać następujące wymagania (zob. Załącznik 5a, Rozdział II, pkt 10): 1) Możliwość pisania po każdej powierzchni, w tym na tkaninie i na skórze (poszkodowanego). 2) Niezmywalny, odporny na działanie wody 3) Kolor tuszu: czarny. 4) Grubość kreski: od 3 mm do 8 mm. 5) Dopuszczalne jest zaoferowanie markera bez określonej przez producenta daty ważności. Mając na względzie fakt, że treść Załącznika nr 5a budziła wątpliwości wykonawców, jeden z nich zadał następujące pytanie. „Pytanie 26 Dotyczy Załącznik nr 5a Wymagania Taktyczno — techniczne dla zestawu indywidualny pakiet medyczny (IPMed) Pozycja 10 Marker permanentny Prosimy o doprecyzowanie opisu Markera tj. o potwierdzenie czy zamawiający pisząc „grubość kreski od 3 mm do 8 mm”, ma na myśli zaoferowanie markera o grubości linii pisania określona przez producenta mieszczącej się w przedziale od 3 mm do 8 mm np.: marker o grubości linii pisania 5 mm. ” Na wskazane wyżej pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi. Zamawiający informuje, iż wymazana jest grubość linii w przedziale od 0,3 do 0,8 cm, oferowany marker o grubości linii 0,5 cm spełnia wymagania ". Zdaniem odwołującego z tej odpowiedzi jednoznacznie wynika, że zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaoferują markery permanentne o wskazanej wyżej grubości linii pisania (tj. od 3 do 8 mm/0,3 do 0,8 cm). W związku z powyższym zamawiający nie wymagał markera o określonej grubość końcówki, lecz o określonej grubości linii pisania (czemu dał wyraz udzielając odpowiedz na wskazane wyżej pytanie nr 26). W trakcie postępowania odwołujący złożył kartę produktu TO-091, z której jednoznacznie wynika, że grubość końcówki wynosi - końcówka ścięta 5 mm, zaś grubość linii pisania ok 5 mm. Jako dowód odwołujący powołał: kartę produktu TO-091 na okoliczność, że oferowany przez odwołującego marker permanentny spełnia wymogi określone przez zamawiającego w treści siwz co do grubości linii pisania [w aktach postępowania]. Ponadto do zamawiającego wpłynęło kolejne pytanie (tj. pytanie nr 3 o następującej treści): Czy zamawiający dopuści marker permanentny do pisania po skórze w kolorze fioletowym? Markery chirurgiczne jako bezpieczne dla skóry są wykonane w oparciu o gencjanę, stąd kolor fioletowy. Markery czarne nie są dedykowane do skóry. Na wskazane wyżej pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi. Zamawiający informuje, iż z uwagi na specyfikację zastosowania, tj. użycie w warunkach ratownictwa pola wałki, a nie zastosowań chirurgicznych, podtrzymany jest kolor markera określony w WTT. [tj. kolor czarny]. Co istotne zamawiający jednoznacznie przesądził, czy też potwierdził, że marker nie jest dedykowany do skóry i nie służy do zastosowań chirurgicznych, podtrzymał tym samym wymóg co do koloru (zamawiający oczekiwał czarnego koloru). Marker TO- 091 oferowany przez odwołującego spełnia również i ten wymóg. Dowód: karta produktu TO-091 na okoliczność, że oferowany przez odwołującego Odwołujący podsumował, że marker permanentny spełnia wymogi określone przez zamawiającego w treści siwz co do koloru markera w aktach postępowania! Dodatkowo odwołujący uzyskał oświadczenie pana W. T. - Prezesa Spółki Toma sp. z o.o. (tj. spółki, która jest producentem oferowanego przez mojego Mocodawcę markera), z którego wynika, że przy pomocy markera można uzyskać linię o grubości około 5mm - w zależności od podłoża i siły nacisku na którym się go używa. Jako dowód powołał: oświadczenie W. T. - Prezesa Spółki Toma sp. z o. o. wraz z podpisana przez niego karta produktu TO-091 na okoliczność, że przy pomocy markera można uzyskać linie o grubości około 5 mm — w zależności od podłoża i siły nacisku na którym się go używa. Odwołujący zaznaczył, że markery charakteryzują się różnymi parametrami, w tym grubością końcówki oraz grubością linii pisania. Wartości tych parametrów nie muszą się pokrywać. Oznacza to, że grubość linii pisania może być zarówno większa, jak i mniejsza od grubości końcówki. Grubość linii pisania jest zależna od siły nacisku i podłoża na którym używa się markera. W piśmie datowanym na dzień 3 czerwca 2019 r., w którym zawarta została informacja o wykluczeniu odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą, zamawiający wskazał, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Uzasadniając wykluczenie odwołującego zamawiający wskazał, że: „Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowania przedłożył informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd. Przedstawienie tego typu informacji niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jako wprowadzenie zamawiającego w błąd należało uznać dołączenie do oferty karty katalogowej na marker permanentny TO091. Załączona przez wykonawcę karta katalogowa przedstawia inne parametry w zakresie grubości końcówki, niż karta pozyskana przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Z uzyskanych informacji od producenta [wynika, że - przypis autora] marker permanentny o numerze katalogowym TO-091 posiada grubość końcówki 2,5 mm, natomiast z przedłożonej przez wykonawcę Paramedyk J. D. karty katalogowej wynika, iż parametr dotyczący grubości końcówki wynosi 5mm, a końcówka ścięta 5 mm”). Ponadto z uzyskanych od producenta informacji, wynika, że nie ma on w swojej ofercie markera, który by spełniał wszystkie wymagania określone w WTT dla markera permanentnego (załącznik 5a, Rozdział II, pkt 10) }} Z powyższego dla odwołującego wynika, że za „kluczową” informację dotyczącą markera, zamawiający uznał grubość końcówki, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie nr 26 wskazał, że parametr określony w Załączniku nr 5a, Rozdział II pkt 10, jako grubość kreski: od 3 mm do 8 mm. jest parametrem odnoszącym się do grubości linii pisania. Zamawiający oczekiwał więc markera o określonej grubości linii pisania, nie stawiając jednocześnie żadnych wymogów co grubości końcówki markera. Załącznik 5a (Wymagania Taktyczno-Techniczne) do siwz nie zawierał żadnych wymagań co do grubości końcówki, a co za tym idzie zamawiający - w oparciu o wymagania, które nie zostały wprost wyartykułowane w treści siwz - nie ma prawa wykluczać odwołującego z postępowania. Działania takie nie znajdują bowiem oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Mając na względzie treść specyfikacji (tj. Załącznika nr 5a, Rozdział II, pkt 10), jak również treść odpowiedzi na pytanie nr 26 odwołujący uznał, że tym parametrem markera, który mógł mieć (czy też miał") wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest grubość linii pisania, a nie grubość końcówki na którą - z niewiadomych przyczyn, uzasadniając wykluczenie odwołującego z postępowania - powołuje się zamawiający. W okolicznościach tej sprawy brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających (czy też mogących wprowadzić) zamawiającego w błąd, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro grubość końcówki nie jest istotna dla dokonania oceny, czy oferowany przez odwołującego marker spełnia wymagania określone w treści siwz (tj. w Załączniku nr 5a Wymagania Taktyczno-Techniczne), to tym samym, informacja na temat grubości końcówki nie może zostać uznana za informację mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest to bowiem parametr który podlegałby ocenie, ani też parametr, który przesądzałby o spełnieniu wymagań określonych przez zamawiającego. Po drugie, nawet gdyby uznać, że grubość końcówki markera podlega badaniu (sprawdzeniu) - co jednak nie znajduje żadnego oparcia w treści siwz, to nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd. Z karty produktu - złożonej w toku postępowania przez odwołującego - wynika, że grubość końcówki markera o numerze katalogowym TO-091 wynosi 5 mm („końcówka ścięta 5 mm”). Zamawiający powołując się na informacje uzyskane od producenta wskazuje zaś, że „marker permanentny o numerze katalogowym TO-091 posiada grubość końcówki 2,5 mm Sam producent markera permanentnego o numerze katalogowym TO-091, tj. spółka Toma sp. z o.o., na swojej stronie internetowej (dostępnej pod linkiem: wskazuje, że grubość końcówki tego markera wynosi „końcówka ścięta 5 mm”. Jako dowód odwołujący powołał: wydruk ze strony internetowej producenta Toma sp. z o.o. dostępnej pod linkiem . com.pl/wp-content/uploads/2014/03/Karta-produktu-TQ091-1.pdf na okoliczność, że grubość końcówki markera o numerze katalogowym TO-091 wynosi 5 mm. Oraz oględziny strony internetowej producenta Toma sp. z o. o. dostępnej pod linkiem https:/ftoma. com. pl/wp-content/uploads/2014/03/Karta-produktu-TO-091-1, pdf na okoliczność, że grubość końcówki markera o numerze katalogowym TO-091 wynosi 5 mm. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin - połączonych z pomiarem - markera produkcji Toma sp. z o.o. o numerze katalogowym TO-091 na okoliczność, że grubość jego końcówki wynosi 5 mm. Jak wyjaśnił sam producent przyczyną rozbieżności dotyczących grubości końcówki markera TO-091 był błąd zawarty w karcie produktu. Prezes spółki Toma sp. z o.o. oświadczył, że "jakiś czas temu została wystawiona błędna Karta Produktu markera TO-091, w której podano wielkość końcówki 2,5 mm — taka, jak w markerze z okrągłą końcówka. Błąd został poprawiony, karta podmieniona. Niestety nie mamy wpływu na wszystkie miejsca, w których umieszczono błędną kartę. Podmieniamy je sukcesywnie, w miarę informacji. Jednocześnie — składając oświadczenie - producent ostatecznie potwierdził, że „marker TO091 posiada końcówkę ściętą o szerokości 5 mm. Jako dowód odwołujący powołał: oświadczenie producenta (Prezesa Zarządu spółki Toma sp. z o.o. - Pana W. T. uprawnionego zgodnie z odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS do składania oświadczeń w imieniu Spółki) wraz z podpisana przez niego karta produktu TO-091 na okoliczność grubości końcówki markera TO-091 oraz na okoliczność błędu zawartego w niektórych kratach produktu. Wniósł także o przesłuchanie Pana W. T. (Prezesa Zarządu Toma sp. z o.o.) na okoliczność rzeczywistej grubości końcówki markera TO-091 oraz na okoliczność zaistnienia błędu w karcie produktu ww. markera. - wezwanie na adres: Toma sp. z o.o., ul. Szparagowa 10, 62081 Wysogotowo. Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z uwagi na fakt, że marker TO-091 - oferowany przez odwołującego — rzeczywiście posiada końcówkę ściętą o szerokości 5 mm, a nie jak to błędnie stwierdził zamawiający o szerokości 2,5 mm. W związku z powyższym o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd zamawiającego nie może być mowy. Odwołujący mając na względzie fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do wykluczania jego z postępowania - przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w ogóle bowiem nie zaistniały - to tym samym, zamawiający nie powinien był stosować (czy też powoływać) się na art. 24 ust. 4 ustawy Przepis ten w ogóle nie powinien znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że wobec powyższego jego oferta powinna zostać oceniona i uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający powinien był więc dokonać jej wyboru w odniesieniu do części 1, 3, 4, 6 i 7 zamówienia. W przypadku, w którym oferta ta podlegałaby ocenie, to uzyskałaby większą liczbę punktów niż oferta spółki Medline sp. z o.o. Jako dowód powołał: zestawienie liczby punktów: które uzyskałaby oferta odwołującego z oferta Medline sp. z o.o. na okoliczność, że oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący w odniesieniu do wykonawcy Boxmet Medical wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 5 ustawy zamawiający jest uprawniony do dodatkowego zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu przez wykorzystanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych w przywoływanym wyżej przepisie. Wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu, że zamawiający ma zamiar z tych dodatkowych przesłanek korzystać powoduje, że w obrębie tego postępowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 ustawy stają się obligatoryjnymi. Zamawiający i wykonawcy stają się związani treścią powyższego przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2106/17, opubl. Lex). W związku z faktem, iż w Rozdziale IX, punkt 13, ppkt 4 siwz zamawiający zamieścił przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, to tym samym - w świetle przywoływanego wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako Izba lub KIO zobowiązany był zbadać oraz wykluczyć Boxmet Medical sp. z o.o. z postępowania. Ponadto udzielając w dniu 7 lutego 2019 r. odpowiedzi na pytanie nr 1, zamawiający wprost potwierdził, że „wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, z którym we wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, odstąpiono od umowy w sposób częściowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Skoro zamawiający potwierdził, że wykluczy wykonawcę, z którym we wcześniejszym umowach w sprawie zamówienia publicznego, odstąpiono od umowy w sposób częściowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to tym samym, nie może on teraz nie wywiązać się z tej deklaracji. W ocenie odwołującego niezgodne z zasadami wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy byłoby takie działanie zamawiającego, które polegałoby na wybiórczym stosowaniu się do udzielonych w trakcie postępowania zapewnień (deklaracji). Odwołujący podniósł nadto, że przesłanki wykluczenia wykonawcy (konsorcjum) z postępowania odnoszą się — w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do każdego z tych wykonawców ze skutkiem odnoszonym do konsorcjum składającego ofertę (zob. wyrok KIO z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2009/17, opubl. Lex). Powyższe oznacza, że aby wykluczeniu podlegało całe Konsorcjum, wystarczającym jest aby przesłanka wykluczenia odnosiła się tylko do jednego z wykonawców (konsorcjantów). Odwołujący wskazał, że aby przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy znalazł zastosowanie konieczne jest aby wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejsza umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W okolicznościach niniejszej sprawy zdaniem odwołującego wszystkie wskazane wyżej przesłanki zostały spełnione. W dniu 7 lipca 2017 r. zamawiający zawarł z Konsorcjum, w skład którego wchodziły: „Boxmet Mecidal” sp. z o.o. z siedzibą w Piskorzowie i „Medline” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, umowę nr 76/MT/2017 na kwotę zamówienia gwarantowanego 3.881.790,00 zł brutto (wskazana wyżej kwota bezspornie wskazuje, że była to umowa o udzielenie zamówienia publicznego). Przedmiotem umowy była dostawa Plecaków Ratownika Sanitariusza. Konsorcjum spółek, w skład którego wchodził Boxmet Medical sp. z o.o. w nienależyty sposób wywiązało się z przedmiotowej umowy dostarczyło bowiem 5.228 sztuk gazy skompresowanej wypełniającej (4 szt. do każdego plecaka) obarczone istotną wadą, która uniemożliwiała użycie wyrobu medycznego zgodnie z zawartą umową. Jak wynika z pisma zamawiającego nr 3708/17 adresowanego do Konsorcjum, datowanego na dzień 13 grudnia 2017 r. „Zgodnie z oświadczeniem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych gaza skompresowana wypełniająca dostarczona przez konsorcjum nie spełnia wymagań dotyczących oznakowania określonych w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2017r poz, 211) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 211). Tym samym dostarczony przez Państwa wyrób medyczny nie może być uznany za zgodny z warunkami określonymi w SIWZ i umowie 76/MT/2017”. Zamawiający wskazał ponadto, że powyższe wady uniemożliwiają użycie wyrobu medycznego, zgodnie z zawartą umową nr 76/MT/2017. Nie jest bowiem należytym wykonaniem umowy sytuacja, w której dostarczony wyrób medyczny nie posiada właściwych informacji i oznaczeń wynikających z obowiązujących przepisów, co uniemożliwia jego użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem (przesłanka odstąpienia wskazana w § 9 ust. 1 umowy 76/MT/2017 tj. nienależyte wykonanie umowy oraz wskazania w art 560 § 1 kodeksu cywilnego - istnienie istotnych wad fizycznych ” Jako dowód odwołujący powołał: Pismo zamawiającego nr 3708/17 adresowanego do Konsorcjum, datowanego na dzień 13 grudnia 2017 r. [w aktach postępowania przetargowego]. Zdaniem odwołującego nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że w okolicznościach sprawy doszło do nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum - to bowiem Konsorcjum (jako strona umowy) odpowiadało za dostarczenie zamawiającemu wyrobów medycznych zgodnych z umowa, jak również z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Nawet gdyby za wystąpienie wad fizycznych odpowiadał podwykonawca Konsorcjum, to i tak nie mogłoby ono zwolnić się z odpowiedzialności. Art. 474 k.c. stanowi bowiem, że dłużnik [Konsorcjum] odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Odwołujący uznał, że nienależyte wykonanie umowy przyjęło istotne rozmiary (istotny stopień). zamawiający - co wynika z przywoływanego wyżej pisma - odstąpił od umowy w części dotyczącej 5.228 sztuk gazy skompresowanej wypełniającej. Nienależyte wykonanie umowy miało istotne znacznie zarówno pod względem wartościowym i rzeczowym (wartość 5.228 sztuk gazy skompresowanej wypełniającej opiewała bowiem na bardzo dużą znaczną kwotę), ale dotyczyło również spełnienia przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie. W zakresie oceny stopnia nienależytego wykonania umowy odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1736/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 335/18, opubl. Lex, wyrok z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt KIO 454/18, opubl. Lex, wyrok KIO z dnia 3 lute20 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO 706/17, wyrok KIO z dnia 4 Hyca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17, opubl. Lex, Z uwagi na fakt, że zamawiający jest państwową jednostką organizacyjną, to tym samym jest zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Jako dowód powołał: wydruk ze strony internetowej Głównego Urzędu Statystycznego [w aktach postępowania przetargowego]. Pomimo tego, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy posługuje się sformułowaniem „co doprowadziło do rozwiązania umowy”, to nie ma dla odwołującego żadnych wątpliwości co do tego, że pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno wypowiedzenie, jak i odstąpienie od umowy, przy czym bez znaczenia jest fakt, czy odstąpienie od umowy znajdowało swoje oparcie w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, czy też w postanowieniach umowy (zob. wyrok KIO z dnia 23 marca 2018 r, sygn. akt KIO 434/18, opubl. Lex Jak wynika z pisma zamawiającego nr 3708/17, datowanego na dzień 13 grudnia 2017 r., wobec nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez Konsorcjum zamawiający złożył oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy nr 76/MT/2017 (zawartej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nr sprawy WOFiTM/4/2017/PN). Nienależyte wykonanie umowy - jak wskazał sam zamawiający — polegało na dostarczeniu „przedmiotu umowy niezgodnego z wszystkimi wymaganiami określonymi w SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, złożoną w tym postępowaniu ofertą i następnie zawartą umową nr 76/MT/2017. Gaza wypełniająca skompresowana (H&H Compressed Gauze) stanowiąca element wyposażenia PRS (plecaka ratownika sanitariusza), na podstawie art. 560 § 1 kodeksu cywilnego, w związku z istnieniem istotnych wad fizycznych w dostarczonym przez Państwa wyrobie medycznym oraz na podstawie § 9 ust. 1 umowy nr 76/MT/2017 tj. nienależytym wykonaniem umowy.”. Zamawiający odstąpił od ww. umowy w części dotyczącej „gazy skompresowanej wypełniającej (4 szt. do każdego plecaka tj. łącznie 5228 sztuk) Dodatkowym argumentem potwierdzającym, że Konsorcjum w nienależyty sposób wywiązało się z przywoływanej wyżej umowy jest fakt, że zamawiający naliczył karę umowną na kwotę 82.461,60 zł oraz, że złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Jako dowód odwołujący powołał: notę obciążeniowa nr 9/2017 z dnia 15 grudnia 2017 r. oraz oświadczenie zamawiającego o potraceniu z dnia 15 grudnia 20171: (pismo nr 3732/2017) Ponadto powyższe odwołujący wskazał, że pomimo tego, że już w dniu 3 czerwca 2019 r. (poniedziałek) odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, a dnia 6 czerwca 2019 r. ponowił wniosek, to zamawiający udostępnił te dokumenty dopiero w następnym tygodniu (tj. w dniu 11 czerwca 2019 r.). Działanie takie stanowiło dla odwołującego istotne utrudnienie w przygotowaniu odwołania. Zaniechanie zamawiającego — nie wiadomo czym motywowane - stanowi dla odwołującego rażący przejaw naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W dniu13 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 17 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Podniósł, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż złożył odwołującemu ofertę na niektóre produkty i zamierza być jego dostawcą oraz osiągnąć z tego tytułu zysk, a ponadto jest zainteresowany wynikiem postępowania, co zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2010r. sygn. akt KIO 2313/10 i wyrokiem z dnia 20 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 5/14 jest wystarczające dla zgłoszenia przystąpienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 czerwca 2019r. W dniu 17 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Medline podnosząc, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w pakietach 1, 3, 4, 6 i 7, a uwzględnienie odwołania skutkowałoby utratą możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co stanowi wystarczająca przesłankę dopuszczalności przystąpienia. Powołał także fakt, iż jest zainteresowany wynikiem postępowania. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 5/14. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopię zgłoszenia przekazano zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 czerwca 2019r. W dniu 17 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Boxmet Medical z siedzibą w Piskorzewie. Zgłaszający wskazał, że ma interes w kwestionowaniu żądania wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, a także w kwestionowaniu żądaniu przywrócenia oferty odwołującego do postępowania. Rozważa wniesienie odwołania na czynność odrzucenia swojej oferty, gdyby nie został odrzucony jego oferta byłaby najkorzystniejsza w pakietach 1, 3, 4, 6 i 7. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 17 czerwca 2019r. W dniu 24 czerwca 2019r. odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. T. W dniu 25 czerwca 2019r. wykonawca Medline spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze oświadczyła, że nie podtrzymuje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 25 czerwca 2019r. odwołujący J. D. oświadczył, że cofa odwołanie w części w jakiej zostało ono wniesione wobec zaniechania zamawiającego wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical sp. z o.o. z uwagi na wcześniejsze nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, co doprowadziło do odstąpienia od umowy tj. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, oraz naruszenia art. 92 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical, w oparciu również o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 i wniosku o nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Ponadto odwołujący wniósł o: - nieodraczanie terminu rozprawy wyznaczonego na dzień 26 czerwca 2019r., gdyż będzie to skutkowało uchybieniem 15-dniowemu terminowi na rozpoznanie odwołania, - niezarządzanie łącznego rozpoznania odwołań z odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Boxmet Medical, z uwagi na liczne przystąpienia, które mogą utrudnić zajęcie prawidłowego stanowiska procesowego, Odwołujący J. D. wskazał, że łączenie spraw jest uprawnienie, a nie obowiązkiem Prezesa Izby. Odwołujący podniósł, że częściowe cofnięcie odwołania jest dopuszczalne i wskazał na postanowienie Izby z dnia 19 listopada 2013r. sygn.. akt KIO 2601/13. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że wobec przedstawienia przez wykonawcę Boxmet Medical w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1164/19 dowodów potwierdzających prawidłowość czynności odrzucenia tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oferta tego wykonawcy nie może być przywrócona do postępowania, a w konsekwencji podtrzymywanie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących tej oferty jest niecelowe. W dniu 25 czerwca 2019r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1076/19 w całości. Przystępujący Neomed poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący Boxmet wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że grubość końcówki, to grubość linii pisania, a zamawiający od producenta uzyskał informację, że producent Toma nie ma w swojej ofercie markera spełniającego wymagania zamawiającego. Marker odwołującego posiada grubość linii pisania 1,5mm, a oświadczenie producenta w tym zakresie i karta katalogowa są niewiarygodne i przygotowane na użytek tego postępowania. Powołał wyrok z dnia 24 lipca 2018r. sygn. akt KIO 1237/18. Firma Toma może zaoferować jedynie marker TO-201, który ma końcówkę ściętą 1-5mm. Powołał orzeczenia Izby z dnia 26 czerwca 2014r. KIO 1173/14 i z dnia 29 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1265/15. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, w którym podtrzymał zarzuty niewycofane i podniósł dodatkową argumentację prawną. Sygn. akt KIO 1164/19 W dniu 3 czerwca 2019 r. zamawiający ogłosił o wyborze najkorzystniejszych ofert. Wskazał, że w pakietach 1,3,4,6,7 wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Boxmet Medical sp z o.o. z siedzibą w Piskorzowie 51 - dalej odwołujący Boxmet, zaś w pakietach 2,5,8 - jako najkorzystniejszą ofertę innego Wykonawcy, Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej 3 czerwca 2019 r. w zakresie Pakietów od 1 do 8. Dalej zawiadomił, że wykluczył na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z postępowania w zakresie pakietów nr 1,2,3,4,5,6,7,8 odwołującego Boxmet i uznał na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy jego ofertę za odrzuconą. W uzasadnieniu wskazał, że odwołujący Boxmet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowania przedłożył informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd, tj. dołączył do ofertę karty katalogowej na rurkę nosowo-gardłową RUSH, której producentem jest firma TELEFLEX. Zamawiający zgodnie z zał. nr 5a Rozdział II, pozycja 7 wymagał rurki nosowo-gardłowej wykonanej „z miękkiego PCV medycznego przezroczystego lub w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu i ftalanów". Tymczasem z uzyskanych informacji wskazany numer na karcie wskazuje na rurkę nosowo-gardłową wykonaną z materiału Wirupren, który jest rodzajem gumy. Zostało to potwierdzone w przekazanych dokumentach korespondencja z firmą TELEFLEX. Jednocześnie zamawiający za najkorzystniejsza uznał w pakietach 1,3,4,6,7 ofertę Medline, zaś w pakietach 2,5,8 ofertę Neomed Polska i te oferty wybrał. W dniu 21 czerwca 2019r. odwołujący Boxmet wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 czerwca 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo tego, że - wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oferowana przez odwołującego rurka nosowo-gardłowa Rush producenta - firmy TELEFLEX, spełnia wszystkie wymagania siwz (Załącznik nr 5a, Rozdz. II, pozycja 7), w szczególności wykonana jest z miękkiego PCV, medycznego, przezroczystego, silikonowana, bez lateksu i ftalanów. 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie oferty odwołującego (jako wykluczonego z postępowania) za odrzuconą, w sytuacji, w której brak było podstaw do wykluczenia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z Zał. nr 5a, Rozdział II, pozycja 7 siwz przez bezpodstawne ustalenie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz w zakresie rurki nosowo-gardłowej; gdyż oferowana przez odwołującego rurka wykonana ma być z „Wiruprenu, który jest rodzajem gumy", a nie z PCV, jak wymaga zamawiający; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez uznanie oferty nr 4 Medline spółki z o.o. za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu - w odniesieniu do pakietów 1,3,4,6 i 7 - i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu - w odniesieniu do ww. pakietów - była oferta odwołującego; co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, wyboru oferty Medline sp zoo i niewybraniu oferty odwołującego, która w rzeczywistości była najkorzystniejsza. Wniósł o: 1. na podstawie art. 189 ust. 1 ustawy zd. drugie - zarządzenie przez Prezesa Izby łącznego rozpoznania przez Izbę niniejszego odwołania oraz odwołania wniesionego w tym samym postępowaniu o zamówienie publiczne (przetarg WOFITM/3/2019/PN) przez innego wykonawcę - J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk (sygnatura akt KIO 1076/19, w sprawie tej nie odbyło się jeszcze posiedzenie) i jednocześnie odwołanie terminu posiedzenia zaplanowanego w sprawie KIO 1076/19 na dzień 26 czerwca 2019 r. godz. 10:00 w celu wyznaczenia nowego posiedzenia, na którym rozpoznane zostaną obie sprawy łącznie; Odwołujący zwrócił się z prośbą o poinformowanie go o decyzji KIO w tym zakresie, w szczególności co do odwołania albo nieodwołania terminu 26 czerwca 2019 r. w formie telefonicznej, faxem lub e-mailowej na adres: . ze względu na znaczną odległość od siedziby Izby (ok. 500 km, czas dojazdu ok. 5 godzin), by uniknąć ewentualnego zbędnego stawiennictwa na odwołany termin rozprawy. 2. na podstawie §10 ust. 1 Regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań („Regulamin") - wezwanie zamawiającego do niezwłocznego złożenia nie później niż na 3 dni przed odbyciem pierwszego posiedzenia kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego lub osobę upoważnioną, w zakresie pakietów nr 1-8, w zakresie wskazanym w tym przepisie; 3. na podstawie §13 ust. 2 pkt 3) Regulaminu - wezwanie uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpią do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do ewentualnego uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu albo co do uwzględnienia w części zarzutów; 4. na podstawie §24 ust. 1 i 2 Regulaminu - wnoszę o zobowiązanie Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia w terminie nie później niż na 3 dni przed odbyciem pierwszego posiedzenia w sprawie, wszystkich dokumentów w postaci pism procesowych oraz innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania (w tym załączników, certyfikatów, oświadczeń, korespondencji mailowej itp.) wraz z obowiązkiem bezpośredniego jednoczesnego doręczenia ich pozostałym stronom i uczestnikom w formie elektronicznej pod rygorem odmowy ich uwzględnienia jako powołanych jedynie dla zwłoki na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Odwołujący wskazał jako uzasadnienie tych wniosków konieczność sprawnego przeprowadzenia postępowania i uniknięcie coraz częstszej praktyki, jaką jest składanie wielostronicowych pism procesowych, wzbogaconych o dziesiątki załączników dopiero na rozprawach. Test oczywiste, że w tak krótkim czasie (jak np. czas przerwy zarządzany w rozprawie) nie ma możliwości wnikliwego zapoznania się z nimi. Stanowi to przede wszystkim utrudnienie dla Składu Orzekającego, który również jest zaskakiwany nowymi twierdzeniami i dowodami. Co gorsza, nieraz pisma takie są składane w egzemplarzu dla Krajowej Izby Odwoławczej, a nie są przedkładane uczestnikom postępowania. Termin na wyznaczenie rozprawy to 15 dni i przed ten czas strony - będące profesjonalnymi przedsiębiorcami mają dość czasu by przygotować pisma procesowe i złożyć je na 3 dni przed sprawą, by umożliwić należyte jej rozpoznanie. Nadto wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu; w tym faktu, że oferowana przez odwołującego rurka nosowo-gardłowa Rush firmy TELFLEX spełnia wszystkie wymagania zamawiającego z Zał. nr 5a, Rozdz. II pozycja 7 siwz, w szczególności wykonana jest z miękkiego PCV medycznego, a nie z Wiruprenu (rodzaju gumy); 3. nakazanie zamawiającemu - w postępowaniu WOFITM/3/2019/PN a. w zakresie pakietów 1 do 8: i. unieważnienia zaskarżonych czynności, to jest: 1. Wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z postępowania odwołującego i tym samym - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznaniu jego oferty nr 5 za odrzuconą; 2. Odrzucenia na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy oferty odwołującego nr 5; 3. Stwierdzenia, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz w zakresie rurki nosowo-gardłowej, zał. nr 5a, Rozdział II, pozycja 7; ii. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert b. a także w zakresie pakietów 1,3,4,6,7: I. unieważnienia czynności z pkt 4 (wyboru oferty nr 4 Medline sp. z o.o. jako najkorzystniejszej); oraz II. dokonania wyboru oferty nr 5 odwołującego jako najkorzystniejszej - w tychże pakietach; 4. zasądzenie od zamawiającego, na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym równowartości wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów dojazdu na rozprawę, wedle zestawienia przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Odwołujący Boxmet wskazał, że jednym z wymaganych przez zamawiającego elementów zestawu komponentów do IPMed była rurka nosowo-gardłowa. W dniu 01 marca 2019 r. zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował zmodyfikowany Załącznik nr 5a Wymagania Taktyczno-Techniczne dla zestawu IPMed, z którego wynika, że rurka nosowogardłowa musi spełniać następujące wymagania (Załącznik nr 5a, Rozdział II, pkt 7). „7. Rurka nosowo-gardłowa: (...) 2) Wykonana z miękkiego FVC medycznego przezroczystego lub w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu i ftalanów. „ W swojej ofercie odwołujący Boxmet zaoferował w spornych pakietach rurkę nosowogardłową 7,0 mm (30Fr) oferowaną przez firmę TELEFLEX z terminem ważności 60 miesięcy Do oferty dołączono kartę katalogową wystawioną przez firmę TELEFLEX dotyczącą „rurki nosowo-gardłowej" firmy RUSCH nr. Kat 185420-000030. Wskazano: - rurka nosowo-gardłowa; - wykonana z miękkiego PCV w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu, bez ftalanów; - rozmiary: średnica wewnętrzna 7,00 mm (FR 30); Parametry te były zgodne z siwz-em. Wykluczenie odwołującego Boxmet według jego oceny nastąpiło na skutek „otrzymania przez zamawiającego pisma od jednego z uczestników postępowania, tj. konkretnie firmy Medline sp zoo dotyczącego niezgodności zaoferowanego asortymentu, tj. owej rurki nosowogardłowej". I tak pismem z 30 maja 2019 r. firma Medline zawiadomiła zamawiającego, że: „Odwołujący zaoferował rurkę nosowo-gardłową RUSH, której producentem jest firma TELEFLEX. Załączyła kartę katalogową przygotowaną przez siebie, ponieważ informacje, które wskazała są niezgodne z informacjami otrzymanymi przez producenta i nie zostały również potwierdzone przez producenta. Wskazany numer katalogowy na karcie wskazuje na rurkę nosowo-gardłową wykonaną z materiału, który nie jest wykonany z miękkiego PVC medycznego, silikonowanego, a zgodnie z udzieloną informacją uzyskaną od producenta firmy TELEFLEX wykonana jest z materiału Wirupren, który jest rodzajem gumy" Do pism Medline przedłożyło wymienione niżej załączniki: - pismo Medline sp zoo do zamawiającego z 30 maja 2019 r. informujące o rzekomej niezgodności zaoferowanej przez odwołującego rurki nosowo-gardłowej z wymaganiami siwz; - zał. 7 - strona 39 z asortymentu firmy TELEFLEX ilustrująca 3 rodzaje rurek nosowo-gardłowych o nr katalogowych 185420,125200 raz 125410 wraz z tłumaczeniem na język polski- zał. 8 - fragment formularza z oferty Boxmet - zał. 9 - kartę katalogową z oferty Boxmet dotyczącą rurki nosowo-gardłowej o nr 185420-000030 zał. 10 - korespondencję Medline z firmą TELEFLEX - zał. 11. Zamawiający po otrzymaniu tegoż pisma od Medline sp. z o.o. nie wezwał odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień, bezpodstawnie dał on w całości wiarę pismu Medline sp zoo. Tymczasem według odwołującego Boxmet nie jest prawdą, że zaoferował „rurkę nosowogardłową wykonaną z materiału, który nie jest wykonany z miękkiego PVC medycznego, silikonowanego, a z materiału Wirupren, który jest rodzajem gumy". Wręcz przeciwnie - odwołujący zaoferował rurkę nosowo-gardłową, wykonaną z miękkiego PVC bezbarwną, przezroczystą, bez lateksu, bez ftalanów (DEPH) o średnicy wewnętrznej 7,00mm (FR 30) spełniająca wszystkie wymagania zamawiającego. Podczas projektowania karty katalogowej dla rurki nosowo-gardłowej firmy RUSCH oferowanej przez Boxmet wkradła się oczywista omyłka pisarska polegająca na błędnym podaniu dwóch cyfr w numerze katalogowym, oraz zamianie kolejności cyfr 0 i 3, to jest podano 185420-000030, a winno być prawidłowo: 125410-000300. Na skutek czego nastąpiło również wskazanie, że kolor rurki jest zielony, natomiast winien być: przezroczysty. Rurką zamawianą (oferowaną) przez Boxmet jest rurka nosowo-gardłowa o numerze katalogowym 125410-000300, jest to rurka nosowo-gardłowa wykonana z miękkiego PCV, przezroczysta, silikonowana, bez lateksu i bez ftalanów, spełniająca wszystkie wymagania siwz - Załącznik 5a, Rozdział I pkt 7, w szczególności podpunkt 2. Na dowód czego odwołujący Boxmet załączył: - oświadczenie firmy Teleflex z wyjaśnieniem przyczyn omyłki pisarskiej w karcie katalogowej wraz z prawidłową kartą katalogową (bez omyłek pisarskich); - oświadczenie zarządu firmy Boxmet o tym, że oferowana rurka nosowo-gardłowa spełnia wszelkie wymagania siwz, w tym Zał. 5a Rozdz. II, pozycja 7, w szczególności wykonana jest z miękkiego PCV medycznego Odwołujący Boxmet podniósł, że takie omyłki pisarskie mają miejsce i nie są rzadkością. Wskazał, że zamawiający sam popełnił oczywistą omyłkę pisarską, wskazując, że rurka ma być wykonana „z miękkiego PVC", tymczasem jest oczywiste, że chodzi o „PCV" (powszechnie znany materiał). Nikt jednak z wykonawców nie miał wątpliwości, o jaki materiał chodzi zamawiającemu, gdyż jest to fakt powszechnie znany dla podmiotu zajmującego się dostawą wyrobów medycznych. Odwołujący podniósł, że z art. 87 ust. 2 ustawy wynika dopuszczalność w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (takie omyłki zamawiający poprawia „z urzędu"). Tym bardziej zatem dopuszczalne jest istnienie oczywistych omyłek pisarskich w treści kart katalogowych do oferowanych produktów (same karty katalogowe nie są ofertą, zamawiający nie mógłby ich „z urzędu" poprawić, skoro są to dokumenty załączane przez wykonawcę). zamawiający w takich okolicznościach winien ewentualnie wezwać odwołującego do wyjaśnienia przyczyn takiej omyłki i przedłożenia prawidłowego dokumentu bez omyłek. Niemniej wskazuję, że jako przykład omyłki pisarskiej Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie błędne pojemności silnika.- wyrok KIO z 7 maja KIO 842/12, KIO 849/12. Odwołujący podkreśli że oferuje produkt - rurkę nosowo-gardłową zgodny z siwz. Załączona przez odwołującego karta katalogowa przedstawiała produkt zgodny ze specyfikacją, w szczególności w opisie wyraźnie wskazano, że jest on wykonany z miękkiego PCV medycznego, nastąpiła jedynie omyłka pisarska polegająca na podaniu błędnych cyfr w numerze katalogowym, co skutkowało błędnym mniemaniem zamawiającego, że odwołujący Boxmet miałby zaoferować inną rurkę, wykonaną z Wiruprenu (gumy). Poza tym na karcie wprost wskazano parametry zgodne z siwz), a zgodność ta została to potwierdzone zarówno oświadczeniem wyjaśniającym producenta TELEFLEX, kartą katalogową z poprawnym numerem, jak i oświadczeniem upoważnionych przedstawicieli spółki Boxmet Medical. Odwołujący Boxmet nadto podniósł, że firma Medline sp zoo, która to „wytyka" odwołującemu tego typu błędy, sama dopuszcza sie ich w treści oferty i to składanej w niniejszym postępowaniu. Przykładowo: w treści składanej przez Medline oferty - Załącznika nr 2, tj. JEDZ, Rozdział C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w treści dokumentu, tj. Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji: b) nie zataił tych informacji; c.) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucje zamawiającą łub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zmawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia łub wskutek zaniedbania przedstawić 'wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia Medline zaznaczyła „NIE" Pismem z dnia 28.05.2019 r. zamawiający zwrócił się z prośbą do Medline o wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia. Pismem z dnia 31.05.2019 r. Medline wskazała, że „w pierwotnej wersji dokumentu JEDZ, w części II sekcja C wkradła się omyłka wynikająca z przeoczenia i polegająca na błędnym wpisaniu NIE zamiast TAK" Inny Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu - J. D. Paramedyk również powoływał się na omyłkę w piśmie z 16.04.2019 r. do zamawiającego, pisząc: „w treści złożonego przeze mnie formularza cenowego znajduje się oczywista omyłka pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy. Mianowicie na drugiej stronie formularza cenowego pod pozycją nr 5, jako producent/wytwórca gazy wypełniającej zrolowanej Tactical Compressed gauze omyłkowo wskazany został Hangzhou Eormed Medical Devices, podczas gdy producentem oferowanej przeze mnie gazy jest Jiangsu Jiele Medical Dressing. Powyższe potwierdzają pozostałe dokumenty dołączone do złożonej - przeze mnie - oferty (....)' Dodatkowo, analiza postępowania przetargowego wskazuje, że zamawiający, jeśli miał wątpliwości co do danych na dokumentach, zwracał się do wykonawców o wyjaśnienia. Przykładowo, w piśmie z 30.04.2019 r. adresowanym do innego wykonawcy - Neomed Polska sp zoo zamawiający wskazuje, że: „z formularza cenowego wynika, że zaoferowana rurka nosowo-gardłowa OptiLube (numer katalogowy JK007) producent: Hangzhou Formed Medical Devices, posiada okres ważności 8 lat. W postępowaniu prowadzonym w roku 2019 r. pod nr WOFiTM/2/2019/PN zaoferowana została identyczna rurka nosowo-gardłowa z okresem przydatności 5 lat. W obydwu postępowaniach zostały przedstawione identyczne dokumenty, tj. Certyfikat CE oraz Deklaracja zgodności (Formularz dla podmiotu). W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie, wraz z przedstawieniem dowodów, z czego wynika zaoferowany 8 letni okres przydatności w przedmiotowym postępowaniu" Wątpliwości te Neomed wyjaśnia, wskazując, że termin gwarancji może zostać wydłużony przez producenta, przedkłada ofertę cenową potwierdzającą 8-letni termin ważności dla rurki nosowo-gardłowej oraz ulotkę danego wyrobu załączoną wraz z ofertą. Zamawiający zatem: 1) akceptował te omyłki (co prawda J. D. został wykluczony z postępowania, ale z zupełnie innego powodu, bynajmniej nie z powodu owych omyłek). Sytuacja, gdy zamawiający z jednej strony akceptuje omyłki dużo większej wagi, bo dotyczące przecież integralnej części oferty, jaka jest JEDZ czy formularz cenowy (błędne wpisanie producenta), a nie akceptowałby omyłki pisarskiej w treści karty katalogowej produktu, która przecież to karta nie jest nawet treścią oferty (a jedynie dokumentem składanym na wezwanie zamawiającego) jest już nielogiczna. 2) gdy powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z siwz (np. co do terminu przydatności, ze względu na wątpliwość co do treści dokumentów), zwracał się o wyjaśnienie do wykonawcy, tak jak w przypadku NEOMED Polska sp. z o.o. postępowanie zamawiającego polegające na tym, ze nie zwrócił się do Boxmet o żadne wyjaśnienia, dając bezgraniczną wiarę pismu konkurenta, jest niezrozumiałe. Zestawienie powyższych czynności zamawiającego według odwołującego Boxmet wskazuje, że dyskryminuje jednego wykonawcę, tj. właśnie odwołującego, faworyzując innych. A zatem traktuje nierówno wykonawców, w sposób wybiórczy, czego skutkiem było bezpodstawne zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do treści karty katalogowej rurki nosowo-gardłowej oferowanej przez Boxmet i tym samym wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą jak i uznanie jej za niespełniającą wymogów siwz. Odwołujący Boxmet wskazał, że ma prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, ponieważ ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku pakietów nr 1,3,4,6,7 oferta odwołującego jest najkorzystniejsza i gdyby nie wykluczenie go z postępowania, zostałaby wybrana (tak zresztą uczynił zamawiający w pierwotnym wyborze ofert z 3 czerwca 2019 r. - zał. nr 3 do Odwołania). Szkodą zaś jest brak uzyskania zamówienia i wynikających z tego korzyści. W przypadku pakietów nr 2,5,8 co prawda oferta odwołującego może nie być najkorzystniejsza (wybrany został wykonawca Neomed Polska sp. z o.o.), jednakże, że odwołujący Boxmet ma interes w kwestionowaniu wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, które to wykluczenie może mieć daleko idące skutki dla oceny jego wiarygodności w innych postępowaniach. Odwołujący od wielu lat realizuje zamówienia dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej i cieszy się uznaniem i renomą. Utrata tej renomy i wiarygodności stanowi bez wątpienia szkodę odwołującego. Interes we wniesieniu odwołania jest interpretowany szeroko - tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r. V Ca 1973/11. W dniu 24 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 27 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Medline sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze wnosząc o oddalenie odwołania Wskazał, że jako wykonawca wybrany w zadaniach 1, 3, 4 6 i 7, w których odwołujący Boxmet skarżył czynność odrzucenia swojej oferty oferta Medline została uznana za najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu pozyskanie zamówienia. Powołał się na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 5/14. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została zamawiającemu i odwołującemu przekazana w dniu 26 czerwca 2019r. W dniu 27 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca J. D. wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż złożył ofertę na zadania 1, 3, 4, 6 i 7 oraz wniósł odwołanie na czynność własnego odrzucenia oferty, dlatego w przypadku uwzględnienia jego własnego odwołania i oddalenia przedmiotowego odwołania ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponadto w zakresie pakietów 2,5 i 8 spółka Neomed, wybrana w tych pakietach nabywa od J. D. część towarów, dlatego jest on zainteresowany w utrzymaniu wyboru wykonawcy Neomed w tych częściach. Zgłoszenia zostało podpisane przez właściciela firmy. Brak dowodu przekazania kopii zgłoszenia. W dniu 27 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Neomed wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta został uznana za najkorzystniejszą w pakietach 2, 5 i 8, a uwzględnienie odwołania może pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu27 czerwca 2019r. W dniu 1 lipca 2019r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Odwołujący złożył opozycję wobec przystąpienia Neomed po stronie zamawiającego w zakresie części II, V, VIII podnosząc, iż żądane przez niego przywrócenie oferty do postępowania nie wpłynie w tych częściach na ranking ofert, a zatem interes Przystępującego nie jest zagrożony. Przystępujący Neomed, przystępujący Medline i przystępujący J. D. wnieśli sprzeciw wobec uwzględniania odwołania. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie pakietu II, V i VIII. Przystępujący Neomed zgłosił wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wobec cofnięcia odwołania w pakietach II, V i VIII, gdyż cofnięcia nastąpiło na mniej niż jeden dzień przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron. Przystępujący Medline w stanowisku pisemnych wskazał na WTT poz. 7 załącznika 5a po modyfikacji oraz rozdziału X pkt. 15 siwz, a także na odpowiedź na zapytania do treści siwz nr 21 z dnia 18 lutego 2019r. Wskazał, że odwołujący Boxmet zaoferował rurkę nosowo-gardłową firmy Teleflex w rozmiarze 7mm (30 FR). Wraz z ofertą odwołujący Boxmet załączył kartę katalogową, która wskazywała numer katalogowy produktu i opis rurki. Przystępujący pozyskał od producenta karty katalogowe oraz przeprowadził z nim korespondencję. W katalogu producenta na str. 39 -40 jest kilka modeli rurek. Odwołujący wskazał na numer katalogowy 185420-000030, który to numer w katalogu producenta wskazuje na rurkę typu WENDL wykonaną z materiału WIRUPREN, przy czym pierwszy rząd cyfr oznacza model rurki, a drugi człon na zaoferowany rozmiar. Z karty przystępującego dodatkowo wynika, że odwołujący zaoferował rurkę w kolorze zielonym. Z odwołania wynika, że numer katalogowy jest efektem omyłki i że oferowany produkt posiada numer katalogowy 125410-000030. Według przystępującego Medline nie mogło dojść do omyłki pisarskiej, gdyż karta katalogowa zawiera poprawny numer katalogowy modelu produktu i zdjęcie oraz konstrukcja zaoferowanej rurki jest taka sama jak w katalogu producenta, co więcej w karcie jest informacja, że rurka jest zielona. Producent Teleflex oferuje rurki żółte, zielone, przeźroczyste i pomarańczowe i rurka o numerze 185420 wykonana z wiruprenu ma kolor zielny, a rurka o numerze 125410 jest przeźroczysta. Zastosowana numeracja rozmiaru (średnicy wewnętrznej) rurek jest różna w zależności od modelu. Rurka nr 185420 ma rozmiar 7 mm 30 FR, a rurka o numerze 125410 rozmiar 7mm odpowiednik 28 FR, czyli karta katalogowa pierwotna także ma błąd co do rozmiaru bo 7mm to rozmiar 28 FR, a 7,5mm odpowiada rozmiarowi 30 FR Ponadto żadna z rurek produkowanych przez producenta Teleflex nie spełnia w 100% wymagań zamawiającego, gdyż nie są silikonowane. Takie działanie odwołującego Boxmet jest działaniem umyślnym i próbą zmiany oferty na etapie postępowania odwoławczego, a odwołujący pierwotnie chciał zaoferować rurkę o modelu 185420. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, modyfikacji załącznika nr 5a do siwz z dnia 15 lutego 2019r. z 1 marca 2019r., wyjaśnień treści siwz odpowiedzi na pytania nr 1 z 7 lutego 2019, 3 i 26 z 18 lutego 2019, oferty odwołującego J. D., oferty odwołującego Boxmet, karty produktu TO-091, oświadczenia prezesa zarządu firmy Toma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, oględzin markera permanentnego TO-091, pisma Medline sp zoo do zamawiającego z 30 maja 2019 r. informujące o rzekomej niezgodności zaoferowanej przez Odwołującego rurki nosowogardłowej z wymaganiami SIWZ; strony 39 z asortymentu firmy TELEFLEX ilustrująca 3 rodzaje rurek nosowo-gardłowych o nr katalogowych 185420,125200 raz 125410 wraz z tłumaczeniem na język polski, fragmentu formularza z oferty Boxmet, karty katalogowej z oferty Boxmet dotycząca rurki nosowo-gardłowej o nr 185420-000030, korespondencji Medline z firmą TELEFLEX, oświadczenia firmy Teleflex z wyjaśnieniem przyczyn omyłki pisarskiej w karcie katalogowej wraz z prawidłową kartą katalogową (bez omyłek pisarskich), oświadczenia zarządu firmy Boxmet o tym, że oferowana rurka nosowo-gardłowa spełnia wszelkie wymagania SIWZ, w tym Zał. 5a Rozdz. II, pozycja 7, w szczególności wykonana jest z miękkiego PCV medycznego, JEDZ złożonego przez Medline - Zał. nr 2 do oferty Medline, pisma zamawiającego do Medline sp zoo z 28.05.2019 r., pisma Medline do zamawiającego z wyjaśnieniem omyłki z dnia 31.05.2019 r., pisma J. D. Paramedyk do zamawiającego z dnia 16.04.2019 r., pisma zamawiającego do Neomed Polska sp zoo z 30.04.2019 r., pisma Neomed Polska sp zoo do zamawiającego z 06.05.2019 r., korespondencji pomiędzy firmą TOMA, a zamawiającym w dniach 13 - 14 czerwca 2019r.wydruku ze strony b2b.toma.com.pl, wydruku ze strony hurtowniapapieru.pl, korespondencji pomiędzy Boxmet, a Tom z dnia 15 stycznia 2019r, karty produktu TO-091korespondencji pomiędzy Medline, a Teleflex z maja 2019, karty katalogowej 125410-000300, badań TG, DSC i FTIR rurek nosowo-gardłowych Teleflex i Sumi, korespondencji pomiędzy Medline, a firmą Skamex. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że treść siwz dopuściła fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy w rozdziale IX pkt. 13 ppkt. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 7 lutego 2019r. zamawiający wyjaśnił, że zastosuje tę przesłankę także w odniesieniu do częściowego odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z załącznika nr 5a w brzmieniu ustalonym w dniu 15 lutego 2019r. wynika, że zamawiający wymagał markera permanentnego o cechach zgodnych z przywołanymi w odwołaniu. Z wyjaśnień na pytanie 3 i 26 z 18 lutego 2019r. do siwz wynika, że zamawiający wymagał markera permanentnego w kolorze czarnym, który będzie miał zastosowanie w polu walki, a nie chirurgiczne oraz, że marker ten ma mieć grubość linii w przedziale 0,3 cm do 0,8 cm, a marker o grubości linii 0,5 cm spełnia wymagania zamawiającego. Z załącznika nr 5a do siwz po modyfikacji z dnia 1 marca 2019r. wynika, że w pkt. 7 ppkt. 2 zamawiający wymagał rurki nosowo-gardłowej wykonanej z miękkiego PVC medycznego przeźroczystego lub w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu i ftalanów Z karty produktu TO-091 załączonej do oferty odwołującego wynika, że marker permanentny TO-091 ma grubość końcówki ściętej 5 mm i grubość linii pisania około 5 mm. Okoliczność tę potwierdza także oświadczenie prezesa zarządu z dnia 10 czerwca 2019r. zeznania świadka W. T. oraz dowód z oględzin markera permanentnego TO-091 Z oferty Boxmet wynika, że w załączniku nr 5 do siwz po modyfikacji odwołujący Boxmet zaoferował w pkt. 7 dla zadań 1-8 rurkę nosowo-gardłową 7,0mm (30Fr) lubrykant Teleflex Optimum Medical Solution 60 m-cy rurka, 48 m-cy lubrykant. Z karty katalogowej nr kat. 185420-000030 wynika, że rurka nosowo-gardłowa dostawcy Teleflex jest wykonana z miękkiego PCV w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu, bez ftalanów. Karta ta nie została podpisana, została sporządzona na papierze firmowym firmy T eleflex. Z pisma Medline z dnia 30 maja 2019r. wynika, ze wykonawca Boxmet załączył kartę katalogową przygotowaną przez siebie, ponieważ informacje na niej zawarte są niezgodne z informacjami otrzymanymi od producenta. Wskazany numer katalogowy wskazuje na rurkę wykonaną z materiału Wirupren, który jest rodzajem gumy, a nie miękkim PCV medycznym. Z załączonej do pisma karty katalogowej wynika, że rurki nosowo-gardłowe Rusch są oferowane w numerach katalogowych: 185420 - są to rurki wykonane z materiału typu wipuren w kolorze zielonym, silikonowane o średnicy 7 mm przy rozmiarze FR 30 125200 - są to rurki wykonane z miękkiej gumy 125410 - są to rurki wykonane z PCV przeźroczyste, bez danych co do silikonowania, o średnicy 7,5mm przy rozmiarze FR 30 i 7mm przy rozmiarze FR 28. Z korespondencji elektronicznej pomiędzy Medline, a Teleflex z dnia 23-24 maja 2019r. wynika, że Teleflex oferuje zielone rurki nosowo-gardłowe Rusch wykonane z wipurenu, pozbawione DEHP i lateksu. Wipuren, to rodzaj gumy. Właściwy kod katalogowy dla rozmiaru 30 to 185420-0000300. Z pisma Teleflex z dnia 18 czerwca 2019r. wynika, że podczas projektowania karty katalogowej dla rurki nosowo-gardłowej firmy Rusch oferowanej przez Boxmet doszło do oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym podaniu dwóch cyfr w numerze katalogowym oraz zamianie kolejności cyfr 0 i 3 to jest podano 185420-000030 a powinno być 125410-000300, w skutek czego nastąpiło również wskazanie, że kolor rurki jest zielony, a powinien być przeźroczysty. Rurką zamawianą przez Boxmet jest rurka o numerze katalogowym 125410-000300 i jest to rurka nosowo-gardłowa wykonana z miękkiego PCV przeźroczysta, silikonowana bez lateksu i bez ftalanów w załączeniu złożono prawidłową według dostawcy kartę katalogową. Karta została opatrzona pieczęcią firmową i podpisana - podpis nieczytelny. Została sporządzona na papierze firmowym firmy Teleflex. Z oświadczenia z dnia 21 czerwca 2019r. sporządzonego przez członka zarządu i prokurenta firmy Boxmet wynika, że firma Boxmet zaoferowała rurkę z miękkiego PCV medycznego bezbarwną, przeźroczystą. Z JEDZ Medline w części C w oświadczeniu dotyczącym braku poważnego wprowadzenia w błąd oznaczył opcję „Nie”. W dniu 28 maja 2019r. zamawiający wezwał Medline do wyjaśnień tego oświadczenia. W dniu 31 maja 2019r. Medline wyjaśniło, że w wyniku omyłki wynikającej z przeoczenia zaznaczono NIE zamiast Tak. W załączeniu złożono poprawiony JEDZ. W dniu 16 kwietnia 2019r. wykonawca J. D. wyjaśnił. Że w formularzu ofertowym na drugiej stronie znajduje się omyłka pisarska, gdyż pod pozycję 5 mylnie podano Hangzhou Formed Medical Devices, podczas gdy producentem gazy jest Jiangsu Jiele Medical Dressing, co potwierdza załączona do oferty ulotka informacyjna, a także certyfikat EC i deklaracja zgodności EC. Z pisma zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019r. do Neomed wynika, że zamawiający wyjaśniał okres przydatności rurki nosowo-gardłowej Optilube JK 007 producent Hangzhou Formed Medical Devices, podczas gdy w innym postępowaniu została zaoferowana ta sama rurka z okresem przydatności 5 lat. W dniu 6 maja 2019r. Neomed wyjaśnił, że oferowana przez niego rurka ma okres przydatności 8 lat, co wynika z karty katalogowej, na dowód przedstawiono ofertę cenową producenta potwierdzającą datę przydatności. Z korespondencji pomiędzy firmą TOMA, a zamawiającym w dniach 13-14 czerwca 2019r., wynika, że przesłana zamawiającemu w kwietniu 2019r. karta katalogowa zawierała błąd dotyczący końcówki tego markera i producent załączył kartę z prawidłowymi danymi oraz, że marker posiada linię pisania ok. 5 mm, ze względu tego, że marker jest ścięty można w zależności od ułożenia końcówki, siły nacisku i rodzaju podłoża uzyskać kreskę od ok. 1 mm do 6 mm, a główną naturalną linią pisania tego markera, którą uzyskuje się bez specjalnego ułożenia jest 5 mm. Z wydruku ze strony b2b.toma.com.pl, wynika, że marker TO-091 ma końcówkę ściętą 1,5mm Z wydruku ze strony hurtowniapapieru.pl, wynika, że marker Toma TO-091 jest ścięty 1,5mm, grubość linii pisania 1-3 mm oraz grubość linii 1,5 mm, grubość końcówki 2,5mm Z korespondencji pomiędzy Boxmet, a Toma z dnia 15 stycznia 2019r wynika, że TOMA na przytoczone w zapytaniu parametry markera zgodne z siwz może jedynie zaoferować marker TOMA TO-201, ale ma ok końcówkę ściętą 1-5mm Z karty produktu TO-091 złożonej przez przystępującego Boxmet wynika, że ma on grubość końcówki 2,5mm Z korespondencji pomiędzy Medline, a Teleflex z maja 2019 wynika, że Medline producent Teleflex proponował przy podanym opisie wymagań zamawiającego rurkę nosowo-gardłową z wiruprenu bez DEHP i lateksu i występują w rozmiarze FR 30 i średnicy 7,0mmnatomiast rurka o symbolu 125410 przeźroczysta z PCV, też nie spełnia wymagań bo nie jest silikonowana, a że wykonana jest z PCV, to prawdopodobnie zawiera ftalany. Z karty katalogowej 125410-000300 wynika, że jest ro rurka z miękkiego PCV bezbarwna, bez lateksu, bez ftalanów, olej silikonowy, średnica wew. 7,00 mm FR 30. Z badań TG, DSC i FTIR rurek nosowo-gardłowych Teleflex i Sumi wynika, że rurka Teleflex wykonana z tworzywa o nazwie Wirupren i rurka Sumi wykonana z silikonowego miękkiego PCV przeźroczysta nie są tożsame materiałowo dla obu typów przebadanych rurek, różnią się widmem, brakiem wspólnych pasm absorbcyjnych, odmiennym przebiegiem krzywej grzania i innym końcowym ubytkiem masy. Z korespondencji pomiędzy Medline, a firmą Skamex wynika, że rozmiar 30-7 mm jest dostępny tylko w nieprzeźroczystych wersjach z Wiruprenu lub gumy, że zawsze druga część numeru katalogowego oznacza rozmiar. Przewodnicząca zarządziła otwarcie strony zgodnie z adresem wskazanym w 2 linijce od dołu na str. 2 odwołania. W obecności przedstawicieli stron i uczestników postępowania otwarta została strona z kartą produktu TO-091, jest to marker permanentny. Grubość końcówki - końcówka ścięta 5 mm Grubość linii pisania - ok. 5 mm Następnie Izba przeszła do oględzin złożonego markera permanentnego Toma oznaczonego nr TO-091 ze znakiem kodu kreskowego 5 90 11 33 09 13 14 przy użyciu odpakowanej na oczach uczestników linijki plastikowej wyprodukowanej dla Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Izba, po otwarciu markera dokonała pomiaru, Izba przyłożył ściętą końcówkę markera linijki i ustaliła, że długość końcówki ściętej wynosi 5 mm. Izba zbadała również średnicę końcówki - wynosi ona 5 mm. Izba wykonała kreskę o długości około 7 cm i ustaliła, że grubość tej kreski wynosi, w odległości od początku tej kreski: 1,5 cm - 4 mm, 4 cm - 4 mm i 6 cm - 4 mm. Właściciel firmy J. D. dokonał kreski o długości 13 cm. Dokonano jej pomiaru w tych samych punktach: 1,5 cm - 3 mm, 4 cm - 3 mm i 6 cm - 3-4 mm. Przystępujący Neomed wykonał kreskę o długości 6,6 cm. Dokonano jej pomiaru w tych samych punktach: 1,5 cm - 3 mm, 4 cm - 3 mm i 6 cm - 3 mm. Przystępujący Boxmet wykonał kreskę o długości 9,2 cm. Dokonano jej pomiaru w tych samych punktach: 1,5 cm - 1 mm, 4 cm - 1 mm i 6 cm - 1 mm. Odwołujący J. D. wnosi o przyjęcie wyniku pomiaru dokonanego w ramach oględzin wyłącznie z ograniczeniem danych ustalonych na podstawie linii wykonanej przez przewodniczego składu podnosząc, iż linie wykonane przez sony i uczestników zainteresowanych wynikiem sporu mogą budzić wątpliwości co do bezstronności. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin i wykonania linii pisania markera oferowanego przez Boxmet celem wykazania, że stopień zaangażowania stron w postępowanie może wpływać na sposób wykonywania linii przez uczestników postępowania. Przewodnicząca postanowił oddalić ten wniosek wskazując, iż rozważy pierwotny wniosek pełnomocnika, gdyż marker, który być może został zaoferowany przez Boxmet w tym postępowaniu, nie jest elementem sporu. Odwołujący wskazał, iż niedopuszczenie wnioskowanego dowodu jest nieprawidłowe w świetle art. 191 ust. 1 ustawy, gdyż dowód ten ma służyć rozstrzygnięciu okoliczności istotnych w postępowaniu, a dowodzących, że pełnomocnik strony Przystępującej Boxmet celowo zaburzył wyniki dokonywanych oględzin markera TO-091. Izba uznając argumentację odwołującego J. D., co do wadliwości próby wykonania linii pisania przez zaangażowane w spór strony, uznała za wiarygodny i poddała ocenie wyłącznie dowód z oględzin i eksperymentu rysowania linii pisania i mierzenia jego grubości pozyskany od przewodniczącego składu orzekającego. Izba biorąc pod uwagę przeprowadzone dowody z dokumentów, dowody z oględzin oraz mając na względzie fakt, że odwołujący J. D. cofnął wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. uznała, że przeprowadzenie tego dowodu w świetle pozostałych dowodów nie jest niezbędne dla rozstrzygnięcia i nie przeprowadziła w tym zakresie dowodu z urzędu. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Wobec nie popierania przystąpienia przez Medline po stronie zamawiającego w sprawie sygn.. akt KIO 1076/19 Izba uznała zgłoszone przystąpienie za wycofane i nie wywołujące skutków prawnych. Izba postanowiła oddalić zgłoszoną opozycję Boxmet wobec przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawcy Neomed podnosząc, że nie ma możliwości, mimo faktycznego ustawowego rozdzielnia czynności wykluczenia wykonawcy, którego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzruszania pierwotnie dokonanej oceny ofert. Oferta wykonawcy wykluczonego nie bierze udziału w ocenie ofert i nie buduje rankingu ustalającego ofertę najkorzystniejszą, zatem, jeśli na skutek wykluczenia wykonawcy jego oferta nie była poddana ocenie, a miałby powrócić do postępowania, to należałoby wzruszyć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną w niepełnym kręgu wykonawców. Z tego względu Izba uznaje, że przystępujący Neomed w pakietach II, V i VIII wykazał interes w przystąpieniu. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołań na postawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 1076/19 Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Izba umarza postępowanie w sytuacji cofnięcia odwołania. W ocenie Izby norma ta ma zastosowanie także w sytuacji częściowego wycofania zarzutów odwołania, albowiem rozstrzygnięcie postępowania powinno dotyczyć wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również tych wycofanych. Z tego względu Izba umorzyła postępowanie w części, w jakiej zostało ono wniesione wobec zaniechania zamawiającego wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical sp. z o.o. z uwagi na wcześniejsze nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, co doprowadziło do odstąpienia od umowy tj. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, oraz naruszenia art. 92 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical, w oparciu również o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 i wniosku o nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Boxmet Medical w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, gdyż w odniesieniu do tych zarzutów odwołujący cofnął odwołanie w dniu 25 czerwca 2019r. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wykluczenie wykonawcy z postępowania pomimo tego, że — wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zarzut potwierdził się. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w obrocie rynkowym wystąpiły dwie karty produktu TO-091, jedna wskazująca na grubość końcówki 5 mm i grubość linii ok. 5 mm, oraz druga złożona przez przystępującego Boxmet i dostępna zamawiającemu o grubości końcówki 2,5mm. Nadto z dowodów przedłożonych przez przystępującego Boxmet wynika, że dla końcówki 2,5mm grubość linii wynosi ok. 1,5mm. Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający wymagał grubości kreski rozumianej przez niego jako grubość linii pisania, a nie grubość końcówki markera. Izba dała wiarę dowodom odwołującego J. D. w postaci jego karty produktu, korespondencji firmy Toma z zamawiającym w dniach 13 - 14 czerwca 2019, a także oświadczeniu Prezesa zarządu firmy Toma, że doszło do omyłkowego wprowadzenia do obrotu karty produktu TO-091 określającego grubość końcówki jako 2,5mm. Błąd karty w tym zakresie potwierdzają poczynione przez Izbę oględziny, które świadczą o tym, że zarówno średnica markera, jak i jego ścięta krawędź mierzą 5mm. Zamawiający nie określił w siwz wymagania dotyczącego grubości końcówki, ani sposobu dokonywania pomiaru tej grubości, tym samym należało przyjąć interpretację korzystną dla odwołującego J. D., że grubość końcówki to 5 mm, zgodnie ze złożoną przez niego kartą katalogową. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że ustalony przez Izbę stan faktyczny nie dawał podstaw do uznania racji zamawiającego i przystępującego Boxmet, że grubość tej końcówki wynosi 2,5mm. Takie ustalenie w ocenie Izby pozostawałoby w sprzeczności z rzeczywistością. W konsekwencji, skoro odpadła podstawa podania informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, rozważanie dalszego spełniania przesłanek stopnia winy nieumyślnej - lekkomyślność czy rażące niedbalstwo, czy też wpływu tej informacji na wynika postępowania było bezcelowe, bo jak słusznie podniósł odwołujący J. D. przesłanki fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy muszą być spełnione łącznie. W konsekwencji brak jednej z przesłanek nie pozwala zamawiającemu na skuteczne wykluczenie odwołującego J. D. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zamawiający informacji o grubości końcówki wbrew stanowisku przystępującego Boxmet w żaden sposób w uzasadnieniu podstaw wykluczenia nie wiązał z podaniem nieprawdziwej informacji o grubości kreski (linii pisania). Domysłem jedynie przystępującego jest to, że zamawiający znając grubość końcówki 2,5 mm mógł uznać za niewiarygodne oświadczenie o grubości kreski/linii pisania jako nie mieszczącej się w wymaganym przedziale 0,3 do 0,8mm. Brak podania przez zamawiającego, że to informacja o grubości kreski/linii pisania jest informacją wprowadzająca w błąd, powoduje, że odwołujący J. D. nie mógł skutecznie w tym zakresie podnieść zarzutu. W konsekwencji poza granicami postawionych zarzutów była okoliczność, czy zadeklarowana grubość kreski/linii pisania ok. 5mm jest informacją prawdziwą czy wprowadzającą w błąd zamawiającego, gdyż to nie był powód wykluczenia odwołującego J. D. wskazany przez zamawiającego w uzasadnieniu podstaw wykluczenia. Izba przyznała rację odwołującemu J. D., że sformułowanie w uzasadnieniu podstaw odrzucenia tezy, iż z uzyskanych od producenta informacji, wynika, że nie ma on (w domyśle producent TOMA) w swojej ofercie markera, który by spełniał wszystkie wymagania określone w WTT dla markera permanentnego (załącznik 5a, Rozdział II, pkt 10), nie może stanowić podstawy wykluczenia J. D. z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy, a to przede wszystkim z tego względu, że sam fakt nawet potencjalnego niespełniania wymagań przedmiotowych może wywoływać różne skutki w sferze postępowania o zamówienie publiczne. Fakt niewykazania wymagań przedmiotowych może być podstawą do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych (oczywiście przy jednoznacznie określonym w ofercie zaoferowanym przedmiocie) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku nie odpowiadania deklarowanego przedmiotu zamówienia treści siwz, może być to podstawa do poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 jeśli zmiana nie wywołała by istotnych zmian w treści oferty, może być to również podstawa do odrzucenia oferty, jeśli oferta nie odpowiada treści siwz i nie można jej konwalidować, czy wreszcie jak w przedmiotowej sprawie może być to podstaw wykluczenia, jeśli informacja dotycząca przedmiotu zamówienia pozornie wskazuje na spełnienie wymagań zamawiającego, ale w rzeczywistości jest nieprawdziwa. Tym samym powołane przez przystępującego Boxmet stwierdzenie zamawiającego z uzasadnienia podstaw wykluczenia, w żaden sposób nie może być uznane za uprawnienie do kwestionowania w ofercie odwołującego J. D. wszelkich informacji złożonych w jego ofercie. Odwołujący na podstawie tego stwierdzenia musiałby ustalić okoliczności faktyczne, czyli jakich wymagań zamawiającego rzekomo nie spełnia oferowany przez niego przedmiot zamówienia i podstawy prawnej, która eliminowałaby ofertę odwołującego z postępowania. Tym samym ogólnikowe stwierdzenie zamawiającego nie może być uznane za realne uzasadnienie okoliczności faktycznych i prawnych czynności dokonanej przez zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie, zaś sprzeciwiający się tej czynności przystępujący Boxmet nie wykazał, że zarzut był niezasadny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, w sytuacji, w której brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Norma art. 24 ust. 4 ustawy jest ściśle powiązana z normami stanowiącymi podstawy wykluczenia - art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy. Tym samym nie można na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznać oferty za odrzuconą, jeśli czynność wykluczenia wykonawcy nie była prawidłowa. W przedmiotowej sprawie właśnie taka sytuacja ma miejsce. Izba oceniła, że czynność wykluczenia była nieprawidłowa, zatem w konsekwencji czynność uznania oferty odwołującego J. D. naruszała normę art. 24 ust. 4 ustawy. Zamawiający zatem nieprawidłowo zastosował art. 24 ust. 4 ustawy w odniesieniu do oferty odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie oferty spółki Medline sp. z o.o. za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu - w odniesieniu do pakietów 1, 3, 4, 6 i 7 — i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu — w odniesieniu do ww. pakietów — była oferta odwołującego Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący J. D. wykazał za pomocą samodzielnie sporządzonej symulacji oceny ofert, w przypadku udziału jego oferty w ocenie ofert i z tej symulacji wynika, że jego oferta, gdyby zamawiający jej nie odrzucił byłaby najkorzystniejsza w pakietach 1, 3, 4, 6 i 7. Przystępujący Boxmet tej okoliczności nie przeczył. Izba uznała zatem przedstawioną symulację za wiarygodną. Tym samym skoro poddana ocenie oferta odwołującego J. D. byłaby najkorzystniejsza, a zamawiający nieprawidłowo wykluczył J. D. i odrzucił jego ofertę, to w konsekwencji nieprawidłowo dokonał czynności wyboru oferty Medline, która byłą mniej korzystna od oferty J. D. W ocenie Izby ta sytuacja faktyczna doprowadziła do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, a także zasad zamówień publicznych jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania (wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł.) od przystępującego Boxmet na rzecz odwołującego J. D. Sygn. akt KIO 1164/19 Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do pakietów 2, 5, 8 należało umorzyć na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy, który stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do pakietów 2, 5, 8 zamówienia. Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący złożył jedno odwołanie, uiścił jeden wpis w zakresie postępowania odwoławczego podzielonego na części i jednocześnie w odniesieniu do pakietów 1, 3, 4, 6 i 7 podtrzymał w całości zarzuty odwołania, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, który nakazuje zwrot odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu. Izba postanowiła zasądzić na rzecz przystępującego Neomed zwrot kosztów postępowania odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania, w części, w której przystąpienie po stronie zamawiającego, a następnie sprzeciw zgłosił Neomed, nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia. Izba dostrzega brak jednoznacznej regulacji kosztowej dotyczącej sytuacji złożenia kompleksowego odwołania od kilku części postępowania i cofania odwołania w poszczególnych częściach, a także sytuacji przystępującego w zakresie kosztów, w sytuacji, gdy przystępujący zgłosił przystąpienie i sprzeciw tylko w zakresie części postępowania o udzielenie zamówienia, które odwołujący cofnął. Kierując się zasadami logiki Izba stwierdziła, że z jednej strony dla odwołującego Boxmet wycofanie odwołania w odniesieniu do pewnych części postępowania nie niwelowało żadnego z postawionych zarzutów i skorelowanych z nimi żądań, a jedynie ograniczało zgodnie z wolą samego odwołującego ilość części, w których ma szansę uzyskać zamówienie. W ocenie Izby utrzymanie całości zarzutów i żądań z jedynym ograniczenie ilości części nie pozwala na uznanie, że odwołanie zostało wycofane. Inaczej byłoby, gdyby na każdą część złożono osobne odwołanie i osobno uiszczono wpis. Przy jedynym odwołaniu i jednym wpisie w ocenie Izby norma art. 187 ust. 8 ustawy nie ma zastosowania. Natomiast odmiennie kształtuje się sytuacja przystępującego Neomed. Zgodnie z par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w sytuacji wycofania odwołania na mniej niż jeden dzień przed otwarciem posiedzenia sprzeciwiającemu się wykonawcy służy prawo do zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. Ratio legis tego przepisu jest takie, aby przeciwdziałać sytuacją zwlekania z czynnościami procesowymi przez strony do momentu otwarcia posiedzenia, co powoduje, że powstają po stronie przeciwników procesowych zbędne często koszty udziału w posiedzeniu lub rozprawie przed Izbą. Przepis ten ma prowadzić do racjonalizowania czynności wykonawców. Odwołujący Boxmet miał świadomość, co sam przyznał przy zgłaszaniu opozycji wobec przystąpieniu Neomed, że jego przywrócenie do postępowania w częściach 2, 5, 8 nie daje mu szans na uzyskanie zamówienia. Z drugiej strony dla przystępującego Neomed potencjalne uwzględnienie odwołania Boxmet powodowało uchylenie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powrót do czynności oceny ofert, a więc niewątpliwie zmieniałoby jego sytuację w postępowaniu na niekorzyść. Tym samym rozważenie celowości podtrzymywania odwołania w częściach 2, 5, 8 zwłaszcza przy uwzględnieniu brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy, nie było po stronie odwołującego Boxmet uzależnione od czynności procesowych zamawiającego i mogło być dokonane niezależnie od nich. Z kolei fakt, iż przystępujący Neomed dowiedział się o wycofaniu odwołania już po zgłoszeniu przez siebie sprzeciwu, wymagało od niego poniesienia uzasadnionych kosztów obrony swoich praw, w szczególności kosztów zaangażowania pomocy prawnej. W konsekwencji Izba uznała, że w tym szczególnym przypadku zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego Boxmet na rzecz przystępującego Neomed znajduje oparcie w powołanej wyżej normie rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów (...). Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo tego, że wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba oparła rozstrzygnięcie przede wszystkim na karcie katalogowej złożonej przez odwołującego Boxmet w ofercie, korespondencji prowadzonej przez wykonawcę Medline z producentem Teleflex oraz dystrybutorem Skamex oraz katalogu produktów Rusch i karty katalogowej 125410-000300. Izba uznała za niewiarygodne oświadczenie producenta Teleflex załączonego przez odwołującego Boxmet, że przedmiotem omyłki były jedynie cyfry numeru katalogowego i kolor rurki nosowo-gardłowej, gdyż oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z innymi oświadczeniami Teleflex do przystępującego Medline, a także z katalogiem produktów Teleflex. Izba pominęła opinię prywatną z porównania rurki T eleflex z Wiruprenu z rurką Sumi z miękkiego PCV, gdyż dowód ten jest zbędny dla rozstrzygnięcia, ponieważ zamawiający nie dopuścił rozwiązania równoważnego w postaci rurki z wiruprenu, tym samym nie służy udowodnieniu okoliczności mającej znaczenie procesowe dowód na tezę, że produkty te nie są równoważne. Oświadczenie przedstawicieli Boxmet Izba uznała za pisemne stanowisko odwołującego Boxmet. Izba przyznaje rację odwołującemu Boxmet, że podstawą wykluczenia odwołującego była jedynie informacja, że rurka wykonana jest z PCV miękkiego medycznego, którą zamawiający uznał za nieprawdziwą i stwierdził, że rurka ta w rzeczywistości wykonana jest z wiruprenu. Jednakże sam ten fakt nie powoduje, w tym konkretnym przypadku, że nie należy zbadać co w rzeczywistości zaoferował odwołujący Boxmet. Jego sytuacja jest zupełnie inna niż odwołującego J. D. Podstawą wykluczenia J. D. była informacja nie dotycząca wymogu zamawiającego ustanowionego w siwz, natomiast w przypadku odwołującego Boxmet kwestionowana informacja dotyczy elementu wymaganego - materiału, z którego ma być wykonana rurka. Drugą różnicą w sytuacji obu wykonawców jest to, że odwołujący J. D. złożył kartę produktu prawidłową, a w obiegu rynkowym krążyła karta obarczona błędnymi informacjami w zakresie grubości końcówki, natomiast w tym postępowaniu odwołujący Boxmet sam przyznał, że otrzymał od producenta i przedstawił zamawiającemu kartę, która zawierała omyłki. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia było ustalenie, czy i po czyjej stronie (odwołującego Boxmet, producenta) powstały omyłki i która treść jest treścią rzeczywistą, a która błędną. Dlatego aby ocenić, czy zamawiający miał prawo uznać, że to informacja o materiale wykonania rurki jest nieprawdziwa, należało ocenić całość informacji zawartych w karcie katalogowej złożonej przez odwołującego Boxmet. Ograniczając się jedynie do danych podanych w karcie katalogowej 185420-000030 i karcie katalogowej 125410-000300 oraz informacjach wynikających z katalogu produktów, należało ustalić następujące fakty: Nr karty 185420-000030 istnieje dla produktów Teleflex i dotyczy rurki nosowo-gardłowej z wiruprenu. Nr karty 125410-000300 istnieje dla produktów Teleflex i dotyczy rurki nosowo-gardłowej z miękkiego PCV, Zdjęcie rurki zamieszczone na karcie nr 185420-000030 odpowiada zdjęciu rurki w katalogu Teleflex, które zamieszczone jest nad opisem rurki z wiruprenu. Zdjęcie rurki z katalogu dotyczące rurki PCV nie posiada górnego elementu wyglądającego jak wąski ustnik, ale kończy się okrągłym krążkiem. Rurka z karty 185420-000030 jest w kolorze zielonym, co odpowiada rurce z wiruprenu w katalogu producenta. Rurka z karty 125410-000300 jest przeźroczysta, co odpowiada rurce z PCV z katalogu producenta. Karta katalogowa nr 185420-000030 dotyczy rurki silikonowanej, co odpowiada rurce z wiruprenu w katalogu, W katalogu producenta w odniesieniu do rurki z PCV brak informacji o silikonowaniu czy jego braku, natomiast z korespondencji po między Medline, a Skamex wynika, że rurka z PCV nie jest silikonowana. W karcie nr 185420-000030 podano średnicę wewnętrzną 7mm i rozmiar FR 30, co odpowiada danym dla rurki z wiruprenu, natomiast dla rurki z PCV przy rozmiarze FR 30 w katalogu producenta jest zamieszczona średnica wewnętrzna 7,5mm, zaś dla średnicy wewnętrznej 7mm rozmiar rurki z PCV to FR 28. Porównanie tych wszystkich danych wskazuje, że złożona przez odwołującego karta katalogowa zawiera przeważającą ilość informacji, które dotyczą rurki z wiruprenu: nr karty, zdjęcie, kolor zielony, rozmiar FR 30, średnicę wewnętrzną 7mm, silikonowanie, brak ftalanów, niż informacji dotyczących rurki z PCV, dla której w złożonej karcie występuje informacja o materiale i braku latek…

…Sygn. akt KIO 1824/20 Sygn. akt: KIO 1824/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez odwołującego: Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa przy udziale D. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. D. F. Pro-form ul. Puławska 111A lok. 29, 02-707 Warszawa przystępującego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części 2 postępowania przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego a jego ofertę uznania jako odrzuconą i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty. 1.1. Kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie ODWOŁANIE Zgodnie z art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm. dalej „p.z.p” lub „ustawa”) wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami p.z.p czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo - garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, dla kwoty mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - przez wybór, w zakresie części 2 postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-Form, jako Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę Pro-Form, 4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 5) uznanie że, w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 543182-N-2020. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania (informację o wyniku postępowania) Odwołujący powziął w dniu 27 lipca 2020 r. w drodze korespondencji mailowej. Tym samym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został dotrzymany. Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku rozprawy dowodu z dokumentacji postępowania na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo - garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20kopii oferty Pro-Form oraz przedkładanych na wezwanie Zamawiającego dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. niezgodność oferty Pro-form z zapisami SIWZ. UZASADNIENIE I. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wadliwej czynności Zamawiającego doznał uszczerbku, polegającego na tym, że utracił możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że dokumenty które złożył Wykonawca Pro-Form na wezwanie Zamawiającego (mimo, iż nie były one wyczerpujące) są wystarczające i wybrał ofertę Wykonawcy Pro-Form. Tym samym Zamawiający przez naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne wybranie innej oferty) naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się natomiast niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego: W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia 2011 Sygn. akt KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093, . Z kolei w wyroku z 11 lipca 2018 r. (KIO 1275/18) Izba wskazała że: „Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialno - prawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień publicznych. II. Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20". Zamawiający, w zakresie części 2 postępowania, oczekiwał posiadania przez wykonawców doświadczenia o poniższych parametrach opisanych w pkt III.1.3 ogłoszenia (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz odpowiednio, w treści SIWZ - w części I (Instrukcja dla wykonawców), pkt 6 (Opis warunków) ppkt 6.1 ust.1(str. 5): „Określenie warunków: Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg) wezwał Wykonawcę Pro-Form do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do Wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez Wykonawcę. Podmioty te udzieliły odpowiedzi. Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000.00 zł brutto każda. Wykonawca pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla potrzeb Magazynu Zwartego. Należy jednak stwierdzić, że wskazane doświadczenie nie spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ. III. Zamawiający oczekiwał posiadania doświadczenia polegającego na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Tymczasem wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku. Wykazane doświadczenie nie spełnia więc wymogów SIWZ. Ponadto należy wskazać, iż kwestia klasyfikacji obiektów budowlanych określona jest poprzez Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316) wraz ze zmianami z 2002 r. (Dz. U* Nr 18, poz. 170). Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych jako produkty finalne działalności budowlanej. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB klasyfikuje biblioteki w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 - Budynki niemieszkalne, Grupie 126 - Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej, Klasie 1262 - Budynki muzeów i bibliotek. Tymczasem magazyny PKOB klasyfikuje w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 Budynki niemieszkalne, Grupie 125 - Budynki przemysłowe i magazynowe, Klasie 1252 Zbiorniki, silosy i budynki magazynowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca Pro-Form usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych o całkowicie innym zakresie i charakterze. IV. Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ. „Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r,, Sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w s.i.w. z. Literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień s.i.w.z. jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2018 r, KIO 1713/15). Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach wykonawców tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jak i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy. Wykonawcy zatem składając oferty w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że zamawiający będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest bowiem wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność postępowania. Tym samym jeśli, zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku poprawy oferty z art. 87 ust.2 pkt. 2 ustawy to w ocenie Izby narusza art. 7 ust 1 ustawy. Konsekwencją tego naruszenia był także nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy (KIO 773/16). Mając powyższe na uwadze warto przypomnieć, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ustawy: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami siwz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.” (KIO 693/14, KIO 694/14). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości i niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono aby zagwarantować przestrzeganie zasad równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. V. W związku z powyższym oferta złożona przez wykonawcę wybranego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie części 2, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Pismo przystępującego z dnia 6 sierpnia 2020r. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wykonane przez Przystępującego prace dotyczyły budynku magazynu. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pozostaje nazwa referencyjnej roboty, która odnosi się do przebudowy pomieszczeń. Należy podkreślić, iż nazwa zamówienia w żaden sposób nie determinuje jego zakresu, stąd też zarzut Odwołującego pozostaje chybiony. Odwołujący nie wykazał, iż przebudowa pomieszczeń budynku magazynowego nie odpowiada przebudowie budynku magazynowego. Powyższa okoliczność niezbicie dowodzi, iż zakres wykonanych prac potwierdza spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie przebudowy budynku magazynowego, a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp winien być wykluczony z postępowania. Odwołujący ponadto przywołując Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych, sformułował twierdzenie, iż „Wykonawca Proform usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych całkowicie innym zakresie i charakterze”. Powyższe twierdzenie w żaden sposób nie zostaje jednak rozwinięte, co prowadzi z kolei do wniosku, iż nie ma ono żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Jak wskazano powyżej zarówno zakres, jaki i charakter prac należy uznać za wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje się za odrzuconą”. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1076/19, KIO 1164/19 „norma art 24 ust. 4 ustawy jest ściśle powiązana z normami stanowiącymi podstawy wkluczenia - art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy. Tym samym nie można na podstawie art 24 ust. 4 ustawy uznać oferty za odrzuconą, jeśli czynność wykluczenia Wykonawcy nie była prawidłowa”. Innymi słowy skoro brak jest podstaw wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej brak jest podstaw natury faktycznej i prawnej do zastosowania dyspozycji przepisu art. 24 ust. 4 Pzp. Reasumując należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący legitymując się m. in. doświadczeniem w związku z realizacją zamówienia na rzecz BUW, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem zamówienia jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zamówienie jest zamówieniem podprogowym. Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego, wykonawcę wybranego, zgodnie z art.185 ust.2 ustawy. Zamawiający i odwołujący nie zgłosili opozycji na podstawie art.185 ust.4 ustawy. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.189 ust.2 ustawy. Izba stwierdza posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego co kwalifikuje odwołanie do rozpoznania, na podstawie art.179 ust.1 ustawy. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - przez wybór, w zakresie części 2 postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-Form, jako Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę Pro-Form, 4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 5) uznanie, że w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Izba ustaliła następujący przebieg postępowania w zakresie ustalania doświadczenia zawodowego wymaganego przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy wybranego. Zgodnie z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, sekcja zdolność techniczna lub zawodowa oraz siwz w części I Instrukcji dla wykonawców, pkt 6 Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 6.1 ust.1: „Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, W dniu 23 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku Wykonawca ten złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez wykonawcę wybranego. Podmioty te udzieliły odpowiedzi. Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000.00 zł brutto każda. Wykonawca wybrany pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla potrzeb Magazynu Zwartego. III. Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku. Wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ. Tak twierdzi odwołujący. Na rozprawie stawający popierali swoje stanowiska. Przystępujący w uzupełnieniu złożył w 3 egzemplarzach dokument, OPZ z 11.08.2015r., projekt wykonawczy przebudowa części pomieszczeń na poziomie -3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, w celu dostosowania dla potrzeb magazynu zwartego. Projekt wykonał projektant M. B. architekt Warszawa. Zawarty jest opis projektu wykonawczego łącznie wyciąg liczący 21 stron, za projektem wykonawczym znajduje się odpowiednio kosztorys sanitarny 2 strony, niskoprądowy 1 karta i elektryczny. Jest to zakres prac który wpisuje się w wymagania SIWZ pkt 6.1 ust 1 cz. 2 i odpowiada zakresowi faktycznie wykonanych robót. Po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, twierdząc „Przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu w trybie wezwania art. 26 ust.3, który by potwierdzał wymagane do doświadczenia zawodowego wykonane prace polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku magazynowego lub garażowego. Jednocześnie powołuje się na postanowienia SIWZ, które w zakresie spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego przewidywały roboty odnoszące się do budynku użyteczności publicznej o określonej wartości, a w kolejnej kategorii wymagały dwóch robót w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynku magazynowego lub garażowego, czego Przystępujący, wykonawca wybrany, nie wykazał będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 3, dlatego też, jeżeli chodzi o budynek użyteczności publicznej, to nie kwestionuje doświadczenia. Podkreśla, że biblioteka jest obiektem użyteczności publicznej, natomiast nie jest budynkiem magazynowym lub garażowym, nawet jeżeli zawiera w swoim obiekcie pomieszczenia magazynowe czy też garażowe. Tak więc w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust 3 nie spełnił Przystępujący postanowień SIWZ. Jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił określone warunki i aktualnie rozmowy, dyskusje na ich temat, zmiany nie mogą mieć miejsca. Zamawiający musi przestrzegać, to co postanowił. Wykonawcy nie zwracali się o zmianę tych postanowień, w związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania. Magazyn, nawet zwarty, ale mieszczący się w siedzibie biblioteki jest nadal tylko częścią budynku użyteczności publicznej, tak więc, skoro Zamawiający wymagał jednoznacznie budynku użyteczność publicznej, a odrębnie o określonej wartości budynku garażowego lub magazynowego, to jednoznacznie określił swoje wymagania. Dlatego też wnosi o nieprzyjęcie w poczet materiału dowodowego składanych na aktualnym etapie opisów przedmiotu zamówienia, projektu wykonawczego wraz z kosztorysami branżowymi, bo wykonawca wybrany, czyli przystępujący już był w trybie art. 26 ust 3 wzywany. Gdyby Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego, to uważa, że przedstawione dokumenty jednoznacznie stwierdzają, że dot. one części pomieszczeń na poziomie -3.90 (poziom -1) w budynku jednak biblioteki uniwersyteckiej, czyli jest to pomieszczenie tzw. Magazyn zwarty, a nie obiekt, jak wymagał tego Zamawiający. Wynika to z pkt.2.2. na str. 5 projektu wykonawczego, podstawa opracowania, gdzie stwierdza się, że tematem jest Przebudowa części pomieszczeń biblioteki UW.(...) Zwraca uwagę, że dla rozstrzygnięcia znaczenie ma opis warunku, w którym użyto jednoznacznego pojęcia budynek magazynowy lub garażowy.(..).Odnosząc się do uzupełnionego doświadczenia budynku biblioteki UW, gdzie kręgielnię przebudowano na magazyn, to należy zwrócić uwagę, że nawet biorąc pod uwagę pierwotne przeznaczenie, jak się powołują stawający tego pomieszczenia na magazyn nie ma znaczenia wobec tego, że przebudowa nastąpiła z faktycznego użytkowania kręgielni na pomieszczenie magazynowe. Zwraca uwagę, że odnosząc się do pojęcia budynku, zarówno w znaczeniu potocznym jak i normatywnym, obiekt taki musi posiadać fundament, ściany i dach. W przeciwnym wypadku nastąpiłaby zmiana konkurencyjnych reguł postępowania. Jeżeli Zamawiający miałby prawo uwzględnić przedstawione doświadczenie przez wykonawcę wybranego, to w warunku nie powinno znajdować się słowo budynek.” W ocenie Izby. Tak przedstawiona argumentacja odwołującego na rozprawie jest logiczna, przekonywująca, nawet bez posługiwania się jakimkolwiek definicjami zawartymi w prawie budowlanym. Potocznie każdy dorosły, nie posiadający nawet średniego wykształcenia człowiek rozróżnia pojęcie budynku od pomieszczenia. I tak można w budynku garażowym urządzić w jednym z pomieszczeń bibliotekę, co nie zmieni charakteru budynku, który zawierać będzie tylko pomieszczenie biblioteki i przez to pomieszczenie biblioteczne nie stanie się budynkiem biblioteki, tylko nadal pozostanie budynkiem garażowym. I odwrotnie jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy wybranego. W budynku Biblioteki UW na ul. Dobrej w Warszawie w jego podziemiach znajduje się pomieszczenie magazynowe. Przez ten fakt Biblioteka Uniwersytecka nie staje się budynkiem magazynowym, a magazyn pozostaje nadal pomieszczeniem magazynowym w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej. Izba nie podziela argumentacji przystępującego, który między innymi na rozprawie podkreślał „Chciałby zwrócić uwagę, popierając stanowisko Zamawiającego, że argumentacja używana przez pełnomocnika Odwołującego o tym, że przedmiotem zamówienia jest magazyn soli, a to wiadomo, że w drogownictwie jest to obiekt usytuowany odrębnie od innych budynków i chciałby stwierdzić, że magazyn soli jest wyłączony, co wynika ze szczegółowego OPZ pkt 3 SIWZ zdanie drugie str. 1, gdzie wręcz stwierdza się, że z inwestycji jest wyłączony magazyn soli, więc uważa argumentację odwołującego za bezprzedmiotową. Jednocześnie zwraca uwagę, że tam, gdzie przebudowana kręgielnia w budynku UW według projektu wykonawczego był przewidziany magazyn. W jego ocenie zakres prac przebudowy pomieszczeń magazynowych w obiekcie UW odpowiada wymogom warunku doświadczenia zawodowego.” Podsumowując słusznie odwołujący stwierdza, że zamawiający powinien przestrzegać ustalonych przez siebie postanowień siwz. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, że np. z przedmiotu zamówienia wyłączony będzie budynek soli. Skoro przystępujący uważał, że warunki doświadczenia zawodowego nie odpowiadają rodzajowo przedmiotowi zamówienia, czy też są nadmiernie wygórowane to powinien odwołać się w tym zakresie na etapie przed składaniem oferty. Zasada równego traktowania i przejrzystości z art.7 ust.1 PZP nie pozwala zmieniać warunków doświadczenia zawodowego po złożeniu ofert. Słusznie w tym miejscu odwołujący przywołał art.701§ 4 K.c. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w s.i.w. z. W tym stanie rzeczy, w myśl art.192 ust.2 PZP odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy wskazane w odwołaniu, co ma wpływ na wynik postępowania. Izba nie znajduje podstawy ani formalnej, ani prawnej do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wymagane doświadczenie zawodowe, skoro wykonawca wybrany był już wzywany do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1076/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka, Spółka Jawna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkoła Podstawowa Nr 1 w Łomży postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka, Spółka Jawna z siedzibą w Kielcach kwoty 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1076/22 Uzasadnienie W dniu 19 kwietnia 2022 r. AV Multimedia M. i Spółka, Spółka Jawna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 1 w Łomży (dalej jako „Zamawiający”) pod nazwą „„Dostawa wyposażenia do pracowni szkolnych w ramach programu Laboratoria Przyszłości” znak sprawy: SP1.26.1.2022” oraz zaniechanie dokonania w ww. postępowaniu czynności „odrzucenia oferty wykonawcy X3D Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia odwołanie i zgodnie ze stanowiskiem odwołującego dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona odrzucenia oferty firmy X3D sp. z o.o. oraz dokona ponownej czynności wyboru ofert”. Zamawiający wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2022 r. przekazał kopię ww. odwołania wykonawcom uczestniczącym w ww. postępowaniu. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 3) Pzp Izba zaszły podstawy do umorzenia postępowania, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia stanowi, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1076/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Elżbieta Dobrenko Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez odwołującego J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nadwiślański Oddział Straży Granicznej przy udziale wykonawcy L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P. na rzecz Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……………… Uzasadnienie Nadwiślański Oddział Straży Granicznej, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie na dostawę wyposażenia budynku administracyjnego i mieszkalnego dla zadnia pn. Budowa Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców o profilu rodzinnym w Lesznowoli, numer referencyjny: 4/FI/AG/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031-091211. W dniu 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, które wpłynęły w postępowaniu i unieważnił postępowanie. Od czynności Zamawiającego z dnia 06.04.2023 r. polegającej na: 1. unieważnieniu postępowania w części I, na podstawie art. 255 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” oraz 2. odrzuceniu oferty Odwołującego w części I odwołanie w dniu 17 kwietnia 2023 r. wniósł wykonawca J. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., dalej: „Odwołujący” i zarzucił Zamawiającemu: 1. wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp pomimo tego, iż Odwołujący zaoferował przedmiot umowy o parametrach zgodnych z SWZ; 2. zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części I, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia jego oferty, jakoby oferowany przedmiot zamówienia nie spełniał wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do: poz. 12 – Kosz na ręczniki papierowe z możliwością mocowania do ściany. Zaoferowano kosz wolnostojący oraz poz. 61 - Wózek serwisowy + mop. Zaoferowano wózek bez mopa. Przywołana podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego – art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przesądza o tym, że Zamawiający może odrzucić oferty tylko wówczas, gdy treść oferty (rozumiana jako zawartość merytoryczna oferty) jest 3 niezgodna z warunkami zamówienia (rozumianymi jako opis przedmiotu zamówienia, wymagania związane z realizacją zamówienia). Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Odwołujący przywołał Komentarz do art. 226 ust. pkt. 5 pod red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska. Stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez Zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia (wyrok KIO z 13.05.2022 r. KIO 1087/22). W załączniku nr 1 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt. 12 i pkt. 61 Zamawiający wymagał w poz.12 Kosz na ręczniki papierowe. Kosz na odpady 40-47 litrów. Materiał wykonania: Tworzywo ABS od góry zakładana pokrywa z otworem umożliwiająca zamocowanie worka. Głębokość: 26-29 cm. Szerokość: 40-43 cm. Wysokość: 55- 57 cm. Kolor: Biały Łatwa do czyszczenia gładka, obudowa. Możliwość mocowania do ściany. W poz. 61 Wózek serwisowy + mop, przeznaczony do profesjonalnego sprzątania na mokro i zbiórki odpadów. W jego skład: wchodzi: Wózek na czterech zwrotnych podgumowanych kółkach z odbojnikami zabezpieczającymi o średnicy min 7 mm. Zbudowany na stelażu chromowanym, wyposażony w dwa wiadra o pojemności 15-20 litrów, prasa do wyciskania mopa płaskiego, a także w dwa wiaderka o pojemności 4-6 litrów w kolorach niebieski/czerwony; min. 2 kuwety, oraz stelaż na worek na śmieci o pojemności 120 litrów ze spinkami. Wymiary max. 785 x 680 x 1230 mm. Pasujący mop na kiju płaski. Odwołujący zamieścił w odwołaniu rysunki przedmiotów obok opisów, jak w załączniku nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia pkt. 12 i pkt. 61. W rozdziale XIV ust. 1 pkt. 6 SWZ Przedmiotowe środki dowodowe Zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w OPZ żąda złożenia wraz z ofertą wykazu oferowanego przedmiotu zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający nie przewidywał wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego po upływie terminu składania ofert. W jednej z kolumn załącznika nr 3 należało podać nazwę producenta i model oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaoferował w załączniku nr 3 kosz na ręczniki papierowe K. C. Professional Aquarius 6993 oraz wózek serwisowy + mop Splast Roll Mop Ser-0006 + kuwe 0002. W odniesieniu do poz. 12 – koszt na ręczniki papierowe Odwołujący wskazał, że zaoferował kosz wolnostojący wraz z możliwością mocowania do ściany. Oznacza to, iż istnieje taka możliwość, jednak nie jest ona konieczna. Mocowanie kosza odbywało się za pomocą przytwierdzonego do ściany elementu z tworzywa, na który zawieszany jest kosz. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie wskazał w OPZ, iż kosz ma być na stałe zamontowany do ściany, a jedynie wymagał, aby taka możliwość istniała. Odwołujący wskazał w odwołaniu, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne i ograniczało się do stwierdzenia, że zaoferowano kosz jest wolnostojący. Rysunki kosza wskazane przez Zamawiającego w OPZ również wskazywały na kosz wolnostojący. Zamawiający nie wskazał wprost, czy podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest brak możliwości mocowania kosza do ściany. Jeśli to była rzeczywista przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, to, w ocenie Odwołującego, nawet nie wiadomo, na jakich materiałach źródłowych Zamawiający oparł swoją decyzję. Zamawiający winien przed odrzuceniem oferty umożliwić Wykonawcy złożenie odpowiednich wyjaśnień co do możliwości mocowania kosza do ściany. Zamawiający winien wyczerpująco przytoczyć uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący załączył zdjęcie ze strony internetowej dystrybutora – obrazujące naścienny sposób montażu kosza. Odnośnie wózka serwisowego z mopem Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał podania w załączniku nr 3 w jednej kolumnie nazwy przedmiotu zamówienia i w drugiej kolumnie producenta i modelu oferowanego sprzętu bez opisu poszczególnych komponentów. Odwołujący podał w poz. 61 załącznika nr 3 do SWZ, iż oferuje wózek serwisowy + mop, określił producenta i model wózka z mopem – Splast Roll Mop Ser-0006 + kuwe 0002 spełniający wymagania Zamawiającego wskazane w OPZ. Odwołujący zaznaczył, iż produkt Roll Mop Ser-0006 jest sam w sobie produktem złożonym z komponentów takich jak m.in. konstrukcja, ramy, ramki itp. Przedmiotowy zestaw mógł zostać sprzedany i zakupiony np. bez wiadra jak również z dodatkowym wiadrem. Odwołujący na etapie składania ofert pozyskał ofertę na w/w wyrób od dystrybutora w zakresie dostaw wyposażenia. Poprosił go również o uszczegółowienie wyposażenia wchodzącego w zakres zaoferowanego wózka serwisowego + mop. Uzyskał informację, że dystrybutor oferuje ten produkt z mopem w zestawie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył kopię korespondencji z dystrybutorem, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne. Nie wiadomo, na podstawie jakich materiałów źródłowych Zamawiający doszedł do wniosku, iż oferowany wózek serwisowy nie ma mopa. Zamawiający winien przed odrzuceniem oferty umożliwić Wykonawcy złożenie odpowiednich wyjaśnień co do zawartości wózka, tym bardziej, iż Odwołujący zawarł informacje w załączniku nr 3, iż oferuje wózek serwisowy z mopem. Odwołujący wskazał, iż szczególnie przy możliwości zakupu wózka w różnych wariantach informacje na stronach internetowych mogą być niewyczerpujące a podstawą złożenia oferty są uprzednie ustalenia z dystrybutorem/producentem wózka. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, z uwzględnieniem okoliczności podniesionych dopiero w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO 1423/22 z 17.06.2022 r.). Odwołujący przywołał wyrok KIO 2922/22 z 25 listopada 2022 r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Przywołując dyspozycję art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień co do treści złożonej oferty wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt 3) ust. 2 art. 223 Prawa zamówień publicznych, który reguluje wprost obowiązek zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 art. 223 należy łączyć z obowiązkiem zamawiającego”. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne – w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji – instytucja poprawiania tzw. innych omyłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty (wyrok KIO 3722/21 z 10.01.2022 r.). Odwołujący podkreślił, iż wobec zaniechania wyjaśnienia oferty Odwołującego Zamawiający przedwcześnie zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego, nie ustając faktycznie treści zobowiązania Odwołującego zawartego w ofercie Zatem Zamawiający nie mógł definitywnie stwierdzić, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Lakoniczność przyczyny odrzucenia potwierdza, iż Zamawiający nie przeprowadził dokładnej analizy w tym zakresie. W dniu 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione przez Odwołującego to zarzuty chybione, nie znajdujące ani uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Zamawiający nie naruszył żadnego z przywołanych przez Odwołującego przepisów. Odwołujący bezzasadnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz bezzasadnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w wyniku przeprowadzonej oceny złożonej oferty stwierdził, że ww. oferta nie spełnia wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ (OPZ poz. 12 i poz. 61). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ – OPZ, Zamawiający wymagał odpowiednio: poz. 12 Kosz na ręczniki papierowe: Kosz na odpady 40-47 litrów, Materiał wykonania: Tworzywo ABS, od góry zakładana pokrywa z otworem umożliwiająca zamocowanie worka, Głębokość: 26-29 cm, Szerokość: 40-43 cm, Wysokość: 55-57 cm, Kolor: Biały, Łatwa do czyszczenia gładka obudowa, Możliwość mocowania do ściany. Poz. 61 Wózek serwisowy + mop przeznaczony do profesjonalnego sprzątania na mokro i zbiórki odpadów. W jego skład: wchodzi: Wózek na czterech zwrotnych podgumowanych kółkach z odbojnikami zabezpieczającymi o średnicy min 7 mm. Zbudowany na stelażu 3 chromowanym. Wyposażony w dwa wiadra o pojemności 15-20 litrów, prasa do wyciskania mopa płaskiego, a także w dwa wiaderka o pojemności 4-6 litrów w kolorach niebieski/czerwony; min. 2 kuwety, oraz stelaż na worek na śmieci o pojemności 120 litrów ze spinkami. Wymiary max. 785 x 680 x 1230 mm. Pasujący Mop na kiju płaski. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 1 pkt. 6 SWZ, wykonawca, w celu potwierdzenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w OPZ, miał złożyć wraz z ofertą następujący przedmiotowy środek dowodowy: wykaz oferowanego przedmiotu zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający nie przewidywał wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego po upływie terminu składania ofert. Załącznik numer 3 przewidywał wskazanie Nazwy przedmiotu zamówienia, Ilości [szt.], Nazwa producenta i model oferowanego przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 12 Kosz na ręczniki papierowy oraz poz. 61 Wózek serwisowy + mop 4. Dodatkowo pod tabelą Zamawiający umieścił informację: „*Należy wskazać model oferowanego urządzenia zgodnie z nomenklaturą używaną przez producenta w oficjalnej dokumentacji pozwalającą na weryfikację jego parametrów technicznych. Jeżeli model posiada wiele wersji, to dodatkowo należy podać dane dodatkowe np. numer katalogowy, itp.” Odwołujący zaoferował odpowiednio: w poz. 12: K. C. Professional Aquarius 6993, w poz. 61: Splast Roll Mop Ser-0006 + kuwe 0002. W toku badania i oceny ofert Zamawiający zapoznał się z kartami produktu oferowanego kosza i wózka i na ich podstawie stwierdził, że oferowany przez Odwołującego kosz i wózek nie spełniają wymagań SWZ, albowiem kosz nie ma możliwości mocowania do ściany, a wózek nie posiada mopa. Zamawiający zażądał podania nomenklatury używanej przez producenta, aby mógł zweryfikować oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia. Zamawiający miał prawo analizować prawidłowość ofert przez pryzmat powszechnie dostępnych informacji, w tym informacji dostępnych w Internecie. Jest to dopuszczalne, nawet jeśli Zamawiający nie żądał od wykonawców określonych przedmiotowych środków dowodowych. W tym zakresie Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.03.2022 r., sygn. akt KIO 508/22, sygn. akt KIO 572/22, gdzie wskazano, że „Oprócz wynikających z przepisów p.z.p. uprawnień zamawiający ma też pełne prawo do weryfikacji przekazywanych mu przez wykonawców informacji w oparciu o powszechnie dostępne źródła informacji - np. rejestry publiczne czy też skorzystanie z informacji internetowych. Jest to normalną praktyką służącą, choćby w przypadku sprawdzenia, czy wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Ustawodawca nie zabronił zamawiającym korzystania z łatwo dostępnych źródeł informacji". Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ oferowany przedmiot zamówienia nie spełniał wymogów postawionych przez Zamawiającego. Zaoferowany kosz na ręczniki papierowe K. C. Professional Aquarius 6993 był wolnostojący (bez możliwości mocowania do ściany), zaoferowany wózek serwisowy Splast Roll Mop Ser-0006 + kuwe 0002 nie posiadał w komplecie mopa. W związku z tym, że Odwołujący dokładnie wskazał producenta i model oferowanego przedmiotu zamówienia, wskazał konkretny produkt, Zamawiający mógł samodzielnie dokonać weryfikacji zgodności jego parametrów z wymogami określonymi w OPZ. Źródłem weryfikacji były karty katalogowe produktów zamieszczone na internetowej stronie producenta. Zamawiający nie miał wątpliwości, co oferuje Wykonawca, dlatego nie wzywał do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ustawy Pzp. Jako dowód Zamawiający wskazał kartę produktu kosza na śmieci K. C. Aquarius 6993 oraz kartę produktu wózka serwisowego SER-0006. Zamawiający wskazał, że jeżeli Odwołujący posiadał dodatkowe informacje związane z przedmiotem zamówienia, z jego doposażeniem w dodatkowe części ponad te wynikające z karty produktu, to powinien tę informację zawrzeć w ofercie. Do Odwołującego należało przygotowanie oferty z należytą starannością. Zamawiający podkreślił, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością, którą można domniemywać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy, wówczas, gdy wymagane jest w treści SWZ sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych wymagań technicznych, podanie parametrów, wskazanie marki oferowanego produktu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnień, w sytuacji gdy z karty produktu jednoznacznie wynika, że produkt, który Odwołujący oferuje nie spełnia wymagań Zamawiającego. Jego zadaniem jest porównanie oferty i OPZ, a w przypadku, gdy ich treść jest sprzeczna – odrzucenie oferty. Zamawiający wskazał, że nie mógł wezwać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dodatkowego wyposażenia zaoferowanego sprzętu, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie ewentualnie poprawić treść złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ wiązałoby się to z istotną zmianą złożonej oferty. Zgodnie z zapisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skierowanie wezwania do wyjaśnienia mogłoby, w ocenie Zamawiającego, spowodować jedynie, że Odwołujący, po terminie składania ofert dostosowałby ofertę do wymogów zamawiającego. W wyniku powyższych działań zostałoby stworzone nowe oświadczenie woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, chociaż oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich możliwości. Powyższe działanie byłoby nieuprawnione. Zamawiający wskazał, że wyjaśnieniu mogą podlegać jedynie postanowienia oferty, które zostały zawarte w jej treści. Wyjaśnienia nie mogą więc obejmować takich elementów, które nie zostały wyrażone w ofercie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 02.02.2018 r., sygn. akt KIO 129/18: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte w ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej oferty". Ponadto, jak wskazał W. Dzierżanowski [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", W. Dzierżanowski i in., WKP 2021, "Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać". Tak więc należy wskazać, że w sprawie której dotyczy pytanie, Zamawiający nie mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty w celu swoistego jej rozszerzenia o elementy, które nie zostały dotychczas w niej wyrażone, i poznania woli wykonawcy w tym zakresie. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 21.03.2023 roku, sygn. akt KIO 621/23: „Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak Zamawiający, jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Złożenie oferty wiążę się bowiem z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest sprostać. Profesjonalny wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz w przepisach prawa.” Bezspornym jest, iż kreowanie treści oferty po jej złożeniu i publicznym otwarciu, pozostawia innych wykonawców w sytuacji uniemożliwiającej równe konkurowanie w postępowaniu i jest niedopuszczalne. Tym samym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego jako, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z orzeczeniem KIO z 16.05.2022 r. sygn. akt KIO1115/22: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się, jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego.” Stosownie zaś do orzeczenia KIO z dnia 20.12.2022 r., sygn. akt KIO 3555/21: „Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości stwierdził, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem po zidentyfikowaniu oferowanego sprzętu, stwierdził jego niezgodność z SWZ. Wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego nie nastąpiło też naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, ponieważ zgodnie z treścią przepisu art. 255 pkt 2 przesłanką obligatoryjnego unieważnienia postępowania jest sytuacja, w której wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z przepisem art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w odpowiedzi na ogłoszenie lub zaproszenie do składania ofert. Oferta tworzona jest w oparciu o specyfikację warunków zamówienia redagowaną przez zamawiającego. Treść oferty musi bowiem odpowiadać treści specyfikacji warunków zamówienia. Specyfikacja jest więc najistotniejszą wskazówką zamawiającego przy sporządzaniu oferty. Zamawiający równo traktuje wszystkich wykonawców i postawione przez Zamawiającego warunki w SWZ dotyczą każdego Wykonawcy, który złożył ofertę i każda oferta pod względem spełniania tych warunków jest tak samo weryfikowana. W świetle powyższego, zarzuty Odwołującego były, w ocenie Zamawiającego, bezzasadne i zasługiwały na oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, który zostanie omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww. zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba po oddaleniu opozycji Odwołującego przeciwko przystąpieniu wykonawcy L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim do postępowania odwoławczego postanowiła dopuścić ww. wykonawcę w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. w Warszawie. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego pochodzące od ww. wykonawcy, jednakże niespełniające wymagań określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynikało ze zgłoszenia przystąpienia z dnia 19 kwietnia 2023 r. wykonawca Tronus sp. z o.o. w Warszawie nie wskazał strony, do której przystępuje, a także nie wskazał swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron. Wobec niespełnienia ww. wymagań formalnych zgłoszenia przystąpienia Izba postanowiła uznać zgłoszenie przystąpienia Tronus Polska sp. z o.o. za nieskuteczne i nie dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów postępowania: SWZ wraz z załącznikiem nr 1 i nr 3, protokołu postępowania w sprawie 4/FI/AG/23, informacji Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyposażenia budynku administracyjnego i mieszkalnego dla zadania pn. Budowa Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców o profilu rodzinnym w Lesznowoli”, a ponadto z treści dokumentów: załączonych przez Odwołującego do odwołania, Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, dokumentów załączonych do pisma Przystępującego z dnia 27 kwietnia 2023 r., a także złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie przywołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający stwierdził, że sformułowany przez Odwołującego zarzut: wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo tego, iż Odwołujący zaoferował przedmiot umowy o parametrach zgodnych z SWZ oraz zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do pierwszego z przedstawionych powyżej zarzutów, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w dokumentach postępowania (w rozdziale XIV ust. 1 pkt 6 SWZ) przewidział, iż wykonawca w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w OPZ powinien złożyć wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy: wykaz oferowanego przedmiotu zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Wykaz obejmował: Nazwę przedmiotu zamówienia, Ilość sztuk oraz Nazwę producenta i model oferowanego przedmiotu zamówienia. Dodatkowo pod tabelą Zamawiający umieścił oznaczoną gwiazdką dodatkową informację, zgodnie z którą wykonawca powinien wskazać model oferowanego urządzenia zgodnie z nomenklaturą używaną przez producenta w oficjalnej dokumentacji pozwalającą na weryfikację jego parametrów technicznych, jeżeli model posiada wiele wersji, to dodatkowo należy podać dane dodatkowe np. numer katalogowy, itp. W trakcie badania i oceny oferty Odwołującego, Zamawiający użył kart produktów producenta produktów w punkcie 12 kosz na ręczniki papierowe – K. C. Professional Aquarius 6993 oraz w pkt 61 wózek serwisowy + mop – Splast Roll Mop Ser-006+kuwe0002. Zamawiający stwierdził, że przedmioty zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają wymagań określonych w SWZ, ponieważ oferowany kosz nie miał możliwości mocowania do ściany, a wózek nie posiadał mopa. Izba podkreśla, iż Zamawiający w SWZ doprecyzował, ze wymaga wskazania modelu oferowanego urządzenia zgodnie z nomenklaturą używaną przez producenta w oficjalnej dokumentacji, która pozwoli na weryfikację jego parametrów technicznych. Izba wskazuje, że karta produktu należy uznać za oficjalną dokumentację produktu. Bez znaczenia pozostaje miejsce, gdzie dokumentacja została zamieszczona, jeśli nie budzi wątpliwości fakt, że pochodzi ona od producenta. Tak więc, aby zweryfikować oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia Zamawiający mógł odnieść dane z oferty do powszechnie dostępnych informacji w internecie. Ponadto Izba podkreśla, że Odwołujący w odniesieniu do kart produktów wskazywał, że na podstawie innych źródeł informacji o produkcie, np. od dystrybutora, można uzyskać również informacje o dodatkowym wyposażeniu oferowanych przedmiotów. W ocenie Izby niezasadne są zarzuty Odwołującego dotyczące braku zgodności w załączniku nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia pkt 12 i pkt 61, rysunków z opisem wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, że rysunki wymaganych przez Zamawiającego przedmiotów są poglądowe, natomiast wymagania dotyczące produktów zawierał szczegółowy opis zamieszczony obok rysunki. Ponadto Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące braku wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie są zasadne. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego choć rzeczywiście bardzo lakonicznym, Zamawiający wprost wskazał, co stanowiło przyczynę odrzucenia oferty. W przypadku kosza na ręczniki papierowe było to niespełnienie wymagań SWZ, zaoferowano kosz wolnostojący, a wymagany był kosz z możliwością mocowania go do ściany, natomiast w przypadku wózka serwisowego niezgodność oferty z SWZ polegała na braku mopa. Zamawiający wskazał w informacji dodatkowej zamieszczonej przez Zamawiającego pod tabelą – wzorem wykazu oferowanego przedmiotu zamówienia, że weryfikacja parametrów technicznych odbędzie się w oparciu o wskazany przez wykonawcę model, określony zgodnie z nomenklaturą używaną przez producenta w oficjalnej dokumentacji. Izba wskazuje, że to Odwołujący nie dopełnił obowiązku sporządzenia oferty zgodnie z wymaganiami SWZ. To właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. W tym celu wykonawca powinien szczegółowo przeanalizować wymagania zamawiającego opisane w dokumentach postępowania. Odwołujący miał możliwość sporządzenia oferty zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ oraz zgodnie z informacją zawartą pod tabelą z wykazem w taki sposób, który odpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego wskazanym w SWZ. W wypadku, gdy konieczne było zawarcie dodatkowych informacji w ofercie, np. dotyczących dodatkowych elementów oferowanych przedmiotów, to Odwołujący powinien takie informacje w niej zamieścić. Odwołujący nie skorzystał z takiej możliwości. To na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty odpowiadającej treści SWZ. Deklaracja wykonawcy zawarta w ofercie powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie powinien był domyślać się, jakie parametry posiadają zaoferowane przedmioty lub ustalać powyższe na podstawie informacji spoza treści oferty, szczególnie w sytuacji, gdy zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ należało wskazać nazwę i model oferowanego przedmiotu zamówienia, a w wypadku, gdyby model posiadał wiele wersji, należało wskazać informacje dodatkowe. Izba podkreśla, że dokumenty załączone do odwołania, czy też złożone przez Odwołującego podczas rozprawy, z których wynika, że istnieje możliwość spełnienia wymagań Zamawiającego opisanych w SWZ, dotyczą oferty dystrybutora uzyskanej przez Odwołującego, nie dotyczą natomiast treści złożonej przez Odwołującego oferty. Nie posiadają zatem istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z dokumentu – maila z 25 kwietnia 2023 r., stanowiącego załącznik do pisma Przystępującego z 27 kwietnia 2023 r., odpowiedzi producenta wózków SER-0006 Splast wynika, że mop nie jest częścią wózka SER-0006, stanowi odrębny produkt, co oznacza, że Odwołujący powinien w ofercie zawrzeć dodatkową informację o oferowanym przez niego mopie. Zaoferowane przez Odwołującego przedmioty nie odpowiadały wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ. Sprzeczności treści oferty z treścią SWZ stanowiła, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, podstawę do odrzucenia oferty. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że czynności odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. Izba stwierdziła, że również zarzut dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 223 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jest przepisem, który formułuje uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co do sposobu ich rozumienia. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień. Izba podkreśla, że zamawiający może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty. Wówczas wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest jednak prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w ust. 2 i 3 przepisu art. 223 ustawy Pzp. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tak wyrok KIO z 20.12.2021 r., Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 kwietnia 2023 r. trafnie wskazał, że Odwołujący dokładnie wskazał producenta i model oferowanego przedmiotu zamówienia, zatem wskazał konkretne produkty. Na podstawie tych danych Zamawiający przy pomocy kart katalogowych produktów mógł samodzielnie dokonać weryfikacji zgodności parametrów tych przedmiotów z wymogami określonymi w SWZ. Zamawiający podkreślił, że nie miał wątpliwości, co oferuje Wykonawca. Wobec powyższego nie wzywał Odwołującego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający nie był zobligowany do wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w sytuacji, gdy z karty produktu jednoznacznie wynikało, że produkty, które Odwołujący oferował nie spełniały wymagań Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego było porównanie oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w SWZ, w przypadku, gdy ich treść była sprzeczna – odrzucenie oferty. Zatem Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadania przez zaoferowane przedmioty dodatkowych elementów, a następnie ewentualnie poprawić treść złożonej oferty, ponieważ wiązałoby się to z zabronionym przez ustawę dokonaniem zmian w treści oferty. Konsekwencją żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty byłoby niedopuszczalne, w świetle ustawy Pzp uzupełnienie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wynikającymi z SWZ. Ustawa zabrania wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść oferty. Zamawiający słusznie wskazał, że wyjaśnieniu mogą podlegać jedynie te postanowienia oferty, które zostały zawarte w jej treści. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w nadal aktualnym stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej, zawartym w wyroku z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 129/18: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte w ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej oferty". W przedmiotowej sprawie Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a wobec powyższego stwierdził niezgodność oferty odwołującego z wymaganiami wynikającymi z treści SWZ. W świetle wskazanych powyżej okoliczności zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty na podstawie nie zasługiwał na uwzględnienie. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne. Wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 860/19 WYROK z dnia 24 maja 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Chudzik Małgorzata Rakowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 3, dotyczących zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zaniechania udostępnienia szczegółowego uzasadnienia dla oceny oferty ww. wykonawcy w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża w części 14 zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w części 14 odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 860/19 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów - Białystok" w ramach projektów CEF I „Prace na linii E75 ha odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów - Sadowne" i CEFII „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok,” (nr postępowania 9090/IRZR1/16965/05764/18/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-452707. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1986., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów-zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia" złożonych przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier"') wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, - zaniechaniu odrzucenia oferty Bombardiera, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"), - zaniechaniu udostępnienia szczegółowego uzasadnienia oceny oferty Bombardier w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia personelu, - wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bombardiera, mimo iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim Bombardier powierzył podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland Sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS; 2. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419; dalej jako „u.z.n.k”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Bombardiera, tj. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z o.o. oraz wykazy personelu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia pozostałym wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Bombardiera; 3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy", co utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a, nadto stanowi naruszenie zasady przejrzystości; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Bombardiera ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej również w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa (Odwołujący w tym miejscu podkreślił za wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 272/18, iż badanie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty uznanej za najkorzystniejszą jest elementem wyboru ofert. Wskazał, że nie jest w stanie sformułować dalej idących zarzutów dotyczących wyboru oferty Bombardiera jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ nie ma dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Bombardiera w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu przez Zamawiającego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania. Wymóg, aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności faktycznych leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami ustanowienia środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień procesowych Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej także w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może więc mieć zdaniem Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zarzutu niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ); 3. udostępnienie informacji zawartych w „Załączniku nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3” oraz „Załączniku nr 9 wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, złożonych Zamawiającemu przez Bombardiera, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.; 4. udostępnienie szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" dotyczącej Bombardiera, stanowiącej załącznik nr 1 do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej. Uwzględnienie odwołania może więc doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co może doprowadzić do zawarcia umowy między Odwołującym a Zamawiającym. Ponadto, nieodtajnienie informacji, które w ocenie Odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z przyczyn obiektywnych, uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z pełnymi danymi na temat wykonawcy Bombardier, a bez tego Odwołujący ma utrudnioną możliwość zbadania i wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia dla stwierdzenia interesu Odwołującego, że cena jego oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2440/18. Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach zamówienia wykonawca ma m.in. wykonać dokumentację projektową niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich wykonanych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowalnego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, warunków i decyzji (pkt I.2 lit. b PFU, str.7). Podniósł, iż zgodnie z pkt. 2 IDW, przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie m. in. następujących elementów: a) dokumentacji wstępnej w skład, której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii,, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.". Dalej Odwołujący wskazał na pkt. 3.6.1 ppkt 2 PFU („Dokumentacja wykonawcza", „Zakres"), gdzie Zamawiający zawarł odesłanie, zgodnie z którym „projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10)", obowiązującymi u Zamawiającego (dalej jako „Wytyczne"). W § 78 ust. 13 pkt 10 Wytycznych wskazano, że projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania, z kolei zgodnie z § 88 Wytycznych „Dokumentacja dla sprzętu komputerowego", dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać: [...] 5) określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu, 6) instrukcję obsługi zawierającą zestawienia poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń, 7) dokumentację oprogramowania, 9) instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzania obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych. Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż przedmiotem zamówienia objęte są prace projektowe, które obejmują również przygotowanie oprogramowania. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii podwykonawstwa, przywołując brzmienie pkt. 24.1IDW, gdzie zastrzeżono, że „(...) Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący wskazał, iż przygotowanie oprogramowania zostało w sposób wyraźny zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców, przy czym jest to jeden z elementów prac projektowych dla tego zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ definicji „przygotowanie oprogramowania", w szczególności go nie zawęził. Zdaniem Odwołującego należy więc posługiwać się - dla wykładni pojęcia „przygotowania oprogramowania" - dyrektywą języka potocznego, wedle której interpretator powinien nadawać pojęciom języka prawnego takie znaczenie, jakie mają one w języku potocznym. Wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, pojęcia te mogą być używane zamiennie. Projektowanie oprogramowanie stanowi w istocie punkt wyjścia w jego przygotowaniu. Biorąc więc pod uwagę wskazane powyżej zapisy PFU, zakres przedmiotowy zamówienia, zasady wykładni SIWZ, w ocenie Odwołującego pod pojęciem „przygotowanie oprogramowania" mieszczą się także wszelkie prace przedprojektowe i projektowe dotyczące oprogramowania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu zgodnie z SIWZ nie można powierzyć podwykonawcom wykonania prac przedprojektowych i projektowych dotyczących oprogramowania. Tymczasem w pkt. 14 formularza oferty Bombardiera, wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że powierzy wykonanie prac przedprojektowych i projektowych podwykonawcy - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o., nie dokonując tu jakiegokolwiek wyłączenia, ograniczenia zlecanych prac, w szczególności z zakresu przygotowania oprogramowania. Bombardier więc - wbrew wymaganiom SIWZ - w sposób nieuprawniony powierzył podwykonawcy do wykonania zakres prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców. Stanowi to o niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ, co na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinno skutkować odrzuceniem oferty Bombardiera. Odwołujący wskazał, iż do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się przepisy art. 36a ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym wyroki KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10, z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16, z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18. Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że oferta Bombardier podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił merytoryczne wymagania w SIWZ co do sposobu wykonania zamówienia - pkt 24.1 IDW stanowi o konieczności osobistego wykonania robót z zakresu m.in. przygotowania oprogramowania. Tymczasem w ofercie Bombardier wskazał, iż wszelkie prace przedprojektowe i projektowe, obejmujące także (biorąc pod uwagę zakres przedmiotowy zamówienia) projektowanie oprogramowania, powierzy podwykonawcy. Przywołując wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18, Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wprost przewidział zakres osobistego wykonawstwa określonego zakresu zamówienia, co wskazuje na jego kluczowe znaczenie dla tego zamówienia, wręcz stanowi jego istotę. Wynika to już z samej treści art. 36a ustawy Pzp, który jako zasadę ustanawia możliwość powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy, jednak zamawiający mają możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W tym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia, co tylko uwypukla fakt, że wykonawcy byli zobowiązani dochować podwyższonej staranności przy określaniu zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, nie sposób dopuścić możliwości potraktowania niezgodności w ofercie Bombardiera jako innej omyłki, którą można by poprawić w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli Bombardier chciałby „poprawić” treść oferty, musiałby na nowo zdefiniować zakres podwykonawstwa zleconego Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., co jednak wiązałoby się z niedozwoloną zmianą treści oferty po terminie składania ofert i niosłoby za sobą dalej idące skutki, biorąc pod uwagę fakt, iż Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. jest podmiotem udostępniającym swój potencjał. Innymi słowy, oferta Bombardier w zakresie pkt 14, dotyczącego podwykonawcy Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. ma charakter „nienaprawialny” przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana zakresu podwykonawstwa (tu: wyłączenie z zakresu prac przedprojektowych projektowych projektowania oprogramowania) musiałaby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie (za wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r,, sygn. akt KIO 236/17). Odwołujący podniósł, iż w orzecznictwie podkreśla się również, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 204/18). Oświadczenie Bombardiera jest tu jasne, niebudzące wątpliwości, a jakakolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby „wpasowanie się" w wymogi Zamawiającego, co po terminie składania ofert jest niedozwolone. Ponadto Odwołujący zauważył, iż jest w zasadzie faktem notoryjnym, że w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. jest jednostką projektującą oprogramowanie, więc sama już struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w niniejszym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też wskazywana niezgodność treści oferty z SIWZ nie stanowi omyłki, rozumianej jako niezamierzona niedokładność, lecz jest standardowym działaniem Bombardiera. Uzasadniając zarzuty dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Bombardier, Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19 wskazujący, iż podstawą uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Podniósł, iż w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Bombardier wskazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej (znacznej i realnej) wartości gospodarczej dla tego wykonawcy. Ma to wynikać z faktu, że uzyskanie danych na temat osób zatrudnionych przez Bombardier lub podmiot udostępniający zasoby - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z. o.o. - może doprowadzić do sytuacji, w której konkurenci uzyskają wiedzę na temat danych osobowych tych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Ma to skutkować zjawiskiem podkupowania personelu, co może hipotetycznie doprowadzić nawet do pozbawienia Bombardiera możliwości startowania w przetargach publicznych. Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Jego zdaniem treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji służy jedynie wykreowaniu wrażenia, że Zamawiający ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone informacje takiego waloru nie posiadają i posiadać nie powinny. Zastrzeżone informacje należało więc odtajnić, czego Zamawiający nie uczynił. W ocenie Zamawiającego, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. opinii biegłego, tak lakoniczne uzasadnienie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, okazało się wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. We wskazanej opinii biegły podnosi, że zastrzeżone informacje: mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej (pkt. 4.4.3. opinii), są informacjami posiadającymi dla Bombardiera wartość gospodarczą (ekonomiczną), m. in. informacje o jego potencjale organizacyjnym i kadrowym, informacje o wiedzy i doświadczeniu jego zasobów osobowych (pkt. 4.8.1. opinii). Odwołujący podniósł także, iż opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia", który to załącznik również został przez Bombardiera utajniony. W ocenie Odwołującego świadczy to o pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego, który nie dokonał w istocie weryfikacji prawdziwości stanowiska Bombardiera, lecz bezrefleksyjnie zaaprobował wyjaśnienia tego wykonawcy, apriorycznie przyjmując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analiza Zamawiającego winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). Dalej Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Bombardier jest przy tym w dużej mierze gołosłowne. Bombardier powinien bowiem sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r„ sygn. akt KIO 466/19). Tymczasem wykonawca temu zadaniu nie sprostał, nie powołał bowiem żadnych przekonujących argumentów ani tym bardziej dowodów, aby spotkał się ze zjawiskiem „podkradania" personelu przez innych wykonawców. Nie została więc wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. W ocenie Odwołującego zastrzegane informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16, z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17, gdzie akcentuje się obowiązek „wykazania", który oznacza coś więcej, niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący dodał, iż Bombardier zwraca przy tym uwagę na hermetyczność rynku kolejowego, co w ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności z możliwością zastrzegania tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro, w ocenie Bombardiera, rynek kolejowy jest „hermetyczny"', a więc „dostępny tylko dla niewielkiego kręgu wtajemniczonych" (). to siłą rzeczy na tym rynku te informacje są dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Trudno więc przyjąć, aby zastrzeżone informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, dający wykonawcy możliwość zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej zasady, a co za tym idzie powinien on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14). Nadmienił, że jednym, z obowiązków Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. u.z.n.k. (por. uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, skoro de facto powtórzył (w opinii biegłego) lakoniczne sformułowania użyte przez Bombardiera w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, których nie można uznać za wykazanie wartości gospodarczej tych informacji. Dalej Odwołujący wskazał, że informacje chronione przez Bombardiera mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i brak jest uzasadnienia dla zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a zostaną ujawnione po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest bowiem wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 879/16). Tym samym, jeżeli Bombardier skomponował zespół wyłącznie na potrzeby tylko tego zamówienia, informacje te nie mają charakteru uniwersalnego, a więc nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił także, iż w przypadku wyboru oferty Bombardiera będzie jednym z podwykonawców przy realizacji tego zamówienia, więc już choćby z tego powodu uzyska wiedzę na temat zastrzeżonych w tym piśmie informacji. Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom Tymczasem z uzasadnienia utajnienia informacji w żaden sposób nie wynika, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę po stronie Bombardiera. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/15, wywodząc, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić substytutu innych działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia swoich interesów, jak również, iż nie ma również znaczenia, że wśród zastrzeganych informacji znalazły się dane osobowe pracowników Bombardiera i podmiotów udostępniających zasoby, informacje na temat ich doświadczenia zawodowego oraz opis ich uprawnień. Odnośnie danych osobowych wskazał, iż podstawą ich przetwarzania są przepisy ustawy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (por. art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. W ocenie Odwołującego, Bombardier usiłuje dokonać kontuzji dwóch odrębnych reżimów prawnych - dotyczących ochrony danych osobowych oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten, aby uczynić zadość przepisom o ochronie danych osobowych, powinien odebrać od osób, które wskazał w ofercie, niezbędne oświadczenia i zgody na przetwarzanie danych osobowych tych osób, w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego (do czego jest również zobowiązany na podstawie postanowień rozdziału 28 IDW). Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest instytucją ochrony danych osobowych, nie może więc stanowić podstawy utajnienia imion i nazwisk, lecz ma chronić informacje obiektywnie posiadające wartość gospodarczą. Innymi słowy, wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie, więc Bombardier nie może uzasadniać w ten sposób zasadności zastrzeżenia informacji. W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, iż zastrzeżone informacje w części odnoszą się do kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. Utajnienie kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1697/15. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w związku z objęciem tajemnicą treści zobowiązanie do udostępnienia potencjału. Oświadczenie to zawiera również szereg innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu. Wzór zobowiązania został narzucony przez Zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie więc od faktu, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te informacje odtajnić. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do powyższych Załączników (nr 3, 9 i 11) przez Bombardiera jest nieuprawnione, a zastrzeżone dokumenty, informacje powinny więc podlegać upublicznieniu, stosownie do zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut odnoszący się do nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” Odwołujący przywołał treść art. 92 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, dodając, iż zgodnie z orzecznictwem obowiązek wskazania punktacji przyznanej wykonawcom w każdym kryterium ocen ofert, obejmuje także obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego oceny. Nieujawnienie przez Zamawiającego w kwestii wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji narusza naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności i przejrzystości postępowania. Nieudostępnienie merytorycznego uzasadnienia oceny ofert utrudnia wykonawcom wnoszenie środków ochrony prawnej i polemikę z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że z samej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest w stanie powziąć informacji, czy nawet wywnioskować, z jakich przyczyn Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom określoną liczbę punktów. Dostępność wykonawców do informacji i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest jedyną możliwością na zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza (por. wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1567/18). Tyczy się to również nieodtajnienia przez Zamawiającego „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia". Utrzymywanie w tajemnicy informacji tak kluczowych z punktu widzenia oceny oferty Bombardiera ma z pewnością istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ bezprawnie uniemożliwia Odwołującemu zweryfikowanie treści oferty Bombardiera. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17, KIO 1090/17, 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1785/17, z dnia 20 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2697/15. Zamawiający w dniu 22 maja 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż projekt jest realizowany w formule projektuj i buduj, co jest okolicznością bezsporną. Bezspornym jest również, że zgodnie z pkt. 24.1 IDW, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”. Podkreślił przy tym, że słowo roboty wyraźnie wskazuje na część wykonawczą (buduj) i w tym kontekście przygotowanie oprogramowania jest synonimem opracowania oprogramowania. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z PFU zakres prac dotyczących dokumentacji wstępnej i dokumentacji projektowej został określony odpowiednio w pkt. 3.1. Wymagania ogólne, pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna i pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa. W zakresie pkt. 3.1. Wymagania ogólne Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania dotyczące formy dokumentacji zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej oraz wymagania w zakresie opracowania: 3.1.3. Harmonogramu prac projektowych; 3.1.4. Inwentaryzacji obiektów. W zakresie pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna, Zamawiający wyróżnił następujące części dokumentacji: 3.2.1. Koncepcja wyposażenia linii; 3.2.2. Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.3. Scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.4. Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Wszystkie powyższe dokumenty są dokumentami opisowymi z ewentualnymi grafikami stanowiącymi ilustracje lub wyjaśnienie opisów. W zakresie pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia, że dokumentacja musi być opracowana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych oraz „Projekty powinny zostać wykonane na aktualnych mapach do celów projektowych". W dokumentacji projektowej można wyróżnić następujące części dokumentacji: 19a) geodezyjna dokumentację do celów projektowych; 19b) szczegółowe założenia organizacji ruchu kolejowego; 19c) projekty wykonawcze; 19d) dokumentację powykonawczą, w tym regulaminy techniczne i załączniki do regulaminów technicznych, geodezyjna dokumentację powykonawczą, dokumentację do aktualizacji regulaminów technicznych posterunków ruchu; 19e) projekty specjalistyczne; 19f) dokumenty wymagane Prawem budowlanym. Również i w tym przypadku brak jest w zakresie prac „wykonania/opracowania” oprogramowania, czyli robót „z zakresu przygotowania oprogramowania”. Uwzględniając powyższe Zamawiający podkreślił, że w zakresie wykonania prac przedprojektowych i projektowych, które tożsame są z pkt. 3.1.3. (harmonogram prac projektowych), pkt. 3.1.4. (inwentaryzacja obiektów), pkt. 3.2. (dokumentacja wstępna) i pkt. 3.3. (dokumentacja projektowa) OPZ i z następującymi pozycjami RCO: 2 - wykonanie prac przedprojektowych i 3 - projekty, nie ma robót z zakresu przygotowania oprogramowania. Tym samym w ramach powyższych etapów tworzona jest dokumentacja, która jest podstawą do późniejszego przygotowania (wykonania/opracowania) stosownego oprogramowania. Samo więc oprogramowanie zostanie opracowane i dostarczone na etapie robót budowlanych oraz w ramach dostarczanego operatu kolaudacyjnego (patrz pkt. 3.7.3., ppkt. 1, ust. cc), jeśli chodzi o kopie zapasowe oprogramowania. Tym samym, zdaniem Zamawiającego należy uznać, że oferta Bombardiera jest zgodna z treścią specyfikacji i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający podkreślił, że kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości Odwołującego na etapie poprzednich postępowań jak np. na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót w zakresie ERTMS/ETCS na linii E59, gdzie Zamawiający postawił identyczny warunek, Bombardier identycznie wskazał w swojej ofercie, że powierzy prace przedprojektowe i projektowe podwykonawcy, a mimo to Odwołujący, który był uczestnikiem tamtego postępowania nie składał odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa Bombardier, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym zakresie, na potrzeby postepowania, w dniu 28 lutego 2019 r., sporządzona została opinia 101-25404-18/19, w której wskazano, że wykonawca dochował wymogów określonych w pkt 14.8 SIWZ. Co więcej, wskazano w niej, że wymaganie dotyczące wskazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zostało przez wykonawcę spełnione. Opiniujący wskazał ponadto, że zastrzeżenie tajemnicy przez Bombardier wypełnia wytyczne zawarte w pkt 14.11 SIWZ. Z uwagi na powyższe Opiniujący nie znalazł podstaw do odtajnienia przedmiotowych informacji. Zamawiający przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, iż w jego ocenie Bombardier skutecznie zastrzegł przedmiotowe informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz sprostał ciężarowi wykazania, że stanowią one wartość chronioną. Powołał on zarówno dowody na potwierdzenie procedur obowiązujących w spółce (Regulamin postępowania z informacjami służbowymi i poufnymi w Spółce Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., Oświadczenia pracowników, Umowa o zachowaniu poufności) jak też kompleksowo odniósł się do poszczególnych dokumentów wyjaśniając ich charakter w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, jakoby powołania dowodów wymagało potwierdzenie istnienia zjawiska „podkupywania” pracowników. Skuteczność powyższego działania potwierdza najnowsze orzecznictwo KIO, jako przykład Zamawiający podał wyrok z dnia 27 listopada 2018, sygn. akt KIO 2325/18. Dalej Zamawiający podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że zastrzeżone informacje mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Zarówno wiedza i doświadczenie osób, jak też informacja o podmiotach, z którymi współpracuje Bombardier należy ocenić jako jego unikalny, wartościowy zasób. Powyższe stanowisko zaaprobowała Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018, sygn. akt KIO 2745/17. Zamawiający dodał, że wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czyjej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą. Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział). Ponadto Zamawiający wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powyższe informacje mają charakter czasowy, posiadający przymiot tajemnicy jedynie w przedmiotowym postępowaniu to tego typu działanie zostało zaaprobowane przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018, sygn. akt KIO 197 /18). Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący sam zastrzegł m.in. wykaz osób podając dokładnie takie samo uzasadnienie tajemnicy, jak Bombardier. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, dotyczącego nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, iż wypełnił ciążący na nim obowiązek poprzez wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2019 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, danych wykonawcy, punktacji przyznanie ofertom w każdym z kryteriów oceny ofert, łącznej punktacji. Zamawiający uzasadnił ponadto wybór oferty poprzez wskazanie, iż uzyskała ona najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert na podstawie precyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert wskazanych w pkt 21.7 Tomu I SIWZ - IDW. Zamawiający wskazał, że wykonawca Bombardier spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SIWZ. Podał także ceny, które wskazali wykonawcy w swoich ofertach - związane zarówno z kryterium CP - Cena brutto za realizację zakresu podstawowego jak też CO - Cena brutto za realizację Opcji. Ponadto Zamawiający podał liczbę punktów przyznanych na podstawie kryterium Doświadczenie personelu wykonawcy (na podstawie Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3 IDW). Przedmiotowy załącznik w obu ofertach zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd koniecznym było ograniczenie informacji w informacjach przekazywanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa za wystarczające przedstawienie powyższych informacji w treści powołanego pisma. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2697/15. Przystępujący w złożonym w dniu 22 maja 2019 r. piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania wskazał, iż Odwołujący dokonał nieuprawnionego (niewynikającego z treści SIWZ) zrównania ze sobą pojęć „projektowania” z „przygotowaniem oprogramowania”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w dokumentacji wykonawczej (projektach wykonawczych) nie zawiera się danych dot. przygotowania oprogramowania. „Roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”, o których mowa w pkt. 24.1 IDW stanowią bowiem etap wykonawstwa (realizacji) zamówienia, nie zaś etap projektowania. W pracach tych nie uczestniczą projektanci, a są to czynności realizowane przez aplikatorów i programistów. Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie wskazał w ofercie, jakoby powierzył podmiotowi trzeciemu wykonanie „przygotowania oprogramowania”. Z żadnego elementu oferty Przystępującego nie wynika, ażeby powierzył on bądź zamierzał powierzyć Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska sp. z o.o. jakiekolwiek roboty z zakresu przygotowania oprogramowania, jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS, bądź uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń w przedmiotowym zakresie. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł, iż zarzut Odwołującego należy uznać za spóźniony w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego, jako podniesiony z naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Przystępujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., III CZP 107/12. Zdaniem Przystępującego Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności, mógł powziąć wiadomość o tym, że Przystępujący zastrzegł informacje zamieszczone w ww. części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, po dokonaniu przez Zamawiającego otwarcia ofert, kiedy to Odwołujący uprawniony stał się do zapoznania z ofertą Przystępującego (i posiadał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie mu stosownych dokumentów składających się na treść oferty). Z tym też momentem, rozpoczął dla Odwołującego bieg termin na ewentualnie wniesienie odwołania w ww. zakresie, który bezskutecznie upłynął na dzień wniesienia odwołania w niniejszej sprawie. Dalej Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest również niezasadny ze względów merytorycznych. Zamawiający należycie ocenił zasadność i prawidłowość dokonanych przez Przystępującego (a także Odwołującego) zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności korzystając w tym celu z instytucji biegłego (w osobie Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych). Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego o rzekomej „pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego”, co Odwołujący wywodzi z tego, jakoby „opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” opinia biegłego sporządzona została 28.02.2019 r., zaś ww. wykaz stanowił dokument składany przez wykonawcę dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (które wystosowane było do Przystępującego dnia 11.03.2019 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji zawartych we wskazanych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k., jak i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał i wyjaśnił należycie, że: informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Przystępującego; informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą - wyjaśniając w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy Przystępującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie jest w związku z tym prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby informacje zastrzeżone miały znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza również istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy - którego istnienie i wykazanie podważa z kolei w odwołaniu. Przystępujący wskazał także w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, jakoby z uwagi na wąski krąg wykonawców działających na rynku kolejowym informacje zastrzeżone przez Przystępującego były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie podważa jego własne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazuje on, iż „na rynku SRK istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Ponadto, zdaniem Przystępującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby miał on poznać informacje zastrzeżone przez Przystępującego z uwagi na świadczenie usług podwykonawczych na rzecz Przystępującego takich informacji (np. co do personaliów, konkretnego doboru osób czy szczegółów, w tym konfiguracji, doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego w ofercie na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert czy wykazania spełnienia warunków udziału) Odwołujący bowiem nie pozyska przy realizacji ograniczonego zakresu zamówienia, w jakim powierzone zostanie mu podwykonawstwo. Przystępujący wskazał także jakie adekwatne działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności - czego Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu. Okoliczności powyższe zostały wykazane przez Przystępującego w terminie składania ofert, tj. w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Analogiczny zakres informacji został również zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez samego Odwołującego, który w przedstawionym z ofertą uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na okoliczności i argumenty analogiczne do Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nie udostepnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, Przystępujący wskazał, iż dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie informacji załączonych do oferty było prawidłowe, w przypadku zatem nawet uwzględnienia niniejszego zarzutu, Odwołujący mógłby co najwyżej uzyskać informację o punktacji przyznanej Przystępującemu w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” na zasadzie „spełnia” / „nie spełnia” , bez ujawniania danych co do ocenionego przez Zamawiającego doświadczenia personelu. Informacje takie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie umożliwiałyby zatem zakwestionowania treści oferty Przystępującego w zakresie punktacji w kryterium. Niezależnie od merytorycznej niezasadności ww. zarzutu, podlega on w związku z tym również oddaleniu z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego przygotowania i przeprowadzenia postepowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Przystępujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut wyartykułowany został przez Odwołującego jako odrębny wyłącznie w pkt 4 (str. 3) odwołania. Odwołujący nie uzasadnił go natomiast w szerszy sposób, w szczególności poprzez podniesienie okoliczności faktycznych tworzących osnowę zarzutu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 maja 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Bombardier Transportatiom (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, w tym „Załącznik nr 11 wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo Przystępującego z dnia 28 marca 2019 r. zawierające „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 22 maja 2019 roku, a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania na rozprawie w postaci: - Wytycznych technicznych budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTBE10) - dalej jako „Wytyczne” (dowód złożony przez Odwołującego); - Projektu Aplikacyjnego sporządzonego w ramach zadania „projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8-LCS-ów na linii E-65 Warszawa - Gdynia (dowód złożony przez Odwołującego); - oświadczenia Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. z dnia 16 maja 2019 r. (dowód złożony przez Przystępującego); - dokumentu JEDZ złożonego przez Przystępującego w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (dowód złożony przez Zamawiającego). Izba nie uwzględniła podczas orzekania pisma Odwołującego z dnia 23 maja 2019 r. stanowiącego załącznik do protokołu rozprawy, które zawierało uzupełnienie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w odniesieniu do interpretacji postanowień § 88 Wytycznych, z uwagi na fakt, iż pismo to złożone zostało po zamknięciu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba ustaliła, co następuje: W pkt 2.1 Tomu I SIWZ - IDW Zamawiający przedstawił krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazując zakres podstawowy i zakres prawa opcji (ppkt 1). Zamawiający wskazał m.in., iż całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów (ppkt 3): a) dokumentacji wstępnej, w skład której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”, d) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i wszystkich niezbędnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U.2018 poz.1202), zwanej dalej Prawem budowlanym, e) wykonanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej zgodnie z Prawem Budowlanym, a w tym m.in. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, f) przygotowanie i przekazanie wystąpienia do Prezesa UTK zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 25k ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym wraz z dokumentacją opisującą projekt i oceną znaczenia wprowadzonej zmiany wraz z uzyskaniem decyzji zgodnie z art. 25k ust.4 wydanej przez Prezesa UTK. g) uzyskanie pośrednich certyfikatów WE podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy. h) wystawienie pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy, i) uzyskanie certyfikatu WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe,” zgodnie z zakresem zamówienia na etapie prób końcowych podsystemu, j) wystawienie deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie końcowych prób podsystemu, k) uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Sterowanie-urządzenia przytorowe wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na czas nieokreślony. Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 9.7.4 IDW, był wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do IDW). W pkt 21.7 IDW (w brzmieniu zmienionym w dniu 6 grudnia 2018 r.) Zamawiający wskazał, iż w celu oceny ofert przyjmuje następujące kryteria: a) cena brutto za realizację zakresu podstawowego - 45%, b) cena brutto za realizację Opcji - 35%, c) doświadczenie personelu Wykonawcy - 20%. W pkt 21.7.3 IDW Zamawiający wyjaśnił, iż kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, według zasad opisanych poniżej. Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a) - b) poniżej. Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania co najmniej 1 (jedną) stacją - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) na robotach związanych z budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt; Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). b) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z: a) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS) - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS wykonawca otrzyma 1 punkt. Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie ocenione na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 11 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3. (wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Ustawy). Personel wykonawcy wskazany w Załączniku nr 11 będzie musiał wykonywać przewidziane dla nich czynności osobiście. W przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 11, w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy otrzyma 0 pkt. Zamawiający zastrzegł, iż wskazanie niepełnych informacji lub samo powielenie brzmienia kryterium bez wskazania szczegółowych danych będzie skutkowało nieprzyznaniem ofercie punktów. Ponadto wskazał, iż wyklucza możliwość pozyskiwania informacji na temat doświadczenia członków personelu na podstawie posiadanych informacji w związku z realizowanymi inwestycjami, jak również poprzez analizę innych dokumentów przedkładanych wraz z ofertą lub na wezwanie Zamawiającego. Podstawą badania i oceny ofert w ramach ww. kryterium będzie tylko i wyłącznie Załącznik nr 11. W pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części zamówienia: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Jednolitym Dokumencie części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) firmy tych podwykonawców. W pkt I.2 lit. b) PFU, przywoływanym w odwołaniu, powtórzono treść pkt 2.1. ppkt 3 lit. b) IDW. W pkt 3.6.1.2 PFU wskazano zaś, iż projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10). Zgodnie z § 78 ust. 13 Wytycznych projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać m.in. dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania (pkt 10). Jak wskazano w § 88 Wytycznych dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać m.in. określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu (pkt 5), instrukcję obsługi zawierającą zestawienie poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń (pkt 6), dokumentację oprogramowania (pkt 7), instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzenia obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych (pkt 9). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 146 348 078,12 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 108 317 524,15 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 38 030 553,97 PLN) oraz oferta Przystępującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 120 822 900,00 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 79 276 692,61 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 41 546 207,39 PLN). Przystępujący w pkt 14 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców. Polegając na zasobach Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na zasadach określonych w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż powierzy temu podmiotowi wykonanie prac przedprojektowych i projektowych. Natomiast podwykonawcom, na zasobach których Przystępujący nie polega, powierzy on wykonanie następujących części zamówienia: Voestalpine SIGNALING Sopot Sp. z o.o. - urządzenia diagnostyki taboru; Thales Polska Sp. z o.o. - dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z urządzeniami systemu ETCS L2. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom roboty budowlano - montażowe, branże towarzyszące, certyfikację oraz obsługę geodezyjną, przy czym w tych zakresach nie wskazał nazw podwykonawców. Przystępujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a także wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert. Oba te dokumenty zostały zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący przedstawił uzasadnienie, w którym wskazał, iż informacje oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa nigdy nie zostały przez niego ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca w żaden pośredni lub bezpośredni sposób nie ujawniał tych informacji, przez co nie są one znane ogółowi, nie są powszechnie dostępne, ani też nie stanowią przedmiotu domeny publicznej. Ponadto, informacje te nie są również powszechnie znane - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów - osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym, ewentualne ujawnienie lub odtajnienie przedmiotowych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego szkodzi jego interesom, narusza normy uczciwej konkurencji, pogarsza jego pozycje biznesową w stosunku do konkurencji. Uzupełnieniem i potwierdzeniem powyższego są realne działania Przystępującego zapobiegające ewentualnemu ujawnieniu przedmiotowych informacji. Dalej Przystępujący wskazał, iż zastrzeżone informacje stanowiące jego tajemnice przedsiębiorstwa, mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej. Wśród przedmiotowych informacji znajdują się dane osobowe pracowników Przystępującego i pracowników mu udostępnionych przez podmioty trzecie oraz informacje dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób, w szczególności dotyczące projektów, w których osoby te brały udział, stanowisk jakie zajmowały, a także opis wymaganych przez Zamawiającego uprawnień. Ponadto zostały tam określone stanowiska, które poszczególne osoby będą zajmować w przy realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Przystępującego bezsprzecznym zatem jest, że informacje na temat osób zatrudnionych przez wykonawcę oraz mu udostępnionych, a także dane dotyczące posiadanego przez te osoby doświadczenia zawodowego oraz uprawnień do wykonywania poszczególnych funkcji w trakcie realizacji zamówienia są informacjami szczególnie wrażliwymi i z punktu widzenia u.z.n.k. mają charakter ściśle poufnych. Przemawia za tym między innymi fakt, że w żaden sposób, w drodze zwykłego dostępu inne podmioty (w tym osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji) nie będą w stanie ustalić konfiguracji przedstawionych tam danych, na które składają się informacje o doświadczeniu zawodowym, zgodności kandydatury z wymaganiami Zamawiającego oraz faktu, że osoby te zgodziły się na realizację zadania dla Przystępującego. Ewentualne uzyskanie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wykonawcy prowadzi do możliwości poznania zasobów osobowych wykonawcy oraz danych osobowych, doświadczenia zawodowego i uprawnień pracowników wykonawcy lub osób mu udostępnionych. Taka zaś wiedza daje konkurencji nieuzasadnioną w świetle u.z.n.k. przewagę. Przystępujący powołał się na dotychczasowe orzecznictwo potwierdzające, że wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w tym wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 roku o sygn. KIO 908/13, wyrok z dnia 6 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1032/14. Wskazał także, iż utartą i powszechną praktyką na rynku kolejowym (a zwłaszcza w tzw. branży sterowania ruchem kolejowym) jest utrzymywanie danych (personaliów) zasobów osobowych jakim dysponuje wykonawca (zarówno w odniesieniu do własnego jak i udostępnionego personelu) w tajemnicy. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zajętym w wyroku z dnia 5.09.2001 roku I CKN 1159/00. Zdaniem Przystępującego nie powinien budzić zastrzeżeń fakt, iż wiedza co do informacji zastrzeżonych przez niego ma znaczną i realną wartość gospodarczą. Uzyskanie przez konkurencję danych dotyczących m.in osób zatrudnionych przez Przystępującego lub podmiot udostępniający zasoby może doprowadzić do sytuacji, w której podmioty te zdobędą wiedzę na temat danych osobowych poszczególnych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Wiedza taka może doprowadzić do sytuacji nagannych na rynku pracy, dotyczących wrogiego podkupowania kluczowego personelu Przystępującego, czy też wpływania na podmioty z nim współpracujące. Sytuacja taka - która zważywszy na hermetyczność rynku kolejowego niestety występuje - przekładać się może na pozbawienie Przystępującego kluczowego personelu i tym samym pozbawieniem go możliwości startowania w przetargach publicznych z uwagi na brak niezbędnego personelu koniecznego do wykonania zamówienia. Przystępujący dodał, iż powyższa zależność została również powzięta przez KIO w wyroku z dnia 28 marca 2017 o sygn. KIO 484/17. Następnie Przystępujący podkreślił, że celem utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy podjął szereg celowych działań. Po pierwsze, wiedzę o zastrzeżonych informacjach i dokumentach posiada jedynie wyselekcjonowana grupa pracowników Przystępującego, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego lub poszczególnych pracowników podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz Przystępującego. W tym zakresie wskazano na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00). Po drugie Przystępujący podniósł, iż dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został przez niego znacznie ograniczony. W tym celu przechowuje on zastrzeżone informacje i dokumenty w pomieszczeniach do których dostęp nie jest powszechny, a klucze są w posiadaniu wyłącznie imiennie wyznaczonych pracowników. Po trzecie Przystępujący wskazał, iż stworzył dla personelu Regulamin (stanowiący dowód nr 1). Zgodnie z jego treścią dane osobowe są informacjami poufnymi. Jednocześnie, w myśl definicji zamieszczonej w pkt 2.8 wyżej wskazanego Regulaminu informacją poufną jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, posiadająca wartość gospodarczą, która została w sposób trwały utrwalona, co do której spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Po czwarte, Przystępujący zawarł z podmiotem udostępniającym zasoby stosowną umowę (stanowiącą dowód nr 4), zgodnie z którą strony zobowiązały się do zachowania informacji dotyczących osób jakie zostaną udostępnione jako poufnych. Jednocześnie, Przystępujący zobowiązał się do zastrzeżenia części oferty, w której zostaną określone dane dotyczące udostępnianych osób w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący podkreślił, że podmiot udostępniający nie przekazał do wiadomości publicznej informacji o swoich zasobach, dane te nie są znane ani łatwo dostępne osobom zwykle takim rodzajem informacji się zajmującym, a nadto podmiot udostępniający podjął środki mające na celu utrzymanie informacji o swoich zasobach jako poufnych - uchwalił wewnętrzny regulamin dotyczących ochrony informacji poufnych oraz zawarł z Przystępującym stosowną umowę mającą na celu utrzymanie w poufności danych osobowych udostępnionych pracowników. Do uzasadnienia Przystępujący załączył dowody, których treść także została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 marca 2019 r., złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zgodny ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW. Przystępujący w piśmie wskazał, iż część informacji zawartych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Powyższy wykaz został uzupełniony przez Przystępującego i złożony wraz z pismem z dnia 15 kwietnia 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Również w tym piśmie Przystępujący wskazał, iż informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera także opinię w sprawie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych przez Przystępującego, sporządzoną przez Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych. We wnioskach tej opinii (pkt 5.2) wskazano, iż informacje zawarte w dokumentach ww. wykonawcy, tj. „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” i „zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z załącznikiem nr 3,” w opinii biegłego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., która otrzymała łącznie 92,03829 pkt. Drugą w kolejności była oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 84,93512 pkt. W treści uzasadnienia wyboru oferty Zamawiający wskazał, iż kierował się kryteriami oceny ofert określonymi w Tomie I SIWZ, a punkty zostały obliczone zgodnie z pkt 21.7 oraz 21.8 Tomu I SIWZ - IDW. W treści zawiadomienia Zamawiający udostępnił informację o liczbie punktów przyznanych wykonawcom w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” (Odwołujący - 17 pkt, Przystępujący - 15 pkt), natomiast szczegółowa ocena każdej z ofert została przez Zamawiającego utajniona i przesłana wyłącznie do wykonawców, których ofert dotyczyła. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami, w tym stanowiska Zamawiającego dotyczącym zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert Bombardier oraz szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy.” Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania w dniu 7 maja 2019 r. z wyłączeniem dokumentów uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa, objętych zarzutami odwołania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania), Izba uznała za bezzasadny. W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do uznania, iż oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim powierzył on podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami był sposób interpretacji pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Nie oznacza to jednak, iż w takiej sytuacji winno ono być interpretowane w sposób możliwie szeroki, a takie stanowisko prezentuje Odwołujący zrównując roboty z zakresu przygotowania oprogramowania z zaprojektowaniem oprogramowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, a pojęcia te mogą być używane zamiennie. W ocenie składu orzekającego twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację postanowień SIWZ, z której nie da się wywieść wniosku stawianego przez Odwołującego, że prace projektowe i przedprojektowe, będące przedmiotem podwykonawstwa obejmują swym zakresem także prace związane z przygotowaniem oprogramowania, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Przywoływane przez Odwołującego postanowienia PFU i Wytycznych okoliczności tej nie potwierdzają, wskazują jedynie na fakt, iż w ramach projektu wykonawczego opracowywana jest m.in. dokumentacja projektowa dla oprogramowania. Treść SIWZ w żadnym miejscu nie zrównuje pojęcia zaprojektowania oprogramowania z przygotowaniem oprogramowania ani nie wskazuje na to, że w zakresie znaczeniowym pojęcia „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i instalacji” mieści się sporządzenie dokumentacji projektowej dla oprogramowania. Okoliczność, iż elementem prac projektowych jest m.in. wykonanie dokumentacji projektowej dla oprogramowania, w ocenie Izby nie świadczy o tym, że prace projektowe obejmują roboty z zakresu przygotowania oprogramowania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie zatytułowanego „Projekt aplikacyjny” przedmiotem dokumentacji projektowej dla oprogramowania jest przygotowanie danych wejściowych niezbędnych do wykonania aplikacji - jest to zatem (jak słusznie wskazywał Zamawiający i co było w zasadzie bezsporne) dokument poprzedzający przygotowanie oprogramowania, dający wskazówki, wytyczne dla programistów niezbędne podczas jego tworzenia. Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w pkt 24.1 IDW jest mowa o „robotach z zakresu przygotowania oprogramowania” co wskazuje, iż chodzi tu o prace składające się już na etap wykonywania, a nie projektowania inwestycji. Takie rozumienie treści SIWZ jest spójne z twierdzeniami Zamawiającego podnoszonymi na rozprawie, iż celem zastrzeżenia do osobistego wykonania części zamówienia obejmującej przygotowanie oprogramowania była potrzeba posiadania bezpośredniego kontaktu z wykonawcą (producentem systemu), z uwagi na to, że system ERTMS/ECTS jest systemem nowym. Natomiast przygotowywanie danych wejściowych do oprogramowania (obejmujących np. informacje co do odległości poszczególnych punktów lokalizacji urządzeń systemu) może wykonać każdy projektant, stąd nie było konieczne zastrzeganie tej części zamówienia do osobistego wykonania. Niezależnie od powyższego, mając na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania,” wskazać należy, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, wszelkie niejasności, nieścisłości treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.” Z treści oferty Przystępującego oraz załączonych do niej dokumentów, przy tak skonstruowanej treści SIWZ, nie da się wywieść wniosku, aby zakresem podwykonawstwa objęta była ta część zamówienia, którą Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał również swoich twierdzeń jakoby w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. był jednostką projektującą oprogramowanie, z czego wywodził, iż już sama struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w przedmiotowym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom SIWZ. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Na uwzględnienie, w ocenie Izby, zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, iż prawidłową podstawą prawną był w tym przypadku art. 11 ust. 2 u.z.n.k., na który Odwołujący powoływał się w uzasadnieniu odwołania, nie zaś wskazany w petitum odwołania art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego jakoby przedmiotowy zarzut był zarzutem częściowo spóźnionym, które Przystępujący opierał na tym, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zastrzeżeniu przez Przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa już po otwarciu ofert. Czym innym jest bowiem powzięcie wiedzy o zastrzeżeniu przez wykonawcę części informacji w poufności, a czym innym dokonanie przez Zamawiającego oceny skuteczności takiego zastrzeżenia, która jest elementem procesu badania i oceny ofert. W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż Zamawiający proces ten zakończył z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30 kwietnia 2019 r., czemu dał wyraz nie udostępniając Odwołującemu szczegółowej oceny oferty Przystępującego w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” a następnie odmawiając wglądu do części dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołanie na tę czynność zostało zatem wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Z kolei w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania," o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym od dnia 4 września 2018 r., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był w uzasadnieniu zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie składu orzekającego Izby, Przystępujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby i wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności, aby informacje te posiadały wartość gospodarczą. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Jak wynika z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego wraz z ofertą, wartość gospodarczą informacji dotyczących personelu, którym dysponuje on bezpośrednio czy też pośrednio (poprzez korzystanie z udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów) Przystępujący upatrywał jedynie w okoliczności, że ujawnienie tych informacji konkurencyjnym wykonawcom mogłoby prowadzić do wrogiego podkupowania personelu Przystępującego czy też wpływania na podmioty współpracujące. Stawiana przez Przystępującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Dostrzeżenia także wymagało, że w wykazach osób składanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 i 11 do IDW, wykonawcy zobowiązani byli ujawnić jedynie ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko osób, ich doświadczenie zawodowe, ale z ograniczeniem do kilku konkretnych (spełniających wymagania Zamawiającego) inwestycji, zajmowane stanowisko, posiadane uprawnienia, informację o stanowisku, na które dana osoba jest proponowana i podstawę do dysponowania tą osobą. Ujawnieniu nie ulegało całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale wyłącznie opis jego doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Dodatkowo składane wykazy ograniczały się do kilku osób, a nie do całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. W ocenie Izby, jeżeli Przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą informacji dotyczących doświadczenia własnego personelu, określanego przez niego jako „kluczowy”, winien był wykazać jego wyjątkowość, specjalistyczny charakter, tudzież inne okoliczności uprawdopodabniające istnienie na rynku praktyki agresywnego pozyskiwania takich osób czy chociażby unikalność zestawienia danych dotyczących personelu w takim kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu. Tymczasem Przystępujący nie wykazał nawet czy na rynku faktycznie istnieje ograniczony krąg osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez Zamawiającego. Okoliczność taka może budzić wątpliwość, skoro Zamawiający realizuje wiele postępowań mających za przedmiot projekt i zabudowę systemu ERTMS/ECTS dla kilku tysięcy kilometrów linii kolejowych. Sam Zamawiający na rozprawie powoływał się na inne postępowania (dla innych linii), w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący . Ponadto nie można tracić z oczu okoliczności, iż co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko. Należy także wskazać, iż wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (zawierający także dane wskazane w wykazie składanym na potrzeby oceny ofert w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”) zawiera informacje, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie zamówienia, najpóźniej w chwili podpisania umowy. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał w czym, w takim przypadku, należy ewentualnej przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy wchodząc w posiadanie wiedzy na temat personelu, którym Przystępujący dysponuje. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o jego zasobach osobowych da innym wykonawcom przewagę, nie tłumacząc w ogóle dlaczego i w czym ta przewaga będzie się przejawiać. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia poufności informacji dotyczących posiadanych zasobów osobowych, Izba uznała za ogólne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Na jego podstawie nie sposób uznać, aby poufność zastrzeżonych informacji została wykazana w sposób, w jaki tego wymaga art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono uwagę już powyżej, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie negując zatem ogólnej możliwości posiadania przez informacje wskazywane w wykazach osób wartości gospodarczej dla danego wykonawcy i waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to Przystępujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku taka sytuacja wystąpiła. Mając powyższe na względzie Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy." Nieudostępnienie Odwołującemu przedmiotowego dokumentu było niczym innym, jak efektem uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Przystępujący nie wykazał, aby informacje podlegające ocenie w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, również i uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym kryterium powinno być jawne. Przekazanie wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi gwarancję realizacji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, na skutek zaniechania Zamawiającego, Odwołujący został takiej możliwości pozbawiony. Dlatego też, w ocenie Izby, dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający winien udostępnić wykonawcom szczegółowe uzasadnienie dla punktacji przyznanej w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego nr 4 w petitum odwołania, mając na uwadze, iż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie odrębnego uzasadnienia faktycznego, natomiast powoływał się na tę właśnie podstawę prawną w ramach zarzutów nr 1 - 3 odwołania, Izba uznała, iż zarzut ten został skonsumowany przez pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzut ten dotyczył przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości i był wywodzony z okoliczności faktycznych będących przedmiotem pozostałych trzech zarzutów. W tym stanie rzeczy zbędnym było dokonywanie jego odrębnej oceny. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wynik…

…Sygn. akt:KIO 1076/24 WYROK Warszawa, dnia 25.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Light On sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Kwidzyn przy udziale wykonawcy: Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. ujawnienie i udostępnienie Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załącznika numer 1) przedstawionych przez wykonawcę Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie; 1.3 powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa J.T. w Kwidzynie oraz oferty złożonej przez wykonawcę Spółdzielnię Produkcyjno-Usługową „Rodło z siedzibą w Kwidzynie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 455 zł (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłat skarbowych. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1076/24 Uzasadnienie Miasto Kwidzyn, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym z​ możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Modernizacja oświetlenia – wymiana opraw na energooszczędne w technologii LED na terenie Miasta Kwidzyna”, numer referencyjny: RZP.271.2.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00212437/01. Dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Light On sp. z o.o.. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu obejmujących: 1) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa J.T. [dalej: „Firma HandlowoUsługowa JT”]; 2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu [dalej: „Spółdzielnia Rodło”]; 3) zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionych przez wykonawcę Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie [dalej: „Energa”]; 4) względnie - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Rodło, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionej przez wykonawcę Energa, podczas gdy wykonawca Energa nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu. 4) zarzut ewentualny - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT; b) odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Rodło; c) udostępnienia Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionych przez wykonawcę Energa; d) względnie – odrzucenia oferty wykonawcy Energa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartej pozycji. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców Firma Handlowo-Usługowa JT oraz Spółdzielnia Rodło, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa, to Odwołujący miałby możliwość zapoznania się z nimi, a w konsekwencji podnieść zarzuty zmierzające do odrzucenia również oferty wykonawcy Energa. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W zakresie pierwszego z zarzutów wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT udzielił wyjaśnień w dniu 8 marca 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z bardzo krótkiej części opisowej oraz oferty na zakup opraw oświetleniowych. 2) W części opisowej wykonawca wskazał: „Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 zł brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk Posiadamy w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. podnośnik montażowy. W związku z powyższym informuję, że skalkulowaliśmy wszelkie niezbędne elementy do wykonania zadania”. 3) Oferta na zakup lamp oświetleniowych opiewa na 770 zł netto za jedną sztukę. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Kalkulacja ma zbyt uproszczony charakter oraz nie zawiera wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. 3) Brak wykazania dysponowania niezbędnym sprzętem. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystyka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15:„Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT cechują się znacznym poziomem ogólności. Znamienny jest fakt, że treść wezwania, które wystosował Zamawiający do wykonawcy, jest dużo obszerniejsza od samych wyjaśnień, których udzielił wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT. W następnej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT znajduje się bardzo uproszczona kalkulacja, która ma następującą postać: „Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 zł brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk” Oznacza to, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT wyodrębnił zaledwie dwie pozycje, to jest: 1) Koszt zakupu opraw. 2) Koszt robocizny, koszt sprzętu, zysk. Taki sposób kalkulacji uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację okoliczności, czy wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Wykonawca pod jedną pozycją o wartości 392,90 zł brutto uwzględnił bowiem zarówno koszt robocizny, koszt pracy sprzętu oraz zysk. Tym samym nie jest możliwe ustalenie: 1) Ile dokładnie spośród kwoty 392,90 zł brutto wykonawca planuje przeznaczyć na koszt robocizny, ile dokładnie na koszt sprzętu, a ile dokładnie na zysk. 2) W kwestii kosztów robocizny nie wiadomo: a) Ile dokładnie wynosi koszt robocizny. b) Ilu pracowników zatrudnia wykonawca, za jakim wynagrodzeniem – w konsekwencji, jakie są jednostkowe koszty pracy (np. koszt jednej roboczogodziny). c) Ile czasu zakłada wykonawca na realizacje zamówienia. d) A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów pracy (np. kosztów jednej roboczogodziny) oraz założonych całościowych kosztów na robociznę. e) Niezależnie od braku jakichkolwiek danych, brak jest również dowodów na okoliczność kosztów pracy, np. umów o pracę, umów przedwstępnych, czy listy płac. 3) W kwestii kosztów sprzętu nie wiadomo: a) Ile dokładnie wynosi koszt pracy sprzętu. b) Jaki dokładnie sprzęt będzie użyty. c) Jakie są jednostkowe koszty sprzętu (wynikające ze spalania, czy amortyzacji). d) Ile czasu pracy sprzętu zakłada wykonawca na realizację zamówienia. e) A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów sprzętu oraz założonych całościowych kosztów sprzęt. 4) W kwestii zysku nie wiadomo: a) Ile dokładnie będzie wynosił zysk po odjęciu od kwoty 392,90 zł brutto zakładanych kosztów robocizny, kosztów sprzętu oraz innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. b) Nie wiadomo również (nie jest w żaden sposób możliwe do weryfikacji), czy wykonawca faktycznie będzie w stanie wypracować jakikolwiek zysk, czy może realizacja zamówienia będzie się wiązać ze stratą. Kwota 392,90 zł brutto stanowi bowiem zarówno koszt robocizny, koszt sprzętu, jak i zysk. Nie znając kosztów robocizny i kosztów sprzętu nie sposób stwierdzić, że po odjęciu od kwoty 392,90 zł brutto kosztów robocizny i kosztów sprzętu pozostanie jakakolwiek kwota na zysk, czy może koszty okażą się wyższe od założonej kwoty 392,90 zł brutto. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że koszt zakupu opraw, koszt robocizny oraz koszt sprzętu to nie jedyne koszty, jakie należy ponieść w związku z realizacją zamówienia. Oprócz kosztów wskazanych przez wykonawcę pod uwagę należy również wziąć chociażby: 1) Koszty wymiany przewodów od oprawy do tabliczki bezpiecznikowej, zakonserwowania i pomalowania wysięgników, zabezpieczenia śrub mocujących, przetransportowania starych opraw do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, pomiaru skuteczności samoczynnego wyłączenia zasilania dla każdej wymienionej oprawy wraz ze sporządzeniem i dostarczeniem z tych pomiarów protokołu. (zgodnie z odpowiedzią na wniosek numer 11 o wyjaśnienie treści SW Z z dnia 26 lutego 2024 r.). 2) Koszt wykonania projektu organizacji ruchu i tymczasowej organizacji ruchu (nie zostało to wprawdzie wprost wskazane w dokumentacji zamówienia, jednak z całą pewnością będzie to konieczne do należytego wykonania zamówienia, a Zamawiający w § 3 ust. 2 projektu umowy (stanowiącego załącznik numer 6 do SW Z) wskazał: „Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu niedoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływaniem innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty”). Wykonawca w ogóle nie wziął pod uwagę tych kosztów. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Sposób, w jaki do przedstawienia bardzo uproszczonej kalkulacji podszedł wykonawca Firma HandlowoUsługowa JT (tj. przedstawienie zaledwie dwóch pozycji, w tym jednej zawierającej w sobie kilka elementów), z całą pewnością nie koresponduje z treścią wezwania Zamawiającego. Odwołujący podkreślił również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że kalkulacja dołączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może mieć aż tak uproszczonego charakteru. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3506/22:„Załączona do wyjaśnień kalkulacja ma wysoce uproszczony charakter. Wykonawca operuje w niej kwotami nie wyjaśniając w jaki sposób kwoty te odpowiadają przyjętym dla stawki jednostkowej założeniom. Przystępujący nie wyjaśnia na jakiej podstawie do kalkulacji przyjmuje wysokość podanych kosztów. Z kalkulacji nie wynika przykładowo, dlaczego dla kosztów prądu i gazu przyjęto wielkość 1 500 zł, a dla kosztów utylizacji odpadów 150 zł. Przystępujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że koszty najmu lokalu wynoszą 500 zł a koszty administracyjne będą ponoszone w wysokości 200 zł”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 212/23:„Załączona do wyjaśnień kalkulacja w postaci załączników nr 1 i 2 ma w ocenie Izby wysoce uproszczony charakter. Wykonawca operuje w niej kwotami nie wyjaśniając w jaki sposób kwoty te odpowiadają przyjętym stawkom za poszczególne czynności, czy materiały. Przystępujący nie wyjaśnia na jakiej podstawie do kalkulacji przyjmuje wysokość podanych kosztów. Z kalkulacji nie wynika przykładowo, dlaczego za blachę perforowaną , czy usługę cięcia i gięcia blachy przyjęto określone wysokości kosztów”. Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT wskazał, że posiada w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. podnośnik montażowy. Wykonawca nie udowodnił w żaden sposób, ż​ e faktycznie dysponuje podnośnikiem montażowym (nie przedstawił np. dowodu zakupu). Podnośnik montażowy to nie jedyny sprzęt, który należy użyć do realizacji zamówienia. ​D o realizacji zamówienia z pewnością niezbędne jest również posiadanie chociażby samochodu dostawczego, przy pomocy którego można przetransportować stare oprawy do miejsca wskazanego przez Zamawiającego (zgodnie z odpowiedzią na wniosek numer 11 o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 26 lutego 2024 r.). Należy więc wskazać, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT nie dysponuje ​ całości sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia. Tym samym albo będzie musiał zakupić (wziąć w leasing) w brakujący sprzęt, albo wynająć go od innego podmiotu. W każdym z​ przypadków powstaną po stronie wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT dodatkowe koszty, które nie zostały w żaden sposób uwzględnione ani opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa JT do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3216/21:„Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „P onowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „I zba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”. W tych okolicznościach należy uznać, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w odniesieniu do zarzutu drugiego Odwołujący wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Spółdzielnia Rodło wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło składają się wyłącznie z bardzo krótkiej części opisowej do której nie zostały dołączone żadne dowody: „Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat. Posiadamy solidny zespół pracowników, co pozwala Nam na efektywniejszą pracę i działanie w wielu dziedzinach budownictwa. Realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego Wykonawcę do pozyskania podwykonawców, dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, takiej jak Nasza, kiedy to zatrudniamy kompetentnych ludzi i w stałym zespole realizujemy konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, , co powoduje obniżenie kosztów. Nie musimy zatrudniać osób do prowadzenia danego zlecenia. Posiadamy swój sprzęt techniczny, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia lub dzierżawy. Posiadamy własne podnośniki umożliwiające montaż lamp oświetleniowych. Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą. Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów. Nasza Oferta została skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. Biorąc pod uwagę wszystkie czynniki cenotwórcze i obecną sytuację na rynku nasza oferta wyceniona jest prawidłowo. Biorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę”. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak jakiejkolwiek kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. 3) Brak dołączenia dowodów W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji (zgodnie z wyżej przywołanym orzecznictwem). Tymczasem wykonawca Spółdzielnia Rodło przykładowo wskazuje, że: 1)„Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat”. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób ta okoliczność przekłada się na cenę zaoferowaną w postępowaniu 2) „Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą”. Brak jest jednak informacji z jakimi producentami wykonawca współpracuje oraz ile dokładnie wynoszą rabaty, które wykonawca posiada. 3) „Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów”. Brak wskazania, ile te koszty miałyby wynosić, a w konsekwencji, o ile dokładnie wykonawca mógł obniżyć cenę. 4) „Biorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę”. Ponownie, brak informacji na temat konkretnej wysokości oszczędności. Można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. Odwołujący podkreśla również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Tego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Spółdzielnia Rodło w ogóle nie ma. Wykonawca całkowicie zignorował żądanie Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji nie dość, że sprawia, że wyjaśnienia wykonawcy Spółdzielnia Rodło nie odpowiadają treści wezwania, to jeszcze uniemożliwiają jakąkolwiek weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Bez szczegółowej kalkulacji nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty wykonawca bierze pod uwagę przy realizacji zamówienia i czy założenia te są realistyczne. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2022 r., sygn. akt KIO 2220/22: „W ykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości. Wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1176/22: „Z godnie z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dlatego wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w wyjaśnieniach takie dowody powinien przedstawić”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 776/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz na okoliczność ustalenia rabatów, które rzekomo ma posiadać wykonawca. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Spółdzielnia Rodło jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Spółdzielnia Rodło do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej). W tych okolicznościach należy uznać, że wykonawca Spółdzielnia Rodło nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W kontekście zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie Odwołującemu dokumentacji złożonej przez wykonawcę Energa, Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę w następującym zakresie: 1) Cześć opisową wyjaśnień rażąco niskiej ceny – strony numer 1, 2, 3 oraz 5. 2) Załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki numer 3, 4, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie udostępnił natomiast wyjaśnień rażąco niskiej ceny w następującym zakresie: 1) Cześć opisową wyjaśnień rażąco niskiej ceny – strona numer 4. 2) Załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki numer 1 oraz 2. Zamawiający nie poinformował Odwołującego w formie pisemnej o przyczynach braku udostępnienia tych dokumentów. Natomiast w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Odwołującego wskazał, że dokumenty w tym zakresie zostały zastrzeżone przez wykonawcę Energa jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 28 marca 2024 r. Odwołujący za pośrednictwem platformy przetargowej wystosował do Zamawiającego następującą wiadomość: „Udostępnione dokumenty firmy Energa Oświetlenie są niekompletne brakuje w nich strony nr. 4 oraz zał. nr.1 i zał. nr 2 w naszej opinii te dokumenty nie mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli jednak zostały one zastrzeżone prosimy o udostępnienie dokumentu, w którym miało miejsce zastrzeżenie. Podkreślam, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca chce zastrzec tajemnice przedsiębiorstwa, to musi wykazać, że dana informacja faktycznie jest tajemnicą przedsiębiorstwa (czyli ze spełnia wszystkie przesłanki definicji z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23): „Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonego przez przystępującego pisma z dnia 19 września 2023 roku i uznała odwołanie w tym zakresie za zasadne oraz nakazała zamawiającemu ujawnienie przedmiotowego pisma i jego udostępnienie odwołującemu”. Wyznaczamy termin na udostępnienie do dnia 29-03-2024 do godziny 12:00.”. Zamawiający na moment wniesienia niniejszego odwołania nie udzielił odpowiedzi na niniejszą wiadomość. Podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny. Konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434): „2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”. Natomiast problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Oznacza to, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) [dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”]: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Oznacza to, że aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1) musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. W piśmiennictwie podkreśla się, że aby skutecznie zastrzec informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające samo zastrzeżenie, ale konieczne jest również wykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca w celu ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest: •zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, •wskazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ZNKU - przy czym obie te czynności powinny nastąpić wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu. Wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, zobowiązany jest do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te powinny być wyraźnie oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeby – poparte dowodami (np. w zakresie wykazania, jakie czynności lub środki bezpieczeństwa zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania określonej informacji w poufności)” (M. Jaworska, Komentarz do art. 18 [w:] red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022). W tożsamy sposób zagadnienie to jest rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23:„Jedną z naczelnych zasad Prawa Zamówień Publicznych jest zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PrZamPubl ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 488/23:„Wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych)”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 313/23:„Aby wykonawca w skuteczny sposób zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre informacje udostępniane w toku przetargu, koniecznym jest „wykazanie” przez tego wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Używając terminu „wykazał” w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Energa ani nie zastrzegł, że zastrzega określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ze strony wykonawcy Energa nie pojawił się jakikolwiek dokument, który stanowiłby chociażby próbę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz próbę wykazania spełnienia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, które to przesłanki zostały określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu pełną dokumentację złożoną przez tego wykonawcę w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego jednak zaniechał. Odwołujący podkreślił również, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost stanowi, że wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być dokonane wraz z przekazaniem informacji. Tym samym nie jest możliwe uzupełnienie wykazania na późniejszym etapie. W celu potwierdzania Odwołujący wskazał przykładowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczący tego zagadnienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 567/23): „Z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie, zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest zatem uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do dociekania w ramach wezwań kierowanych do wykonawcy, czy zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badanie tej okoliczności powinno odbywać się na podstawie danych przekazanych przez wykonawcę wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W związku z faktem, że komunikacja z Zamawiającym była bardzo utrudniona, na wypadek gdyby okazało się, że wykonawca Energa jednak przedstawił Zamawiającemu dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dokument ten nie został Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniony, Odwołujący – z daleko idącej ostrożności procesowej – obejmuje zarzutem również taką sytuację. W takim bowiem przypadku Zamawiający narusza art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Energa. Jeżeli taka sytuacja miała miejsce, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślam również, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może sam w sobie zostać odrębnie zastrzeżony jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jest dokumentem zawierającym argumenty i motywy przemawiające za uznaniem konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18:„Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca S. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach S. z dnia 5 i 23.11. 2018 r. nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt 2314/18: „Izba uznaje zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”. Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący składa równocześnie wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podejrzewa, że dokumenty nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Energa potwierdzają, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami Odwołujący nie jest w stanie postawić w tym zakresie konkretnych i precyzyjnych zarzutów. W związku z powyższym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie zastrzeżonymi dokumentami, Odwołujący, znając już pełną treść wyjaśnień i stanowisko wykonawcy Energa, będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną argumentację. Z tego powodu uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, ale bez nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ Odwołujący nie mógłby już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Wskazuję na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt 2519/18: „Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących zastrzeganych przez przystępującego jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej”. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku gdyby Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania sam zdecydował się udostępnić Odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty, to może to zrobić tylko z jednoczesnym unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. strony numer 4 części opisowej oraz załączników numer 1 i numer 2) przedstawionej przez wykonawcę Energa. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzut czwartego, tj. zarzutu ewentualnego Odwołujący wnosił o rozpoznanie zarzutu ewentualnego jedynie w przypadku oddalenia zarzutu stanowczego numer 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Energa wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 1) Wyjaśnienia powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty. 2) To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska 3) Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie, w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. 4) Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej realności. 5) Wyjaśnienia muszą być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami, a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. 6) Zamawiający zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest wskazujące, że wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Wykonawca Energa przedstawił wyjaśnienia w dniu 7 marca 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z części opisowej oraz z dowodów. 2) W części opisowej wskazane zostały ogólne okoliczności, nie mające większego znaczenia dla wykazania, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. 3) Do wyjaśnień zostały dołączone dowody w postaci dowodów rejestracyjnych podnośników, potwierdzenia braku otrzymania pomocy publicznej, zaświadczeniu o niezaleganiu w opłatach środowiskowych, certyfikatów, deklaracji zgodności oraz kart katalogowych. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak jakiejkolwiek kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. 3) Brak dołączenia odpowiednich dowodów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Energa mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji (zobacz wyżej przywołane orzecznictwo). Tymczasem wykonawca Energa przykładowo wskazuje, że: 1) „Energa Oświetlenie Sp. z o.o. jest największą w Polsce specjalistyczną spółką świadczącą usługi w zakresie budowy, modernizacji i konserwacji oświetlenia drogowego, modernizacji oświetlenia wewnętrznego, konserwacji sygnalizacji drogowej, iluminacji obiektów, dekoracji świątecznych i innych usług oświetleniowych. Spółka jest właścicielem ok. 340 tysięcy opraw oświetleniowych i dodatkowo obsługuje kilkadziesiąt tysięcy opraw oświetleniowych, sygnalizatorów sygnalizacji drogowej, opraw iluminacyjnych i innych. Z racji liczby obsługiwanych opraw jest firmą nieporównywalną z innymi komercyjnymi przedsiębiorstwami zajmującymi się obsługą od kilkuset do kilkunastu tysięcy opraw. Wielkość i skala działań Spółki sprawiają, że zarządzanie procesem świadczonych usług jest niezwykle płynne i klarowne. Wynika to też z faktu dysponowania przez Spółkę wykwalifikowaną kadrą pracowników, zaangażowanych do każdego etapu realizacji zamówienia, działających w ramach szczegółowych procedur wewnętrznych”. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób te okoliczności przekłada się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. 2) „Energa Oświetlenie Sp. z o.o. od samego początku funkcjonowania Spółki, prężnie rozwija swoją działalność na ternie województwa pomorskiego, o czym stanowi chociażby fakt, że na tym terenie Spółka świadczy usługi utrzymania i konserwacji urządzeń oświetlenie zewnętrznego na majątku własnym, obsługując kilkadziesiąt tysięcy opraw oświetleniowych. (…) W związku z powyższym, Spółka do celów objętym zakresem przedmiotowego zamówienia nie musi ponosić dodatkowych kosztów stałych związanych z posiadaniem dodatkowego majątku trwałego”. Brak wskazania, ile te koszty miałyby wynosić, a w konsekwencji, o ile dokładnie wykonawca mógł obniżyć cenę. 3) „Oświadczamy jednocześnie, że wynagrodzenie pracowników biorących udział w realizacji zamówienia jest zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przekracza ono wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2023 r. poz. 1667 z późn. zm.), z uwzględnieniem Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r. – 4242 zł oraz od 1 lipca 2024 r. – 4300 zł, a także minimalnej stawki godzinowej dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. – 27,70 zł oraz od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł). Ponadto, oświadczamy, że wszyscy pracownicy skierowani do realizacji przedmiotowego zamówienia są zatrudnieni na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 z późn. zm.)”. Wykonawca nie wskazał jednak konkretnych informacji: a)Ilu pracowników zatrudnia wykonawca. b)Ile dokładnie zarabiają pracownicy – w konsekwencji, jakie są jednostkowe koszty pracy (np. koszt jednej roboczogodziny). c)Ile czasu zakłada wykonawca na realizacje zamówienia. d)A w konsekwencji, czy te założenia są realistyczne w kontekście jednostkowych kosztów pracy (np. kosztów jednej roboczogodziny) oraz założonych całościowych kosztów na robociznę. Można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Energa nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. Odwołujący podkreśla również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. W tych okolicznościach jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie zaakcentował, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenia zaproponowanej ceny oferty, należy dokładnie wytłumaczyć sposób skalkulowania ceny oraz że wyjaśnienia musza być precyzyjne i szczegółowe, poparte dowodami i wyliczeniami. Tego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa w ogóle nie ma. Wykonawca całkowicie zignorował żądanie Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący – z daleko idącej ostrożności procesowej – podnosi, że ma świadomość, że na stronie numer 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa (czyli stronie, która nie została Odwołującemu udostępniona) może znajdować się jakaś namiastka kalkulacji. Odwołujący nie ma jednak wiedzy w tym zakresie z uwagi na fakt, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu brakującej strony. Niemniej jednak Odwołujący podkreśla, że nawet jeżeli na stronie numer 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa znajduje się jakaś namiastka kalkulacji, to z pewnością nie jest to kalkulacja o odpowiednim stopniu szczegółowości. Świadczy o tym fakt, że z systematyki części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Energa wynika, że cała strona numer 4 dotyczy rozdziału „Jednoznaczne potwierdzenie, że zaoferowane oprawy w pełni spełniają warunki opisane w SW Z”, który to rozdział nie jest odpowiednim miejscem na przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Ponadto, brakuje tylko jednej strony, z której część zawiera z pewnością tabela kontynuowana na stronie numer 5 (dotycząca zupełnie innego zagadnienia). Nie sposób więc uznać, że na zaledwie jednej stronie wykonawca Energa przedstawił szczegółową kalkulację zgodną z wezwaniem Zamawiającego. Brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji nie dość, że sprawia, że wyjaśnienia wykonawcy Energa nie odpowiadają treści wezwania, to jeszcze uniemożliwiają jakąkolwiek weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Bez szczegółowej kalkulacji nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty wykonawca bierze pod uwagę przy realizacji zamówienia i czy założenia te są realistyczne. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej), do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz na okoliczność ustalenia rabatów, które rzekomo ma posiadać wykonawca. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Wykonawca Energa przedstawił wprawdzie dowód na posiadanie podnośnika, nie jest jednak jedyny sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia. Brakuje chociażby pojazdów, którymi przetransportuje oprawy do Zamawiającego. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Energa jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Tymczasem wykonawca Energa do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył wprawdzie dokumenty, ale w zdecydowanej większości nie są to dowody przydatne do oceny, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Takie dokumenty jak na przykład zaświadczenie o niezaleganiu w opłatach środowiskowych, certyfikaty, deklaracje zgodności czy karty katalogowe nie mają bezpośredniego znaczenia dla udowodnienia możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Energa do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie (odpowiednie orzecznictwo zostało przywołane wcześniej). W tych okolicznościach w ocenie Odwołującego należy uznać, że wykonawca Energa nie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. W konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej czynności, czym naruszył wskazane przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o. o. z siedzibą w Sopocie, który wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację na poparcie przedmiotowego wniosku. W dniu 10 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające rozszerzenie argumentacji prawnej zawartej w uzupełnieniu odwołania z dnia 2 kwietnia 2024 r. w związku z udostępnieniem Odwołującemu przez Zamawiającego treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Energa oraz załącznika nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto pismo zawierało replikę w stosunku do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2024 r. oraz wykonawcy Energa zgłaszającego przystąpienie zaprezentowanego w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Energa Oświetlenie sp. z o. o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja oświetlenia – wymiana opraw na energooszczędne w technologii LED na terenie Miasta Kwidzyna; numer referencyjny: RZP.271.2.2024 (dalej „Postępowanie”). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 04.03.2024 r. o godz. 10:15. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 646 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło pięciu wykonawców: Oferta nr 1 Wykonawca: LIGHT ON Spółka z o. o, ul. Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa Cena oferty brutto: 535.418,40 zł Okres gwarancji: 8 lat Oferta nr 2 Wykonawca: TIOMAN Group Sp. z o.o., Ostaszewo 57 E, 87-148 Łysomice Cena oferty brutto: 543.660,00 zł Okres gwarancji: 7 lat i 6 miesięcy Oferta nr 3 Wykonawca: Firma Handlowo-Usługowa J.T., ul. Warszawska 35, 8​ 2-500 Kwidzyn (dalej „Firma Handlowo-Usługowa JT”) Cena oferty brutto: 455.600,00 zł Okres gwarancji: 10 lat Oferta nr 4 Wykonawca: Spółdzielnia Produkcyjno- Usługowa RODŁO, ul. 11 Listopada 26, 8​ 2-500 Kwidzyn (dalej „Spółdzielnia Rodło”) Cena oferty brutto: 354.633,60 zł Okres gwarancji: 10 lat Oferta nr 5 Wykonawca: Energa Oświetlenie Sp. z o.o., ul. Artura Grottgera 7, 81-809 Sopot (Przystępujący) Cena oferty brutto: 348.534,00 zł Okres gwarancji: 8 lat Wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania wynosiła 552 845,53 zł netto, 680 000,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że ceny zaoferowane przez Firma Handlowo- Usługowa JT, Spółdzielnia Rodło oraz Przystępującego była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zamawiający wezwał ww. wykonawców dnia 5 marca 2024 r. do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. W wezwaniach – których treść w przypadku wszystkich ww. wykonawców była jednakowa – Zamawiający wskazał, że wyjaśnienie powinno przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenie zaproponowanej ceny oferty, w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; c) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, g) jednoznacznego potwierdzenia, że zaoferowane oprawy w pełni spełniają warunki opisane w SWZ. Zamawiający przypomniał także o treści art. 224 ust. 5 Pzp oraz wskazał, że: •Wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić należycie w jaki sposób skalkulował cenę oraz udowodnić, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. •Wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności. •Wykonawca musi mieć świadomość, że wraz z wątpliwościami Zamawiającego pojawia się domniemanie, że cena zaoferowana przez niego jest rażąco niska. •Wykonawca musi swoimi wyjaśnieniami i wszelkimi dostępnymi dowodami takie domniemanie obalić; •Wykonawca powołujący się na czynniki, które jego zdaniem spowodowały możliwość obniżenia ceny oferty, winien w ramach wyjaśnień wskazać je precyzyjnie i szczegółowo wykazać ich wpływ na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać jaki czynnik i o ile obniża koszt wykonania zamówienia, przy czym powyższe powinno być poparte dowodami i wyliczeniami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT złożył pismo z dnia 8 marca 2024 r. o treści: Kalkulacja cenowa 1 szt oprawy 1340 zł brutto: 947,1 brutto – koszt zakupu oprawy (w załączeniu oferta od dostawcy) 392,9 zł brutto – koszt robocizny, koszty sprzętu, zysk. Posiadamy w swoich zasobach odpowiedni sprzęt do wykonania zadania, tj. np. podnośnik montażowy. W związku z powyższym informuję, że skalkulowaliśmy wszelkie niezbędne elementy wykonania zadania. Do ww. pisma wykonawca Firma Handlowo-Usługowa JT dołączył dowód w postaci oferty cenowej na zakup opraw oświetleniowych. Z kolei wykonawca Spółdzielnia Rodło w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia o treści: Jesteśmy Firmą działającą na rynku już od ponad 50 lat. Posiadamy solidny zespół pracowników, co pozwala Nam na efektywniejszą pracę i działanie w wielu dziedzinach budownictwa. Realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego Wykonawcę do pozyskania podwykonawców, dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, takiej jak Nasza, kiedy to zatrudniamy kompetentnych ludzi i w stałym zespole realizujemy konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, co powoduje obniżenie kosztów. Nie musimy zatrudniać osób do prowadzenia danego zlecenia. Posiadamy swój sprzęt techniczny, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia lub dzierżawy. Posiadamy własne podnośniki umożliwiające montaż lamp oświetleniowych. Zakup materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia odbywa się na preferencyjnych zasadach. Ze względu na długoletnie kontakty z Producentami mamy wynegocjowane duże rabaty przy zakupie materiałów w kraju i za granicą. Miejsce realizacji zamówienia znajduje się na terenie Naszej działalności. Także nie musimy ponosić kosztów dojazdów pracowników na miejsce zlecenia jak i ewentualne pokrycie kosztów noclegów. Nasza Oferta została skalkulowana rzetelnie i z należytą starannością. Biorąc pod uwagę wszystkie czynniki cenotwórcze i obecną sytuację na rynku nasza oferta wyceniona jest prawidłowo. #x200eBiorąc pod uwagę przedsiębiorstwa, które stanęły do przetargu i patrząc na miejsce prowadzenia ich działalności. Można domyślać się iż do wyceny musieli przyjąć wszystkie wymienione koszty przedstawione wyżej, których my nie musieliśmy brać pod uwagę sporządzając wycenę. #x200eDo wyjaśnień wykonawca Spółdzielnia Rodło nie dołączyła żadnych dokumentów i dowodów. Z kolei Przystępujący w dniu 7 marca 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do poszczególnych kwestii wskazanych przez Zamawiającego w skierowanym do niego wezwaniu oraz zawarł w niej tabelę kosztorysową dla zadania. Ponadto do wyjaśnień Przystępujący załączył szereg dowodów, na potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Jednocześnie Przystępujący w dołączonym do wyjaśnień piśmie z dnia 7 marca 2024 r., ​na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, oświadczył, że informacje zawarte w tabeli kosztorysowej znajdującej się na stronie 4 dokumentu „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” oraz informacje zawarte w załącznikach do ww. dokumentu, tj. w załączniku nr 1 „Oferta dostawcy opraw oświetleniowych” oraz w załączniku nr 2 „Tabela dot. własności nieruchomości”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.; dalej: „u.z.n.k.”). Uzasadniając powyższe Przystępujący wskazał, że: Zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.: 1) Zastrzeżone treści stanowią informacje organizacyjne Spółki, posiadające wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone w dokumencie „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” dotyczą szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem marży handlowej. Informacje zawarte w zastrzeżonym w całości załączniku nr 1, wskazują na charakter relacji handlowych pomiędzy podmiotem oferującym dostawy a Energa Oświetlenie Sp. z o. o. W załączniku nr 2 zostały natomiast zawarte informacje organizacyjne o charakterze strategicznym. Sposób kalkulacji ceny, ofertę dostawcy, a także informacje dotyczące prawa własności nieruchomości bezwzględnie należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. 2) Informacje te zarówno jako całość, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Wszystkie informacje mające wpływ na podjęcie decyzji dot. organizacji Spółki, w tym wyliczenia wszystkich składników cenotwórczych w danym postępowaniu, są informacjami o szczególnym charakterze. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i są one znane jedynie ograniczonej liczbie osób w Spółce. 3) Spółka podjęła w stosunku do wskazanych informacji niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Sposób operowania przez pracowników Spółki strategicznymi czynnikami cenotwórczymi oferty, opracowany jest w sposób zindywidualizowany, w oparciu o wewnętrzne regulacje Energa Oświetlenie Sp. z o. o., które w restrykcyjny sposób określają łańcuch przepływu informacji. Jedynie ścisłe grono osób opracowujących ostateczną cenę oferty, dysponuje kompletem wskazanych informacji. Niniejsze oświadczenie wraz z uzasadnieniem również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp wnoszę o ich nieudostępnianie pozostałym uczestnikom postępowania. Dnia 25 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego oświadczenia Przystępującego z dnia 7 marca 2024 r. zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznika nr 2 „Tabela dot. własności nieruchomości”, na moment orzekania zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostawały objęte informacje zawarte w tabeli kosztorysowej znajdującej się na stronie 4 dokumentu „Miasto Kwidzyn_Wyjaśnienia RNC – Energa Oświetlenie Sp. z o. o.” oraz informacje zawarte w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny „Oferta dostawcy opraw oświetleniowych” Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za uzasadnione zarzuty odwołania wskazujące, że zamawiający naruszył przepisy art. 224 ust. 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz przez wykonawcę Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu i w konsekwencji zaniechał odrzucenia ofert ww. wykonawców pomimo, iż nie złożyli oni w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, nie udzielili odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty i, wbrew ciążącym obowiązkom, wynikającym z przepisów Pzp, nie przedłożyli dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość przyjętych przez niego kalkulacji i założeń. W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie zaznaczyć, że Izba w ramach postępowania odwoławczego nie ocenia działań wykonawcy, podejmowanych w toku postępowania, nie bada też czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest czy nie jest rażąco niska, ale ocenia czynności zamawiającego. W tym przypadku, w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów, istotą oceny składu orzekającego w tej sprawie była weryfikacja tego, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby uznać, że złożone przez wykonawców Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz przez wykonawcę Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające z punktu widzenia przepisów ustawy, jak też w świetle treści wezwania zamawiającego, skierowanego do tych wykonawców oraz, czy zamawiający trafnie, dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznał, że te w sposób pełny odpowiadają na sformułowane przez niego w piśmie wątpliwości lub też czy należy dojść do wniosku, że w świetle złożonych wyjaśnień zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu ofert ww. wykonawców, jako zawierających cenę rażąco niską. Odpowiadając na powyżej sformułowane pytania zauważyć należy, iż wyjaśnienia, składane przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są sformalizowaną instytucją prawną uregulowaną w art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, jest bowiem wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Wynika to z treści przepisu, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi na pytania, które sam zadał (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). Należy też przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy czym, zgodnie z poglądem zaprezentowanym w doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. (...) Nie jest możliwe, odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712). Celem zatem procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, czy podlega odrzuceniu jako oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jak też w kontekście skierowanego do wykonawcy wezwania. Przypomnienia również wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame (zwracał na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 116/21). W przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje jeden ugruntowany wzorzec, który precyzuje w jaki sposób zamawiający ma przygotować wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zależy to bowiem od wielu okoliczności i zmiennych, takich jak przedmiot zamówienia, sposób rozliczenia zamawiającego z wykonawcą, w końcu też wątpliwości jakie ma zamawiający w związku z zaprezentowaniem ceny w ofercie w określony sposób. Nie ma też przyjętego powszechnie, ogólnego wzorca sposobu sporządzenia takich wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do ich przedłożenia. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że powinny być one spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny prac. Z treści przepisów Pzp wynika bowiem, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć zatem takie wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi jednak w wezwaniu kierowanym do wykonawcy, w sposób możliwie precyzyjny, określić żądany zakres wyjaśnień a także wskazać jakie ma konkretnie wątpliwości, odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zasadą przy ocenie złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji przy ocenie postępowania zamawiającego jest, że im bardziej precyzyjnie sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej szczegółowe wyjaśnienia i tym łatwiej jest zamawiającemu ocenić, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, iż w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki zwrócenia się zarówno do wykonawcy Firma HandlowoUsługowa J.T., jak również do wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż, jak wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy, że powyższa przesłanka jest samodzielną przesłanką, obligującą zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień, niezależnie od tego czy występują i jak duże są różnice w cenach, proponowanych przez innych oferentów ubiegających się o dane zamówienie. Za bez znaczenia należy zatem uznać rozważania Zamawiającego, że w świetle cen zaoferowanych w postępowaniu należy uznać niewłaściwie oszacował wartość zamówienia, przyjmując na potrzeby oszacowania ceny katalogowe opraw oświetleniowych. Przypomnieć należy, że jeśli zamawiający doszedł do takich wniosków w toku postępowania, mógł odstąpić od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż taką możliwość przewidują przepisy Pzp. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym, że możliwe jest odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia z okolicznościami oczywistymi. Jeśli zamawiający uznał, że takie okoliczności, widoczne na pierwszy rzut oka i niewymagające analizy zaistniały - od badania ofert winien odstąpić. Jeśli jednak tego nie uczynił, to skierowanie do wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa J.T. oraz wykonawcy Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa Rodło z siedzibą w Kwidzyniu wezwania w trybie wskazanego przepisu, nakładały na wezwanych wykonawców obowiązek złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim wyznaczała to treść sformułowanego przez zamawiającego wezwania. W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości, na co wskazuje analiza treści obu skierowanych wezwań do wyjaśnień, jakich informacji oczekiwał Zamawiający. Z ich treści wynika, że wyjaśnienie powinno „przedstawiać w sposób jednoznaczny matematyczne wyliczenie zaproponowanej ceny oferty”, a także „w taki sposób wytłumaczyć Zamawiającemu sposób skalkulowania ceny oraz co wpłynęło na jej niski poziom, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności”. Wezwania zawierały także wskazanie czynników, których wpływ na wyliczenie ceny należało wskazać w wyjaśnieniach. Zamawiający przypomniał także treść przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do obowiązków, jakie nakładają one na wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, w zakresie dotyczącym obowiązku przedłożenia dowodów, w celu wykazania kosztów przyjętych w kalkulacjach i poinformował, że przedmiotowe wyjaśnienia posłużą celem dokonania oceny czy przyjęta przez niego cena nie jest rażąco niska, a także konsekwencje związane z brakiem spełnienia tychże obowiązków. Odpowiadając na powyższe Firma Handlowo-Usługowa J.T. w piśmie z 8 marca 2024 r. ograniczył się do wskazania ogólnych kwot, które przyjął wyceniając przedmiot zamówienia. Nie przedstawił zatem, jak tego oczekiwał zamawiający, kalkulacji ceny, ale wymienił jedynie jakie elementy składają się na koszty ponoszone w tym zamówieniu i przedstawił w tym zakresie zbiorcze wartości (koszt zakupu oprawy, koszt robocizny, koszty sprzętu, zysk). Nie wynika zatem z treści wyjaśnień na jakiej podstawie wykonawca ten przyjął w tym zakresie takie, a nie inne kwoty, co składa się na wyszczególnione elementy. Nie odniósł się także do żądania w zakresie przedstawienia czynników cenotwórczych, ograniczając się w treści pisma do ogólnego wskazania, że skalkulowano wszelkie niezbędne elementy do wykonania zadania. Wykonawca ten nie wskazał jednak jakie są to elementy oraz jaki jest ich wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Jedynym czynnikiem wskazanym w treści wyjaśnień jest fakt posiadania podnośnika montażowego, jednak również w tym zakresie nie wskazano wbrew treści wezwania jaki jest wpływ tego czynnika na kalkulację ceny oraz czy jest to cały sprzęt niezbędny do wykonania zadania. W pozostałym zakresie wezwanie Zamawiającego pozostało bez odpowiedzi. Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa J.T. odpowiadając na wezwanie nie złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim Zamawiający określił swoje oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi w odniesieniu do czynników kosztotwórczych sprecyzowanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Brak jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T. mają charakter wybitnie lakoniczny, obejmują de facto trzy zdania, których treść również ma ogólny charakter i nie zawierają informacji, które dawałyby podstawę Zamawiającemu do oceny rzetelności przygotowanej wyceny prac. Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, jak również nie wymienił okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Z kolei wykonawca Spółdzielnia Rodło w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami twierdzeń o tym, że: posiada wieloletnie doświadczenie, solidny zespół pracowników oraz wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, posiada własny sprzęt techniczny, możliwość zakupu materiałów na preferencyjnych zasadach czy położenie miejsca realizacji zamówienia na terenie działalności wykonawcy. Do wyjaśnień wykonawca Spółdzielnia Rodło nie dołączył żadnych dokumentów i dowodów. W treści złożonych wyjaśnień nie zawarto również jakiejkolwiek kalkulacji czy wyliczeń wynagrodzenia ofertowego. Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że wykonawca Spółdzielnia Rodło odpowiadając na wezwanie nie złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim zamawiający określił swoje oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego tam sprecyzowane. Brak jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy. Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Dodatkowo w treści złożonych przez wykonawcę Spółdzielnia Rodło wyjaśnień zabrakło także innego, istotnego elementu w postaci dowodów potwierdzających złożone deklaracje. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wprawdzie nie każda z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów urzędowych i nie na każdą okoliczność możliwe jest przedstawienie dowodów pochodzących od podmiotów trzecich, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że okoliczności, na które powołuje się wykonawca faktycznie mają miejsce (np. ile i jakie pojemniki zakupił, jakim sprzętem aktualnie dysponuje, czy posiada umowę z dostawcą paliwa i na jakich warunkach odbywa się ta współpraca). Bez takich dowodów, wszystkie okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie poparte deklaracje. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(...) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że Odwołujący trafnie zarzucał Zamawiającemu, że ten w sposób wadliwy, z naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Pzp ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone zarówno przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa J.T., jak i Spółdzielnię Rodło i zaniechał odrzucenia ofert tych wykonawców. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające a wykonawcy nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 oraz 2 odwołania zasługiwało na uwzględnienie. Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Energa jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu. Izba podzieliła pogląd Odwołującego wraz ztezami wynikającymi z przywołanego orzecznictwa, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wskazać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję. Mając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które infor…

…Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Marek Koleśnikow po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, (sygn. akt KIO 1076/20); 3. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 28 maja 2020 r.; przy udziale: A. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1076/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1074/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, C. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20, D. wykonawcy Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego, E. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego; F. wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1076/20 i KIO 1086/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 1074/20, KIO 1076/20 i KIO 1086/20. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców: 1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 1074/20); 2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1076/20); Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (sygn. akt KIO 1086/20) łącznej kwoty 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, w częściach równych po 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) każdemu z wykonawców. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt: KIO 1074/20 Sygn. akt: KIO 1076/20 Sygn. akt: KIO 1086/20 Zamawiający - Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy ul. Batorego 5 - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” numer referencyjny: BZP-WPP- 2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 089-212628. W tej samej dacie Zamawiający opublikował na platformie zakupowej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), w tym - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. KIO 1074/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (dalej: „Odwołujący” lub „Enigma”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia (wymaganie SOPZ, pkt 3, WF.05) w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a prowadzący do nieuzasadnionego naruszenia zasad konkurencji i uniemożliwiający udział w realizacji zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. 2. art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w ramach wymagań opisu przedmiotu zamówienia faktycznego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu ze względu na przestanki podmiotowe dotyczące posiadanych przez wykonawcę uprawnień, które nie mają żadnego związku ze sposobem wykonywania przedmiotu zamówienia, mimo iż wykonawca taki spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu zgodnie z przesłankami opisanymi w Pzp oraz SIWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wymagania WF.05 (SOPZ, pkt 3) przez dopuszczenie posiadania przez wykonawcę, podwykonawcę oraz zatrudnianych przez nich pracowników koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym wydanej na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o tym samym tytule w przypadku, gdy zakres ww. koncesji dotyczy wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (WT), a nie obejmuje broni i amunicji (BA). Ewentualnie o usunięcie wymagania WF.05 w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Sygnity”) - po stronie Zamawiającego, - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 - po stronie Odwołującego. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 5 czerwca 2020 r. pismem nr UZP/BO/MP/7571/9483/20 przesłanym na adres e-mail:zapytania ofertowe@sygnity.pl (adres wskazany w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. „Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) wykonawca Sygnity na podstawie § 13 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (j. t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Z ustaleń Izby wynika, że ww. pismo zostało dostarczone wykonawcy Sygnity w dniu 5 czerwca 2010 r. o godz. 15.37 (w aktach sprawy e-mail z dnia 5.06.2020 r. godz. 15:37 przesłany na adres:zapytania ofertowe@sygnity.pl). W związku z powyższym termin na złożenie stosownego oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu upływał wraz z dniem 8 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, że w zakreślonym terminie do Izby ze strony wykonawcy Sygnity nie wpłynęło oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1076/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp, art. 41 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 14 i art. 139 Pzp w zw. z art.353(1) kc oraz 354 § 1 i 2 kc i art. 387 kc. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116, - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 1086/20 W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (dalej: „Odwołujący” lub „Sygnity”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do elementów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący co nie pozwala określić rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia, a przez to właściwie oszacować możliwości terminowej realizacji prac oraz dokonać ich wyceny. 2. art. 7 w zw. z art. 29 ust, 1 i art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, przez: - wskazanie w Harmonogramie Ramowym, stanowiącym element SOPZ daty 1 lipca 2020 r. jako daty rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia, - wskazanie w Harmonogramie Ramowym terminów wykonania zamówienia w odniesieniu do Fazy I w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (1 miesiąc od startu projektu), Fazy II w terminie do dnia 31 sierpnia 2020 r. (2 miesiące od startu projektu), zaś Fazy III w terminie do dnia 31 lipca 2020 r. (3 miesiące od startu projektu), przy jednoczesnym obowiązku równoległej realizacji wszystkich 3 pierwszych Faz Umowy, - wskazanie w wymaganiu WHS.05 SOPZ, iż „Harmonogram Szczegółowy nie może zmieniać terminów zakończenia Faz ujętych w Harmonogramie Ramowym". - art. 3531 oraz art. 484 § 2 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu we wzorze umowy rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) dokonanie modyfikacji treści załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia" przez: a) zastąpienie w treści wymagań WAKAPIPO.04; WAKAPIŻW.04; WAKAPIPSL.02; WAKAPIP.03 sformułowania: „Metody przykładowe:" słowami „Wymagane metody:" b) uzupełnienie w treści wymagań WAKAPIPSL.02 oraz WAKAPIP.03 opisu wymaganych w ramach danego interfejsu metod o zakres pobieranych i zwracanych danych tak, jak to ma miejsce w stosunku do opisu metod wymienionych w wymaganiu WAKAPIPO.04, c) usunięcie z treści wymagania WPM.02 pkt 9 zapisu: „...oraz kryteriów akceptacji produktów projektu", d) uzupełnienie SOPZ o wymagania zawierające kryteria akceptacji produktów w postaci zamkniętej listy cech mierzalnych dla każdego produktu podlegającego dostawie, których spełnienie spowoduje, że produkt jest akceptowalny dla Zamawiającego, e) usunięcia z pkt. 7 na str. 9 SOPZ części treści wymagania w następującym brzmieniu: „a następnie przeprowadzenie do SRB migracji danych zgromadzonych w aktualnie funkcjonujących rejestrach służb", f) uzupełnienia wymagań funkcjonalnych w treści SOPZ poprzez: i. wskazanie definicji procesów biznesowych objętych dziedziną SRB w notacji pozwalającej jednoznacznie zidentyfikować kroki wspierane przez Aplikację Kliencką SRB oraz ii. określenie zakresu aktów prawnych (ustaw i rozporządzeń wykonawczych) mających wpływ na zakres funkcjonalny Aplikacji Klienckiej SRB poprzez wskazanie listy konkretnych artykułów lub paragrafów poszczególnych aktów prawnych, które ma uwzględnić Wykonawca na etapie analizy i projektowania rozwiązania. b) wprowadzenie zmian w treści załącznika nr 1 do SIWZ (SOPZ) polegających na: a) usunięciu z treści Harmonogramu Ramowego dat bezwzględnych, pozostawiając wyłącznie informacje na temat czasu wykonania poszczególnych Faz i Etapów prac, względnie wskazanie, iż wszelkie daty kalendarzowe wskazane w Harmonogramie Ramowym mają charakter wyłącznie poglądowy i po przeprowadzeniu postępowania zostaną odpowiednio zaktualizowane w odniesieniu do rzeczywistej daty zawarcia Umowy, b) wskazaniu w Harmonogramie Ramowym nowych dat rozpoczęcia i zakończenia pierwszych trzech Faz Harmonogramu, w tym: i. dla Fazy I - rozpoczęcie: w dniu zawarcia Umowy, zakończenie: 92 dni robocze od daty zawarcia Umowy, przy jednoczesnej zmianie zakresu prac w ramach Etapu I tej Fazy, ii. dla Fazy II - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy I, zakończenie: 44 dni robocze od daty rozpoczęcia Fazy II, iii. dla Fazy III - rozpoczęcie: pierwszy dzień po upływie terminu zakończenia Fazy II, zakończenie: 308 dni roboczych od daty rozpoczęcia Fazy III. c) usunięciu z treści SOPZ wymagania WHS.05. 3. Wprowadzenie zmian w treści §8 Umowy w następującym zakresie: - kary określonej w ust. 2 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 0,2% wynagrodzenia brutto za daną Fazę, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 3 - poprzez zmniejszenie współczynnika określającego procentową wysokość tej kary - do poziomu 1% wynagrodzenia brutto za dane Zlecenie, za każdy dzień zwłoki, - kary określonej w ust. 5 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 600 złotych za każdą godzinę zwłoki, - kary określonej w ust. 6 - poprzez zmniejszenie kwotowej wysokość tej kary - do poziomu 200 złotych za każdą godzinę zwłoki. Ponadto Odwołujący wskazał, że w zakresie w jakim ww. żądania zostały rozbudowane w treści uzasadnienia to wnosi o ich uwzględnienie w zakresie objętym treścią uzasadnienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14, - Nekken Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Juliusza Kossaka 3, - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6. W dniu 3 czerwca 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 10 …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt: KIO 174/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznow postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.,ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego, tj. D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez tego Wykonawcę przedłożonych oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez tego Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu i w konsekwencji nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z 07.01.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno w 1/3 części oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w 2/3 części, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 636 zł 02 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych dwa groszę) tytułem dojazdu odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno na rzecz D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznokwotę 2 345 zł 34 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści pięć złotych trzydzieści cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 174/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego - „Budowa budynku szkolno- przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj”zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 606156 - N - 2020, data zamieszczenia 04.11.2020 r. przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K., ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. ” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.,ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwanej dalej: „Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał: „Wykonawca Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwany dalej Grinbud w dniu 26 listopada 2020 r złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z zapisami SIW Z oferta zawierała poza formularzem oferty oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postepowania oraz warunków udziału w postepowaniu. Oferta zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Zakład Budowlany GRINBUD J. S. Gniezno do oddania wiedzy, doświadczenia oraz zdolności technicznych do realizacji przedmiotowego zadania. Do zobowiązania zostało dołączone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia oraz warunków udziału. Do oferty zostało wniesiona gwarancja bankowa zabezpieczenia wadium w kwocie 100 00,00 zł. Postepowanie prowadzone było na podstawie art. 24aa Pzp. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego procedurą najkorzystniejszą ofertę (liczoną jako stosunek ceny i terminu gwarancji dodatkowej) złożył Grinbud. Po otwarciu ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. w związku z art. 90 ust 1a pkt 1 Pzp Grinbud został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i przyjęte. Następnie w dniu 8 grudnia 2020 r na podstawie art. 26 ust 2 Pzp Grinbud został wezwany do uzupełnienia oferty. W odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania Grinbud złożył: 1. Potwierdzony za zgodność z oryginałem Wpis do Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej - dokument wygenerowano w dniu 16.07.2020. Zamawiający w dniu złożenia oferty samodzielnie sprawdził treść wpisu CEiDG 2. Wykaz osób w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu w którym przedstawił listę 4 osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Aktualność wykazu zamawiający samodzielnie potwierdził w ogólnodostępnych wykazach osób posiadających stosowne uprawnienia budowlane. 3. Ważną opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł (polisa Ergo Hestia nr 436000209730 okres ubezpieczenia 09.02.2020 do 08.02.2021 r na sumę gwarancyjną 5 000 000,00 zł wraz z potwierdzeniem opłaty raty polisy I i II) 4. Wykaz wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Grinbud przedstawił w wykazie wykonanych robót trzy postępowania ( zamawiający żądał dwóch) 4.1 .Postepowania o nazwie: Rozbudowa budynku samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 polegająca na budowie skrzydła budynku szkolnego za kwotę brutto 8 865 667,54 zł 4.2.Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 4.3.Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie. Do wykazu zostały dołączone referencje od zamawiających. 1) Zamawiający w ogłoszeniu oraz zapisach SIW Z opisał warunki udziału w postepowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formie kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W związku z opisem formy oceny spełnienia warunku metoda spełnia/nie spełnia, warunki określone przez zamawiającego przez Grinbud zostały spełnione w zakresie terminu realizacji, wartości zamówienia oraz należytego wykonania. Warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie zostały spełnione. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w celu wykazania warunku wykonawca wykaże się doświadczeniem kompleksowej budowy budynku oświatowego i wskazał rodzaj budynku: szkoły lub przedszkola. Zamawiający jako prowadzący postępowanie i znający specyfikę przedmiotu zamówienia (w ostatnim okresie budował różnego rodzaju obiekty szkół i przedszkoli) oraz zakres obejmujący zaprojektowanie i realizację, precyzyjnie określił rodzaj budynku. Z uwagi na panującą sytuację epidemii i trudnościami firm wykonawczych, zamawiający przyjął adekwatne do wartości i rodzaju zamówienia warunki udziału. Zgodnie z linią orzeczniczą wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. Zamawiający traktuje informacje zawarte w referencjach jako informacje uzupełniające. Właściwym dokumentem jest Wykaz wykonywanych robót w którym Grinbud w tabeli: zakres robót niezbędny do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu tylko w jednym przypadku tj. rozbudowy budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni wykazał rodzaji zakres robót oraz typ obiektu spełniający warunki wskazane przez zamawiającego we wszystkich aspektach. W pozostałych przypadkach jest to budowa budynku dydaktyczno-sportowego i sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną. Zamówienia te z uwagi na rodzaj zamawiającego prowadzone były z zastosowaniem przepisów Pzp w związku z powyższym istnieje możliwość przeanalizowania zakresu tych zamówień pod względem rodzaju. Zamawiający dokonał tej analizy. W celu usystematyzowania posłużono się Polską Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. ( Dz.U. 112.1316) wraz ze zmianami w 2002 roku (Dz.U. 18.170) dalej PKOB. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe żądał wykazania realizacji budowy budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). W związku z brakiem w PKOB klasyfikacji o nazwie budynki oświatowe zamawiający klasyfikuje przedmiotowe obiekty jako sklasyfikowane w sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych (klasa obejmuje budynki szkolnictwa przedszkolnego, szkolnictwa podstawowego i ponadpodstawowego). Analizując wymienione w Wykazie wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu obiektów przez Grinbud 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni — ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. - obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. Obiekt nie spełnia PKOBw zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 — przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo w celu potwierdzenia prawidłowej interpretacji złożonych załączników do oferty zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. na podstawie art. 22 ust 4 Pzp wezwał Grinbud do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu wykonywanych robót w taki sposób, aby wykazać że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie jest zgodny z warunkami udziału określonymi w SIW Z.W odpowiedzi Grinbud wyjaśnił, że wszystkie inwestycje z wykazu spełniają warunek wartości zamówienia oraz charakteru zrealizowanych inwestycji. Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji.”. W dniu 12.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 07.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.01.2021 r. (e-mailem). W ramach odwołania stwierdził: „(…) Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda z SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD sp. z o. o. sp. k. jako najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; c) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIWZ; d) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. a-d) precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4PZP 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego; Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji drugi z oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Jednakże ze względu na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, utracił on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (Por.: P. Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica). O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 07 stycznia 2021 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 12 stycznia 2021 r. i został on przez Odwołującego dochowany. (…) I [elementy stanu faktycznego] W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanym Wykonawcy w dniu 7 stycznia Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP (str. 1). Jednocześnie w uzasadnieniu swojej decyzji (str. 3) Zamawiający wskazywał już inną przesłankę odrzucenia oferty, a mianowicie wskazał, że została ona odrzucona z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie został spełniony, co wynika z następującej oceny obiektów dokonanych przez Zamawiającego: 1) Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1, Ogłoszenie BZP nr 553376-N2018 z dnia 2018-05-04 r. - Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 2) Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo Zamawiający wspomina o wezwaniu do wyjaśnień, które przekazał Wykonawcy i jednocześnie uznaje, że Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że 22 grudnia o godzinie 15:19 Wykonawca dostał e-maila z enigmatycznym wezwaniem o wyjaśnienia z terminem do 28 grudnia do godziny 10:00. (Zamawiający od 24 do 27 grudnia nie pracował). W dniu 08 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do powtórzenia czynności z uwagi na stwierdzone uchybienia w toku postępowania przetargowego. W odpowiedzi przesłanej pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że nie dokona powtórzenia czynności i że do uchybień nie doszło. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie sformułował żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB, a co za tym idzie przesłane przez Odwołującego pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. wykazujące błędną decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 07 stycznia 2021 r. jest bez znaczenia. Dowód: 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 stycznia 2021 r. 2) pismo Odwołującego z dnia 07 stycznia 2021 r. 3) pismo Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r. 4) pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. II [brak niezgodności z SIWZ] Z uwagi na sposób sformułowania uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz jej wewnętrznej sprzeczności w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przytoczona przez Zamawiającego podstawa prawna mając stanowić podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczy niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Odwołujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna SIW Z albowiem została przygotowana na formularzach udostępnionych przez Zamawiającego w pełnym wymaganym przez niego zakresie. Na obecnym etapie nie jest możliwa bardziej rozbudowana polemika z przywołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający w żadnym miejscu nie sfomułował bowiem jakiejkolwiek próby uzasadniania na czym rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z miałaby polegać. Co więcej - ewentualne elementy mające uzasadniać decyzję Zamawiającego dotyczące tylko i wyłącznie braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co jednak nie może być uznane za niezgodność oferty z SIWZ. O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. KIO podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (wyrok KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17). Brak dokumentów wskazanych w SIW Z potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIW Z - okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIW Z sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP) /wyrok KIO z 2.02.2015 r„ KIO 103/15, wyrok KIO z 7.05.2014 r. KIO 796/14/ Z powyższych względów brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. III [brak wymogu w SIWZ] W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie zawarł wymogu, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli przedstawić, że zrealizowane przez nich obiekty zostały zaklasyfikowane do konkretnej kategorii według klasyfikacji PKOB,a mianowicie w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych W związku z powyższym należy uznać, że ocena dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat nieistniejącego w SIW Z wymogu jest oceną nieprawidłową i zmierza jedyniew celu wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w opisany sposób czyni to z uchybieniem przepisów o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, że wymagania określone w SIW Z, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani "zasadami zmienianymi w trakcie gry" i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez zamawiającego w SIW Z określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP /wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-12-10, KIO 3040/20/. Szczególne znaczenie ma również treść jego pisma z dnia 11 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający sam sobie zaprzecza twierdząc: 1) z jednej strony, że bez znaczenia jest pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. obalające przyjętą przez Zamawiającego tezę o braku posiadania przez roboty referencyjne statusu obiektów oświatowych; 2) by po chwili ponownie przytoczyć tę klasyfikację jako podstawę do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Należy również podkreślić, że PKOB nie zawiera definicji lub klasyfikacji budynku oświatowego, gdyż przytaczany przez Zamawiającego nr 1263 dotyczy Budynki szkół i instytucji badawczych, co jest pojęciem węższym niż budynek oświatowy. Tym samym Zamawiający w nieuprawniony sposób już po ogłoszeniu SIW Z usiłuje zawęzić krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez wprowadzenie zawężającej definicji budynku oświatowego. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z, w tym również w Załączniku nr 3 stanowiącym formularzu, zgodnie z którym Odwołujący miał złożyć wykaz wykonanych robót, nie wskazał jakich dokładnie informacji oczekuje. Tym samym nie może czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie wskazał jakichś informacji, skoro obowiązek ich wskazania nie wynikał z dokumentacji postępowania. Co ważne - w wykazie dostarczonym przez Odwołującego wprost zostało wskazane, że referencyjne prace dotyczą szkół lub budynków dydaktyczno-sportowych, co wprost wskazuje na to, że są budkami oświatowymi. Ponownie należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował w żadnym miejscu SIW Z, co rozumie przez budynek oświatowy, a co za tym idzie może to być każdy budynek związany z oświatą. IV [błędna ocena obiektów] Nawet w sytuacji, gdyby uznać dopuszczalność dokonywania przez Zamawiającego oceny referencyjnych obiektów przez pryzmat PKOB, to dokonana przez Zamawiającego ocena jest oceną całkowicie błędną i mającą na celu doprowadzenie do wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonał bowiem oceny w sobie tylko znany sposób, który jednak jest błędny. Świadczy o tym pismo od Inwestora tj. Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni, który wprost wskazuje, że obiekt wybudowany przez Wykonawcę sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Dowód: pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01. 2021 r. W związku z powyższym w pełni zasadne i konieczne jest uznanie, że roboty referencyjne wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem w przypadku dwóch z nich (a tylko dwie były wymagane) spełniony został również nowo wykreowany wymóg Zamawiającego dotyczący klasyfikacji PKOB. V [zaniechanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień] Z wezwania z dnia 22.12.2020 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Wykonawca w pierwszym zdaniu swojej odpowiedzi zasygnalizował, że nie wie co de facto ma wyjaśnić oraz wskazał, że w przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub wątpliwości niezwłocznie prześle stosowne wyjaśniania. Do dnia dzisiejszego takiego pisma Wykonawca nie otrzymał. Tym samym Zamawiający zaniechał czynności należytego badania oferty Wykonawcy i wyjaśnienia wątpliwości jeśli je posiadał. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez niego wezwanie było jedynie pozorne. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca podjął próbę udzielenia odpowiedzi na wezwanie i wskazał, że: 1) z przesłanego wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 min zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 min - 12,48 min zł brutto; 2) w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym; 3) zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne w żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie dookreślał, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem Wykonawca powinien się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie Wykonawca był uprawniony do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. VI [zaniechanie przedstawienia uzasadnienia decyzji] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 92 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, którzy zostali wykluczeni wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji, a w ust. 1a przewidziano konieczność wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego uznał on za niewystarczające. Analiza informacji o wykluczeniu Wykonawcy, którą przedstawił Zamawiający w dniu 07 stycznia 2021 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Zamawiającego uznał za niewystarczające. Co ważne - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego. W konsekwencji nie sposób nawet rozszyfrować toku rozumowania Zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem w wyraźny sposób faworyzuje jednego z wykonawców. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 pkt, 3 PZP podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. /wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. w sprawie 1857/17/ (…)”. Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 05.02.2021 r. (e-mailem) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. złożyło stanowisko Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ramach pisma wskazała: „(…) Przystępujący wykazuje, iż zarzuty Grinbud ze strony 3 i 4 tj. pkt 1), 3)-5) z petitum Odwołania mają de facto charakter poboczny i marginalne znaczenie dla meritum niniejszej sprawy i jako takie same nie mają wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia. Również i zarzut z pkt 2) petitum odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP jest chybiony. Biorąc pod uwagę treść ogłoszonej SIW Z w przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznanie jego ofertę za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty Odwołującego nie odnoszą się do budynków oświatowych takich jak szkoła czy przedszkole. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w sekcji V pkt 3) pod pkt a) SIWZ Zamawiający jasno określił swoje wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty." Przedmiotem niniejszego Postępowania jest budowa budynku szkolno przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj. Dlatego też dla Zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego. Ponadto Zamawiający wielokrotnie dawał temu wyraz z odpowiedzi na pytania oferentów. Dla przykładu odwołać się można do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. na m. in. pytania oferentów o nr 1,3,4, 7, w których to odpowiedziach Zamawiający stanowczo podtrzymał swoje wymaganie z SIW Z, co do oczekiwanych referencji. W pytaniu nr 7 z dnia 20 listopada 2020 r. zapytano Zamawiającego czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 min brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 min brutto. W odpowiedzi Zamawiający podkreślił, że określił warunek jako budowa budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu nie złożył także odwołania na przywołany powyżej zapis SIW Z, co oznacza, że zaakceptował wymaganie Zamawiającego co do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 11 grudnia 2020 r. Grinbud przedstawił wykaz referencji składający się z trzech pozycji. W wykazie tym Grinbud powołał się na następujące doświadczenie: - rozbudowę budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej we Wrześni; - budowę budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni; - budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że Grinbud nie posiada wymaganego w SIW Z doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 OOO 000,00 zł. Okolicznością bezsporna jest bowiem, że budowy budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni jaki i budowy sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie nie można uznać za wykonanie budynku szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, referencje posiadane przez Odwołującego odbiegają od przedmiotu niniejszego Zamówienia i zapisów SIW Z. W związku z tym Zamawiający słusznie wykluczył Grinbud z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP. W niniejszej sprawie bez znaczenia wydają się także dywagacje Odwołującego odnośnie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Zamawiający nie sformułował w SIW Z żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Jednak w sposób czytelny dookreślił, że budowa ma dotyczyć budowy budynku oświatowego - szkoły lub przedszkola. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP jest także niezasadny. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. skorzystał już z powyższej procedury i wezwał Grinbud do stosownych wyjaśnień, co do przedłożonego Wykazu robót i referencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał obowiązku kolejny raz wzywać Odwołującego do wyjaśnień. Raz, że mogłoby to zostać uznane za naruszenie równego traktowania pozostałych oferentów i złamanie naczelnej zasady z art. 7 Ustawy PZP, to po udzieleniu przez Odwołującego odpowiedzi, Zamawiający po prostu nie miał wątpliwości, że Grinbud nie posiada wymaganej liczby dwóch referencji w budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. „Z uwagi na obowiązującą zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu zamawiający nie ma podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1076/17. Podsumowując, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu postąpił zgodnie z przepisami Ustawy PZP. Wnoszę zatem jak w petitum pisma o oddalenie odwołania w całości. (…)” Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp , dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, odpowiedzi na pytania z 20.11.2020 r., na pytanie 1, 3, 4 i 7; ofertę Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożony w odpowiedzi przez Odwołującego m.in. wykaz wykonanych robót z referencjami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.01.2021 r.; pismo Odwołującego z 07.01.2021 r., pismo Zamawiającego z 11.01.2021 r., pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z 08.01.2021 r. Dodatkowo wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego z 22.12.2020 r. oraz odpowiedź Odwołującego z 28.12.2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) wniosek Zamawiającego z 11.01.2021 r. do PCEZ we Wrześni o udzielnie informacji publicznej w zakresie wynikającym z oświadczenia tego centrum z 08.01.2021 r.; 2) odpowiedź PCEZ we Wrześni z 13.01.2021 r.; Powyższe na okoliczność tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jak również na okoliczność tego, że zakwalifikowanie danego budynku do klasyfikacji PKOB miało istotne znacznie dla Zamawiającego. 3), 4) korespondencję z Zamawiającym z 04-05.02.2021 odnoszącą się do przedmiotu sporu. Na okoliczność, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i na okoliczność tego, że Zamawiający stara się wykreować nowe podstawy wykluczenia z udziału w postepowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. pismo Przystępującego oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu trzeciego. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIW Z w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodaz SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarzuty w odwołaniu mają określony schemat, tzn. rozpatrywanie każdego następnego jest uzależnione od oddalenia poprzedniego. W konsekwencji mimo, że całościowo Odwołujący sformułował pięć zarzutów, z uwagi na ich ewentualny charakter, Izba wobec uwzględnienia trzeciego nie rozpoznawała pozostałych, tym bardziej wobec wyraźnej dyspozycji zawartej w odwołaniu: „(…) w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt (…)”. W efekcie zarzuty są trzy (trzy pierwsze) i tylko one zostały rozpoznane. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „ (…) I. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (dalej również jako P.z.p.) nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest bowiem złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z. Jak przy tym przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie K102346/29, „Określenie przez Zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na Zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił Zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni”. W niniejszej sprawie kierując się opisanymi powyżej wytycznymi, a więc, by warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia, minimalizowały ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania oraz były określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, by w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawca wykazał, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W istocie więc Zamawiający wymagał wykazaniem się wykonania dwóch zamówień o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zakres ten należy również rozumieć w dwojaki sposób, Zamawiający wymagał bowiem: - wykonania dwóch prac budowlanych o przedmiocie zbieżnym z zamówieniem, - wykonanie dwóch prac o wartości zbliżonej do planowanego zamówienia. Takie sformułowanie warunku doświadczenia należy uznać za całkowicie uzasadnione. Zamawiający udzielał bowiem zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj. W całości więc rezultat wykonawczy przenoszony był na wykonawcę. To od wiedzy i doświadczenia wykonawcy zależeć bowiem będzie finalny, co istotne - terminowy, rezultat wykonania zamówienia. Zamawiającemu zależało więc, by zamówienia wykonywał podmiot, który już wcześniej wybudował szkołę lub przedszkole, a nie jakikolwiek inny budynek (w tym w szczególności - co należy już w tym miejscu podkreślić - salę sportową). Odnosząc się do literalnego brzmienia zapisu SIW Z wskazać należy, co następuje: Oferent miał wykazać się, że wykonał „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) ". Zapis ten jest dla potencjalnego oferenta jasny - oferent miał się wykazać wybudowaniem budynku - szkoły lub przedszkola, które są budynkami oświatowymi. Co istotne, w nawiasie nie zamieszczono słów: na przykład, między innymi czy w szczególności. Jedynie bowiem taki zapis mógłby prowadzić do wykładni nakazującej przyjęcie, że oferent może wykazywać się również wybudowaniem innych budynków. Zgodnie z wykładnią językową budynkiem oświatowym jest szkoła lub przedszkole. Wspomniana wyżej sala gimnastyczna może być jedynie częścią takiego budynku. Jako część składowa budynku, nie jest jednak szkołą lub przedszkolem. Jak już to powyżej częściowo wskazano, istota niniejszej sprawy sprowadza się bowiem do twierdzenia Odwołującego, że spełnia on określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, gdyż budował salę sportową. Odwołujący dysponuje następującymi referencjami: 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni - ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Już w tym miejscu należy poczynić bardzo istotną uwagę. Zamawiający wymagał wskazania dwóch obiektów oświatowych, a oferent w referencjach ujął trzy zadeklarowane przez siebie obiekty. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w sprawie, albowiem wskazuje na rzeczywiste intencje Odwołującego. Sam fakt, że Odwołujący wykazał się trzema, a nie dwoma budowami, wskazuje na fakt, że sam miał wątpliwość, czy zostaną uznane przez Zamawiającego. O ile bowiem referencja nr l, to jest „Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni”, nie może budzić żadnych wątpliwości, gdyż jest to szkoła, to już referencje nr 2 i 3 nie są szkołą ani przedszkolem. To postępowanie Odwołującego wskazuje wyraźnie, że sam miał wątpliwości odnośnie do swych referencji. Referencje 2. i 3. nie odnoszą się do budowy szkoły czy przedszkola a do sali sportowej, przy czym, co w wyniku własnych analiz ustalił Zamawiający: - odnośnie do referencji nr 2 Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 budynek ten służy do imprez masowych i nie jest przeznaczony do stałego pobytu ludzi; - odnośnie do referencji nr 3 - Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie- przedmiot zamówienia to budowla hali sportowej. Zamawiający, wpisując słowo: szkoła lub przedszkole, nie miał prawa sądzić, że zapis ten zostanie zrozumiany w sposób rozszerzający i że przyjęte zostanie, że sala (hala sportowa) zrównana zostanie z takim właśnie budynkiem. Co istotne, Odwołujący mógł złożyć zapytania do treści SIW Z, nie uczynił jednak tego. Podobnie zresztą jak pozostali oferenci. Nie można więc przyjąć, by treść SIWZ była niejasna czy niezrozumiała, jak twierdzi obecnie Odwołujący. Przedszkole czy szkoła to obiekty użyteczności publicznej, służące do pobytu dzieci i młodzieży szkolnej. Sala sportowa to miejsce przeznaczone do uprawiania sportu, przeważnie jako pomieszczenie wchodzące w skład zabudowań szkolnych. Z zapisu SIW Z jest jasne, że Zamawiający domagał się wykonania budynku szkoły czy przedszkolaw całości, a nie jego części. To, że szkoła czy przedszkole nie odpowiadają pojęciu sali sportowej wynika również z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyróżnione są bowiem odrębnie w sekcji I dział 12 klasie 1263 budynki szkół i obiektów badawczych, a w klasie 1265 budynki kultury fizycznej, w tym hale gimnastyczne. Do tej klasyfikacji odnosi się również Prawo budowlane, które w załączniku nr I określa klasyfikację obiektów budowalnych pod względem techniczno-budowalnym. W kategorii IX ujęte zostały expressis verbis szkoły i przedszkola, a w kategorii XV budynki sportu i rekreacji, do których zalicza się sale sportowe. Okoliczność ta podważa główną tezę odwołania zrównującą pod względem techniczno — budowlanym różne obiekty budowlane, tj. obiekty szkoły z obiektami sportowymi. Zamawiający podkreśla. że doświadczenie wykonawcy miało obejmować roboty budowlane w odniesieniu do szkoły lub przedszkola. nie zaś hali sportowej. Tylko tak opisany warunek dotyczył bowiem przedmiotu zamówienia i był jako jedyny wystarczający dla oceny potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zapisał w treści warunku. że wymaga doświadczenia w realizacji prac budowlanych nieodpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia. Końcowo wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego pismo z dnia 8 stycznia 2021 r., potwierdzające rzekomą klasyfikację jako budynku szkolnego, nie ma znaczenia decydującego. Jest to po prostu oświadczenie osoby, która je podpisała, lecz nie znajduje oparcia w jakimkolwiek innym dokumencie. Samo oświadczenie inwestora nie może mieć znaczenia przeważającego, kiedy to w wyniku własnych czynności wyjaśniających Zamawiający jednoznacznie ustalił stan faktyczny. W tym miejscu poczynić należy istotne zastrzeżenie; na etapie SIW Z Zamawiający nie posługiwał się Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB). Samo określenie szkoła lub przedszkole jest bowiem wystarczające dla określenia rodzaju obiektu, którego budową wykazać się miał oferent. Powołanie się na PKOB miało na celu wykazanie Zamawiającemu, że na gruncie klasyfikacji budynków szkoła i przedszkole należy do kategorii innej aniżeli sala sportowa. Nawet gdyby na etapie składania ofert Odwołujący się na taką Klasyfikację powołał, nie miałoby to decydującego znaczenia, w świetle stwierdzenia na podstawie referencji, że wybudował ona salę sportową a nie szkołę ani przedszkole. Podsumowując: Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SI W Z stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r., KIO 1727/20 Zamawiający nie miał możliwości uznania referencji Odwołującego. Jak wynika bowiem z uzasadnienia wyroku „Ukształtowana w postępowaniu treść SIW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badaniai oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SIW Z i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIW Z oraz dokonywanie badaniai oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SI W Z czy też z uwzględnieniem wymagań z treści SIW Z jednoznacznie niewynikających albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone”. Co należy w tym miejscu podkreślić, zapis w SIW Z jest jednoznaczny — warunek dotyczył budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku). Taka wykładnia jest zgodna z wykładnią językową, lecz również logiczną i celowościową. Przyjęcie, że budowa sali sportowej spełnia tenże warunek, wymagałoby dokonania wykładni rozszerzającej i stanowiłoby odstąpienie od pierwotnie ustanowionych wymogów. II. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo Odwołującemu przyczyny odrzucenia jego oferty. To, że Odwołujący zrozumiał przyczyny odrzucenia oferty wynika też z odwołania. Jak wskazuje w odwołaniu Zamawiający, jego zdaniem, oferta winna zostać nie odrzucona w wykluczona. Kwestia ta nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Kwalifikacja prawna jest w tym przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Wynika z nich, że to uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań Zamawiającego. Zamawiający nie jest związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty. Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie) wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych czynności i należyte ich uzasadnienie. Należy z całą mocą podkreślić, że w analizowanej sprawie zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna Zamawiającego była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł.”. W ramach wezwania z 22.12.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) w związku ze złożoną ofertą z dnia 26.11.2020 r. w postępowaniu pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowania dotyczącego wykazu wykonywanych robót w ten sposób, aby wykazać, że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 1 grudnia 2020 r jest zgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIW Z tj. co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto w nieprzekraczalnym terminie (…)”. W odpowiedzi z 28.12.2020 r. Odwołujący zawarł następujące stwierdzenia: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2020 r. na wstępie podkreślam, że z przesłanego przez nas pisma nie wynika, co budzi Państwa wątpliwości, a co za tym idzie co dokładnie mamy wyjaśnić. W przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub Państwa wątpliwości niezwłocznie prześlę stosowne wyjaśniania. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z powinnam wykazać, że zrealizowałam co najmniej dwie roboty polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Z przesłanego przez nas wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 mln zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 mln — 12,48 mln zł brutto. Ponadto w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym. Zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne — zarówno zakres wykonanych przez nas prac jak i ich prawidłowość zostały potwierdzone w przedłożonych przez nas referencjach, czyli w sposób wymagany przez Państwa w Rozdz. VI pkt 4 ppkt 3 SIW Z. W związku z tym Państwa wezwanie poza tym, że jest niejasne jest niezgodne z określonymi przez Państwa postanowieniami SIW Z, gdyż oczekujecie Państwo przedstawienia jakichś bliżej nieokreślonych dodatkowych dokumentów, których obowiązek przedstawienia nie wynika ani z SIWZ, ani z powszechnie obowiązujących przepisów. Na zakończenie wskazuję, że w żadnym miejscu SIW Z nie dookreślaliście Państwo, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem powinniśmy się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie byliśmy uprawnieni do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. Jednocześnie wnoszę o niezwłoczne przekazanie wszelkiej korespondencji dotyczącej mojej oferty kierowanej do Państwa od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w szczególności pism z uwagami zmierzającymi do podważania prawidłowości mojej oferty”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że nie jest kluczowe wskazanie takiej, czy innej podstawy prawnej w informacji o odrzuceniu, tudzież wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lecz podanie okoliczności faktycznych, co Zamawiający istotnie uczynił. Dodatkowo należy wskazać, że podanie takiej, czy innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie i w takich orzeczeniach jak m.in. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, wymóg z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z określał w nawiasie okrągłym wprost rodzaje budynków oświatowych, którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego z rozprawy, czy też wyjaśnień z 28.12.2020 r. było zawężenie do szkół lub przedszkoli. Charakter nawiasu w języku polskim jest tego rodzaju, że jeżeli nie ma w nim określenia np. to wskazanie w nim zawarte nie ma charakteru przykładowego, ale zawiera dodatkowe uzupełniające fragmenty tekstu o charakterze objaśniającym tekst główny. Nie jest konieczne określenie „tj.”, czy „tzn.”. Izba przytacza w tym zakresie za Słownikiem Języka Polskiego PWN: : „97.Za pomocą nawiasu możemy wskazywać, które partie tekstu w stosunku do tekstu głównego mają charakter poboczny, drugoplanowy bądź uzupełniający. Do tego samego celu można użyć dwóch przecinków lub dwóch myślników, lecz wydzielenie za pomocą nawiasu jest najsilniejsze. Zasadniczo stosuje się trzy rodzaje nawiasów: okrągły ( ), kwadratowy [ ] i prosty / /; przy czym nawiasu prostego używa się tylko w piśmie komputerowym i specjalistycznych zapisach. Nawiasy składają się z dwu znaków: otwierającego i zamykającego. Używanie innych nawiasów, np. ostrokątnych < > albo klamrowych { }, jest możliwe, jednak — pominąwszy użycia specjalne, np. w naukach ścisłych — niecelowe, gdyż trzy podstawowe rodzaje nawiasów całkowicie wystarczają. Za podstawowy należy uważać nawias okrągły. Zwłaszcza w piśmie odręcznym można używać wyłącznie takiego nawiasu. 97.1. W nawiasy ujmujemy te części wypowiedzi, które uzupełniają lub objaśniają tekst główny, są jego alternatywnym sformułowaniem, np. Styl wzniosły, czyli górny (jak go T. Sinko nazywał), uchodził za najwyższy z trzech stylów wymowy, podobnie jak subtelny — za najniższy. (W. Tatarkiewicz) Omówiwszy obie strony procesu poznania („naszą”, tj. teorii, i „tamtą”, tj. Natury), bierzemy się wreszcie do automatyzowania procesów poznawczych. (S. Lem) 97.2. W nawiasach umieszczamy wtrącone przykłady i objaśnienia, np. Boy-Żeleński przetłumaczył na język polski utwory bardzo wielu pisarzy francuskich (np. Balzaka, Diderota, Voltaire’a, Rabelais’go), był też autorem oryginalnych wierszy satyrycznych. 97.3. Okrągły nawias zamykający możemy umieścić również po liczbach i literach będących składnikami wyliczenia, np. Istnieją w zasadzie trzy rodzaje postawy osoby mówiącej wobec stanu rzeczy objętego wypowiedzeniem: 1) postawa badawcza, 2) postawa integrująca, 3) postawa opisowa.(S. Jodłowski) (…)”. W efekcie katalog zawarty w wymogu w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty. W rezultacie poz. 2 i 3, z racji iż nie są szkołą lub przedszkolem, lecz co najwyżej innym budynkiem oświatowym. Stanowisko w tym zakresie było konsekwentne, czemu dawał wyraz Zamawiający m.in. w odpowiedziach na pytania z 20.11.2020 r., w odpowiedzi na pytanie 1, 3, 4 i 7: „Pytanie 1 Prosimy o informację czy Zamawiający uzna za spełniony warunek 5.3.a) SI WZ : tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, , jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem : - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, Odpowiedź Zamawiający określił warunek jako budowa budynku (…) Pytanie 3 Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe zapytania dot. Budowa budynku szkolnoprzedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj 1. SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków zapis, który mówi (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie.) Zapis mówi o jednej robocie, co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, czy druga robota może być przykładowo powyżej 3 000 000,00 zł brutto, która jest budynkiem oświatowym np. przedszkole, czy zamawiający uzna tego typu referencje (doświadczenie). Odpowiedź Zamawiający określił doświadczenie jako wykonanie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wyjaśnia że każdy z wykazanych do spełnienia tego warunku budynków musi spełniać warunek wartości zamówienia co najmniej 5 000 000 zł brutto Pytanie 4 Czy zamawiający zgodzi się na zmianę warunków dotyczących referencji polegających na budowie budynku oświatowego w formule kompleksowej i całkowitej realizacji, na budowę budynku użyteczności publicznej o wartości 5 000 000,00 zł (…) Pytanie 7 Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 mln brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 mln brutto? Odpowiedz Zamawiający określił warunek jako budowa budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) (…)”. Spór w zakresie PKOB, Izba uznała, w tej sytuacji, jako mający charakter pobocznyi nie mający znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie Izba kierowała się enigmatycznym charakterem wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i okolicznością bezsporną że nie wyczerpano trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, który jest wymogiem sine qua non wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Po pierwsze dlatego, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp było oparte na dużej dozie ogólności. Jego sensu należało się domyślać. Przykładowo co do sensu i znaczenia podkreślenia zawartego w nawiasie. Nadto, Zamawiający nie wskazał, czy wyraża wątpliwości wobec wszystkich wykazanych robót, czy też poz. 2 i 3, tudzież tylko jednej z nich. Te informacje znalazły się dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 07.01.2021 r. Po drugie, niejako w konsekwencji enigmatycznego charakteru wezwania, Zamawiający otrzymał odpowiedź, która de facto była efektem domyślania się przez Odwołującego prawdziwych intencji wezwania Zamawiającego. Za orzecznictwem „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z 09.01.2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Po trzecie, Izba uwzględniła, niejako w konsekwencji oddalenia zarzutu 1 i 2, zarzut w zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazy robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba neguje argumentacje przeciwną przedstawioną w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Uzupełnieniu podlegają nie tylko dokumenty z brakami, ale także nie potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu i jest to zgodne z art. 7 ust.1 Pzp, potwierdza to wieloletnie orzecznictwo. Przykładowo za wyrokiem KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 311/13: „Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Naturalnie w tym stanie faktycznym, Odwołujący może dokonać uzupełnienia w ramach pierwotnego wykazu, ale także przedstawić nowe zadania w liczbie niezbędnej do potwierdzenia wymogu z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIW Z. Izba wskazuje nadto, iż dostrzega że zadania wskazane w pierwotnym wykazie pochodziły od podmiotu, z którego zasobów korzystał Odwołujący w ofercie. Powyższe powinien ewentualnie także uwzględnić Odwołujący w sytuacji dokonywanego uzupełnienia. Izba także podnosi za orzecznictwem – za wyrokiem KIO z 26.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1851/20: „Dodatkowo, Izba podkreśla, że jest to także o tyle istotne, gdyż zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17) po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C - 387/14 Esaprojket - Wykonawca który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się że pierwotne oświadczenie/dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli więc nie złoży się stosownych oświadczeń/zobowiązań o udostępnieniu (lub też nie zaznaczy się w JEDZ-u) w ofercie należy uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej, że w innym zakresie wykazywał, w tym stanie faktycznym, na zasoby firmy MARAT Sp. z o.o. W rezultacie nie można następczo uzupełniać zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie, w którym w ofercie Wykonawca nie wykazywał korzystania z zasobów danego podmiotu trzeciego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z trzech, zaś za chybione należało uznać dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/3 i chybione w stosunku 2/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/3 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu Odwołującego (528,22 + 107,80 = 636,02 zł), co daje łącznie kwotę 17.836,02 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.945,34 zł. (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.236,02 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 636,02 zł za dojazd), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.890,68 zł (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34 x 2 = 11.890,68). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.345,34 zł (14.236,02,00 – 11.890,68), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.345,34 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (3.600,00 + 2.345,34 = 5.945,34). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 199/26 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 stycznia 2026 r. przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa unieważnienie czynności z 08.01.2026 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki - oraz odrzucenia oferty Odwołującego: D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego; 2.2. zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa na rzecz D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki kwotę 13 786 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę na rozprawę pełnomocnika Odwołującego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 199/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy”, Nr postępowania: ZTP-1V.26.51.2025.MBO Zp-51/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00523079 z 07.11.2025 r. przez: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 08.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki zwanej dalej:„MTB DROG Sp. z o.o.” Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c PZP oferty - D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki zwany dalej: „W.D.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) informuje, iż oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. (…) Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp - zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. (…)”. D n i a 13.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.01.2026 r. złożyła W.D.. 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dalej „ZUS” dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; b)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zaleg z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; c)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp. i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3)zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4)zaniechaniu wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki; 5)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., Rydza-Śmigłego 60, 05-270, Marki (dalej: „Wykonawca”) mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez nieuzasadniony wybór jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki. Podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na brak określenia przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązki dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Naruszeniem Zamawiającego jest zatem żądanie tych dokumentów na etapie po upływie terminu składania ofert oraz badania podmiotu w tym zakresie w którym nie było to przewidziane w treści SWZ. 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Naruszenie art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby. W konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych; b)Wezwanie drugie na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie przewidział przesłanek badania względem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie art. art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp co potwierdza treść SW Z oraz sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. oraz nie przewidział wymagania dokumentów o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 od podmiotu udostępniającego zasoby. 5)w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasobyGrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” l ub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 6)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym: a) kosztu wpisu w wysokości 10 000 zł, b)kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, c)kosztu dojazdu na rozprawę. Odnośnie zarzutu nr 1: Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1 (str. 16): Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j (str. 17): W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe twierdzenia mają również odzwierciedlenie w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. (w tym miejscu odwołania zostało wklejone przedmiotowe wezwanie) Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy stwierdzić należy, ż Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiotu udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. Specyfikacja Warunków Zamówienia przedstawia jedynie konieczność złożenia zobowiązania dot. udostępnianych zasobów. Zamawiający w treści SW Z wymaga przedłożenia dokumentów o których mowa w §2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jedynie od Wykonawcy, ponieważ tylko ten podmiot jest ujęty w ramach zapisów treści SW Z. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp więc nie ma ustawowego obowiązku żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W związku z tym Zamawiający nie żądając dokumentu od podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza przepisów ustawy. Zamawiający żądając złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w treści SW Z w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów dla podmiotu trzeciego o których mowa w § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. Zwrócił także uwagę na fakt, że Zamawiający myli definicje ustawowe. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty powołuje się bowiem na zapis z art. 118 ustawy Pzp,, który stanowi, że Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Warunki udziału w postępowaniu określono w treści art. 112 ust.2 ustawy Pzp. natomiast podstawy do wykluczenia ustawodawca określił na podstawie art. 108 i 109 ustawy Pzp. W art. 281 ust 1 ustawy Pzp ustawodawca określił minimalne wymogi treści SW Z dla trybu podstawowego.W art. 281 ust 2 ustaw Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (jeżeli są przewidywane): Pkt 1 -podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje, Pkt 3 - informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Zamawiający w treści SWZ nie przewidział żądania dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zaświadczeń: •zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; •zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności •oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok KIO z 09.05.2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22, w którym wskazano "Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców". Podobne stanowisko wyraziła KIO w Wyroku z 14.03.2024 r. sygn. akt KIO 629/24. Odnośnie zarzutu nr 2: W związku z zapisami treści ogłoszenia o zamówieniu, treścią SW Z oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów podmiotu trzeciego o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Zamawiający nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy, tj. jednoznaczny (jakie konkretnie dokumenty ma przedstawić Odwołujący od Podmiotu udostępniającego zasoby). Tymczasem wezwanie kierowane do Wykonawcy powinno opierać się na wymaganiach wynikających jasno z SW Z oraz być precyzyjne i jednoznaczne. Zamawiający dysponuje dokumentami złożonymi przez Odwołującego, zatem wezwanie powinno opierać się na analizie tych dokumentów i ustaleniu, na podstawie wymagań zawartych w SWZ. KIO w wyroku z 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 272/24) wyjaśniła, że „(...) Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien go wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy zawierają one błędy. (…) Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie precyzyjnie opisanego uchybienia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda wzywał 20 października 2023 r. Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, jednak nie wskazał, że powinien on zostać złożony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że usługa wskazana pod poz. nr 5 została wykonana na kwotę niższą, niż wymagana. Wezwanie dotyczyło doprecyzowania przedmiotu kampanii zrealizowanej na rzecz (…)”. Wezwanie złożenia, poprawy lub uzupełnienia dokumentów powinno być precyzyjne i wskazywać konkretne braki. Nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż Wykonawca był zobowiązany do złożenia tych dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby to nie można wywodzić dla Wykonawcy negatywnych skutków prawnych z pierwszego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., które nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca. Treść wezwania w tym miejscu odwołania. Wykonawca po otrzymaniu wezwania dokonał jego literalnej wykładni. Wezwanie przy dokumentach z punktu 4,5 oraz 6 zawiera jedynie słowo „Wykonawca”. Jeżeli intencją Zamawiającego było wezwanie o dokumenty od podmiotu udostepniającego zasoby po słowie Wykonawca powinno być „oraz Podmiotu udostępniającego zasoby” lub zdanie w treści wezwania, iż dokumenty z pkt 4,5 oraz 6 wymagane są również od podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące żądanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby) doszedł do wniosku, że dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SWZ nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał żądane przez Zamawiającego dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo braku podstaw do żądania jego przedłożenia albowiem zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp.z.o.o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Podmiot udostępniający zasoby nie dysponował zaświadczeniem z ZUS, ponieważ nie było ono wymagane treścią SWZ w związku z powyższym nie wnioskował o nie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Wezwanie z dnia 05.12.2025 r. na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca dlatego Odwołujący wnosi o zaliczenie wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” lub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. Odnośnie zarzutu nr 3: Zamawiający zaniechał wezwania na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. do którego był zobligowany treścią ustawy. Wykonawca przekazał Zamawiającemu zaświadczenie z ZUS dla GrupaBravo Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwsze prawidłowe wezwanie o ten dokument, jednakże miało to miejsce w dniu 19.12.2025 r. czyli dwa dni po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawił dokument czwartego dnia roboczego od złożenia wniosku. Wskazać w tym miejscu należy, że wezwanie zostało wysłane przez Zamawiającego w piątek, 12 grudnia a Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek do ZUS pierwszego dnia roboczego po otrzymaniu wezwania tj. w poniedziałek 15 grudnia 2025r. W wezwaniu do przedłożenia dokumentów w Pzp Zamawiający wyznacza termin, który nie może być krótszy niż 5 dni ale musi być to termin realny do dotrzymania, licząc od dnia następnego po wysłaniu wezwania. Zamawiający dokonał naruszenia art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby w konsekwencji zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. ponieważ Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby; b)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp– dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odnośnie zarzutu nr 4: Zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki, ponieważ oferta nie podlega odrzuceniu i należy uwzględnić potencjał udostępniony przez grupaBRAVO Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem udostępnionych zasobów. Odnośnie zarzutu nr 5: Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 14.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 18.02.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. 1. Warunki udziału w postepowaniu W postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału uznaje się za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże spełnienie wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w Rozdziale 14 SWZ, obejmujących w szczególności: 1) wykonanie lub wykonywanie w ciągu ostatnich 5 lat (lub krótszego okresu prowadzenia działalności) przynajmniej jednego zamówienia na utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu na drogach publicznych, o wartości minimum 700 000 zł brutto; 2) dysponowanie minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej pełniącą funkcję kierownika budowy; 3) dysponowanie odpowiednim sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym m.in. malowarki do oznakowania poziomego, samochody ciężarowe oraz zagęszczarkę do gruntu. Szczegółowe wymagania określono w załącznikach nr 4, 8 i 9 do SWZ. Mając na uwadze zarzuty podniesione w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 6 lit. j oraz art. 118 — 123 ustawy Pzp, Wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący powołał się w tym celu, podlegał weryfikacji pod kątem braku podstaw wykluczenia na takich samych zasadach jak Wykonawca, tj. zgodnie z art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6—9 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 1, Odwołujący był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału zarówno przez siebie, jak i przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał. Jednocześnie w Rozdziale 15 SW Z pkt 7 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że niezłożenie lub nieuzupełnienie tych oświadczenia skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganego oświadczenia mimo uprzedniego wezwania przez Zamawiającego skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty. 2. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 118 Pzp, Wykonawca, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia również w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby — w zakresie, w jakim podmiot ten potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to „podąża” za udostępnianym zasobem — jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie, personel lub potencjał techniczny podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest potwierdzić brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków w zakresie udostępnianych zdolności. Brak takiego oświadczenia, jego niekompletność albo brak potwierdzenia spełniania warunków w odpowiednim zakresie oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich — Jarex Sp. z o.o. oraz GrupaBravo Sp. z o.o., wskazując je w oświadczeniu załączonym do oferty. Tym samym uruchomił mechanizm przewidziany w art. 125 ust. 5 Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia obejmował nie tylko samego Odwołującego, lecz również wskazane podmioty trzecie — w zakresie, w jakim udostępniały one swoje zasoby. Brak literalnego wskazania w treści wezwania nazw podmiotów trzecich nie zwalniał Odwołującego z obowiązku przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów. Obowiązek ten wynikał bowiem wprost z art. 125 ust. 5 Pzp oraz z postanowień SWZ i aktualizował się z chwilą powołania się na zasoby podmiotów trzecich. 3. Brak zobowiązań podmiotów trzecich w ofercie Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż pomimo jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 4), Odwołujący nie dołączył wraz z ofertą zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z SW Z, zobowiązanie to miało potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i obejmować w szczególności: zakres udostępnionych zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz informacje o realizacji robót, których zdolności dotyczą. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 27.11.2025 r. 4. Zmiany w zasobach i niespóiności 1) W odpowiedzi na wezwanie (02.12.2025 r.) Odwołujący złożył zobowiązania podmiotów, jednak dokonano istotnej zmiany w zakresie udostępniania zasobów — kierownik robót, wskazany w ofercie, nie został wykazany w zobowiązaniu. 2) W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, które umożliwiłyby rzetelną i jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie obejmowało w szczególności: ·doświadczenie wykonawcy, ·wskazanie i kwalifikacje kierownika budowy, ·posiadany sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, ·przynależność do grupy kapitałowej, ·oraz zaświadczenia z ZUS i US potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wymagał dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, jest całkowicie niezgodne zarówno z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, podmiot ten podlega weryfikacji w takim samym zakresie, jak sam wykonawca, w tym w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, rozdział 15 SW Z jednoznacznie przewiduje obowiązek przedłożenia dokumentów dla wszystkich podmiotów, na których zasobach wykonawca polega. Treść wezwania z dnia 05.12.2025 r. była w tym zakresie jasna i wyczerpująca — obejmowała obowiązek przedstawienia dokumentów zarówno przez Odwołującego, jak i przez wszystkie podmioty, których zasoby miały zostać włączone do wykazu. Nie pozostawiała zatem żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów ani co do obowiązku wykazania rzeczywistych i dostępnych zasobów. Odwołujący, jako profesjonalista nie może poważnie twierdzić, że nie rozumiał obowiązku wykazania zasobów podmiotu trzeciego. Próba kwestionowania wezwania w tym zakresie jest sprzeczna z zasadami rzetelności i przejrzystości postępowania oraz narusza obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomego braku obowiązku przedstawienia dokumentów przez podmiot udostępniający zasoby są pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a Zamawiający w pełni wypełnił swoje obowiązki proceduralne w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego w tym zakresie nie mają uzasadnienia i nie mogą stanowić podstawy do kwestionowania prawidłowości działań Zamawiającego. 5. Ponadto Zamawiający, podkreśla, że dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10.12.2025 r. ujawniły istotne niespójności dotyczące wskazania kierownika robót oraz sposobu wykazywania zasobów, które mają bezpośredni i znaczący wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w części dokumentów kierownik robót figuruje jako osoba należąca do zasobów firmy Jarex Sp. z o.o., natomiast w innych dokumentach ta sama osoba, identyczna pod względem imienia i nazwiska, jest wykazywana jako kierownik należący do zasobów odwołującego. Fakt, że chodzi o jedną i tę samą osobę, jest niepodważalny i wyraźnie uwidacznia rozbieżność w dokumentacji przedstawionej przez wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, na czyje zasoby powołuje się odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane rozbieżności nie mają charakteru błahostki formalnej, lecz w sposób istotny wpływają na ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest to, że jedna i ta sama osoba z imienia i nazwiska jest w jednym zestawieniu wykazywana jako zasób firmy Jarex Sp. z o.o., podczas gdy odwołujący na etapie postępowania zrezygnował z powoływania się na ten podmiot. Taka sytuacja wyraźnie podważa wiarygodność całej dokumentacji i w praktyce uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy odwołujący faktycznie dysponuje rzeczywistymi, dostępnymi i odpowiednimi zasobami. Niespójności te stanowią jednoznaczną podstawę do wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości przedstawionych danych i powinny zostać w pełni uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozstrzyganiu sporu, ponieważ mają bezpośredni wpływ na prawidłowość oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 6. Brak kompletnych dokumentów podmiotów trzecich 1) Odwołujący zrezygnował z polegania na zasobach Jarex Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 2) Odwołujący nie przedłożył kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących GrupaBravo Sp. z o.o., w tym w szczególności zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający, działając na podstawie: ·art. 274 ust. 1 Pzp, ·art. 118 oraz art. 119 Pzp, ·Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Odwołującego pismem z dnia 5.12. 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie — pismem z dnia 12.12.2025 r. — do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego — GrupaBravo Sp. z o.o., co skutkowało obowiązkiem przedłożenia dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie określonym w art. 119 Pzp. Pomimo skutecznych i jednoznacznych wezwań, Odwołujący nie złożył kompletnych i terminowych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. 3) Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, jednak Zamawiający — działając w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców — nie uwzględnił tego wniosku. Decyzja ta była w pełni uzasadniona i zgodna z przepisami prawa. Zasada równego traktowania wykonawców, wymaga, aby wszyscy uczestnicy postępowania byli traktowani w jednakowy sposób i aby żaden wykonawca nie otrzymał przywilejów kosztem innych. Ponadto, obowiązek terminowego złożenia dokumentów spoczywa na samym wykonawcy. Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był przewidzieć konieczność przygotowania wszystkich dokumentów w wyznaczonym terminie i zapewnić ich kompletność. Decyzja o nieuwzględnieniu wniosku była także zgodna z zasadą proporcjonalności — Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania wyjątkowych ułatwień wykonawcom, którzy nie przygotowali dokumentów w terminie. Odmowa przedłużenia terminu była działaniem celowym, mającym na celu zachowanie uczciwości postępowania, ochronę interesów wszystkich uczestników i zapewnienie równej konkurencji. Działanie to było prawidłowe i nie może być kwestionowane jako naruszenie przepisów prawa lub zasad postępowania. 4) Brak wskazanych wyżej dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu uwzględnienie zasobów GrupaBravo Sp. z o.o. przy ocenie zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia. 7. Wnioski 1) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, rzetelny oraz zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. 2) Niespójności w wykazywaniu kluczowych osób i zasobów uniemożliwiają jednoznaczną ocenę oferty. 3) Odwołujący nie złożył wymaganego oświadczenia podmiotów trzecich, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału. 4) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp i zasadą równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że żaden z zarzutów nie był spóźniony. Odwołanie jest bowiem od czynności będącej podstawą odrzucenia, tj. od czynności z 08.01.2026 r. Izba uznała także, że dopiero ta czynność Zamawiającego w sposób jednoznaczny, transparenty, definitywny i kompletny uzewnętrzniała jego stanowisko w zakresie przedmiotu sporu. W konsekwencji, dopiero z jej zaistnieniem Odwołujący miał również interes we wniesieniu odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 7 do SW Z, wyjaśnienia SW Z z 21.11.2025 r., oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego i odpowiedzi Odwołującego wystosowanych w sprawie przywołanych poniżej w ramach dokonanych ustaleń, jak i pism wystosowanych przez Odwołującego do Zamawiającego oraz informacji z 08.01.2026 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b,31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; c) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3) zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego; 5) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o. mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w SW Z w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na postanowienia SW Z – Rozdz. 10 Opis sposobu przygotowania oferty: „(…) 4. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 4.1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. W przypadku złożenia oferty na innym formularzu niż ww. załączniki do SWZ, powinien zawierać wszystkie wymagane informacje określone w załączniku. 4.2. Formularz oferty wraz z przedmiarem nie podlega uzupełnieniu. 4.3. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. 4.4. Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. (…) 11.Do oferty należy dołączyć: a) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania - wzór oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców.”. Rozdz. 14 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej na podstawie art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 oraz nie podlegają wykluczenia o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. (…)”. Rozdz. 15 INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH: „(…) 1. Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. 2. Jeżeli w związku z jedną z okoliczności wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Wykonawca podjął środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy, zobowiązany jest do ich wskazania w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1. 3. Dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający zgodnie z art. 127 ust. 1 ustawy skorzysta z dokumentów bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. 4. Wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą 5. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. 6. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie wezwany przez Zamawiającego do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie następujących dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia: a) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 łat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; c) wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; d) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; e) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; f) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; g) Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania. Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. h) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki określone w Rozdziale 14 odpowiednio, musi spełniać co najmniej jeden Wykonawca lub wszyscy Wykonawcy łącznie. Wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. i) Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, o których mowa w Rozdziale 14, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, składany wykaz robót ma dotyczyć usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy, j) W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 7. Oferty Wykonawców, którzy nie złożą lub nie uzupełnią oświadczenia o którym mowa w ust.1, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. „c” ustawy Pzp”. W ramach załącznika nr 7 do SWZ Zamawiający stwierdził: „(…) OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU ORAZ ​O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp) /w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez Wykonawców oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Dotyczy zamówienia publicznego na wykonywanie robót związanych z utrzymaniem istniejącego oraz wykonywaniem i utrzymaniem nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach znajdujących się w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy. OŚWIADCZENIA O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU: 1.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ustawy. 2.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, pkt 4 i pkt 6 – 9 ustawy. Na wezwanie Zamawiającego złożę podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia, wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania n​ a podstawie art. …………. ustawy Pzp. (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 6-9 ustawy). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………………………… …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) 3.Oświadczam, że nie zachodzą wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Uwaga: Podmiot podlegający wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym, przez ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego rozumie się odpowiednio złożenie oferty, przystąpienie do negocjacji podlega karze pieniężnej do 20 000 000 zł. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych: - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: …….…………………………………………………………………………………………………… (wskazać dane podmiotu) w następującym zakresie: ………………………………………………………..………………..………………………………… (określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu) …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) (…)”. W dniu 21.11.2025 r. Zamawiający wyjaśnił: „(…) Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych uprzejmie informuje, że w dniu 20.11.2025 r. wpłynęło zapytanie od Wykonawcy dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poniżej przedstawiamy treść zapytania wraz z odpowiedzią. Pytanie: „Prosimy o udostępnienie wzoru „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby" oraz Wskazanie, jakie dokumenty są wymagane do złożenia wraz z ofertą przez podmiot udostępniający zasoby." Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie udostępnia odrębnego wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż dokument ten stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego i może zostać sporządzony w dowolnej formie, pod warunkiem że zawiera wszystkie elementy wymagane ustawą Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami SWZ. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w Rozdziale 15 SW Z, pkt 6 lit. i, przedstawiono zasady, na jakich Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, z którego zasobów Wykonawca korzysta, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 1) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w zakresie, w jakim dotyczą tego podmiotu; 2) Zobowiązania do udostępnienia zasobów; 3) Dokumentu rejestrowego, np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wszystkie dokumenty składane przez podmiot trzeci muszą być podpisane przez osoby uprawnione do jego reprezentacji oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz SWZ. Powyższe wyjaśnienia i zmiany są obowiązujące dla wszystkich Wykonawców. Termin składania i otwarcia ofert oraz związania ofertą nie ulega zmianie. (…)”. W dniu 27.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. GrupaBravo Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. Jarex Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 3. Zobowiązania firmy GrupaBravo Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 4. Zobowiązania firmy Jarex Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobóww celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp Dokument należy złożyć w terminie do dnia 02.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 02.12.2025 r.: „(…) 1.Zobow. podm. udostęp. zasoby_JAREX.PDF 2.Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_JAR....pdf 3.Samooczyszczenie_JAREX.PDF 3.1. Wyrok.pdf 3.2. Załącznik nr 2 do Self-cleaning TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.pdf 4.KRS_JAREX.pdf 3.1. Dokumentacja przetarg. oferta i korespond. z Zamawiającym.zip 3.1. Odwołanie wraz z załacznikami.zip Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed (1).pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2) (1).pdf (…)”. W dniu 04.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do przesłania dokumentów załącznika nr 7 „Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania" oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w oryginale otrzymanym przez wykonawcę od firmy GrupaBravo Spółka z o.o. z siedziba w Krakowie. Podczas weryfikacji dokumentów pojawiają się komunikaty pomiędzy podpisem złożonym przez Pana Ł.Ł. a podpisem pana D.W. wskazujące na możliwość modyfikacji dokumentu. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 08.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 04.12.2025 r.: „(…) Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2).pdf Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf (…)”. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: „(…) I. Działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawą Pzp, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; 2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; 3. wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; 4. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; 5. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 6. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 10.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 10.12.2025 r.: „(…) Danielski Uprawnienia budowlane kier.drog (2).pdf MAZ-3LY-8GF-T7A (1).pdf ZUS_ZAŚWO NIEZALEGANIU.pdf Zaświadczenie_o_niezaleganiu_ZAS#W_10-12-2025_04-14.pdf ref_ZDMK_brd.pdf zdmk brd 2.pdf Wykaz robót budowlanych.pdf Wykaz dysponowanego sprzętru.pdf Wykaz osób - zał. nr 9.pdf Oświadczenie - zał. nr 10.pdf (…)”. W dniu 12.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wzywa Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do przedłożenia zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego oraz Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenia Wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej podmiotów GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o Dodatkowo, wraz z uzupełnieniem dokumentów Wykonawca przedstawił zaświadczenie z Urzędu Skarbowego dotyczące osoby fizycznej, a nie podmiotu składającego ofertę „WADAR DARIUSZ WALENDA',' którego wpis w CEiDG został załączony do oferty. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego Wykonawcy. Zamawiający wzywa również do poprawienia Załącznika nr 9 do SW Z - Wykaz osób oraz Załącznika nr 4 do SW Z Wykaz sprzętu. Przesłane podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z wcześniejszymi dokumentami oferty, tj. ze zobowiązaniami złożonymi przez podmioty trzecie - firmy GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o. Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 17.12.2025 r.: „(…) 16.12.2025Załącznik nr 7 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania WADAR (1) (1).pdf Urząd skarbowy 1 (1).pdf Urząd Skarbowy 2 (1).pdf Urząd Skarbowy 3 (1).pdf Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu (1).pdf Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób (002) (1).pdf zmiana podmiotu bez zus (1).pdf 16.12.2025Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Zasób o niepodleganiu wykluczenia_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasób o grupie kapitałowej_signed.pdf Grupabravo zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dn. 21 10 2025.pdf Raport_20251215174741007.pdf RWN_760783581 UPO.pdf RW N_760783581.PDF.pdf (…)”. Odwołujący stwierdził w ramach pisma - /zmiana podmiotu bez zus/: „(…) Wykonawca W.D. ul. Spokojna 31, 08-400 Górki oświadcza, iż zgodnie z art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2024 poz 1320 z późn. zm) dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby poprzez rezygnację z zasobów udostępnianych przez Jarex sp.z.o.o. ponieważ firma nie przekazała wymaganych dokumentów. Wykonawca polega wyłącznie na zasobach podmiotu GrupaBravo sp. z.o.o w zakresie: • doświadczenie zawodowe • sprzęt - dwie malowarki. Prawo zamówień publicznych umożliwia wykonawcy zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem w tym samym zakresie udostępnianych zasobów. Taka zmiana jest dopuszczalna w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się, w określonym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. W związku z powyższym przedkładam poprawione dokumenty: 1.Załącznik nr 7 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - aktualizacja treści w zakresie polegania na zasobach 2. Załącznik nr 7 oświadczenie podmiotu o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych- aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 3. Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasobu o grupie kapitałowej - uzupełnienie 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo sp.z.o.o - aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 5. US GrupaBravo sp.z.o.o - uzupełnienie 6. US Wykonawcy - uzupełnienie 7. Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu - poprawa i aktualizacja treści 8. Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób - poprawa Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. (…)”. W odpowiedzi na przywołany powyżej wniosek Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 18.12.2025 r. stwierdził: „(…) Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu składania podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z ZUS dotyczącego podmiotu trzeciego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 listopada 2025 r. Wezwanie, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, zostało skierowane w dniu 5 grudnia 2025 r., z terminem złożenia dokumentów do dnia 10 grudnia 2025 r. Następnie na podstawie art. 128 Pzp pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia 17 grudnia 2025 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie. Zamawiający, działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, nie może wydłużyć terminu składania podmiotowych środków dowodowych, gdyż prowadziłoby to do uprzywilejowania Wykonawcy względem pozostałych uczestników postępowania. Wykonawca nie wykazał istnienia szczególnych, obiektywnych okoliczności uniemożliwiających złożenie dokumentów w terminie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do wydłużenia terminu składania podmiotowych środków dowodowych, wobec czego wniosek Wykonawcy został rozpatrzony negatywnie. (…)”. W dniu 20.12.2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 19.12. 2025 r., w ramach którego stwierdził: „(...) Szanowni Państwo zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1: Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. l ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust.l pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j: W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiot udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył zaświadczenia ZUS, US i grupy kapitałowej dla podmiotu trzeciego. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące wymagalność ZUS i US oraz oświadczenia dot. grupy kapitałowej dla podmiotu udostepniającego zasoby) z dnia 12.12.2025 r. doszedł do wniosku, iż dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SW Z nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał wymagane dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo jego niewymagalności zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp. z. o. o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszęo przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym informuję, o braku właściwej interpretacji SW Z przez Zamawiającego. W sytuacji odrzucenia W.D. za brak dostarczenia ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. wniosę odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…)”. Dodatkowo wraz z pismem dołączył także: „(…) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu 19 12 2025.pdf PUE-ID-762475776_19-12-2025_14-19-29.zip” (…)”. W odpowiedzi na pismo Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 23.12.2025 r. stwierdził: „(…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. 1, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. W świetle powyższego, działania Zamawiającego są w pełni uzasadnione, a ewentualne wątpliwości Wykonawcy co do zakresu obowiązku złożenia dokumentów podmiotu trzeciego są bezpodstawne. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uwzględniła zarzut zasadniczy pierwszy, uznając, ze zarzut drugi i trzeci maja charakter ewe…

…Sygn. akt: KIO 1865/20 WYROK z dnia 30 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Siedliskach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turobin orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Siedliskach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1865/20 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placów oświatowych na terenie Gminy Turobin wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” (nr ref. ZP.271.7.2020.O.M.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 553949-N-2020.. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 6 sierpnia 2020 r. wykonawca M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy z żadnej okoliczności faktycznej i prawnej nie wynikało, by w przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka do uznania, że doszło w nim do naruszenia uczciwej konkurencji, 2. art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, 3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z czym nie zachodziła przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz ponowne dokonanie oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty, odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Odwołujący wskazał, iż Spółdzielnia Socjalna Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach (dalej jako „Spółdzielnia”) nie jest firmą, której można być właścicielem, a podmiotem ujawnionym w KRS i posiadającym organy działające w jego imieniu. Odwołujący zauważył, iż o ile faktem jest, że prezesem zarządu Spółdzielni jest żona Odwołującego M. P., to po pierwsze z samego faktu tej więzi nie można wyciągać tak daleko idących skutków jak odrzucenie oferty i formułowanie bezpodstawnych zarzutów o zmowie cenowej, a po drugie brak jakiejkolwiek inicjatywy Zamawiającego w wyjaśnieniu powziętych wiadomości Odwołujący ocenia, jako naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 i 4, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym kontekście Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2076/16, z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11, z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 120/13, z dnia 27 marca 2013 r. sygn. KIO/UZP 586/13, 588/13, z dnia 15 marca 2016 r. sygn. 275/16, z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11, KIO 1625/11. Zdaniem Odwołującego lakoniczne wyjaśnienie przesłanek leżących u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający powinien wykazać, jaki przepis prawa został naruszony przez złożenie oferty przez Odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę swoich usług, a także powinien udowodnić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty. Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię wpływu zmowy przetargowej na przeprowadzenie postępowania, jak i złożenie ofert przez innych wykonawców. Podniósł, iż Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, by taki wpływ zaistniał lub nawet mógł zaistnieć, a analiza ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wskazuje na sytuację przeciwną. Odwołujący wskazał, iż konstrukcja czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter dualistyczny, bowiem aby można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19). Zauważył ponadto, że Zamawiający nawet nie próbował ocenić, w jaki sposób doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom lub naruszenia ich interesu, a także nie wskazał w jaki sposób czynności Odwołującego miałyby naruszać prawo bądź dobre obyczaje. W piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że rzekoma zmowa przetargowa miała dotyczyć trzech oferentów, w tym oferty Odwołującego i Spółdzielni, a także Wykonawcy Usługi Transportowe S. M. z siedzibą w Krasnobrodzie. Odwołujący wskazał, że żadne faktyczne i prawne powiązania nie istnieją pomiędzy jego przedsiębiorstwem i Wykonawcą Usługi Transportowe S. M., a Zamawiający nawet nie próbował ich wskazać. Dalej Odwołujący zauważył, że w piśmie Zamawiający zawarł kluczowe, jego zdaniem, elementy zmowy przetargowej, którymi są: 1) potwierdzenie, że uczestniczy w niej dwóch lub więcej przedsiębiorców, 2) powstaje ona w wyniku porozumienia między tymi przedsiębiorcami, 3) stanowi ona formę podziału, ustalenia lub określenia ofert lub warunków przetargu, celem wykluczenia innych wykonawców z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie zachodzi w przedmiotowej sprawie, a co więcej Zamawiający nie silił się na ich udowodnienie lub chociaż uprawdopodobnienie. Ponadto w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że jedną z form zmowy przetargowej jest odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dla umożliwienia zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył następną w kolejności ofertę. Niezrozumiałe dla Odwołującego jest odniesienie takiej hipotetycznej sytuacji, do omawianego postępowania, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie i nie zawarł z żadnym wykonawcą umowy, od której zawarcia ewentualnie wykonawca mógłby się uchylać. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp wycofanie oferty wykonawcy po otwarciu ofert nie wywołuje skutków, wobec czego Zamawiający miał obowiązek ocenić wszystkie prawidłowo złożone oferty i wybrać najkorzystniejszą, któremu to obowiązkowi uchybił z sobie tylko znanego powodu. W ocenie Odwołującego byłoby rzeczą kuriozalną opierać ewentualną zmowę na możliwości cofnięcia oferty po ich otwarciu przez dane podmioty, bowiem należy uznać, że tak fundamentalne kwestie jak to, że zmiany lub cofnięcia oferty można dokonać jedynie przed terminem ich otwarcia, są znane podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający wskazał jedynie na osobiste powiązanie Odwołującego z prezesem zarządu jednego z oferentów a nie obydwoma, którzy takiego cofnięcia dokonali. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO 1930/17. Odwołujący zaprzeczył, by w przedmiotowej sytuacji doszło z jego woli lub przy jego udziale do naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji, natomiast brak jakiegokolwiek wyjaśnienia wpływu rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji na złożenie oferty przez innych wykonawców zaprzecza możliwości odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wyjaśnienia Zamawiającego, dlaczego uznał czynności Odwołującego za czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa wyrażonym w wyroku KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11. Odwołujący podkreślił, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2017 r. KIO 2343/17 oraz z dnia 27 września 2016 r, sygn. KIO 1712/16 , iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie się jedynie na hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wskazał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, czemu Gmina w przedmiotowej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie sprostała (Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. KIO 716/20 oraz z dnia 1 października 2019 r., sygn. KIO 1810/19). Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż miał prawo wątpić co do transparentności i dobrych zamiarów potencjalnych oferentów, z racji na działania przez nich podjęte tj. wycofanie z przetargu dwóch najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe zostały wycofane z przetargu tj. oferta złożona przez „Usługi transportowe M. S.” z siedzibą w Krasnobrodzie oraz oferta Spółdzielni Socjalnej Samorządowy Zakład Transportowy z siedzibą w Siedliskach. Zaistniałe okoliczności spowodowały, że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma Odwołującego z siedzibą w Siedliskach (adres jak dla ww. Spółdzielni). Posiadane przez Gminę Turobin informację pozwalają domniemywać, iż właścicielami wspomnianych wyżej firm z siedzibą w Siedliskach 40 są małżonkowie. Z powołanych wyżej faktów, Zamawiający wskazał, iż zdecydował się ofertę odrzucić, gdyż sytuacja ta zagraża dobrym obyczajom w stosunkach gospodarczych. W ocenie Zamawiającego jednym z zadań jednostki samorządu terytorialnego jest również dbanie o uczciwą konkurencję na rynku zamówień publicznych. Nie można zgodzić się z poglądem, że ocena zmowy przetargowej musi opierać się na twardych dowodach, gdyż nie zawsze takowe są dostępne. Bardzo często zdarza się, że zamawiający na podstawie powziętych wątpliwości odrzuca ofertę, aby działać w granicach prawa i chronić zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający podniósł, iż zmowa przetargowa charakteryzuję się współpracą oferentów a nie ich konkurencją. Rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez grupy przedsiębiorców, nawet, jeśli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych uczestników przetargu, czyli nawet wtedy, gdy poza uczestnikami zmowy na rynku działają „outsiderzy” których nie udaje się lub nie opłaca zaangażować w zmowę. W pierwszym etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane' oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty członków potencjalnej zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Analogicznie, jeśli oferty członków zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty. Do takiej właśnie sytuacji w ocenie Zamawiającego doszło w przedmiotowej sprawie. Zamawiający za kuriozalne uznał wyjaśnienia, że Spółdzielnia Socjalna Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach nie jest „firmą”. Wskazał, że był to błąd językowy Zamawiającego, ale oczywiste jest, że prezesem zarządu tejże spółdzielni jest żona odwołującego Pana M. P. . Przy zmowach przetargowych polegających na rozstawianiu i wycofywaniu ofert celem jest zawarcie umowy za jak najwyższą cenę. Zdaniem Zamawiającego z takim przypadkiem mamy do czynienia. Nie tylko jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (które zakładają jednak uczciwość stron stosunków gospodarczych), ale naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której art. 6 ust. 1 zakazuje zawierania porozumień, „których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym”, a jako jeden z typów takich niedozwolonych porozumień wymienione jest w punkcie 7 tego przepisu „uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. Zamawiający zauważył także, iż zmowa może stanowić przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu - zgodnie z art. 305 kodeksu karnego. Następnie Zamawiający zauważył, iż w praktyce orzeczniczej zarówno UOKiK, jak i KIO można w ostatnim czasie znaleźć wiele przypadków piętnowania tego typu zmów przetargowych. Mechanizm działania w przypadku takiej zmowy zwykle jest z zewnątrz jasno widoczny, często widoczna jest też powtarzalność takich sytuacji lub istnienie powiązań (formalnych czy nieformalnych) między przedsiębiorcami. Tego typu działania, jak wskazał Prezes UOKiK w jednej ze swych decyzji, „świadczą o realizacji uzgodnień i nie mogą być uzasadniane inaczej niż zawarciem zmowy przetargowej” (Decyzja Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. nr DOK-9/2014.). Faktycznie, trudno niekiedy inaczej racjonalnie wytłumaczyć postępowanie wykonawców - „w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że jego oferta została oceniona najlepiej ( . . . ) zdecydowałby się na rezygnację z realizacji zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27 czerwca 2014 r. nr DOK-1/2014 ). Zamawiający wskazał, iż analogiczną zasadę przyjmuje także KIO. Z uwagi na brak uprawnień śledczych, nie może w praktyce niemal nigdy wskazać bezpośrednich dowodów zmowy, tym większą jednak wagę mają wszelkie poszlaki, które mogą na nią wskazywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO takie poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” — powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty. (Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt 111 SK 6/06). Zamawiający, powołując się na poglądy doktryny, podniósł także, iż jedną z form zmowy przetargowej jest rezygnacja z udziału w postępowaniu - powyższa forma zmowy polega na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, ale również i na jej wycofaniu z postępowania, w celu wyłonienia oferty uprzednio ustalonego przez zmawiających się wykonawcy. Odnosząc się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż w przypadku istnienia podejrzenia zmowy przetargowej wśród oferentów nie jest zasadne wzywanie ich do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Całość podejrzenia zmowy przetargowej opiera się o domniemania. Zamawiający nie mógł spodziewać się, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferenci oświadczą działanie w zmowie. Tym bardziej, że Zamawiający zaprosił wszystkich trzech oferentów na spotkanie w Urzędzie Gminy Turobin w dniu 14 lipca 2020 roku, na którym pojawił się tylko Pan M. P. . Na wskazanym spotkaniu Zamawiający uprzedził, że dostrzega potencjalne działanie oferentów w zmowie. Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę z uwagi na zachowania oferentów, których działanie w postaci wycofania się z przetargu zmierzało w sposób oczywisty do wyłonienia najwyższej oferty z trzech wskazanych. Gmina Turobin biorąc pod uwagę te okoliczności zdecydowała się unieważnić postępowanie. Bez znaczenia dla przedmiotowej decyzji był fakt, czy oferta Pana M. P. mieściła się w kwocie zamówienia czy nie. Zamawiający podniósł również, iż na pierwszych stronach ofert pana M. P. oraz Spółdzielni znajdują się analogiczne błędy rachunkowe, zaś charakter pisma, w ocenie Gminy, wskazuje na tą samą osobę wypełniającą ofertę. Zauważył także, że w piśmie Pana M. S. z dnia 20 lipca 2020 roku, którym wycofuje on swoją ofertę w przetargu zawarte jest nielogiczne uzasadnienie odnoszące się do przyczyny wycofania oferty, jakoby Pan M. S. jako doświadczony przedsiębiorca „nie uwzględnił kosztów zatrudnienia opiekunów” i stąd wskazał zbyt niską cenę. Taka argumentacja zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż nie jest to prawdziwą przyczyną wycofania oferty, a jedynie próbą znalezienia jakiegokolwiek wytłumaczenia, co potwierdza również hipotezę Zamawiającego o prawdopodobnej zmowie przetargowej trzech oferentów. Zamawiający dodał, iż z informacji uzyskanych przez Gminę Turobin wynika również, że takie działania oferentów praktykowane były również w innych jednostkach samorządu terytorialnego na Lubelszczyźnie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach”, oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S., pisma Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawierającego oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, informacji z dnia 20 lipca 2020 r. o wyborze oferty Usługi transportowe M. S. jako najkorzystniejszej, pismo wykonawcy Usługi transportowe M. S. zawierające informację o wycofaniu jego oferty, zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” oraz wykonawcy Usługi Transportowe M. S., informacji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 września 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest dowóz i odwóz uczniów do Szkoły Podstawowej w Turobinie, Przedszkola Samorządowego w Turobinie, Szkoły Podstawowej w Czernięcinie oraz Szkoły Podstawowej w Gródkach w roku szkolnym 2020/2021, w ilości ok. 189 uczniów. Zgodnie z pkt 4.3 SIWZ pod pojęciem dowożenia rozumie się dowożenie uczniów wraz z opieką, z puntu zbiorczego w miejscu zamieszkania do danej placówki oświatowej i odwożenie uczniów z danej placówki oświatowej, wraz z opieką, do punktu zbiorczego w miejscu zamieszkania uczniów. W pkt 4.4 SIWZ wskazano, iż wykonawca zapewnia opiekę nad uczniami w czasie dowozu/odwozu do placówek oświatowych. Zgodnie z pkt 4.7 SIWZ opiekunek uczniów nie może być kierowca autobusu, w autobusie musi znajdować się kierowca i opiekun. Zamawiający wymaga, aby opiekunami były osoby pełnoletnie. Opiekun autobusu szkolnego ponosi odpowiedzialność za uczniów dowożonych i odwożonych od chwili wejścia uczniów do autobusu do chwili przekazania ich szkole oraz od chwili odebrania ich ze szkoły do chwili opuszczenia przez uczniów autobusu na przystanku w swojej miejscowości (...). Termin składania ofert upływał 8 lipca 2020 r. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną 144 740,00 zł brutto, oferta Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” (dalej jako „Spółdzielnia”) z ceną 135 002,70 zł brutto oraz oferta wykonawcy Usługi Transportowe M. S. z ceną 126 252,00 zł brutto. Pozostałe trzy oferty zawierały wyższe ceny. W drugim kryterium oceny ofert - czas podstawienia autobusu zastępczego, wykonawcy zaoferowali ten sam okres czasu, znaczenie decydujące dla rankingu ofert miało zatem kryterium ceny. Izba ustaliła, iż Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą pod adresem Siedliska nr 40, 23-460 Józefów. Odwołujący posiada zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego udzielone w dniu 19 listopada 2013 r. Ustalono także, iż siedziba Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” mieści się w miejscowości Siedliska nr 40, 23-460 Józefów. Okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami był fakt, że Prezesem Zarządu Spółdzielni, umocowanym do samodzielnej reprezentacji tego podmiotu, jest Pani K. P., żona Pana M. P. (Odwołującego). Spółdzielnia posiada zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego udzielone w dniu 20 listopada 2018 r. Izba ustaliła ponadto, iż oferta Odwołującego została złożona 8 lipca 2020 r. o godz. 9:55, zaś oferta Spółdzielni 8 lipca 2020 r. o godz. 9:57. Opis na kopercie zawierającej ofertę Odwołującego oraz na kopercie zawierającej ofertę Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zostało dokonany tym samym charakterem pisma, zbieżnym z pismem, którym wypełniono ofertę Odwołującego. Podobnie tym samym charakterem pisma wypełniono pierwszą stronę formularza ofertowego Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach”. Pozostała część tej oferty została wypełniona innym charakterem pisma. W dniu 10 lipca 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” z dnia 9 lipca 2020 r., zawierające oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, podpisane przez panią K. P. . Pismo to nie zawierało uzasadnienia. Zamawiający w dniu 20 lipca 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę wykonawcy M. S. (Usługi transportowe M. S.). W tym samym dniu do Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy M. S. zawierające informację o wycofaniu jego oferty złożonej w postępowaniu. Wykonawca wskazał, iż przy obliczaniu ceny nie uwzględnił kosztów zatrudnienia opiekunów i podał zbyt niską cenę, za którą nie jest możliwe wykonanie zadania. Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, że w toku postępowania w przedmiotowej sprawie pojawiły się wątpliwości po stronie Gminy Turobin dotyczące trzech najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe zostały wycofane z przetargu tj. oferta złożona przez Usługi transportowe M. S. z siedzibą przy ul. Konopnickiej 4, 22-440 Krasnobród na kwotę 126.252,00 zł, jak również druga w kolejności najkorzystniejsza oferta autorstwa Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” z siedzibą w m. Siedliska 40, 23-460 Józefów na kwotę 135.002,70 zł również została wycofana po otwarciu ofert przetargowych. Spowodowało to, że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma TachoSystem M. P. z siedzibą (identyczną jak powyżej) Siedliska 40, 23-460 Józefów z ofertą w kwocie 144.740,00 zł. Z informacji posiadanych przez Gminę Turobin wynika ponadto, iż właścicielami dwóch wspomnianych powyżej firm z siedzibą w Siedliska 40 są małżonkowie. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, zaistniała konieczność poinformowania o tym fakcie odpowiednich organów. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. A zgodnie z klauzulą generalną zawartą w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub zamawiającego. Wskazany powyżej artykuł stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za znamienny i adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r. (V ACa 371/07, LEX nr 519282), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowanewspółzawodnictwo.” Takim działaniem (nieuczciwej konkurencji) może być również porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym zawarcie przez wykonawców porozumienia, o którym mowa w powyższym przepisie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych. Wskazać należy, że każde porozumienie godzące w uczciwość konkurencji rynkowej umożliwia odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką Zamawiając zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości. Izba oceniła dokonaną przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako prawidłową, wobec czego zarzut naruszenia ww. przepisu nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym przypadku wiązał czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, dalej jako „u.o.k.k.”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazano w ust. 2 tego przepisu czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97), tj. jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie wskazuje się, że analizując istnienie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niewątpliwie może być uznane zawarcie porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). W ocenie Izby wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w przedmiotowym przypadku, a dowody pośrednie wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i są nimi oferty wykonawców oraz pisma wykonawców w przedmiocie wycofania ofert. Na uwadze mieć należy, iż pomiędzy Odwołującym a Spółdzielnią zachodzi powiązanie osobowe Odwołujący p. M. F. i osoba będąca Prezesem Zarządu Spółdzielni (a zatem osoba decyzyjna, umocowana do wyłącznej reprezentacji tego podmiotu) p. K. P., pozostają w związku małżeńskim. Ponadto oba ww. podmioty mają siedziby pod tym samym adresem. Już sam ten fakt, choć nie dowodzi, to jednak uprawdopodabnia, że ww. wykonawcy mogli porozumieć się w zakresie warunków cenowych w składanych ofertach. Powiązania personalne przedsiębiorców, wynikające z faktu pozostawania w związku małżeńskim, jak również organizacyjne (wspólne siedziby, biura) w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego prowadzić mogą do naruszenia dobrych obyczajów (por. m.in. uchwała Izby z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO/KD 40/16). Zestawiając powyższe okoliczności z wydarzeniami, jakie miały miejsce w postępowaniu, tj. z faktem złożenia przez p. K. P. w imieniu Spółdzielni oświadczenia o rezygnacji z udziału w postępowaniu, wnioskiem logicznym i wysoce prawdopodobnym staje się, że ww. przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Złożenie przez p. K. P. oświadczenie o rezygnacji z udziału w postępowaniu miało miejsce w niedługim czasie po otwarciu ofert, kiedy to wiadome było już jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i jak będą one wstępnie umiejscowione w rankingu ofert z uwzględnieniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny. Rezygnacja z udziału w postępowaniu nie została w żaden sposób wyjaśniona, a złożenie przedmiotowego oświadczenia nie miało logicznie uzasadnionego, racjonalnego wytłumaczenia i w ocenie Izby nie było adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Spółdzielnia złożyła ofertę, która zajmowała w rankingu ofert drugie miejsce i która mogła realnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, w przypadku gdyby w toku badania i oceny oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S. Zamawiający dostrzegł podstawy do wykluczenia tego wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty. Wynik postępowania wówczas był otwarty. W normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca mający szansę na uzyskanie zamówienia, decydował się na rezygnację z takiej możliwości, a jeszcze mniej prawdopodobne jest takie działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów osobowych został dotknięty skutkami panującej epidemii koronawirusa COVID-19. Działanie to w ocenie Izby zmierzało do doprowadzenia do sytuacji, w którym to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co z kolei miałoby taki skutek, że Zamawiający musiałby wybrać ofertę mniej korzystną ekonomicznie niż w przypadku, gdyby konkurencja pomiędzy wykonawcami nie została zniekształcona. W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz Spółdzielnia Socjalna „Samorządowy zakład transportowy w Siedliskach” zachowywali się w toku postępowania prowadzonego przez Gminę Turobin jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. Na podstawie stwierdzonych faktów Izba przyjęła domniemanie faktyczne o zawarciu przez Odwołującego i Spółdzielnię niedozwolonego porozumienia, domniemanie to stanowi bowiem jedyny logiczny wniosek wynikający z okoliczności, które zostały ustalone w toku postępowania. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny działań wykonawców, a jego decyzja o odrzuceniu oferty w tej sytuacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odpowiadała przepisom prawa. Prawidłowość działań Zamawiającego znajduje dodatkowe uzasadnienie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, która w swym całokształcie stanowi materiał dowodowy w postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się jedynie na fakt istnienia więzi rodzinnych, wspólnych adresów działalności Odwołującego i Spółdzielni oraz rezygnacji z postępowania złożonej w imieniu Spółdzielni przez żonę Odwołującego, co w ocenie Izby stanowiło wystarczające uzasadnienie faktyczne dla podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to nie sposób pominąć dalszych okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, które dodatkowo uprawdopodabniają fakt zawarcia zmowy przetargowej, a które Zamawiający sygnalizował w odpowiedzi na odwołanie. Zauważyć trzeba chociażby, że koperty, w których złożono oferty Odwołującego i Spółdzielni, zostały opisane w ten sam graficzny sposób, tym samym charakterem pisma i zostały złożone w odstępie dwóch minut. Co znamienne, tym samym charakterem pisma, którym zaadresowano koperty (jak można wywodzić z dokumentacji postępowania charakterem pisma Odwołującego - p. M. P.), wypełniono obie pierwsze strony formularzy ofertowych złożonych przez ww. podmioty. Dopiero dalsze strony oferty Spółdzielni wypełniono innym pismem (pismem kobiecym, p. K. P.). Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje, że ta sama osoba nie tylko zaadresowała koperty, ale wypełniła formularz ofertowy Odwołującego oraz część formularza ofertowego Spółdzielni, w której podane zostały ceny całkowite za realizację zamówienia. A zatem osoba ta miała wiedzę o tym, jaka jest cena obu ofert i jak oferty ww. podmiotów będą wzajemnie rozstawione w postępowaniu w kryterium cenowym. Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza okoliczności faktycznych pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Odwołujący oraz jego żona, będąca osobą umocowaną do reprezentacji Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawarli porozumienie dotyczące postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Turobin, którego celem było doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający byłby zmuszony do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. O powyższym świadczy fakt, że Odwołujący i Prezes Zarządu Spółdzielni są małżeństwem, oba podmioty prowadzą działalność w zbieżnym zakresie (transport, przewóz), mają siedzibę pod tym samym adresem, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio wpływających na ranking ofert (wycofania oferty). Tożsame odręczne pismo na kopertach i w formularzach ofertowych dodatkowo potwierdzają, że oferty tych wykonawców były (przynajmniej częściowo) przygotowane przez tą samą osobę. Logicznym i racjonalnym wnioskiem w takiej sytuacji jest, że ww. wykonawcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz ich zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Tego rodzaju działania przedsiębiorców nie sposób uznać za adekwatne do istniejących warunków rynkowych, nie są one wytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia pewnej koordynacji działań. W ocenie Izby za trudne do wytłumaczenia w sposób racjonalny można uznać także działanie wykonawcy M. S., który dowiadując się o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, podejmuje decyzję o wycofaniu oferty. Słusznie podnosił Zamawiający, że za mało przekonujące uznać należy wskazane przez ww. wykonawcę uzasadnienie dla podjętego działania, tj. rzekomy brak wyceny kosztów związanych z zapewnieniem opiekunów. Trudno uznać, aby profesjonalny wykonawca, składając ofertę w postępowania na „Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placówek oświatowych na terenie Gminy Turobin wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” nie zauważył, że zamówienie obejmuje także konieczność zapewnienia opieki, w sytuacji gdy okoliczność ta wynikała jednoznacznie z postanowień SIWZ, a nawet z samego tytułu zamówienia. Co więcej obowiązek zapewnienia opieki podczas przewozu dzieci jest wymaganiem charakterystycznym i powszechnym w postępowaniach o takim przedmiocie, a wykonawca trudniący się tego rodzaju działalnością niewątpliwie ma tego świadomość. Rezygnacja z uzyskania zamówienia przez p. S. jawi się także jako nieracjonalna z perspektywy aktualnie panujących warunków rynkowych, kiedy to w obliczu istnienia stanu epidemii sytuacja wielu przedsiębiorstw, w tym także tych trudniących się przewozem osób, pogorszyła się. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający mógł podejrzewać, że działanie ww. wykonawcy stanowiło efekt zawartego z Odwołującym porozumienia zmierzającego do doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający dokona wyboru oferty droższej, tj. oferty Odwołującego). W normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, decydował się na rezygnację z zawarcia umowy, a jeszcze mniej prawdopodobne jest takie działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów osobowych został dotknięty skutkami panującej epidemii koronawirusa. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17, stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przyjęte domniemanie faktyczne o istnieniu zmowy przetargowej może zostać obalone, jeśli wykonawca dowiedzie, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Natomiast w ocenie Izby Odwołujący domniemania tego nie obalił, a wręcz nawet nie próbował tego uczynić. Odwołujący w sposób merytoryczny nie odniósł się do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie próbował nawet tłumaczyć, dlaczego zaistniałe, szeroko opisywane w literaturze, symptomy niedozwolonego porozumienia, takie jak istnienie więzi rodzinnych pomiędzy podmiotami, wspólnych adresów oraz okoliczność rezygnacji z udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejszej cenowo, nie mogą być za takowe uznane, wskazując jedynie, że nie można z tego wyciągnąć tak daleko idących wniosków. Odwołujący skupił się wyłącznie na aspektach formalnych decyzji Zamawiającego wskazując na lakoniczne uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty czy podnosząc, że odrzucić ofertę można tylko wtedy, gdy podstawa odrzucenia jest jednoznaczna, a ewentualne wątpliwości należy wyjaśniać. Jakkolwiek w przedmiotowym przypadku dostrzec można lakoniczność uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, to nie przesądza to o nieprawidłowości jego decyzji. Sama czynność odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby działaniem prawidłowym i dokonanym w oparciu o dowody znajdujące się w dokumentacji postępowania, a przedstawione uzasadnienie było zdaniem składu orzekającego wystraczające i umożliwiało Odwołującemu podjęcie obrony swojej oferty w postępowaniu odwoławczym. Nadto Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis odnosi się do kwestii informowania wykonawców o podstawach działań podejmowanych przez Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący - mając świadomość, jakie przyczyny stały się powodem odrzucenia jego oferty - nie przedstawił żadnego merytorycznego wyjaśnienia, dlaczego okoliczności, na które wskazywał Zamawiający (więzi rodzinne, wspólne adresy, wycofywanie ofert), nie mogą przesądzać o zawarciu porozumienia pomiędzy wykonawcami. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja, że Spółdzielnia nie jest firmą, której można być właścicielem jest bezprzedmiotowa, bezspornym bowiem jest, że Odwołujący pozostaje w związku małżeńskim z osobą piastującą decyzyjną funkcję w Spółdzielni. Odwołujący nie podniósł jakichkolwiek argumentów, które mogłyby podważyć wynikające już z samego faktu więzów rodzinnych i wspólnej siedziby oraz następczego wycofania ofert prawdopodobieństwo uzgodnienia warunków ofert składanych w tym samym przetargu. Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego również referował głównie do aspektów formalnych działania Zamawiającego, a nie meritum sporu, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu, że powodów wycofania ofert może być wiele. Nie ma także znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie zawarł umowy z żadnym wykonawcą, lecz je unieważnił. Porozumienie o charakterze zmowy przetargowej jest zakazane per se i nie musi odnieść zamierzonego skutku, aby uznać je za niedozwolone. Nawet zatem w sytuacji, gdy nie dochodzi do wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu i do jego unieważnienia, tak jak w niniejszym postępowaniu, to okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia zakazanego porozumienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18 „Porozumienie przetargowe jest zakazane per se (samo z siebie), nawet w sytuacji gdy nie dochodzi do wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu, czy też zwycięzcą przetargu jest inny przedsiębiorca niż uczestniczący w zmowie (.) Zatem wystarczające jest, aby przedsiębiorcy przystępujący do przetargu podjęli takie działania, dotyczące składanych w przetargu ofert, których celem mogło być naruszenie konkurencji. Oczywiste jest w świetle powyższego, że skoro nie musi wystąpić skutek antykonkurencyjnych działań podjętych przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu, to również nie musi dojść do skutku sam przetarg.” W oparciu o powyższe, Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego jakoby „kuriozalne było opieranie ewentualnej zmowy na możliwości cofnięcia oferty po ich otwarciu”. Abstrahując od kwestii tego czy czynność wycofania oferty po upływie terminu składania ofert może mieć skutek prawny, to przy analizie istnienia podstaw do stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia, ocenie podlega już sam fakt podjęcia próby „rezygnacji” z uzyskania zamówienia, a nie rzeczywisty skutek takiego działania. Wspomniana rezygnacja może przyjąć rozmaite formy, jak chociażby zamierzone doprowadzenie do wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty poprzez brak złożenia na wezwanie wymaganych dokumentów, oświadczeń czy wyjaśnień czy też odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, aby umożliwić wybór kolejnej, droższej oferty. Wszystkie te działania charakteryzuje cel zakłócenia prawidłowego funkcjonowania konkurencji w danym postępowaniu i jej zniekształcenia, czego efektem jest zagrożenie czy też naruszenie interesów innych wykonawców lub - jak w przedmiotowej sprawie - samego Zamawiającego. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp za niezasadny. Podobnie za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania). W ocenie Izby ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego nie potrzebowały wyjaśnień. Zauważyć należy, że instytucja wzywania do wyjaśnień nie ma charakteru absolutnego - znajduje ona zastosowanie wtedy, kiedy w świetle oferty czy złożonych oświadczeń i dokumentów powstaną uzasadnione wątpliwości, niejasności czy sprzeczności, które takich wyjaśnień wymagają. W przedmiotowym przypadku nie było podstaw, aby uznać, że po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości uzasadniające takie wezwanie. Okoliczności stanowiące symptomy zmowy przetargowej (więzi rodzinne, tożsame adresy działalności, wycofanie ofert) wynikały bezpośrednio ze znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dokumentów i de facto nie były one przez Odwołującego na żadnym etapie postępowania kwestionowane. Samo dokonanie przez Zamawiającego oceny prawnej ustalonych w postępowaniu na podstawie tych dokumentów okoliczności stanu faktycznego, wyjaśnień nie wymagało. Odwołujący nie wskazał także, co konkretnie miałoby być przedmiotem takich wyjaśnień. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszący się do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zarzut nr 3). Zarzut ten został oparty na tożsamych podstawach faktycznych co wcześniej podniesione zarzuty i wiązał się z kwestionowaniem odrzucenia oferty Odwołującego. Ponieważ Izba uznała czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłową, przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 212/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 4 (40-017 Katowice) przy udziale A.wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin); B.wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą ​w Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A.z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 212/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na remont estakady w ciągu drogi krajowej nr 81 w km 62+780 – jezdnia prawa i lewa – w miejscowości Skoczów (znak sprawy: O.KA.D-3.2412.44.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost"); - zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Primost; - zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełniał, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75” wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien był zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 2) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) SIW Z, gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w? miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektu mostowego o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego), zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, gdyż na potwierdzenie jego spełniania powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, dotyczące „Budowy dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 45+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75", w sytuacji gdy inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000,00 zł brutto, a następnie, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez zamawiającego wskutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 30 listopada 2020 r. oświadczył, że samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, co w świetle art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 Ppz było niedopuszczalne zarówno z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, jak i z uwagi na brak wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem takiej zmiany; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwany dalej:„Banimex”), zobowiązał się do wykonania jedynie części robót branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt 5 formularza ofertowego), co jest niewystarczające do umożliwienia Primost korzystania z udostępnianych zasobów, gdyż przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający doświadczenie zrealizował (w całości, nie jedynie w części) te roboty, do realizacji których te zasoby są wymagane, przy czym złożone przez Primost wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (ujawnione odwołującemu dopiero po unieważnieniu przez zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny potencjał, nie zaś potencjał pana W. K. czy Banimex, wykonując roboty budowlane samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex; 5) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Primost, pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, gdyż: a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych oferentów, wskazał wyłącznie jeden element kosztotwórczy (koszt jednej roboczogodziny) potwierdził (bez załączenia dowodów), że w cenie ofertowej uwzględnił wszystkie koszty i wymagania zamawiającego oraz załączył oferty podwykonawcze pochodzące jednak od innych podmiotów, aniżeli podwykonawcy, na których zasobach polega i którzy powinni wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny, c) w swoich wyjaśnieniach Primost powoływał się niemal wyłącznie na okoliczności dotyczące osobistej realizacji przedmiotu zamówienia (posiadane zasoby sprzętowe i osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan W. K. i Banimex, podczas gdy zgodnie z przedstawionymi przez Primost zobowiązaniami i oświadczeniami początkowo pan W. K., a po zmianie oferty Banimex miałby wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a tym samym cena powinna zostać wyjaśniona kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot; 6) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost i Banimex z postępowania, pomimo że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej 7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Primost do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo iż w wyniku dokonanej przez Primost samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, zmianie musiały ulec również założenia kosztowe dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia - bowiem przypadku realizacji zamówienia przez podwykonawcę Banimex to koszty ponoszone przez Banimex - nie zaś koszty Primost czy pana W. K. - miały decydujące znaczenie dla oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się, przy czym zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez podwykonawcę Banimex przedmiotu zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie wykonawcą, który w postępowaniu złożył własna ofertę, proponując wykonanie przedmiotu za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Primost z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost; - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego powyżej o nakazanie zamawiającemu wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do wyeliminowania Primost z postępowania i tym samym do uzyskania przez odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących podania przez Primost informacji wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / -ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób, tj. jako obowiązek wykazania się przez wykonawców wykonaniem zamówienia, które obejmowało swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu lub obiektów mostowych, przy czym owa budowa, przebudowa lub remont obiektu mostowego miałaby mieć wartość na poziomie co najmniej 6 800 000 zł brutto. Wynika to w sposób jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem: - po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy, usług lub roboty budowlane, - po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego, a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.; zwanej dalej: „Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie pkt 5.1. SIW Z in fine) przez roboty budowlane należy rozmieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przy czym zbieżność użytej w tym zakresie nomenklatury (terminologii) dla każdego profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może; - po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800 000 zł brutto - a więc nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że istotna w kontekście spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz wartość robót budowlanych i to robót konkretnych („tych robót"), tj. robót polegających na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych. Zdaniem odwołującego odmienne rozumienie przedmiotowego warunku (tj. przy założeniu, że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z, ale dodatkowo byłoby również absurdalne. Oznaczałoby to bowiem, że dla ubiegania się o zamówienie udzielane w postępowaniu (dotyczące w całości remontu obiektu mostowego) wystarczające byłoby się wykazanie nawet takim zamówieniem, w ramach którego wykonano drobne prace związane z remontem obiektu mostowego (np. remont kładki o wartości kilkuset czy nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych) połączone ze znacznie bardziej wartościowymi pracami w zakresie remontu dróg, chodników czy nawet zupełnie innych jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną z remontem małej kładki dla pieszych na strumykiem. Tymczasem oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania zasadnicze znaczenie ma wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót mostowych, związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia dotyczy remontu obiektu mostowego. O zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia decyduje zatem posiadanie doświadczenia w wykonaniu nie jakichkolwiek prac (usług lub robót budowlanych niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia), lecz tylko robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno literalna wykładnia postanowień SIW Z odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie może być interpretowany w żaden inny sposób, aniżeli tak, że każdy z wykonawców obowiązany był wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, których wartość (wartość tych konkretnych robót) była nie niższa od 6 800 000 zł brutto. Tymczasem Primost, w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na posiadane przez pana W. K. doświadczenie w zakresie „realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w wykonaniu (zakończeniu) co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN brutto". W przedstawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" Ml: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. W przedmiotowym wykazie Primost wskazał ponadto, że wartość tych robót (obejmujących budowę obiektów mostowych) wynosiła 9 806 005,88 zł brutto. W opinii odwołującego ta informacja nie jest prawdziwa, bowiem jak wynika z informacji ustalonej przez niego, ww. inwestycja obejmowała - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w szczególności roboty drogowe, roboty elektryczne, roboty teletechniczne i inne czynności wymienione w Wymaganiach ogólnych. Nazwa zadania okazała się myląca dla zamawiającego, gdyż zadanie to równie dobrze mogłoby nazywać się „Remont drogi krajowej DK 75 wraz z budową dwóch mostów" i wówczas oczywista byłaby konieczność weryfikacji zakresu branży mostowej. Same zaś roboty związane z budową obiektów mostowych miały w ramach inwestycji wskazanej przez Primost znacznie niższą wartość, aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót była niższa od wymaganej przez zamawiającego wartości 6 800 000,00 PLN brutto. Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający - w drodze informacji uzyskanej bezpośrednio od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z dnia 18 grudnia 2020 r. W tym zakresie wskazać należy, że Primost - wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto należało odnosić do wszystkich robót zrealizowanych w ramach wykazywanego zamówienia. Stwierdził przy tym, że SIW Z nie wskazywała wyraźnie na obowiązek odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości - zdaniem Primost - byłoby szczególnie trudne w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo. Primost powołał się również na orzecznictwo Izby dotyczące tłumaczenia niejasności na korzyść wykonawców. W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać za wiarygodne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem uniknięcia wykluczenia z postępowania. Jak bowiem wskazano powyżej, ustalenie rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu dla profesjonalisty, trudniącego się zawodowo wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno powodować żadnych trudności. Literalna treść zapisu jest w tym zakresie jasna - zamawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do konkretnych robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma doświadczenie w realizacji prac dotyczących właśnie obiektów mostowych, nie zaś jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane zaś w wyjaśnieniach Primost z dnia 23 grudnia 2020 r. dywagacje na temat trudności w ustaleniu rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostają bez znaczenia - skoro inwestycja wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana kosztorysowo, a tym samym ustalenie wartości robót dotyczących budowy obiektów mostowych w tym konkretnym przypadku żadnej trudności nie sprawiało. Co więcej, nawet jeśli Primost analizując postanowienia SIW Z miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie powinien z góry zakładać tłumaczenia tych wątpliwości na swoją korzyść, lecz winien je wyjaśnić w drodze skierowania stosownego zapytania o wyjaśnienie treści SIWZ. W tym miejscu odwołujący powołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). W tym kontekście – zdaniem odwołującego – wskazanie przez Primost w treści przedłożonego wykazu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806 005,88 zł brutto należy ocenić, jako wyraz niedochowania przez Primost należytej staranności wymaganej od wykonawcy zawodowo trudniącego się ubieganiem się o zamówienia publiczne. Działanie to polegało na zinterpretowaniu postanowień SIW Z na swoją korzyść - bez podjęcia próby ich wyjaśniania czy doprecyzowania. Nastąpiło to w okolicznościach, gdy warunek udziału w postępowaniu został opisany bardzo precyzyjnie i dla żadnego profesjonalisty trudniącego się wykonywaniem robót mostowych nie mógł on budzić żadnych wątpliwości a zatem zinterpretowanie przez Primost przedmiotowego postanowienia SIW Z na swoją korzyść, wbrew jego literalnej treści winno być uznane za przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa. W konsekwencji Primost winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: - odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego - o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; - odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś - podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost. Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA Ca 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności. W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIW Z, szczególnej staranności dokładając przy interpretowaniu postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Winien w tym zakresie dążyć do ustalenia ich rzeczywistej treści, nie zaś takiej, która byłaby wyłącznie dla niego korzystna. W razie zaistnienia po jego stronie jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, które przedmiotowe wątpliwości pozwoliłyby usunąć (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). Odwołujący stwierdził tym samym, że w stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Primost mogło zabraknąć. Wykonawca ten winien posiadać wiedzę, jakim doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się o zamówienie publiczne oraz winien był zweryfikować informacje przekazane przez ów podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W. K. zbudował dwa obiekty mostowe była realizowana w trybie zamówienia publicznego, co oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też zrozumieć rzeczywisty sens postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu - z całą pewnością rozumiał ów sens po wniesieniu przez odwołującego odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18 grudnia 2020 r. - bowiem wówczas samodzielnie, nie czekając na wezwanie ze strony zamawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić. W konsekwencji, za uzasadnioną odwołujący uznał tezę, że wykonawca Primost winien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na zasobach, którego Primost polega odwołujący wskazał, że dokonaną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podmiotu udostępniającego zasoby należy uznać za nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trakcie trwania postępowania odwoławczego, to jednak możliwość taka nie jest nieograniczona - w szczególności stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodności z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za własną. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy istnieją dodatkowe argumenty przemawiające za niedopuszczalnością zastąpienia pana W. K. jako podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane przez ww. podmioty zasoby dotyczą doświadczenia, które jest wymagane do wykonania niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże się z koniecznością wykonania przez podmiot udostępniający zasoby niemal całości przedmiotu zamówienia - tj. robót związanych z remontem obiektu mostowego (estakady), które to roboty wyczerpują niemal 100 % całego zamówienia (art. 22a ust. 4 Pzp). Zmiana podwykonawcy, na którego zasobach Primost: polega oznacza w istocie zmianę przeważającej części świadczenia ofertowego - które w tym przypadku miałoby być zrealizowane de facto w inny sposób - tj. przez inny podmiot trzeci, w oparciu o własne doświadczenie, przy wykorzystaniu innych zasobów osobowych i odmiennej organizacji pracy. Jest to zupełnie inna sytuacja niż taka, która miałaby miejsce np. w przypadku zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia pojazdów) czy też nawet podmiotu udostępniającego w formie pod wykonawstwa swoją wiedze i doświadczenie, jednak w takim zakresie, który dotyczy jedynie części realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość stanowi jedynie niewielką część składową ceny ofertowej). W stanie faktycznym sprawy udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia dotyczyć powinien w istocie jego całości - stąd też zmiana takiego podmiotu wiązać by się musiała z istotną zmianą całej oferty złożonej przez Primost. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy podmiotem, który zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył w postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z prawem udostępnić swoich zasobów na rzecz Primost w dacie złożenia oferty - takie zachowanie musiałoby bowiem być potraktowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Z uwagi na znaczny zakres udostępnionych zasobów i tym samym pod wykonawstwa oraz świadczonej przez Banimex współpracy na rzecz Primost, w razie zawarcia umowy w sprawie zamówienia z Primost to Banimex w istocie musiałby wykonać niemal cały przedmiot zamówienia. Sytuacja taka mogłaby być potraktowana jako sprowadzająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie odwołujący wskazał, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców, jakkolwiek jest realizowana w ramach prawnie dozwolonych metod współpracy (udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze zm.). Wyrazem takiej oceny było uznanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów analogicznej praktyki dwóch przedsiębiorców za praktykę ograniczającą konkurencję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410- 2/13/MF. Jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została później uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również powołanie się na zasoby tego podmiotu w trybie zmiany dokonanej na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp. Odmienna ocena prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem w lepszej sytuacji stawiałby wykonawcę dokonującego zmianę podmiotu trzeciego niż takiego, który od początku polegałby w szerokim zakresie na zasobach innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu. Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1 Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za dopuszczalną, należałoby uznać że w jej wyniku zarówno Banimex jak i Primost winni z postępowania zostać wykluczeni na zasadzie art. 22 ust. 1 pkt 20 Pzp, tj. z uwagi na zawarcie przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wykazania, że doświadczenie nabyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie oddane do dyspozycji Primost w zakresie adekwatnym do wykonania zamówienia odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od powyższego wskazać należy, iż w stanie faktycznym sprawy Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z doświadczenia pana W. K. w zakresie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią przedstawionego w ppostępowaniu zobowiązania do udostępnienia potencjału, pan W. K. zobowiązał się do wykonania w charakterze podwykonawcy jedynie części robót branży mostowej. Tymczasem zgodnie z art. 20a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji, gdy w treści zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako podwykonawca jedynie część robót branży mostowej (a więc część tych robót, do których zrealizowania jest wymagane doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego), nie sposób jest uznać, aby Primost wykazał, że udostępniane przez pana W. K. zasoby pozwalają na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 Pzp) oraz że stosunek prawny łączący Primost z panem W. K. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Nie wiadomo w szczególności, jakie konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan W. K. (do realizacji jakich prac ów podmiot się zobowiązał), a tym samym nie sposób jest uznać, czy jego zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie udostępniane przez pana W. K. jest niezbędne. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zwrócił się d o wykonawcy Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K. W odpowiedzi na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r. wyjaśnił, że zamierza powierzyć panu W. K. „kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Powyższe wyjaśnienia wykonawcy, zdaniem odwołującego, pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów przez Primost. Sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest bowiem autorem zobowiązania, którego zakres oceniał zamawiający. Wyjaśnienia złożone przez Primost w żaden sposób na zakres zobowiązania pana W. K. nie wpływają, bowiem nie mogą one w żaden sposób modyfikować treści zobowiązania złożonego przez ów podmiot trzeci. Zatem doprecyzowanie, w jakim zakresie pan W. K. zobowiązał się do wykonania robót w charakterze podwykonawcy, wymagało złożenia oświadczenia pochodzącego do pana W. K. - wyjaśnienia dokonane przez Primost były w tym zakresie niewystarczające. Dodatkowo w ocenie odwołującego wymagało dostrzeżenia, że przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania pana W. K., które do oferty zostało załączone. W pkt 5 oferty Primost oświadczył bowiem, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K. - zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy - co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tymczasem zakres robót budowlanych, które Primost wskazał jako prace powierzane podwykonawcy w wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., jest znacznie szerszy - obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia złożone przez Primost są w tym zakresie niewiarygodne, a nadto sprzeczne z treścią pierwotnie złożonej oferty. Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty po jej złożeniu (w szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty). W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż pan W. K.. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział pana W. K. w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W przypadku zatem, gdyby uznać, że wobec nieskutecznej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należałoby uznać, że Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z zasobów w postaci doświadczenia pana W. K. w zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie nieadekwatności zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Banimex odwołujący stanął na stanowisku, że gdyby uznać, iż „zmiana” podwykonawcy, na którego zasobach Primost zamierza polegać była dopuszczalna, to również zobowiązanie Banimex należy ocenić jako niewystarczające dla zapewnienia wykonawcy Primost możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Analizując powyższe oraz oceniając to w kontekście zapisu pkt 5 formularza ofertowego złożonego przez Primost odwołujący stwierdził, że wykonanie przez Banimex zaledwie części robót mostowych musi być uznane za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż Banimex. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział Banimex w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego należało uznać, że wykonawca Primost nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost próbą samodzielnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponowne stosowanie w tym zakresie procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Primost pomimo niewykazania, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej odwołujący wyjaśnił, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu 26 października 2020 r. złożył. Wyjaśnienia te odwołujący ocenił jako niewystarczające, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia. Jak wskazał odwołujący, nie wskazywały one w szczególności: - jaka jest struktura takich kosztów; - jakie koszty pracy wykonawca Primost uwzględnił w swojej cenie ofertowej (poza lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi istotne wątpliwości i jest nad wyraz wysoka - znacznie wyższa od rynkowych stawek wynagrodzenia pracowników i znacząco przekracza koszt roboczogodziny uwidoczniony w wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej; - jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie; - jakie przewiduje koszty dostawy (transportu); - jakie koszty sprzętu poniesie; - jakie będzie ponosił koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił on również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (poza ofertami podwykonawczymi od firm, którym nie powierzy on zasadniczej części prac w zakresie zamówienia – zgodnie z deklaracją zawartą ofercie oraz przedstawionymi w postępowaniu zobowiązaniami do udostępnienia zasobów przy wykorzystaniu podwykonawstwa). Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wyjaśnił, że Primost w swoich wyjaśnieniach zaprezentował natomiast takie informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. W szczególności: - przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia - każdy z wykonawców może ponosić różne koszty związane z realizacją tych samych robót, w zależności od indywidualnych, dostępnych tylko jemu, czynników, organizacji pracy i stosowanej technologii oraz posiadanych zasobów, w tym zasobów sprzętowych, osobowych i materiałowych; - zadeklarował zgodność oferowanych robót z wymaganiami zamawiającego – co w okolicznościach sprawy stanowi jedynie ogólną deklarację, niepopartą żadnymi dowodami i nieweryfikowalną w żaden sposób; - wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz własny sprzęt, w tym koparki i żurawie HDS, własną konstrukcję do podparcia tymczasowego obiektu itp. - czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka możliwość (okoliczność ta ma charakter faktyczny, może być wykazania stosownymi dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W. K., później, po zmianie oferty, na doświadczeniu Banimex) - i to podmiot udostępniający swoje zasoby powinien wykonać roboty związane z remontem estakady, nie zaś Primost, przy wykorzystaniu własnych zasobów; - posiada scentralizowany system zakupów i doświadczonego Dyrektora Handlowego, co pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności i na jakich materiałach osiągnie realnie z tego tytułu (nie wykazał chociażby, że posiada jakieś nadzwyczaj atrakcyjne warunki handlowe wynegocjowane rzekomo u dostawców); - zadeklarował uwzględnienie w cenie ofertowej kosztów prac prowadzonych na terenach należących do innych podmiotów, w tym do PKP PLK S.A., przedstawił ponadto aktualny cennik PKP PLK S.A. - jednak w ogóle nie wskazał, jakie konkretnie koszty i w jakim zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej; - potwierdził koszty niektórych pozycji ofertami uzyskanymi od podwykonawców - jednak żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać - bowiem zamawiający treści ofert podwykonawczych odwołującemu nie udostępnił), nie pochodziła od Banimex (czy nawet pana W. K. - który na etapie składania wyjaśnień był znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe); - przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz belek prefabrykowanych – co stanowiło jednak zaledwie część materiałów wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, nie przestawił w tym zakresie żadnych wyliczeń czy kalkulacji, które potwierdzałyby uwzględnienie kosztów ww. elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił ryzyko wzrostu ceny stali – cena ta podlega bowiem znacznym wahaniom, a w ostatnim czasie w znacznym stopniu wzrosła, co samo w sobie podaje w wątpliwość możliwość wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Ponadto - co istotne według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost całkowicie pomijają okoliczność, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana tego podwykonawcy zostanie uznana za nieskuteczną; względnie Banimex – gdyby taka zmiana była skuteczna), a podmiot ten winien wykonać znaczną część przedmiotu zamówienia (co do zasady roboty związane w zakresie remontu estakady). Tym samym wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie będzie generowało wykonanie przedmiotu zamówienia przez ww. podmiot trzeci. Tymczasem w treści wyjaśnień Primost próżno szukać odwołania do kosztów realizacji zamówienia przez pana W. K. czy też przez Banimex. W odniesieniu do Banimex ww. kwestia jest szczególnie wątpliwa w sytuacjii, gdy ten podmiot, składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. W tym zakresie przedmiotowe wyjaśnienia, zdaniem odwołującego, muszą być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została wyliczona poprawnie. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny odwołujący na wstępie zaznaczył, iż zarzut ten został sformułowany jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem wykluczenia Primost z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie odwołującego zastosowanie tej procedury w okolicznościach wskazanych w poprzednim akapicie byłoby konsekwencją uznania, pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uwzględniają istotnej zmiany oferty w postaci podmiotu, który miałby zrealizować roboty w zakresie remontu estakady. Pierwotnie złożone wyjaśnienia – przed taką zmianą oferty – siłą rzeczy ww. okoliczności uwzględniać nie mogły. Tymczasem okoliczność dotycząca wykonania robót mostowych (robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie w tym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Udział podwykonawcy wiązać się będzie z koniecznością zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Wynagrodzenie to, aby samo w sobie nie nosiło znamion wynagrodzenia rażąco niskiego, winno pokryć koszty ponoszone przez Banimex w związku z realizacją powierzonego mu zakresu zadań – a koszty te, z uwagi na odmienne uwarunkowania kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby to miało miejsce przy realizacji zamówienia osobiście przez Primost lub przez pana W. K. czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym zakresie powinien wzbudzić w szczególności fakt, że Banimex składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia zawarł argumentację dotyczącą swojego stanowiska, która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi do odwołania zamawiający załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji, Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył swoje stanowisko wobec postawionych zarzutów, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma procesowego ww. wykonawca załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost”) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Banimex”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu, w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, a popieranie stanowiska zamawiającego powodowało niemożność uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Jak ustaliła Izba wykonawca Banimex w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie wszystkich przedstawionych w odwołaniu zarzutów, w tym w szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 nPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego m. in. wskazując stronę, do której przystępuje. Przepis ten należy interpretować w taki sposób, że nie jest możliwe przystąpienie po stronie każdej ze stron tj. po części po stronie zamawiającego i po części po stronie odwołującego. Z jednej strony należy wskazać, że wykonawca Banimex złożył ofertę w postępowaniu, przez co teoretycznie mógłby być zainteresowany w popieraniu stanowiska odwołującego w celu chociażby poprawy swojej lokaty w rankingu ofert. Z drugiej jednak strony odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który dotyczył zakłócającego konkurencję porozumienia pomiędzy oboma przystępującymi. W przypadku potwierdzenia tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp. Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje, pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w uzyskaniu zamówienia, należy go zatem interpretować szeroko. Skład orzekający Izby ma prawo badać, czy dany wykonawca posiada interes warunkujący skuteczne zgłoszenie przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca Banimex przez powołanie się na okoliczności dotyczące zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ w ten sposób mógł przedstawić argumentację i stanowisko przeciwstawiające się ww. zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w dalszej kolejności powstaniem dolegliwości w związku z przepisami wynikającymi także z innych aktów prawnych. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną po części w formie papierowej, a po części w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożone przez przystępujących; - wezwanie z dnia 22 października 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 października 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2)załączone do odpowiedzi na odwołanie: - pismo z dnia 12 lutego 2019 r. skierowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie przedstawienia interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp; - pismo z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego UZP na powyżej wskazane pismo; 3)załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost: - dokument pn. Opinia prawna dot. zarzutów nr 3, 4 i 6 zawartych w odwołaniu FBSerwis S.A. z dnia 18.01.2021 roku, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.; - porozumienie z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.; - decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410-2/13/MF. 4)złożony przez odwołującego na rozprawie plik dokumentów zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K.; 5)złożone przez zamawiającego na rozprawie oświadczenie pana S. Ł. – Naczelnika Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r. Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić dowodów wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost tj.: - oferty na wykonanie robót budowlanych z dnia 22 grudnia 2020 r., sporządzonej przez Banimex; - wykazu środków trwałych; - faktur zakupowych dla środków trwałych; - projektu technologicznego opracowanego przez Primost; - oświadczenia dyrektora handlowego Primost; z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z(Tom I IDW) zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów mostowego/ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Wykonawca Primost w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik” M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. Na podstawie pkt 10.5. SIW Z (Tom I IDW) –Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW. Pismem z dnia 22 października 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 13 pozycji odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to wezwanie Primost złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 października 2020 r., do których załączył dowody mające potwierdzić, że wskazane przez zamawiającego pozycje z kosztorysu nie powodują, iż cena jego oferty nie była rażąco niska. Dodowami tymi były sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców. Pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac pana W. K. jako podwykonawcy, doprecyzowania na jaki okres zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione wykonawcy oraz w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z panem W. K. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Primost przekazał swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16 listopada 2020 r. Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności: - z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75 - M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał) obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót na kwotę: 9 806 005,88 zł brutto i w konsekwencji może wykazać się doświadczeniem ww. zakresie; - czy i w jaki sposób przed złożeniem oferty weryfikował doświadczenie pana W. K. na zasobach którego polega. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że treść SIW Z zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto odnosił do wartości całego zamówienia. Ponadto wskazał, że treść SIW Z nie definiowała, w jaki sposób należało ustalać wartość robót obejmujących budowę lub przebudowę obiektów mostowych, co w szczególnie w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo byłoby problematyczne. Wyjaśnił również, że sama nazwa inwestycji, którą wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła budowy dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany podmiot, na którego zasobach polega (pana W. K.) innym podmiotem (Banimex) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot. W dniu 13 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 4 Pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 22a ust. 4 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; - art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; - art. 22a ust. 6 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego oraz wykonawcy Primost. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści SIW Z nie została zawarta definicja ani wyjaśnienie tego, jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymienił w SIW Z dokładnego zakresu rzeczowego robót związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu/ obiektów mostowego/ych do których powinna odnosić się ww. wartość. W ocenie składu orzekającego wykonawca Primost, już wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2020 r. słusznie wskazywał, że opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w pkt 7.2.3. lit a) SIW Z (Tom I IDW) mógł budzić uzasadnione wątpliwości co do sposobu jego interpretacji, a w konsekwencji nie powinien być interpretowany na niekorzyść wykonawcy tj. w sposób sprzeczny ze wskazanym jego rozumieniem przez tegoż wykonawcę. W związku z tym brak było podstaw do uznania zasadności stanowiska odwołującego, odnoszącego się do konieczności wykazywania na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wartości robót polegających wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia wartości robót towarzyszących i niezbędnych do wykonania danego obiektu/ obiektów mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zadania, skoro wymóg taki w żaden sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIW Z. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, żez literalnego brzmienia treści warunku, nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, iż zamawiającemu chodziło o wskazywanie wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku, jakie elementy robót dotyczących obiektu mostowego należałoby wziąć pod uwagę przy określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też wskazane by zostało, że wartość robót tych należy ocenić według rozbicia cenowego scalonego, dotyczącego robót mostowych. Odnosząc się do powyższych argumentów Izba uznała, że po pierwsze dla rozpoznania przedmiotowych zarzutów należało wziąć pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności dotyczące treści SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą in dubio contra proferentem. Po drugie skoro wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści SIW Z warunku udziału w postępowaniu, należało skorzystać z posiłkowej metody interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy Primost, który w swojej argumentacji zwrócił uwagę na ten rodzaj wykładni przy analizie treści warunku. Należy bowiem zauważyć, że zadanie wskazane przez Primost w wykazie robót dotyczyło, jak sama nazwa wskazuje, budowy dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować, że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie jego elementy tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. Oczywistym jest, że przy tego typu realizacjach wykonywanych jest szereg innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem jest w tym wypadku wybudowanie obiektu mostowego. Zamawiający nie wskazał w treści SIW Z, że z wartości zamówienia obejmującego budowę, przebudowę czy remont należy wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy tak zastosowanej metodzie wykładni, wykonawca Primost mógł przyjąć, iż istotą warunku było wykazanie się zadaniem/zadaniami obejmującymi swym zakresem budowę, przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że patrząc przez pryzmat sposobu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku. Przechodząc do istoty dwóch pierwszych zarzutów skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego czy też podaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Primost w treści oferty, w tym w wykazie robót. Przedstawione przez ww. wykonawcę dokumenty potwierdziły fakt realizacji zamówienia, wartość robót oraz okres w jakim były wykonywane. Informacje te zostały podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z (Tom I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu odbioru ostatecznego robót, wynikała wartość wykonanych robót, która była tożsama z wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że wykonawca Primost nie kreował nowej wartości w treści wykazu robót, a wskazał wartość robót wynikającą z treści protokołu odbioru ostatecznego. Powyższa okoliczność pośrednio potwierdziła, że ww. wykonawca właśnie w taki sposób zrozumiał treść warunku udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do sytuacji, w której w treści wykazu zostałaby podana inna wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast wskazane, na podstawie jakich dokumentów oraz informacji należało dokonać wskazania wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit. a). Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że jak słusznie wskazywał zamawiający, odwołujący podnosił sposób bardzo ogólny i lakoniczny, iż na wystąpienie przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wskazują poniższe okoliczności: - powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost; - informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy; - podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Skład orzekający aprobując argumentację zamawiającego uznał, że zaistnienie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca przez przedstawienie określonych informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności i zdarzeniu. Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w toku postępowania, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że informacja przedstawiona przez wykonawcę Primost była informacją nieprawdziwą, a jako taka wprowadzała zamawiającego w błąd. Jak wskazuje się w doktrynie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Zgodnie z ww. regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo jako kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego ani nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że jego działanie cechuje wina umyślna, w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem rażącego niedbalstwa. Zgodnie natomiast z treścią z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Podstawą wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej sprawie doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych informacji i wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie może o tym świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów odbioru robót i która znalazła swoje potwierdzenie w informacjach uzyskanych przez zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do zrealizowania w sposób kompletny obiektu mostowego nie może zostać uznana za równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów był plik dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność tego, że ww. wykonawca nie zrealizował robót dotyczących obiektu mostowego w zakresie wymaganym przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego z przedmiotowych dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie nie wynikała z nich jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości kwota robót, do których odnosiła się treść warunku. Skoro wcześniejsze ustalenia nie doprowadziły do potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł do tego doprowadzić. Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić. Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W zakresie przedmiotowych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przewidziana w ww. przepisie możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do zasobów współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie stanowi ponadto przepis art. 22a ust. 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np. doświadczenia, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Kolejnym przepisem wartym wskazania w zakresie materii przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie, w ocenie Izby, wskazał wykonawca Primost opierając się na załączonej do pisma procesowego opinii – należy zwrócić uwagę nie tylko na ugruntowane orzecznictwo Izby i stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19. Zdaniem Izby posłużenie się przez ustawodawcę wyrażeniem zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przesądza, że w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert. Ponadto skład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej „spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06; podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03). Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie przewidziano uprawnienie wykonawcy do zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i oceny ofert. Należy również podkreślić, iż zasada pewności prawa ma bardzo istotne znaczenie w odniesieniu do procedury udzielania zamówień publicznych. Nie można zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucji w sposób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp. Z drugiej strony należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej wykładni przepisów korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w obecnym stanie prawnym nie można wykonawcom odmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Do tej materii podobnie odnosiły się inne orzeczenia jak np. wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18 lub wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., o sygn. akt KIO 2336/17, które w swoim piśmie wskazywał wykonawca Primost. W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 91/20, w którym podzielono pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, podjęcie przez wykonawcę Primost samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez zamawiającego, w ocenie Izby nie doprowadziło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost, który wskazał, że dokonane przez niego uzupełnienia odnosiły się do zakresu wezwania zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem było możliwe, ponieważ ww. wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Możliwość taka wynikała również z treści punkt 10.5 SIW Z, z której to możliwości ww. wykonawca skorzystał. W konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym należało uznać, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi w konsekwencji podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym – jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący oparł zarzut wskazany w pkt 4 na tym, że wykonawca Primost, dokonując zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa, w sposób który zdaniem odwołującego, rozszerza ten zakres w stosunku do pierwotnie wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz że w związku z przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty. Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcom część robót branży mostowej. W zobowiązaniu pierwotnego podmiotu trzeciego jako zakres prac wskazano realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy, tak samo oświadczono w zobowiązaniu zmienionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy. Jak słusznie w ocenie Izby wywiódł Primost zarzut dotyczący nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w zobowiązaniach podmiotów trzecich (pierwotnym i zmienionym) w stosunku do wskazanego w ofercie, był nieuzasadniony. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą zmiany podmiotu trzeciego może być ustalenie, że wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia części robót mostowych, co powinno wynikać z treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez odwołującego, rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Nie wystąpiła bowiem sytuacja, w której drugi z podmiotów trzecich, zastępujący pierwotnie występującego, zostałby wprowadzony dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szerszym zakresie niż to miało miejsce w przypadku pierwszego podmiotu, na zasobach którego wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K., a Primost stosując się do wezwania o wyjaśnienia takie prace wskazał. W tym aspekcie odwołujący zarzucił, że te wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów, nie mogą modyfikować treści zobowiązania. Odwołujący pominął jednak fakt, że zobowiązanie pierwotnego podmiotu trzeciego mogłoby być przedmiotem uzupełnienia, w wyniku którego Primost mógłby przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego (pana W. K.) zawierające uszczegółowienie, jakie roboty branży mostowej zamierza on wykonać w charakterze podwykonawcy. Przepisy Pzp co do zasady dają bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, w tym w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można było także zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, jakoby przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania Pana W. K., które do oferty zostało załączone. W ocenie składu orzekającego nie doszło w powyższym zakresie do sprzeczności, ponieważ w ofercie wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót branży mostowych, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do realizacji części robót branży mostowej w charakterze podwykonawcy. Zakres prac wskazany do wykonania przez pierwotny podmiot trzeci (pana W. K.), jak i zakres prac do których wykonania zobowiązał się zmieniony podmiot trzeci (Banimex) był tożsamy. Tym bardziej zatem, w analizowanym przypadku nie można mówić o zmianie oferty, lecz raczej była to sytuacja dotycząca co najwyżej uszczegółowienia treści zobowiązania w relacji do literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych. W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym …

…Sygn. akt: KIO 1109/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ kwietnia 2024 r. przez odwołującego: ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Widzewskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z w siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: INARE sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych ​ zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INARE sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz 519 zł 00 gr (pięćset dziewiętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INARE sp. z o.o. z siedzibą ​ w Krakowie z tytułu kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 2.2zasądza od odwołującego ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy INARE sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 4 119 zł 00 gr (cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę INARE sp. z o.o. z siedzibą ​ w Krakowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1109/24 Uzasadnie nie Widzewskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią garażową w parterze wraz z urządzeniami budowlanymi oraz rozbiórką budynku biurowego na terenie nieruchomości położonej w łodzi przy ulicy Lubelskiej 9/11 działki ewid. o numerach: 144/6, 144/7, 144/8, 144/11, 154/7, 154/8, 154/9 w obrębie G-04” (Numer referencyjny: 05/DA/23), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 232/2023 00731217-2023 z 1 grudnia 2023 r. 2 kwietnia 2024 r. wykonawca: ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającego naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której Odwołujący: po pierwsze, dwukrotnie złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp zgodne ze wzorem oświadczenia ustanowionym przez Zamawiającego i stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z, po drugie, złożone oświadczenie o aktualności informacji dotyczy całej treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp; 2.ewentualnie art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której Zamawiający zaniechał skierowania prawidłowego i kompletnego wezwania do uzupełnienia oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a skierowane wezwanie do uzupełnienia było wadliwe i wprowadzało w błąd; 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy INARE sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący) oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty „Inare” jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, 4.ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 5.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że powodem odrzucenia jest brak złożenia przez Odwołującego oświadczenia o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie przesłanki wykluczenia w z​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. Zamawiający pominął, że jednym z załączników do SW Z był wzór „oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ”. Dokument ten został ustanowiony przez Zamawiającego, opublikowany wraz z SW Z na stronie prowadzonego postępowania i wymieniony na liście załączników do SW Z, z zaznaczeniem, że stanowi integralną część SW Z. W treści wzoru Zamawiający poinstruował wykonawców, że dokument ten będzie składany na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Ta część dokumentu korespondowała z treścią SW Z i pokazywała, że oświadczenie miało potwierdzać aktualność wszystkich informacji zawartych w JEDZ. We wzorze wskazano „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp”. We wzorze nie wskazano natomiast np. „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności części informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp”. Zwrócić należy także uwagę, że na liście przesłanek wykluczenia wymienionych przez Zamawiającego we wzorze oświadczenia nie było podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. Zamawiający nie informował wykonawców o konieczności modyfikacji/uzupełnienia treści samego oświadczenia. Na pierwsze wezwanie, tj. do złożenia dokumentów, Odwołujący przedstawił „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp” dokładnie w takiej formie jaka została ustanowiona przez Zamawiającego. Odwołujący złożył dokument wypełniony i dokładnie odpowiadający opublikowanemu załącznikowi nr 6 do SWZ. W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazał, ż​ e ww. dokument nie został w ogóle złożony. W treści wezwania nie wskazano rzeczywistych powodów wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. że Odwołujący przedłożył „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp” zgodne z załącznikiem nr 6 do SW Z (podpisane w dniu 2 lutego 2024 r.), jednakże n​ a obecnym etapie Zamawiający stwierdził, że wzór ten jest wadliwy/niewystarczający i​ wykonawca ma przedłożyć jeszcze dodatkowe inne dokumenty. Zamiast tego została przedstawiona myląca i wprowadzająca w błąd informacja, że oświadczenie w zakresie aktualności nie zostało w ogóle złożone. Odwołujący kierując się uzasadnieniem wezwania do uzupełnienia ponownie złożył „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp” zgodne z załącznikiem nr 6 do SW Z (podpisane w dniu 14 lutego 2024 r.). Odwołujący działał w przekonaniu, że pierwotne oświadczenia z dnia 2 lutego 2024 r. w ogóle nie dotarło do Zamawiającego. Odwołujący nie miał świadomości, że w ocenie Zamawiającego wzór stanowiący załącznik nr 6 do SWZ był wadliwy. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął fakt, że złożenie w dniu 20 lutego 2​ 024 r. oświadczenia w oparciu o zmodyfikowany przez Odwołującego załącznik nr 6 do SW Z wynikało z rozmowy telefonicznej zainicjowanej przez pracowników Zamawiającego. ​W rozmowie telefonicznej to pracownicy Zamawiającego poinformowali o brakującym oświadczeniu w uzupełnionych dokumentach i konieczności dosłania dokumentów. Odwołujący przyznaje, że w kolejnej rozmowie pracownicy Zamawiającego zmienili stanowisko, jednakże Odwołujący kierując się dobrą wiarą i zaufaniem do Zamawiającego postanowił przesłać zmodyfikowane oświadczenie. Odwołujący podkreślił, że wątpliwości ​ zakresie kompletności i prawidłowości załącznika nr 6 do SW Z pojawiły się u Odwołującego dopiero w wyniku w informacji telefonicznej ze strony Zamawiającego. Nie było wątpliwości, że wobec Odwołującego nie zachodziły przesłanki wykluczenia tj. wobec Odwołującego nigdy nie została wydana decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Odwołujący odpowiedział na każde wezwanie Zamawiającego, składał dokumenty we wzorcowej formie wynikającej z treści SW Z. Odrzucenie oferty Odwołującego było zatem jedynie wynikiem radykalnego formalizmu ze strony Zamawiającego. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustanowił załącznik nr 6 do SW Z. Odwołujący, odpowiadając na wezwania Zamawiającego, zarówno pierwotne z 24 lutego 2024 r. jak i​ kolejne z 12 lutego 2024 r., posłużył się przygotowanym przez Zamawiającego wzorem „oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ” z załącznika nr 6 do SW Z. Dokument ten został opublikowany wraz z SW Z na stronie prowadzonego postępowania i​ wymieniony na liście załączników do SW Z, z zaznaczeniem, że stanowi integralną część SW Z. Tym samym wzór ten był wiążący dla Odwołującego oraz że Odwołujący mógł i powinien się tym wzorem posłużyć. Jednocześnie Odwołujący nie ponosi żadnej odpowiedzialności z​ a to, że ww. wzór nie odnosi się literalnie do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 l​ it c) Pzp. Wyłączną odpowiedzialność w tym zakresie ponosił Zamawiający, który przygotował ww. wzór, a wzywając Odwołującego do uzupełnienia, w żaden sposób nie wskazał ani nawet nie zasygnalizował, jakie są rzeczywiste powody wezwania do uzupełnienia dokumentów, t​ j. że w ocenie Zamawiającego wzór ten jest wadliwy/niewystarczający i wykonawca ma złożyć jeszcze dodatkowe inne dokumenty. 10 kwietnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia j​ e w całości. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ swojej argumentacji Przystępujący potwierdził chronologię zdarzeń, które prowadziły W d​ o wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wskazał, że wezwania kierowanego do niego przez Zamawiającego miały charakter precyzyjny i nie wprowadzały w błąd. Sam załącznik nr 6 do SW Z nie był obligatoryjny, a w jego treści wprost wskazano podstawy wykluczenia z postępowania – nie było w nim podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: A.SWZ wraz z załącznikami, B.oferty Przystępującego, C.wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego 24 stycznia ​ 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, D.wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego 12 lutego ​ 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, E.odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwania, F.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21 marca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Między Stronami niesporny był stan faktyczny w zakresie kolejności zdarzeń, które finalnie doprowadziły Zamawiającego do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dla oceny zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące fakty: A.Załącznikiem nr 6 do SW Z było „Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) zwanej dalej Ustawą”. Ponad tytułem dokumentu Zamawiający zawarł następującą informację: „UWAGA: Niniejszego oświadczenia nie należy składać razem z ofertą. Składane jest tylko na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona”. Zakres zastosowania dokumentu został określony następująco: „oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w: a)art. 108 ust 1 pkt 3) ustawy Pzp b)art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania ​ się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, c)art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, dotyczące zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, d)art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, e)art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2019 r.poz. 1170), f)art. 109 ust. 1 pkt 5-8 i 10 ustawy - są aktualne na dzień złożenia niniejszego oświadczenia”. B.24 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 ze zm.) dalej Pzp, Widzewskie TBS ​ p. z o.o. wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia: S (...) 2.Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. 3.Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego. 4.Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 5.Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. 6.Oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), ​ z innym Wykonawcą który złożył odrębną ofertę częściową, albo oświadczenie ​ o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (...). 8.Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, ustawy, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny. 9.Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c)) ustawy Pzp. 10.0świadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny. 11.Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 12.Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. C.W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący złożył oświadczenie według opisanego wyżej wzoru z załącznika nr 6 do SWZ. Odwołujący nie wprowadził w tym wzorze żadnych zmian. D.12 lutego 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 ze zm.) dalej Pzp, Widzewskie TBS ​ p. z o.o. wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych S n​ a dzień złożenia: 1.Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c)) ustawy Pzp (...). Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.01.2024 roku nie otrzymał ​od Wykonawcy kompletnych podmiotowych środków dowodowych złożonych w dniu 02.02.2024 r. na platformie zakupowej, tj.: a)Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 1 niniejszego wezwania Wykonawca nie złożył w ogóle”. E.21 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia ofert: 5.Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w dniu 14.02.2024 r. poprzez Platformę Zakupową przesłał wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu dokumenty oprócz: a)Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia ​ z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c)) ustawy Pzp (pkt. 1 wezwania do uzupełnienia). 6.Wykonawca dopiero w dniu 20.02.2024r. a zatem już po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie przesłał Zamawiającemu oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ​ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c)) ustawy Pzp. W związku z powyższym niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w wyznaczonym terminie w konsekwencji stanowi dla Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. c ustawy Pzp”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp było uzasadnione i prawidłowe. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, oba skierowane do niego przez Zamawiającego wezwania, były sformułowane w sposób bardzo precyzyjny i jasny. O ile załącznik nr 6 do SW Z faktycznie nie odnosił się do podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, to fakt ten wprost wynikał z treści wzoru tego oświadczenia. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, ż​ e wzór oświadczenia wprowadzał wykonawców w błąd. Niewątpliwie wzór ten wymagał o​ d wykonawców zachowania należytej uwagi, ale Zamawiający nie wymagał posłużenia się nim, nie zabronił również jego modyfikacji. O ile więc zrozumiałe jest, że osoba podpisująca oświadczenie mogła zwyczajnie „przeoczyć” brakującą podstawę wykluczenia z art. 109 u​ st. 1 pkt 2 lit. c Pzp, to okoliczność ta nie może obciążać Zamawiającego. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i na wykonawcy ciąży konieczność wykazania, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Odwołujący winien więc wiedzieć co podpisuje i co składa Zamawiającemu, bowiem konsekwencje błędu w tym zakresie mogą mieć bardzo poważne skutki dla losów oferty w postępowaniu. ​ ​ W pierwszym z wezwań Zamawiający wymienił z osobna wszystkie obowiązujące ​ postępowaniu podstawy do wykluczenia. W drugim z wezwań – do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w (pismo z 12 lutego 2024 r.) Zamawiający wprost wskazał jakiego dokumentu nie złożył Odwołujący. W ocenie Izby nie ma niczego mylącego w zwrocie „Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 1 niniejszego wezwania Wykonawca nie złożył w ogóle”. Punkt pierwszy wezwania dotyczył „aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z​ postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 l​ it c) ustawy Pzp”. Zestawienie więc tych dwóch informacji dawało jasny obraz jakiego rodzaju dokumentu oczekuje Zamawiający. Dlatego też ponowne złożenie oświadczenia zgodnego z​ wzorem – załącznikiem nr 6 do SWZ musiało skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego z postępowania. Działanie Zamawiającego nie stanowiło przy tym naruszenia zasady proporcjonalności. Zamawiający wyczerpał bowiem dostępne mu narzędzia służące do weryfikacji kwestii niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający ocenia ten fakt w oparciu o dokumenty pochodzące od wykonawcy, nie mógł więc domniemać braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, mimo niezłożenia przez niego oświadczenia potwierdzającego aktualność informacji zawartych we wcześniejszym oświadczeniu dotyczącym podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 200/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czarnobór, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą w Białej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 200/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czarnobór – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2024” w części zamówienia nr 1 oraz nr 2 (nr postępowania: SA.270.16.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. 2023/S 208-656972. W dniu 19 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze wnieśli odwołanieod niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2024” w części zamówienia nr 1 oraz nr 2 (nr postępowania: SA.270.16.2023). Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności i zaniechania Zamawiającego, a polegających na: 1. wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) w ramach części nr 1 – Leśnictwo Czernica. 2. wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) w ramach części nr 2 – Leśnictwo Czarnolas. 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w części nr I, II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo w ramach części nr 1, nr 2 pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego); 2. art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1, nr 2 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1, nr 2 oferta złożona przez firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej 3. względnie jeśli Izba uzna zarzut nr 2 za niezasadny nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1, nr 2 oferta złożona przez firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo zostanie wezwana do uzupełnienia wymaganego podmiotowego środka dowodowego 4. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, nr 2 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. 5. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Nadleśnictwo Czarnobór reprezentowane przez S.C. – Nadleśniczego, z siedzibą Nadleśnictwa przy ul. Czarnobór 1, 78-400 Szczecinek dokonał oceny ofert w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2024” w części zamówienia nr 1 oraz nr 2, poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą informacje upublicznił na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu 29 grudnia 2023r. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 9 stycznia 2024 roku (w aktach sprawy) Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie odpowiednio: 1. w ramach części nr 1 - Pakiet I – Leśnictwo Czernica wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) 2. w ramach części nr 2 - Pakiet II – Leśnictwo Czarnolas wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2024”, dla każdego z powyżej wskazanych pakietów. Zamawiający bowiem w treści pkt. 7.1 ppkt. 3 wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności ekonomicznej lub finansowej Warunek ten, w zakresie sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: I) dla Pakietu I 49 000,00 zł II) dla Pakietu II 65 000,00 zł Istotnym jest, iż specyfikacja w pkt. 7.5. wskazała, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, warunek określony w 7.1. ppkt 4) lit a) SW Z co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. ppkt 3) i 4) SW Z, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w pkt 6.1.-6.4. SWZ względem Wykonawcy. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Dowód nr 2 - specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w 2024”, (w aktach sprawy) Dalej w pkt. 9.2. litera c. specyfikacji wymagano, aby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa wyżej w pkt 9.2. lit c) SW Z, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W pierwszej kolejności należy podnieść, iż Wykonawca w obu pakietach (nr 1 oraz nr 2) przedłożył Zaświadczenie na którym widnieją pieczęcie banku Credit Agricole Bank Polska S.A. z siedziba przy ul. Legnickiej 48 bud. C-D, 54-202 Wrocław wystawione dla podmiotu Gospodarstwo Rolne P.U.. Dowód nr 3 – Zaświadczenie z banku odpowiednio dla pakietu I oraz pakietu II Zaświadczenie potwierdza, iż Gospodarstwo Rolne P.U. posiada konto rolnicze. Istotnym jest, iż jest to zaświadczenie wystawione na inny podmiot, niż ten który składa ofertę. Wykonawcą w rozumieniu przepisów art. 7 pkt. 30 ustawy Pzp jest osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcom, który złożył ofertę w postepowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w 2024” – pakiet nr 1, nr 2 jest firma Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo. Ten właśnie podmiot ubiega się o zamówienie publiczne, dla tego podmiotu zostały złożone podmiotowe środki dowodowe. Wszystkie z wyjątkiem informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Bowiem ten środek dowodowy został złożony dla zupełnie innego podmiotu prowadzącego Co istotne, firma Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo, zgodnie z wypisem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej prowadzi działalność w obszarach Tym samym niewątpliwie nie jest to ten sam podmiot który prowadzi działalność związaną z Gospodarstwem Rolnym P.U.. Dowód nr 4 – wypis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dla firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacja, opinia bankowa winna pochodzić od banku oraz bezwzględnie powinna pozwolić na potwierdzenie faktu spełnienia warunku przez Wykonawcę składającego ofertę. Jest to niewątpliwie informacja określająca wysokość zdolności kredytowej czy środków finansowych, którymi dysponuje i obraca dany podmiot. Złożone przez firmę Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo zaświadczenie nie potwierdza ani posiadania rachunku bieżącego, ani nie zawiera jakiejkolwiek informacji o wysokości posiadanych środków finansowych czy też zdolności kredytowej dla podmiotu który ofertę złożył. Warto również zauważyć, iż podmiot Zakład Usług Leśnych P.U. posługuje się w ramach prowadzonej działalności zupełnie innym rachunkiem, prowadzonym przez zupełnie inny bank (PKO BP S.A.). Dowód nr 5 – przykładowa faktura wystawiona przez podmiot Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo Odwołujący, już tylko z ostrożności procesowej wskazuje, iż Zamawiający winien był co najmniej wezwać do uzupełnienia wymaganego podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Oczywiście, Wykonawca mógłby polegać na sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, iż musiałby w swojej ofercie wskazać. Składając wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa wyżej, potwierdza bowiem, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Niewiążący wzór zobowiązania do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Podkreślić bezwzględnie należy, iż w ofercie Wykonawcy takiej informacji nie znajdujemy. Dowód nr 6 – formularze ofertowe złożone przez Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo dla pakietu nr 1, nr 2 Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest jednakże, iż Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Niewątpliwie, Wykonawców zamówień publicznych, jako podmioty profesjonalne, obowiązuje podwyższony standard staranności w ramach procedury ubiegania się o zamówienia. O tym standardzie mówi się w orzecznictwie m.in. właśnie w kontekście przesłanek potwierdzających spełnianie warunków udziału, czy przesłanek wykluczenia. Tym samym Wykonawca winien złożyć prawidłowy dokument potwierdzający posiadanie zdolności finansowej. Nawet gdybyśmy uznali, iż zgodnie z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy uznali, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. To po pierwsze Wykonawca winien uzasadnić niemożność pozyskania wymaganego podmiotowego środka dowodowego. Po drugie winien przedstawić takie inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Środki dowodowe które potwierdzą fakt spełnienia warunku udziału przez Wykonawcę składającego ofertę, a nie inny podmiot który w postepowaniu nie uczestniczy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. (pismo z dnia 5 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: W ocenie zamawiającego wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone jako bezzasadne. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z ust. 7.1 pkt 3) SW Z warunek dotyczący sytuacji finansowej Wykonawcy miał zostać spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność finansową nie mniejszą niż wskazane w SWZ, dla Pakietu I - 49.000,00 zł a dla Pakietu II – 65.000,00 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych P.U. w toku postępowania przedłożył zaświadczenie wydane przez Credit Agricole Bank Polska S.A. z treści którego wynika, że na rachunku bankowym o nr 17 1940 1076 3189 7093 0000 0000 na dzień 31 października 2023 r. posiada środki finansowe w wysokości 455.011,86 zł. Z uwagi na fakt, że zaświadczenie było wystawione dla Gospodarstwo rolne P.U., Zamawiający zweryfikował nr rachunku bankowego na wykazie Ministerstwa Finansów podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT i ustalił, że w/w konto jest zarejestrowane w w/w wykazie, a co za tym idzie uznano, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest, że zaświadczenie wystawione przez bank dotyczyło P.U. posiadającego nr NIP: 673-173-89-18, tj. ten sam NIP, który widnieje w złożonej przez niego ofercie do postępowania. Zgodnie z przepisem art. 7 pkt 30 Pzp, na który powołał się Odwołujący w Odwołaniu: wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. P.U., bez żadnej wątpliwości jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Rachunek bankowy, w ramach którego wykazano posiadanie odpowiednich środków należy do osoby fizycznej P.U., a więc nie dotyczy innego podmiotu niż podmiot składający ofertę (ten sam nr NIP). Wykonawca w systemie Ministra Finansów - Wykaz podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT, ma zarejestrowane trzy konta, w tym to, na którym wykazał posiadanie odpowiednich środków finansowych, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, co do części 1 i 2 zamówienia. Zgodnie bowiem z przedmiotowym wykazem konto wskazane przez bank Credit Agricole Bank Polska S.A. o nr 17 1940 1076 3189 7093 0000 0000, a wskazanie w zaświadczeniu z dnia 31 października 2023 r. jest przypisane do Przystępującego jako do osoby fizycznej działającej pod numerem NIP 673-173-89-18, pod którym prowadzona jest działalność gospodarcza Zakład Usług Leśnych P.U.. W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 19 stycznia 2024 r. nie zasługują na uwzględnienie, z uwagi właśnie na fakt, że Przystępujący P.U. nie posłużył się zaświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu a mianowicie posiadania zdolności finansowej, wystawionym dla innego podmiotu, a dla tożsamego podmiotu ze składającym ofertę w postępowaniu – mianowicie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Powyższe determinuje ponoszenie przez niego odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania całym majątkiem. Bez znaczenia jest na jakim rachunku bankowym posiada środki finansowe. Przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie z banku dotyczy rachunku bankowego, którego bez wątpienia Przystępujący jest właścicielem jako osoba fizyczna, i którym może rozporządzać dowolnie, co z kolei potwierdza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Czarnobór część 1 i 2 pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór” (SA.270.16.2023). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. 2023/S 208-656972. W dniu 19 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze wnieśli odwołanieod niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2024” w części zamówienia nr 1 oraz nr 2 (nr postępowania: SA.270.16.2023). Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności i zaniechania Zamawiającego, a polegających na: 1. wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) w ramach części nr 1 – Leśnictwo Czernica. 2. wyborze oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo (dalej jako „Wykonawca”) w ramach części nr 2 – Leśnictwo Czarnolas. 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w części nr I, II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo w ramach części nr 1, nr 2 pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego); 2. art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o. o. z siedzibą w Czarne oraz Z.C.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Bio-Zbyt Z.C. w Białym Borze,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. (pismo z dnia 5 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - P.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą w Białej. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli z​ ostała złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty firmy Zakład Usług Leśnych P.U. z siedzibą Biała 23/2 78-421 Drzonowo w ramach części nr 1, nr 2 pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego), jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale 7 (Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 7.1 pkt 3 wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określając , iż „Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I 49 000,00 zł II)dla Pakietu II 65 000,00 zł”, przy czym nie było sporu co do tego, iż Przystępujący nie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego na wykazanie ww. warunku, nie składając w przedmiotowym postępowaniu zobowiązania do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w pkt 9.2 lit. c SW Z wskazał, iż: W „ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiającyprzed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c)informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa wyżej w pkt 9.2. lit c) SWZ, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej”. Biorąc powyższe postanowienia SW Z pod uwagę, Zamawiający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na ww. wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył m.in. podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia z banku Credit Agricole Bank Polska S.A. z treści którego wynika, że na rachunku bankowym o nr 17 1940 1076 3189 7093 0000 0000 na dzień 31 października 2023 r. posiada środki finansowe w wysokości 455.011,86 zł. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż istota sporu w niniejszym postępowaniu dotyczyła sytuacji, w której to zdaniem Odwołującego bank Credit Agricole Bank Polska S.A.wystawił ww. zaświadczenie dla Gospodarstwa Rolnego P.U., a powinien był wystawić dla Zakładu Usług Leśnych P.U., ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wykonawcą składającym ofertę był Zakład Usług Leśnych P.U.. W pierwszej kolejności, Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP, przez wykonawcę - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo Przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą, przy czym działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 17 ust. 1 ww. ustawy). W związku z powyższym, Izba chciałaby podkreślić, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcą (przedsiębiorcą) jest P.U., czyli występujący w postępowaniu jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.U., co jednoznacznie potwierdza wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Nadto Izba zważa, że ustawa Prawo Przedsiębiorcóww ramach prowadzenia działalności gospodarczej nie zakazuje przedsiębiorcy korzystania z kilku rachunków bankowych, tylko wskazuje na obowiązek korzystania przez przedsiębiorcę z rachunku płatniczego. Potwierdza to również dowód przedstawiony przez Przystępującego w postaci Wykazu podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT, z którego wynika, iż Przystępujący posiada 3 numery rachunków bankowych, co odpowiada numerowi rachunku wskazanego zarówno w zaświadczeniu wydanym przez Credit Agricole BP S.A. z dnia 31.10.2023 r., czy też w dowodzie wniesionym przez Odwołującego w postaci faktury Vat 22/2023, przy czym w ocenie Izby nie ma znaczenia, że w zaświadczeniu mowa jest o „koncie rolniczym”. Tym samym, Izba zgadza się z Przystępującym, który stwierdził w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego, iż „konto w ramach którego wykazano posiadanie odpowiednich środków należy do osoby fizycznej P.U.”. Co istotne, należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Prawo Przedsiębiorców, identyfikacja przedsiębiorcy w urzędowych rejestrach następuje na podstawie numeru identyfikacji podatkowej (NIP), który to w przedmiotowym postępowaniu NIP 673-173-89-18 widnieje zarówno w wpisie Przystępującego do CEIDG, w wykazie podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT, jak również w samym zaświadczeniu wydanym przez bank Credit Agricole BP S.A.z dnia 31.10.2023 r., co oznacza zdaniem Izby, że nie może być mowy o „innym podmiocie” składającym ofertę w niniejszym postępowaniu. Nadto, w ocenie Izby, gdyby intencją banku Credit Agricole BP S.A. było wskazanie w zaświadczeniuz dnia 31.10.2023 r. konta, które miałoby się odnosić wyłącznie do osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej (gospodarstwo rolne P.U.), to by nie wskazywał w zaświadczeniu numeru identyfikacji podatkowej (NIP), tj. NIP 673-173-89-18. Poza tym dowód wniesiony przez odwołującego w postaci wykazu podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT, z którego wynika, iż nie figuruje w rejestrze VAT Zakład Usług Leśnych P.U., to Izba jeszcze raz chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przedsiębiorcą w przedmiotowym postępowaniu jest P.U., a nie Zakład Usług Leśnych P.U., a co skutkuje tym, iż prawidłowo z ww. wykazu wynika, iż nie figuruje w rejestrze VAT Zakład Usług Leśnych P.U.. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, w związku z czym, Izba nie brała pod uwagę dowodów wniesionych przez Zamawiającego po zamknięciu rozprawy. Niezależnie od powyższego, twierdzenia Odwołującego na rozprawie, iż środki zgromadzone na rachunku Przystępującego stanowią „kredyt celowy”, „dotację celową”, są w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, ponieważ Odwołujący nie złożył żadnego dowodu świadczącego o powyższym. Konkludując, zdaniem Izby, rachunek bankowy wskazany przez bank Credit Agricole Bank PolskaS.A. w zaświadczeniu z dnia 31.10.2023 r. jest przypisany do Przystępującego jako do osoby fizycznej, tj. P.U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.U. pod numerem NIP 673-173-89-18, a tym samym przedłożone przez Przystępującego zaświadczenie potwierdza fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, tj. posiadania odpowiednich środków finansowych zarówno co do pakietu I i II zamówienia. Tym samym, zarzut ten, w ocenie Izby jest niezasadny, a w konsekwencji również zarzut nr 2. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 1074/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) - odpowiadającą kosztom poniesionym z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „uPzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju eusług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 7 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 kwietnia 2022 r. Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie i Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej również: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy pzp - przez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, w wyniku niewłaściwej interpretacji drugiego z powyżej wskazanych przepisów oraz nieprawidłowego zastosowania trzeciego z powyżej wymienionych przepisów, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia tego postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny oferty Konsorcjum, w tym weryfikacji wyjaśnień dotyczących ceny, wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających niepodleganie odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadzi do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy z Konsorcjum w sprawie tego zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Zamawiający podał, że unieważnia postępowanie o udzielenie tego zamówienia (...) na podstawie art. 255 pkt 6 uPzp, gdyż postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada powyższa polega na tym, że Zamawiający nie wypełnił ustawowego nakazu wynikającego z art. 85 ust 1 uPzp. I tak: 1) Jeden z Wykonawców był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia - polegające na opracowaniu Wniosku o Dofinansowanie ze środków z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM), 2) Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a w szczególności nie przekazał pozostałym Wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem tego Wykonawcy w w/w przygotowanie postępowania. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodzi o wskazany w ofercie Konsorcjum jako podmiot udostępniający zasoby Eurogrant sp. z o.o. {dalej: „Eurogrant”}, który - w ramach zawartej z Zamawiającym umowy na opracowanie dokumentacji aplikacyjnej dla projektu planowanego do dofinansowania w ramach ogłoszonego konkursu nr RPPK.02.01.00-IZ-00-18-004/20 w ramach RPO Województwa Podkarpackiego 2014-2020, 2. Oś Priorytetowa Cyfrowe Podkarpackie, Działanie 2.1. Podniesienie efektywności e-usług {dalej: „Umowa”} - m.in. opracował wniosek o dofinansowanie. Eurogrant ani nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia, ani nie należy z (członkami) Konsorcjum do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z Umowy nie wynika, że w ramach świadczonych usług miało nastąpić wsparcie Zamawiającego w przygotowaniu tego postępowania. Na Portalu o Funduszach Europejskich wskazano, czym jest wniosek o dofinansowanie: (...) Jednym z podstawowych dokumentów, które są wymagane przy ubieganiu się o wsparcie (...) We wniosku o dofinansowanie musisz dowieść, że Twój projekt spełnia wszystkie warunki określone w regulaminie konkursu i wpisuje się w cele programu. Wnioski składa się w ściśle określonych terminach wskazanych w ogłoszeniu o konkursie. We wniosku o dofinansowanie muszą się znaleźć następujące informacje:^ ogólne informacje o projekcie (m.in. program/priorytet/działanie/poddziałanie, tytuł i opis projektu, wartość i rodzaj projektu), • miejsce i termin realizacji, • klasyfikacja (m.in. zakres interwencji, forma finansowania, rodzaj działalności gospodarczej), • informacje o wnioskodawcy (m.in. NIP, nazwa, dane teleadresowe, forma prawna), • kwestie finansowe (m.in. budżet projektu, źródła jego finansowania). Wzór wniosku o dofinansowanie stanowi załącznik do regulaminu konkursu. (...) Pamiętaj także o załącznikach do wniosku o dofinansowanie. Wykaz wymaganych dokumentów oraz, w razie potrzeby, ich wzory znajdziesz w dokumentacji konkursowej. Opracowanie wniosku o dofinansowanie, w którym zawiera się zamierzenia projektu nie jest tożsame z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek o dofinansowanie a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymagają odmiennych zakresów dokumentów, sporządzonych na podstawie innych wymagań i procedur. Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami jest dokumentem który można pozyskać w trybie dostępu do informacji publicznej. Z kolei opracowana przez Eurogrant Koncepcja techniczna projektu {dalej również: „Koncepcja techniczna”} określa zakres rzeczowy projektu, a nie zakres usług świadczonych w ramach pełnienia funkcji inżyniera kontraktu {dalej również: „IK”}, stąd nie może być materiałem do konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania. Zawarty w części IA SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2. pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” opis jest bardzo szczegółowy i umożliwiał każdemu zainteresowanemu wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i właściwe skalkulowanie jej ceny. W toku tego postępowania każdy z wykonawców chcących złożyć ofertę musiał zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w części IA SWZ, gdzie wskazano szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy, w tym: - w pkt. 2.1. lit. a) Usługi świadczone przez Kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK) Zapoznanie się Koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w tym w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie Projektu, Koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu; - w pkt. 2.2. lit. a) Usługi świadczone przez Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu - Przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu w szczególności koncepcji technicznej projektu oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego; - w pkt 2.3. lit. a) Usługi świadczone przez Specjalistę ds. zamówień publicznych Przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego (tj. zgodnie z art. 37 ust. 2, ust. 3 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), w szczególności: a) Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z umową o dofinansowanie, a w szczególności opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, obliczenie wartości szacunkowej zamówienia, analizy potrzeb i wymagań, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, projektów stosownych umów oraz specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w ramach zmiany SWZ z 31.03.2022 r. wprowadził nowy rozdział, który szczegółowo opisuje zakres rzeczowy projektu podlegającego usługom inżyniera kontraktu, tj. część IE pn. „Zakres rzeczowy projektu ze wskazaniem elementów w ramach projektu i odniesieniem do wszystkich elementów projektu”, w szczególności zawiera istotne informacje z wniosku o dofinansowanie. {okoliczności prawne} Z art. 85 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zapewnienia braku zakłócenia konkurencji, polegające na przekazaniu pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z treścią ustawy pzp oraz aktów wykonawczych do niej przynależność do grupy kapitałowej rozpatruje się w kontekście wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o czym świadczą następujące przepisy prawne. Art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, który stanowi o tym, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 pzp) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z definicją wynikającą z art. art. 7 pkt 18 pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Jedną z naczelnych zasad przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. zasada przejrzystości, co oznacza, że działania zamawiającego i podejmowane przez niego czynności muszą być jawne dla wszystkich zainteresowanych. Zasada przejrzystości przejawia się m.in. w przekazywaniu zawiadomień o wykonywanych czynnościach wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Przejrzystość należy interpretować szerzej niż wyłącznie jako jawność postępowania, która odnosi się do udostępniania informacji o postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} z 11.12.2014 r. C-440/13, w którym Trybunał odniósł się do zasady przejrzystości w kontekście prawa do zaskarżania decyzji instytucji zamawiających i podkreślił, że wymóg podania uzasadnienia decyzji o odwołaniu przetargu wynika z chęci zagwarantowania minimalnego poziomu przejrzystości w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych, do których zastosowanie znajdują przepisy prawa Unii, i w rezultacie zagwarantowania poszanowania zasady równego traktowania, która leży u podstaw tych przepisów. Przejrzystość postępowania jest nierozerwalnie związana z innymi zasadami prowadzonego postępowania, a jej nadrzędnym celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. Poszanowanie zasady przejrzystości przez zamawiającego wymaga udokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, wskazania podstaw podejmowanych decyzji oraz zapewnienia dostępu do tych informacji. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być zawsze interpretowane ściśle, co wyklucza dowolność interpretacji „wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” z przesłanki uregulowanej w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W art. 457 ust. 1 ustawy pzp wskazano bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Z kolei art. 457 ust. 5 pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w doktrynie: Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 pzp ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 pzp. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. (.) Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238) [Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021]. Zamawiający, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy w nawiązaniu do okoliczności z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przeciwnym razie każde postępowanie można byłoby unieważnić, przywołując dowolny przepis ustawy pzp jako pozostający w związku z art. 255 pkt 6 pzp. Zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym uzasadnienie to powinno zawierać przytoczenie okoliczności, które spowodowały wystąpienie przesłanki oraz wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują, a następnie powiązać wystąpienie tych okoliczności z odpowiednim przepisem ustawy pzp. Unieważnienie postępowania z uwagi na wady postępowania wynikające z czynności zamawiającego wymaga najwyższej staranności i rzetelności w wyjaśnieniu i udowodnieniu tych podstaw. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 19.07.2021 r. sygn. akt KIO 1487/21: Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 11.06.2021 r. sygn. akt KIO 1343/21 Izba stwierdziła, że: Cel przepisu art. 260 ust. 1 pzp sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia postępowania tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp nie wskazuje na wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nadinterpretował bowiem treść art. 85 ust. 1 pzp i automatycznie uznał, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, co przeczy zasadzie przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności Konsorcjum. Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien działać zgodnie i w poszanowaniu przepisów prawa, a nie dokonywać ich swobodnej interpretacji, naruszając interes Konsorcjum w uzyskaniu tego zamówienia. Zamawiający stworzył sztuczne podstawy do unieważnienia postępowania, co jest działaniem na szkodę Konsorcjum. Po pierwsze, nie można utożsamiać powiązań pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp a Konsorcjum w kontekście treści art. 85 ust. 1 pzp. Taka interpretacja wypacza sens powoływania się na potencjał innych podmiotów i stanowi jawne ograniczenie polegania na potencjale takiego podmiotu. Po drugie, Zamawiający z niezrozumiałych powodów utożsamia pojęcie postępowania o udzielnie zamówienia z definicją wniosku o dofinansowanie. Opracowania wniosku o dofinansowanie (notabene przez podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum) nie można utożsamiać z doradzaniem lub innym zaangażowaniem w przygotowanie postepowania o udzielenie zamówienia. Samo przygotowanie wniosku o dofinansowanie nie sprawia, że pozyskuje się wiedzę na temat niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie posiada się wiedzę o zakresie rzeczowym projektu tj. o ogólnych zamierzeniach inwestycyjnych. Wniosek o dofinansowanie, a także załączniki do niego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania, a jedynie opis projektu. Treść wniosku o dofinansowanie oraz załączników do niego nie ma żadnego wpływu na opis przedmiotu zamówienia usług inżyniera kontraktu, nie ma związku z doradzaniem czy innym sposobem zaangażowania w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał żadnego powiązania pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, które potwierdziłoby doradztwo lub inny sposób zaangażowania Konsorcjum w przygotowanie tego postępowania. Po czwarte, Zamawiający - jako profesjonalista posiadający odpowiednią wiedzę i znajomość procedur ustawy pzp - musiał wiedzieć o istnieniu art. 85 ust. 1 pzp przed wszczęciem postępowania i już wtedy mógł dokonać odpowiednich czynności informacyjnych. Tymczasem Zamawiający nie uznał, że wiedza o tym, kto przygotował wniosek o dofinansowanie wraz z innymi dokumentami projektowymi, mogłaby zakłócić konkurencję. W przeciwnym razie podałby dane tego podmiotu i treść załączników do wniosku o dofinansowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem tego nie zrobił, nie może post factum po otwarciu ofert zmienić w tej kwestii swojego podejścia. Po piąte, z opisu przedmiotu zamówienia wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli powziąć wiedzę o konieczności zapoznania się z dokumentami będącymi w posiadaniu Zamawiającego, w tym m.in. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami. Jednak żaden z wykonawców w nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, nie wyraził chęci pozyskania informacji co do treści wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej czy też autora tych opracowań, a w toku postępowania były zadawane różne pytania. Uznać należy zatem, że dla żadnego z wykonawców nie było to na tyle istotne, aby można było mówić o zakłóceniu konkurencji. Po szóste, cena oferty Konsorcjum nie ma żadnego związku z opracowaniem wniosku o dofinansowanie i załączników do niego przez podmiot udostępniający zasoby, a wynika z posiadanego doświadczenia i wypracowanych technik świadczenia usług będących przedmiotem tego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że jest w stanie udowodnić i wyjaśnić w sposób rzetelny, że cena ta gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego, gdyż przygotował w tym zakresie wyjaśnienia, które miał złożyć do20.04.2022 r., jednak z powodu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie był w stanie ich przesłać. Po siódme, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, po otwarciu ofert już wiedzą, jak Konsorcjum wyceniło ofertę, i w wyniku powtórnego ogłoszenia postępowania mogą skalkulować ceny ofert poniżej tej ceny, co oznacza, że unieważnienie prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Przedmiotem zamówienia jest usługa, która nie ma ustalanych zasad czy standardów dokonywania jej wyceny. Po ósme, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była pochopna i nie została przeanalizowana, o czym świadczy lakoniczność jej uzasadnienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. {okoliczności faktyczne} W Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} określono, że wykonawca będzie posiadał zespół świadczący usługi inżyniera kontraktu, składający się m.in. z kierownika projektu oraz architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, a formułując obowiązki wykonawcy SWZ kilkukrotnie odwołuje się do dokumentu pn. „Koncepcja techniczna projektu” {dalej również: „Koncepcja techniczna”}. W części 1A SWZ w pkt 3 pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” określone zostały: - w pkt 3.1. Usługi świadczone przez kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK), w tym: zapoznanie się koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie, koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu [lit. a)], Sprawowanie nadzoru nad realizacją i wdrożeniem Projektu w zakresie zgodności z założeniami określonymi we wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej, umowy o dofinansowanie oraz aneksami do niej [lit. i)]; - w pkt 3.2. Usługi świadczone przez architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, w tym przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu, w szczególności koncepcji technicznej oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego [lit. a)]. Powyższe zapisy zostały powtórzone w części IB SWZ oraz znalazły odzwierciedlenie w projekcie umowy zamieszczonym w części XII A SWZ. Warunki określone w koncepcji technicznej projektu, która stanowiła załącznik nr 8 do wniosku o dofinansowanie, zostały uwzględnione przy konstruowaniu zapisów SWZ. Treść samego wniosku o dofinansowanie, w tym koncepcji technicznej projektu, nie zostały udostępnione wykonawcom. Zamawiający po otwarciu ofert dostrzegł następujące zależności pomiędzy autorem koncepcji technicznej projektu a Konsorcjum: - ofertę Konsorcjum podpisał Ł. A. K.; - liderem Konsorcjum jest Red Ocean sp.k., a jak wynika z KRS, uprawnionym do jego reprezentacji jest Fundacja „RED”, której prezesem zarządu, jak wynika z KRS, jest Ł. A. K. - Eurogrant sp. z o.o. {dalej również: „Eurogrant”}, podmiot udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, a jak wynika z pierwszej strony koncepcji technicznej projektu, jej autorem jest Ł. K., Eurogrant sp. z o.o. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. {subsumpcja} W tych okolicznościach dla Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum było w posiadaniu istotnych informacji, czyli treści koncepcji technicznej projektu, którymi nie dysponowali inni wykonawcy. Zamawiający oświadczył, że w związku z wiedzą, którą powziął po otwarciu oferty Konsorcjum, powinien przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje w postaci wniosku o dofinansowanie, w szczególności koncepcję techniczną projektu, a także wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. Jednak po otwarciu ofert zrealizowanie obowiązku wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp stało się niemożliwe. Według Zamawiającego z powyższego względu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co obligowało go do jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie sprecyzował wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp. Niezależnie od tego Zamawiający nie wykazał, że w prowadzonym przez niego postępowaniu zaistniała jakakolwiek wada, w tym polegająca na niedochowaniu wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji - ani zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie, które wyczerpująco wskazywało braki uzasadnienia podjętej decyzji. Po pierwsze, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie Eurogrant sp. z o.o., czyli - co niesporne - podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, został zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie, względnie podmiot z grupy kapitałowej Konsorcjum. Po drugie, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie opracowanie przez Eurogrant wniosku o dofinansowanie projektu, o którym mowa zawiadomieniu o unieważnieniu, zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako doradzanie mu czy udział w przygotowaniu niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, ponieważ według Zamawiającego przekazanie wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia treści wniosku o dofinansowanie projektu (w tym koncepcji technicznej projektu) stało się konieczne dopiero z chwilą zidentyfikowania, kto reprezentuje Konsorcjum i jaki podmiot udziela mu zasobów, niejasny pozostaje charakter zawartych tam informacji jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, gdyż ten powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także nie utrudniać uczciwej konkurencji (patrz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp), niezależnie od kręgu wykonawców. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 uista pzp zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) {dalej: „popzp”} pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popz znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa UZP”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Co istotne dla tej sprawy, niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji nie jest jedną z sytuacji wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, niezależenie od jego stopnia i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp. W rozstrzyganej sprawie brak jest zatem prawnych podstaw dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzona złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą) orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 17 …

…Sygn. akt: KIO 431/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia, Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C., Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztyniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowietytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia, Warszawakwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 431/21 UZASADNIENIE W dniu 9 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”: 1)art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu naruszenie konkurencji z wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; 2)art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; 3)art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych przez Zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o.; (ii) powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego, która nie powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; (iii) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA". Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp informując, że w jego ocenie Odwołujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zawarciu porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję albowiem Odwołujący miał działać w porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu tj. z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Zdaniem Zamawiającego o zawarciu porozumienia pomiędzy w/w podmiotami świadczy fakt, że (1) swoje oferty jak również (2) oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej podmioty te miały złożyć za pośrednictwem tej samej firmy kurierskiej, a nadto dokumenty te nadane zostały z siedziby Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oferty obydwu podmiotów sporządzone zostały w identyczny sposób, zaś ceny poszczególnych produktów zaoferowanych przez obu przedsiębiorców różniły się dokładnie o 30%. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożył wykonawca: Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.02.2021 r. dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o. celem wykazania faktu odrzucenia oferty Odwołującego oraz przesłanek, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o. BRAK PRZESŁANEK DO ODRZUCENIA OFERTY ODW OŁUJĄCEGO W TRYBIE ART. 89 UST. 1 PKT 3) PZP W ZW. Z ART. 3 UST. 1 USTAW Y Z DNIA 16 KW IETNIA 1993 ROKU O ZWALCZANIU NIEUCZCIW EJ KONKURENCJI (Dz. U. Z 2020 R. POZ. 1913) W ZW. Z ART. 6 UST. 1 USTAW Y Z DNIA 16 LUTEGO 2007 ROKU 0 OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTÓW (DZ.U. Z 2020 R. POZ. 1076) W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił, że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu i realizowaniu porozumienia cenowego z wykonawcą Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Odnosząc się do uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący oświadczył, że nie zawierał i nie łączy go z Panem M.C. żadne porozumienie cenowe, tym bardziej takie które miałoby na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, iż Pan M.C. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. był uprzednio zatrudniony w przedsiębiorstwie Odwołującego zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in. sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i substancji niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. W czasie pracy u Odwołującego Pan M.C. miał okazję poznać szczegóły przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego w których udział brał Odwołujący. W ocenie Odwołującego Pan M.C. wykorzystywał doświadczenie nabyte podczas pracy u Odwołującego w zakresie sposobu sporządzenia ofert. Stąd też prawdopodobni wynika podobieństwo dotyczące sposobu uzupełnienia załączników nr 3 i 3A do SIWZ. Odwołujący wskazał, że od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Odwołującym a Panem M.C. podmioty te łączy stosunek handlowy polegający na tym, że Pan M.C. w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa kupuje materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących od Odwołującego, a następnie oferuje je swoim kontrahentom. Jest to przejaw zwykłego prowadzenia działalności gospodarczej. Taka sytuacja wystąpiła najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Pan M.C. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o przygotowanie wyceny materiałów eksploatacyjnych, które zamierzał zaoferować Zamawiającemu na potrzeby realizacji przedmiotowego przetargu. Odwołujący dokonał wyceny wnioskowanej przez Pana M.C. jednocześnie nie informując tej osoby o tym, że Odwołujący zamierza również złożyć własną ofertę w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega również na tym, że Odwołujący kupuje od Pana M.C. elementy i substancje niezbędne do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Odwołujący wskazał, iż jest producentem materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących w związku z czym zakup produktów niezbędnych do wytworzenia takich materiałów stanowi znaczną część działalności handlowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę dobre relacje pomiędzy obydwoma podmiotami wypracowane najpierw podczas trwania stosunku pracy, zaś następnie podczas współpracy handlowej, Odwołujący zgodził się spełnić prośbę Pana M.C. i wysłać ofertę tego wykonawcy jak również jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z siedziby Odwołującego z wykorzystaniem firmy kurierskiej, która świadczy usługi na rzecz Odwołującego. Prośba Pana M.C. w tym zakresie motywowana była faktem, że osoba ta miała przekonanie, że firma kurierska, która stale współpracuje z Odwołującym zapewni gwarancję doręczenia w/w dokumentów Zamawiającemu w zakreślonym terminie. Ponadto Odwołujący wskazał, że cena materiałów eksploatacyjnych zaaferowanych przez Pana M.C. jest o 30% wyższa ze względu na nałożoną przez tego wykonawcę marżę na produkty, które uprzednio Wykonawca ten kupi od Odwołującego. Z doświadczenia życiowego wiadomo bowiem, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest osiągnięcie dochodu w związku z czym trudno wymagać, aby Pan M.C. zaoferował materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących po cenie jaką określił Odwołujący, który jest producentem tych materiałów. Końcowo Odwołujący zauważył, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. żadne powiązania osobowe ani kapitałowe. Wskazać należy, iż Pan M.C. nie jest wspólnikiem Golden Line Sp. z o.o. jak również nie pełni funkcji w organach tej Spółki, wobec czego nie ma żadnego wpływu na działania Odwołującego. Podobnie Golden Line Sp. z o.o. nie posiada żadnych uprawnień do wpływania na decyzje handlowe przedsiębiorstwa prowadzonego przez Pana M.C., zaś obydwa podmioty nie zawierały jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu ograniczenie konkurencji. Wskazać również należy, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z Wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. DOW ÓD: wydruk informacji pełnych z KRS dot. Odwołującego; wydruk CEIDG dot. P.D. przedsiębiorcy uprzednio prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Golden Line P.D. wraz z rejestrem zmian wpisu; wydruk CEIDG dot. M.C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. wraz z rejestrem zmian wpisu; zeznania świadka M.C. celem wykazania faktu: braku powiązań osobowych oraz kapitałowych pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku istnienia pomiędzy Golden Line Sp. z o.o., a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego mającego na celu ograniczenie konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie stwierdził, iż złożenie przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu przez Odwołującego z M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający oparł swoją decyzję na subiektywnym przekonaniu, że doszło zawarcia pomiędzy w/w podmiotami zmowy cenowej całkowicie pomijając przy tym wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez obu oferentów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania zawarcia porozumienia cenowego pomiędzy obydwoma wykonawcami. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w sytuacji udowodnienia zarzutu popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie nie jest możliwe odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie samego tylko przekonania Zamawiającego o popełnieniu takiego czynu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2013 r. o sygn. akt KIO 1938/13. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać istnienia pomiędzy wykonawcami zmowy cenowej w oparciu o stwierdzenie podobieństwa w wypełnieniu dwóch załączników do SIW Z. W podobnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2489/14 stwierdziła, że podobieństwo dokumentacji złożonej przez wykonawców nie może dowodzić działań niezgodnych z prawem, polegających na niedopuszczalnym uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert. W ocenie Odwołującego podobieństwo ofert obydwu wykonawców wynikało z tego, że podczas trwania stosunku pracy pomiędzy oferentami Odwołujący przekazał Panu M.C. wiedzę i doświadczenie dotyczące sposobu uzupełniania ofert w przetargach. Pan M.C. wykorzystał o doświadczenie uzupełniając w sposób identyczny załączniki do SIW Z tak jak to uczynił Odwołujący, jednakże w żaden sposób nie świadczy to o zmowie cenowej istniejącej pomiędzy obydwoma podmiotami. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sprawie o sygn. akt KIO 1819/17. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że chcąc zarzucić wykonawcy działanie w ramach tzw. zmowy cenowej Zamawiający winien udowodnić, że do zmowy takiej doszło w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji nawet jeżeli przyjąć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachodzą okoliczności mogące świadczyć o zawarciu przez dwóch oferentów porozumienia cenowego to brak jest przesłanek do stwierdzenia, że porozumienie to zawarte zostało w celu ograniczenia konkurencji, wobec czego nie doszło do popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 721/15 WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Z NARUSZENIEM ART. 91 UST. 1 PZP W ZW. Z ART. 7 UST. 3 PZP Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena/termin dostawy oraz termin wymiany wadliwego materiału. W zakresie terminu dostawy i terminu wymiany wadliwego materiału każdy z wykonawców zaoferował, że dokona w/w czynności w terminie 3 dni roboczych. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został na najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która obejmowała kwotę 658.093,03 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćdziesiąt trzy złote 03/100 groszy). Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta Odwołującego zawierała niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 304.050,34 zł brutto (słownie: trzysta cztery tysiące pięćdziesiąt złotych 34/100 groszy: DOW ÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 stycznia 2021 roku. celem wykazania faktu: cen zaproponowanych przez Wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp bowiem oferta Odwołującego, która nie powinna ulec odrzuceniu, uzyskałaby większą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium ceny przez co to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Skoro zatem Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp to jego zachowanie winno zostać zakwalifikowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 roku, o sygn. akt KIO 621/19. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia 2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o udzielenie zamówienia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Izba ustaliła, że Załącznikiem nr 1 do SIW Z był formularz oferty. Załącznik nr 2 stanowił szczegółowy opis przedmiotu zmówienia określający oferowane materiały wraz z miejscem dostarczenia. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty wykonawców: ·oferta nr 1 Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10 - 418 Olsztyn (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 05.01.2021 r. godz.. 11:35, zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN ·oferta nr 2 - GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 13.01.2021 r. godz. 8:56), cena brutto: 304,050,34 PLN; ·oferta nr 3 - MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r. godz. 8:35), cena brutto: 395 265,44 PLN. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w dniu 14.01.2021 roku o godzinie 10:30. Izba ustaliła, że nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów była firma GOLDEN LNE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów. Ponadto, Izba ustaliła, że oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, dostarczone za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, według listu przewozowego zostały nadane (dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz 08:49) z adresu wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zarówno dla wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., jak również wykonawcy MCSupplies M.C.. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego oraz wykonawcę MCSupplies M.C. do złożenia wyjaśnień przyczyn, dla których oferta oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów została wysłana z adresu GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 27 stycznia 2021 r. Wykonawca MCSupplies M.C. wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o. o wykonanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu oraz nadprogramowo poprosił ww. wykonawcę o wysłanie oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i wyłącznie czysto handlowe. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021 Odwołujący wyjaśnił, że Pan M.C. jako kontrahent zwrócił się z prośbą o przygotowanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Owa wycena opiewała na kwotę 334 455,38 brutto, czyli o 10% większą aniżeli firmy Golden Line Sp. z o.o. tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień Pan C. nie został poinformowany przez firmę Golden Line Sp. z.o.o., że również będzie brała udział w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wykonawca uznaje to za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Pan M.C. zwrócił się do wykonawcy Golden Line o nadanie swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową z gwarancją dostarczenia jej na następny dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił przyczyny nadania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C. z adresu własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca Golden Line Sp. z o.o. podniósł fakt, że Pan M.C. nie jest powiązany ani kapitałowo ani osobowo z firmą Golden Line Sp. z o.o. i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jedyne relacje jakie zachodzą między Wykonawcami są to relacje handlowe. Izba ustaliła następujące podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami złożonymi przez Odwołującego oraz Przystępującego: Lp- Umiejscowienie 1 Oświadczenia 2 Numeracja Oferty SIWZ Golden Line MC Suppplies M.C. Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym miejscu użyto w identycznej formie (rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu w tych samych linijkach, zapisu z małej lub z wielkiej litery). Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte w ofercie Golden Line 8 razy. Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie na różne sposoby (pogrubienie, zwykłym tekstem, z dużej lub małej litery, od nowej linijki na środku strony, w tej samej linijce po wymaganym przez Zamawiającego tekście do wypełnienia). Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie Golden Line. Jeżeli w ofercie Golden Line było pogrubienie, to w MCS Supplises tez dokładnie tak samo i dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd. Numeracja Zamawiającego rozpoczyna się na 1 stronie SIWZ, załączniki są kontynuacją rozpoczętej numeracji Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" znajduje się po prawej stronie Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy:" a tekstem "Kod, miejscowość, województwo, kraj" wskazuje że zastosowano 2 entery Pierwsza strona oferty zaczyna się od numeru "2" Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" przesunięto do lewego marginesu Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ", a tekstem "Kod, miejscowość, województwo, kraj" usunięto 1 enter, przez co wysokość wersu tabeli zmniejszyła się Identycznie jak w ofercie Golden Line pierwsza strona zaczyna się od numeru "2" Identycznie jak w ofercie Golden Line Identycznie jak w ofercie Golden Line Wpisano tekst krótszy niż w ofercie Golden Line, ale Tekst w wersie "Organ rejestrowy:" 3 Załącznik nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy Pkt. 2. Łączna cena brutto oferty w wysokości" wartość "słownie" jest w linijce niżej. Po usunięciu kropek i wpisaniu wartości w liczbach, oryginalny tekst zawiera , a edycja powoduje, że wartość brutto wyrażona słownie winna być wpisana w linijce niżej. Tekst "Informacja Wykonawcy:" Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki, przez co automatycznie wysokość wersu tabeli powiększyła się. Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto słownie, podniesiono tekst do góry czyli do linijki, w której wpisać należało wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo (usunięto oryginalny ) Usunięto kropki, a zastosowany tekst znalazł się w tej samej linii co wyrażenie "Informacja Wykonawcy". Użyto wyrażenia "Informuję, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego". Nie zastosowano kropki na końcu zdania. Tekst nie został wyjustowany. wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie Golden Line, mimo że tekst był krótszy i nie wymagał automatycznego powiększenia wysokości tego wersu tabeli. Identycznie jak w ofercie Golden Line Dokonano identycznego wpisu. Treść wpisu i układ graficzny tekstu identyczny jak w ofercie Golden Line. pkt 7, po usunięciu kropek i wpisywaniu tekstu edycja tekstu daje możliwość wpisywania od lewego marginesu, kursywą. Nie ma pogrubienia (bold). Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu Usunięto kropki i użyto wyrażenia "Zgodnie z SIWZ" takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach Golden Linę i MCS wpisano dane i usunięto z oryginalnego tekstu wszystkie przecinki data, miejscowość Pkt 16 (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma oddzielenia treści oświadczenia od wyrażenia " ... ........ (miejscowość), dnia r. “ 4 załącznik nr 3 do SIWZ w oświadczeniu DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU w oświadczeniu INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: układ rozmieszczenia zdań, polegam na zasobach wpisywał się w linijce niżej, słowa "w następującym zakresie" w nowej linijce (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) załącznik nr 3A do SIWZ 5 Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp) Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto wszystkie przecinki kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Dokonano modyfikacji oryginalnego wzoru formularza poprzez oddzielenie całej treści oświadczenia od testu "Miejscowość, data" Identycznie jak w ofercie Golden Line tekst oddzielono 1 Usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to pogrubiono (bold). Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to pogrubiono (bold). Sposób wypełniania jest identyczny jak w ofercie Golden Line, taki sam brak zastosowania pogrubienia (bold), czy brak wyrównania tekstu usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji 13 kropek zamieniono na 6 kresek, na końcu oświadczenia wpisano "Nie dotyczy" Taka sama zamiana jak w Golden Line -13 kropek zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie Golden Line z dużej litery Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, na którego/ych zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold) Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie Golden Line. Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych podwykonawcą/ami: Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold). Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie Golden Line. Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie wymaga podania w lewym górnym rogu żadnych danych firmowych Wykonawcy 6 takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach Golden Line i MCS Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Przy wypełnianiu "polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów:" usunięto kropki, w tej samej linijce wpisano "nie dotyczy" tekstu wyjątkowo nie pogrubiono (brak bold), przy słowach "w następującym zakresie użyto ''nie dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie wyrównano tekstu do lewego marginesu wszystko wpisano w jednej linijce usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki - identycznie jak w ofercie Golden Line zastosowano identyczny wpis, łącznie z wszystkim znakami jak w ofercie Golden Line W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) podano dane adresowe Wykonawcy podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak w ofercie Golden Line. Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela)" złamano akapitem i przesunięto do prawego marginesu. Identycznie złamano tekst i przesunięto do prawego marginesu jak w ofercie Golden Line. załącznik nr 6 (podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela) we wzorze formularza tekst jest w 1 linijce Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04). Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia,, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: ·zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; ·antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; ·braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o UOKiK. Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkoda dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów. Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011). W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności ( KPC), przyznaniu ( i KPC) lub domniemaniu faktycznym ( KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana Kępińskiego). Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania Odwołującego i Przystępującego jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i) powiązania biznesowe; (ii) zbieżności w ofertach obu wykonawców; (iii) chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż pomiędzy Odwołującym a Przystępującym istniało porozumienie polegające na wspólnym uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności warunków cenowych za asortyment oferowany Zamawiającego, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia i sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego. 1.Porozumienie i przedmiot współpracy Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. O zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego oraz Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Analiza tych zachowań dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie treści składanych ofert w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1.1.Związek pomiędzy ofertami przetargowymi Izba wskazuje, że w przetargach, w których miała miejsce uczciwa konkurencja, korelacja pomiędzy ofertami przetargowymi powinna być niewielka, po uwzględnieniu pewnych wspólnych i dostępnych dla wszystkich uczestników informacji wpływających na koszty realizacji danego zamówienia. W przypadku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu i składania wspólnie ustalonych ofert mających na celu stworzenie złudzenia uczciwej konkurencji, oferty przetargowe są co do zasady w większym stopniu skorelowane. I z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Pomiędzy ofertami Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden racjonalny sposób tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu. Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in. użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób wypełnienia załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy wspólnie przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa te wynikały z historycznych powiązań pomiędzy wykonawcami Izba uznała za niewiarygodnie. Podobieństwa w ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były dedykowane do przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w zasadniczej części są to podobieństwa w uzupełnieniach wzorów zawartych w SIW Z, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z wykonawców. Nie można zgodzić się również ze stwierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący będąc pracownikiem Odwołującego nabył wiedzę i doświadczenie co do sposobu wypełniania dokumentów, stąd też podobieństwa w ofertach. Zdaniem Izby, ustalony zakres podobieństw nie ma nic wspólnego z rzekomą wiedzą i doświadczeniem jakie Przystępujący nabywał będąc pracownikiem Odwołującego. Taka sama liczba usuniętych przecinków czy kropek w formularzach udostępnionych przez Zamawiającego jest potwierdzeniem tego, że obie oferty były przygotowane wspólnie. Szablonem dla oferty Przystępującego była oferta przegotowana przez Odwołującego, w której zostały zmienione wymagane dane. I to w sposób niedokładny, co potwierdza chociażby nagłówek adresowy w Załączniku nr 9, gdzie przed nazwą firmy Przystępującego pozostawiana została pierwsze litera z nazwy firmy Odwołującego. Ponadto, Izba podkreśla, że podczas rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie kwestionuje zakresu podobieństw w ofertach wykonawców. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący pośrednio potwierdził, że obie oferty były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy każdy z wykonawców powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji. Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie przygotowywania ofert jest nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez Odwołującego. Izba uznała za niewiarygodnie twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej oferty Odwołującego, ponieważ Odwołujący ma podpisaną umowę z firmą kurierską, która gwarantuje dostawę zamówienia do określonej godziny. Zdaniem Izby podmioty, które ze sobą konkurują na rynku, nie powierzają sobie dostarczenia tak istotnego dokumentu jakim jest oferta swojemu konkurentowi, chociażby ze względu na ryzyko związane z możliwością zapoznania się konkurenta z treścią oferty czy jej niedostarczenia do Zamawiającego w terminie. Zdaniem Izby usługi kurierskie są tak powszechnie dostępne dla przedsiębiorców, iż jednym racjonalnym i zasadnym wytłumaczeniem wysłania obu ofert przez Odwołującego jest to, że oferty te były przygotowane przez tego wykonawcę, w jego siedzibie, przy użyciu jego sprzętu komputerowego, podpisane przez Przystępującego i nadane przez Odwołującego. Podobnie, zdaniem Izby, brak jest racjonalnego i logicznego wytłumaczenia nadania oświadczenia Przystępującego o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przez Odwołującego. Taki przebieg zdarzeń i czynności potwierdza, że wykonawcy wspólnie przygotowali dokumenty w siedzibie Odwołującego, z której następnie zostały one nadane do Zamawiającego. Ponadto, nie sposób uznać za racjonale i uzasadnione gospodarczo twierdzenia Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie składał ofertę w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego. Po pierwsze, Przystępujący- jako były pracownik Odwołującego - miał doskonałą wiedzę, że przedmiot zamówienia odpowiada produktom wytwarzanym i oferowanym przez Odwołującego. Po drugie, przyjąć należy, że miał wiedzę, że Odwołujący realizował już zamówienia na rzecz Zamawiającego i z dużym prawdopodobieństwem będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym okoliczność, iż rzekomo Odwołujący nie informował Przystępującego, iż będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia jest niewiarygodna. Zdaniem Izby, Przystępujący musiał mieć co najmniej świadomość tego, że Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem złoży ofertę w przetargu. Skora zaś na ten sam asortyment zaoferowany przez wykonawców doliczony jest dodatkowy 30% narzut w ofercie Przystępującego, rodzi się pytanie o obiektywny ekonomiczny cel złożenia oferty przez Przystępującego. Zakładając bowiem, że celem złożenia oferty przez wykonawcę jest uzyskanie zamówienia, to dodając dodatkową 30% marżę do asortymentu Odwołującego, Przystępujący musiał mieć świadomość, iż nie uzyska zamówienia, chyba, że Odwołujący wycofa swoją ofertę przed podpisaniem umowy, co umożliwi wybór oferty Przystępującego o 30% droższej i podział zysków pomiędzy wykonawcami. 1.2.Analiza wariacji cen za przedmiot zamówienia Zdaniem Izby kolejną okolicznością pośrednio potwierdzająca, że wykonawcy dziali w porozumieniu składając swoje oferty to okoliczność, iż zasadnicza część pozycji z asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm – tj. o 30%. Jak potwierdził Zamawiający podczas badania pozycji w formularza cenowego Przystępującego, każda badana pozycja jest większa o 30% względem oferty Odwołującego, przy czym nie ma znaczenia czy cena została podana właściwie czy błędnie. Obie oferty w tych samych pozycjach zawierają błędy w wycenie. Dla tego samego produktu (NV-Q6000A N-zamiennik do tonera HP Q6000A) Odwołujący wskazał dwie różne ceny poz. 172 – 12,40 zł, poz. 263 – 38,20 zł. Analogicznie Przystępujący w tych samych pozycjach dokonał błędnej wyceny zamiennika: poz. 173 – 16,12 zł, poz. 263 – 49,66 zł. Zdaniem Izby, za nieprawdopodobne uznać należy, że Przystępujący wypełniając swój formularz cenowy w zasadniczej części asortymentu zwiększył równo o 30% z dokładnością do 1 gr wycenę oferowanego asortymentu. Zdaniem Izby pozycje cenowe z formularza cenowego Odwołującego zostały przemnożone przez współczynnik 1.3 i w ten sposób została wyliczona cena za te same produktu w ofercie Przystępującego. Mając na uwadze, że oferta Odwołującego wynosiła 304 050, 34 zł., a oferta Przystępującego 395 265,44 zł to wartości te zostało ustalone przez wykonawców w następujący sposób: 304 050,34 x 1,30 = 395 265,44 zł. Izba wskazuje, że oferta zawiera 550 pozycji do wyceny: 402 poz. tonerów czarnych (400 wynikająca z numeracji + 2 bez numerów), 42 poz. tonerów kolorowych, 79 poz. bębnów (zarówno sztuki jak i komplety), 19 poz. pojemników, 2 poz. pasów transmisyjnych, 6 poz. matryce, rolki, stabilizatory, z czego: ·402 pozycje – wszystkie ceny czarnych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·42 pozycje - wszystkie ceny kolorowych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·70 pozycji – wszystkie ceny bębnów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·19 pozycji – obie oferty zawierają identyczne ceny. Nie może zatem być prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że jego oferta była o 10% wyższa. Poz.52- Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.86 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.138 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.139 - Golden Line 27,00 zł, MC - 27,00 zł Poz.141 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.142 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.143 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.144 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26 zł Poz.145 - Golden Line 26,10 zl, MC - 26,10 zł Poz.146 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.149 - Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł Poz.155 - Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł Poz.160 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.246 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.347 - Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł Poz.348 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.349 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.350 - Golden Line 14,60 zł, MC - 14,60 zł Poz.351 - Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł ·2 pozycje – wszystkie ceny pasów bębnów powiększony o 30%; ·2 pozycje matryce – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji - Golden Line 206,00 zł, MC - 206,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line - 206,00 zł, MC - 206,00 zł ·2 pozycje rolek poboru – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC 50,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 50,00 zł ·2 pozycje stabilizatorów – ceny powiększone o 30%, poz. bez numeracji: Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł. Zdaniem Izby powyższe zestawienie potwierdza, że wycena oferty Przystępującego odbywała się poprzez zastosowanie przyjętego przez wykonawców mnożnika w wysokości 30%. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb. Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne. Przystępujący argumentował, że do cen zaproponowanych przez Odwołującego dorzucił marżę w wysokości 17 – 18 %, co łącznie dawało 30% różnice cenową pomiędzy ofertami. Po pierwsze, Przystępujący musiałby znać marżę jaką Odwołującego zastosował w ofercie złożonej Przystępującego, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami stron, że nie ujawniały takich informacji. Po drugie, Przystępujący nie złożył do akt potwierdzenia otrzymania jakiejkolwiek oferty handlowej od Odwołującego. Nie ma żadnego dowodu w sprawie potwierdzającego treść oferty cenowej złożonej Przystępującemu przez Odwołującego, która stanowiła rzekomą bazę do zastosowania narzutu na jaki powołuje się Przystępujący. Jest oczywistym dla Izby, że każdy przedsiębiorca dokumentuje oferty otrzymane w toku działalności gospodarczej, szczególnie jeśli stanowią one podstawę do wyceny własnej oferty. W analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, w której teoretycznie nieżelazne podmiotu dokonują uzgodnień handlowych, nie dokumentując ich w żaden sposób. Nie sposób uznać taką sytuacją za realną i uzasadnioną gospodarczo. Ponadto, Izba wskazuje, że gdyby przyjąć, jak twierdzi Przystępujący, iż do cen zaproponowanych przez Odwołującego naliczył marżę w wysokości 17 - 18%, to w pozycjach kosztorysu końcówki cenowe na poszczególne produkty nie wynosiłby „00”, jak wskazywałby konkretną liczbę. Sposób ukształtowania cen na asortyment produktów wskazanych w formularzu cenowym wskazuje, że ceny zostały podwyższone równo o 30%. To zaś przeczy twierdzeniom Przystępującego o doliczeniu marży w wysokości 17 – 18%. Zdaniem Izby, obaj wykonawcy uzgodnili sposób ukształtowania cen w swoich ofertach, zaś przyjęta przez Przystępującego marża w wysokości 17 - 18% jest wyłącznie próbą uzasadnienia zastosowanego przez wykonawców algorytmu wyceny. Ponadto, za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel, co spowodowało brak zwiększenia ceny o 10%. Zdaniem Izby profesjonalni wykonawcy, którzy konkurują ze sobą na rynku nie popełniają tego rodzaju błędów. Wskazane powyżej podobieństwa w wycenie potwierdzają, iż wykonawcy w porozumieniu ustalili, które pozycje zostaną zwiększone o 30%, a które zostaną wycenione na tym samym poziomie. Brak jest jakiegokolwiek innego logicznego i racjonalnego wytłumaczenia ww. podobieństw w wycenie. Ponadto Izba wskazuje, że w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, chociażby pośredniego, na wykazanie, że Odwołujący rzeczywiście złożył Przystępującemu ofertę cenową, która następnie była niezależnie przygotowana przez Przystępującego i złożona w postępowaniu. Za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia, że Odwołujący przekazał na pendrive taką ofertę cenową Przystępującemu. Twierdzeniom takim przeczy chociażby przedłożony przez samego Odwołującego materiał dowodowy w postaci korespondencji e-mailowej pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. Z jego treści wynika, że oferty były przekazywane właśnie drogą e - mailową. Trudno uznać za wiarygodną okoliczność, iż właśnie w przypadku oferty w przedmiotowym postępowaniu została ona przekazana Przystępującemu na pendrive przez Odwołującego. Ani pendrive ani żadna inny dowód nie został złożony Izbie na potwierdzenia przekazania takiej oferty handlowej. Rodzi to, zdaniem Izby, uzasadnione podejrzenie, że obie oferty zostały przygotowane przez jeden podmiot tj. przez Odwołującego, działającego z porozumieniu z Przystępującym. Do cen zaoferowanych przez Odwołującego został automatycznie doliczany 30% narzut, a następnie oferty te, po podpisaniu przez Przystępującego, zostały wysłane przez Odwołującego do Zmawiającego. 1.3Brak uzasadnienia zachowania przedsiębiorców W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert, w tym warunki cenowe. Do okoliczności tych Izba zalicza: wysłanie oferty oraz oświadczenia Przystępującego o braku przynależności do jednej grupy kapitałowej przez Odwołującego, szereg podobieństw graficznych w obu ofertach, sposób wyceny asortymentu w formularzach cenowych wykonawców i zastosowanie względem wyceny Przystępującego stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu jakąkolwiek ofertę stanowiącą wycenę asortymentu zamawianego przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali oni w porozumieniu, ustalając wspólnie warunki złożonych ofert. 2.Cel porozumienia Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję. Kwestia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania. Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji. Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy Odwołującym a Przystępującym dorozumianego porozumienia polegającego na wspólnym ustaleniu treści składanych ofert oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem kadrowym, zdolnościami do przygotowania i wyceny oferty. W sytuacji, gdy dochodzi do dorozumianego porozumienia pomiędzy dwoma wykonawcami na etapie przygotowywania ich ofert, ustalenia sposobu wyceny, to zasada samodzielności i odrębności ofert ulega zachwianiu. Należy zauważyć, że autonomia podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu, że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia, przejawiające się ustalaniu warunków ofertowych, rzekomej pomocy w przygotowaniu oferty, w tym warunków cen mają realny i potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww. celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko nabywania produktów po zawyżonych cenach czy niższej jakości. W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez Odwołującego oraz Przystępującego nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu wykonawców polegającym na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, w tym sposobie wyceny asortymentu wskazanego w formularzu cenowym. Celem porozumienia było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, a tym samym nieuczciwe zwiększenie szans na sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK. Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu i Przystępującemu czynów nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww. wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to zamówienie, które w sposób samodzielny i uczuciowy określały warunku realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Małgorzata Matecka Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 lutego 2021r. i na rozprawach w dniach 26 lutego 2021r. i 5 marca 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21; B. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21; C. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21 po stronie odwołującego; B.wykonawcy PN-W MS sp. z o.o., Międzyleś 1, 05-326 Poświętne zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 161/21 i KIO 162/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala wszystkie odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21,162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 – tytułem wpisów od odwołań; 2.2 zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4 zasądza od wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… ​Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 Uzasadnie nie KIO 142/21,143/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21). Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.65.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641353, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIW Z Odwołujący: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania o powyższych sygnaturach akt do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.). Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.” (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący przyjął jako podstawę wniesienia odwołań przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tych dwóch odwołaniach, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej starą ustawą Pzp poprzez sformułowanie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie znajdujący uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający w: a)pkt 5 część II SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej:„OPZ”) dopuścił możliwość przetworzenia zmagazynowanych odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku; b)pkt 6 OPZ określił, że odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości wytworzonych przez mieszkańców poszczególnych dzielnic Bemowo, Wola bez jednoczesnego określenia, na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; c)pkt 14 OPZ podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań i jednocześnie zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; d)pkt 17 akapit 7 OPZ wymaga, że w przypadku, gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej), a zatem Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Ponadto, przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa, w jaki sposób będą ustalane granice dzielnicy; e)pkt 20 OPZ wymaga, aby w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady były dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Przywołane postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego między innymi jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana lokalizacja f)pkt 22 OPZ wymaga, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)pkt 24 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze oraz w soboty i nie wyłączył przy tym realizacji tego obowiązku w dniu uznane ustawowo za wolne od pracy; h)pkt 28 OPZ zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji, bez jednoczesnego uregulowania jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ; i)pkt 35 OPZ wymaga, aby wykonawca przedstawił sprawozdanie kwartalne potwierdzające zagospodarowanie odpadów, a co za tym idzie faktycznie wyłącza możliwości magazynowania odpadów przez wykonawcę. Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne). 2. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez sporządzenie części V SIW Z - Istotne Postanowienia Umowy (wzór umowy) dla Zadania 1 (9.1) do Zadania 4 (9.4), dalej jako: „wzór umowy” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny / oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim Zamawiający w: a)§1 ust. 4 oraz §1 ust. 5 wzoru umowy określił, że ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i podwykonawcę na zasadach określonych w tych postanowieniach umowy, które są niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a sam wymóg prowadzenia przez Zamawiającego kontroli w tak szerokim zakresie jest nieuzasadniony: - Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia kontroli instalacji oraz działalności wykonawcy oraz jego podwykonawców w sytuacji, kiedy sam prowadzi działalność gospodarczą w analogicznym zakresie i występuje na rynku, jako podmiot konkurencyjny, bez jednoczesnego określenia odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim zamawiający będzie informacje przechowywał. W wyniku realizacji czynności kontrolnych, Zamawiający może wejść w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne), - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień odnoszących się do rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż związane z realizacją umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami, a uzasadnionym interesem wykonawcy i podwykonawców; - Zamawiający nie wprowadził żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, co w świetle precyzyjnego uregulowania zasad kontroli przez to ostatnie podmioty w ustawie Prawo przedsiębiorców, w przypadku kontroli prowadzonej przez podmiot prywatny, nie gwarantuje przejrzystości uprawnień i odpowiedzialności Zamawiającego, jak również nie jest proporcjonalne do uprawnień organów publicznych w tym zakresie oraz obowiązków wykonawcy na gruncie prawa publicznego; - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień regulujących zasady gwarantujące przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli; b)§3 ust. 5 akapit drugi wzoru umowy ustalił, że jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Postanowienie to jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne (Zamawiający nie wyjaśnił o jakie okoliczności chodzi) oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż we wzorze umowy nie przewidziano odpowiednika tego postanowienia dla wykonawcy (tj. nie przewidziano postanowienia, które uprawniałoby wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy uzgodniona masa odpadów uległa zmianie na niekorzyść wykonawcy); c)§6 wzoru umowy, nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego lub kwotowego łącznej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacja przedmiotu umowy i uwzględnienia go przy szacowaniu ceny oferty; d)§6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, przewiedział rażąco wygórowana karę umowną za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru umowy dotyczących wykonywania umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowanie treści SIW Z oraz załączników do SIWZ i wzoru umowy poprzez: 1.w odniesieniu do SIWZ: a)wskazanie w pkt 5 OPZ, że Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 1 roku po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym; b)jednoznaczne określenie w pkt 6 OPZ zasad, na jakich Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań poprzez wskazanie, że strumień odebranych odpadów będzie równomiernie (w równych części ach) i jednocześnie przekazywany wszystkim wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa na zadania obejmujące przedmiot zamówienia; c)wskazanie w pkt 14 OPZ wartości procentowej, o jaką może odbiegać szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań, której przekroczenie spowoduje zmianę cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu ofertowym; d)zmodyfikowanie pkt 17 akapit 7 OPZ poprzez wskazanie, że po przekroczeniu progu 50% minimalnej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla danego zadania określonej w pkt 28 OPZ, wykonawca będzie podejmował decyzję co do tego, gdzie mają trafić odpady - bezpośrednio do instalacji czy do stacji przeładunkowej; e)wskazanie w pkt 20 OPZ, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady będą dostarczane do stacji przeładunkowej przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji; f)wykreślenie w pkt 22 OPZ wymogu, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)dodanie na końcu pkt 24 OPZ sformułowania „z wyłączeniem dni uznanych ustawowo za wolne od pracy”; h)dodanie w pkt 28 OPZ, że w przypadku, gdy w ramach danego zadania do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym i liczby Mg brakującej do osiągnięcia ilości określonych przez Zamawiającego jako minimalna ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w ramach danego zadania; i)zmodyfikowanie pkt 35 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje określone w art. 9oa ust. 1 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; Biorąc pod uwag, że część z w/w postanowień OPZ została powtórzona we wzorze umowy, również wzór umowy będzie wymagał odpowiedniego dostosowania w tym zakresie. 2.w odniesieniu do wzoru umowy: a)zmodyfikowanie §1 ust. 4 oraz ust. 5 wzoru umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości: - odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim Zamawiający będzie informacje przechowywał, - rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż realizacja przedmiotu umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami oraz uzasadnionym interesem wykonawców i podwykonawców, - zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, - zasad gwarantujących przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli; b)wykreślenie postanowienia 53 ust. 5 akapit drugi i trzeci wzoru umowy; c)wprowadzenie w §6 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym maksymalna łączna wysokość kar umownych jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji umowy nie może przekroczyć 30% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy; d)obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, do 0,05% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W ramach zarzutu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według Odwołującego - szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że odnośnie postanowień SIW Z dotyczących przetworzenia odpadów komunalnych (pkt 5 OPZ) Zamawiający ustanowił wymaganie, że „Wykonawca jest zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy, za odpady przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.”. Według Odwołującego - ograniczenie możliwości przetworzenia odpadów komunalnych jedyne do 30 dni po terminie realizacji zamówienia nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku. Zauważył, że w art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. z dnia 16 kwietnia 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) wskazano, że odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez: „1) 1 rok - w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych; 2) 3 tata - w przypadku magazynowania pozostałych odpadów. ”. Dalej, wywodził, że zgodnie z kolei z ust. 5 przywołanego powyżej przepisu, odpady przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie dłużej jednak niż przez rok. W związku z tym stanął na stanowisku, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzania przez Zamawiającego bardziej restrykcyjnych rozwiązań niż dopuszczają to przepisy rangi ustawowej. Odnośnie zagadnienia przekazywanie odpadów do zagospodarowania (pkt 6 OPZ) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Bemowo, Wola. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części: Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3 (9.3) i Zadanie 4 (9.4). Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy. Zaznaczył przy tym, że dla każdego z zadań, w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalną planowaną ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania. Zamawiający zadeklarował również w pkt 28 OPZ minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania oraz zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zadach prawa opcji. Zarzucił, że Zamawiający nie podał jednak żadnych dziennych limitów minimalnych lub maksymalnych ilości odpadów, jakie mogą zostać przekazane do zagospodarowania w ramach danego zadania. Podniósł, że w pkt 6 OPZ, Zamawiający wskazał, że„Odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bemowo, Wola”. Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne, gdyż nie wynika z niego na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę, że maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania to 21 500 Mg w ramach każdego zadania czyli 86 000 Mg dla 4 zadań. Na podstawie obecnego brzmienia OPZ nie sposób ustalić – według Odwołującego - jak będzie przekazywany strumień odpadów w przypadku, gdy na każde zadanie zostanie zawarta umowa z innym wykonawcą. Czy Zamawiający będzie najpierw przekazywał strumień odpadów do wykonawcy Zadania 1, aż do wykorzystania maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania i dopiero po jej wykorzystaniu będzie przekazywał odpady do wykonawcy Zadania nr 2, czy też będzie równomiernie i jednocześnie przekazywał strumień odpadów wykonawcom wszystkich 4 zadań. Dla Odwołującego wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa również odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 7 (wyjaśnienia do treści SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r.), gdyż Zamawiający nie doprecyzował w niej co będzie stanowiło podstawę ustalenia proporcjonalnego podziału (proporcjonalnie do czego będą rozdzielane odpady?). „Pytanie 7: Zamawiający nie określa przedziałów czasowych na realizację poszczególnych zadań. W przypadku wyboru różnych Wykonawców na poszczególne zadania, jak będzie podzielony strumień odpadów oraz jakie będą zasady rozdzielania odpadów w danym czasie pomiędzy wykonawców? Czy np. Zamawiający będzie przekazywał w pierwszej kolejności odpady z zadania nr 1 aż do jej wyczerpania tylko do jednego Wykonawcy, czy proporcjonalnie i równocześnie ze wszystkich zadań do wszystkich Wykonawców, z którymi została podpisania Umowa? Odpowiedź na pytanie nr 7: Zamawiający wyjaśnia, że będzie przekazywał odpady proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy.”. Zauważył, że określenie jednoznacznych i precyzyjnych zasad przekazywania strumienia odpadów w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest istotne z perspektywy możliwości oceny przez wykonawców czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzje na przetwarzanie odpadów dla instalacji jak i zezwolenia na zbieranie odpadów dla stacji przeładunkowych lub pozwolenia zintegrowane, których Zamawiający wymaga na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Ilości tam podane stanowią maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone przez instalację nie tylko w ramach tej umowy, ale ogólnie w ramach wszystkich umów zawartych przez podmiot prowadzący instalację lub stację przeładunkową. Brak informacji o tym jak będzie podzielony strumień odpadów uniemożliwia wykonawcy ocenę, czy ilości odpadów, jakie zostały mu do wykorzystania w ramach decyzji/zezwoleń, biorąc pod uwagę również inne zobowiązania kontraktowe wykonawcy pozwala na zagwarantowanie należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można oczekiwać od wykonawców „zablokowania” zasobów do maksymalnych planowanych ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, jeśli nie mają oni jednocześnie żadnej pewności, co do tego jaki zakres zamówienia na pewno zrealizują. Dalej, argumentował, że Zamawiający określił, co prawda maksymalne i minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, ale jednocześnie nie uregulował w żaden sposób tego, co się stanie, jeśli ilość odpadów przekazanych wykonawcy do zagospodarowania nie osiągnie minimalnych ilości określonych w pkt 28 OPZ. Powyższe powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i ustalenie czy koszty poniesione przez wykonawcę na potrzeby przygotowania do świadczenia usług zostaną pokryte przez wynagrodzenie uzyskane przez niego z tytułu świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - brak określenia zasad przekazywania strumienia odpadów w rozbiciu na poszczególne zadania uniemożliwia również ustalenie bieżących kwestii technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Wskazał, że § 6 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 30 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 30 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 90 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 3), czyli kary w wysokości - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W dalszej części przekonywał, że jeżeli cały strumień odpadów z dzielnic Bemowo, Wola będzie trafiał w pierwszej kolejności do wykonawcy Zadania nr 1, a zatem wykonawca tego zadania będzie zmuszony przyjąć w dużo krótszym okresie odpady przewidziane na okres 12 miesięcy może się okazać, że dotrzymanie wymogów w zakresie oczekiwania pojazdów na wjazd jest technicznie niemożliwe do wykonania (każdy pojazd musi zostać zważony na wjeździe, opróżniony, a następnie zważony na wyjeździe). Problematyczne może okazać się również osiągnięcie dziennych mocy przerobowych instalacji i stacji przeładunkowych. Odnośnie zarzutu związanego z szacowanym procentowym udziałem odpadów w strumieniu odpadów (pkt 14 OPZ) podniósł, że w pkt 14 OPZ Zamawiający podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę. W opinii Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w konsekwencji stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Zaznaczył, że Zamawiający nie określił żadnego marginesu zmian jaki może wystąpić w odniesieniu do udziału poszczególnych frakcji odpadów w ramach zadania. Według Odwołującego - informacja w tym zakresie jest o tyle istotna, że jak już wyżej wskazywano, każdy z wykonawców posiada określone w decyzjach i zezwoleniach moce przerobowe instalacji, a przekroczenie tych mocy (dostępnych zasobów) naraża wykonawcę na kary administracyjne mogące skutkować cofnięciem zezwolenia ze względu na przyjęcie i przetworzenie większej ilości odpadów niż wskazana w posiadanej decyzji/zezwoleniu. Brak podania tych informacji czyni również niemożliwym należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Zauważył, że koszty zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów znacznie się różnią między sobą, a każda różnica występująca w udziale procentowym poszczególnych frakcji w strumieniu odpadów powoduje, że istotnie zmienia się kalkulacja kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający realizuje zadania powierzone przez UM Warszawa na podstawie umowy wykonawczej. W związku z powyższym, Zamawiający jest w stanie określić w sposób bardziej precyzyjny ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania wraz z uwzględnieniem ewentualnych wahań w tym zakresie w ramach poszczególnych frakcji odpadów, na podstawie chociażby sprawozdań miesięcznych, jakie składają do UM Warszawa podmioty odbierające odpady. W zakresie zarzutu dotyczącego lokalizacji stacji przeładunkowej (pkt 17 akapit 7 OPZ) zwrócił uwagę, że w pkt 17 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. „W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej).”. Podsumowując, Zamawiający z jednej strony dopuszcza możliwość przekazywania odpadów bezpośrednio do instalacji, ale jednocześnie dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych. Niemniej jednak zauważył, ze jeśli stacja przeładunkowa zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej, zamiast bezpośredniego skierowania ich do instalacji. Wobec tego – w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający pozbawił, zatem wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Podkreślił, wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Brak możliwości decydowania przez wykonawców o tym, gdzie w pierwszej kolejności mają trafić odpady - do instalacji czy do stacji przeładunkowej, uniemożliwia wykonawcom rozplanowanie mocy przerobowych instalacji i stacji w taki sposób, aby zapewnić jak najbardziej efektywne, a jednocześnie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach. Zdaniem Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zauważył, że na strumień odpadów trafiający do przetworzenia, składają się różnego rodzaju odpady, których ilości zostały określone przez Zamawiającego, jako szacunkowe. Zamawiający oczekuje, aby oferta zawierała pewną i niezmienną cenę przetworzenia odpadów przez cały czas trwania umowy. Jak pokazuje doświadczenie Odwołującego z realizacji innych umów o podobnym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, podawane przez niego ilości odpadów określane, jako szacunkowe odbiegają od tych wartości w daleki sposób. Biorąc powyższe pod uwagę, umowa – w ocenie Odwołującego - powinna zawierać odpowiedni mechanizm pozwalający na weryfikację ceny, a na pewno na możliwość podejmowania przez wykonawcę decyzji umożliwiających mu rozstrzyganie o tym, gdzie (do której instalacji lub stacji przeładunkowej) będą trafiały odpady. Doświadczenie Odwołującego ze współpracy z Zamawiającym pokazuje, że różnice w ilości poszczególnych rodzajów odpadów (określane jako szacunkowe) sięgać mogą nawet kilkudziesięciu procent. W przypadku, gdy posiadanie pozwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów, stanowi wymóg, w ramach którego wykonawca lub podwykonawcy muszą mieć możliwość zbierania, magazynowania lub przetwarzania ściśle określonych przez Zamawiającego rodzajów i ilości odpadów, to określanie ilości i rodzajów odpadów, jakie mają zostać zagospodarowane na zlecenie Zamawiającego poprzez posługiwanie się szacunkami stanowi niewspółmiernie dalece idące obowiązki. Co więcej w umowie brak jest jakichkolwiek postanowień, które pozwalałyby wykonawcy reagować na przekazywanie odpadów niezgodnie z szacunkami Zamawiającego w stopniu, który prowadzi np. do zmuszenia wykonawcy lub podwykonawców do naruszenia warunków posiadanych pozwoleń z uwagi na to, że rodzaje ilości odpadów faktycznie mających podlegać zagospodarowaniu istotnie odbiegają od tych wskazywanych przez Zamawiającego, jako szacunkowe. Wywodził, że jeśli uznać za uprawnione określenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie szacunkowych ilości poszczególnych rodzajów odpadów przekazanych do zagospodarowania, to tym bardziej wykonawcom powinno zostać przyznane uprawnienie do decydowania o miejscu przyjmowania odpadów (instalacja lub stacja przeładunkowa). Zwłaszcza, jeśli uwzględnić fakt, że dotychczasowy sposób przyjmowania odpadów stwarza zagrożenie naruszenia warunków pozwolenia albo generuje po stronie wykonawcy niewspółmierne koszty. Ponadto, zarzucił, że przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa jak Zamawiający będzie ustalał granicę dzielnicy (np. czy będzie to najdalej wysunięty punkt dzielnicy w stosunku do instalacji lub stacji przeładunkowej lub jakiś z góry określony punkt dzielnicy, dla którego będzie mierzona odległość od instalacji i stacji). W odniesieniu do zarzutu związanego z awarią instalacji wskazanych w oświadczeniu (pkt 20 OPZ) wskazał, że zgodnie z pkt 20 OPZ „W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanieodpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania odpadów w innej instalacji na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, złożenia wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu zagospodarowania odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie. (...) Odpady przekazane do instalacji, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”. Według Odwołującego - przywołanie postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana instalacja”. Jeśli rozumieć je jako instalację, która została wskazana w ofercie, a która uległa awarii lub która nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, to brak jest uzasadnienia dla dostarczania do niej odpadów przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji, zwłaszcza że Zamawiający nie precyzuje co miało by się stać z odpadami, które trafią do takiej instalacji i nie zostaną do niej przyjęte z uwagi na awarię instalacji. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, że Zamawiający dopuszcza jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych. Kolejny zarzut dotyczył Kwitu wagowego uregulowanego w pkt 22 OPZ, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu Wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady.”. Biorąc pod uwagę obecnie panującą sytuacje epidemiologiczną, jak również specyfikę świadczonych usług i wymagania narzucone przez Zamawiającego, chociażby w zakresie czasu oczekiwania pojazdów na wjazd, wymaganie, aby kwit wagowy zawierał czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady, zdaniem Odwołującego - jest nadmierne i nieuzasadnione. Nie znajduje ono podstaw w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W zakresie zastrzeżeń Odwołującego dotyczącego uregulowań dni przyjmowania odpadów, gdzie zgodnie z pkt 24 OPZ, wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 6:0022:00 oraz w soboty w godzinach 6:00-22:00, podniósł, że Zamawiający nie wyłączył w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości obowiązku przyjmowania przez wykonawcę odpadów w dniu wolne od pracy w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (tj. z dnia 27 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). W związku z tym Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający może oczekiwać od wykonawców przyjmowania odpadów również w te dni, co jest nieuzasadnione - nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ponadto uniemożliwia wykonawcom zorganizowanie i zaplanowanie działań związanych z realizację przedmiotu zamówienia (konieczność zapewnienia po stronie wykonawców odpowiednich środków technicznych i personelu). W części odnoszącej się do minimalnych ilości odpadów do zagospodarowania zauważył, że w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania z podziałem na poszczególne zadania. Natomiast, w pkt 28 OPZ, Zamawiający wskazał, ze deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji. Dla każdego z 4 zadań na której jest podzielone postępowanie, minimalna ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 13 975 Mg, podczas gdy maksymalna ilość odpadów, jaka może zostać przekazana przez Zamawiającego do zagospodarowania w ramach każdego z tych zadań wynosi 21 500 Mg. Zaznaczył, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym pod tabelą z minimalnymi planowanymi ilościami odpadów komunalnych do zagospodarowania, decyzja o usługach objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego w ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez konieczności negocjacji między stronami. Odwołujący stwierdził, że analiza pkt 28 OPZ w połączeniu z informacjami podanymi w pkt 4 OPZ, mogłaby doprowadzić do błędnego wniosku, że Zamawiający określił zakres zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę wyznaczając zarówno minimalne jak i maksymalne ilości odpadów, jakie zostaną przekazane wykonawcom do zagospodarowania. Zdaniem Odwołującego - określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę - minimalnej ilości odpadów do zagospodarowania - ma charakter iluzoryczny, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu OPZ ani wzoru umowy, nie uregulował jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie faktycznie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane w OPZ. W związku z tym zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z §3 ust. 8 wzoru umowy „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie, także w procesach R13 i 015, rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów, z zastrzeżeniem § 2 ust. 6.”. Tym samym, wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te odpady, które zostały przez niego faktycznie przetworzone. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający może przekazać wykonawcy do zagospodarowania mniejsze ilości odpadów niż określone w umowie, a wykonawcy nie będzie przysługiwało w tym zakresie żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowień OPZ pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż powoduje, że wykonawcy nie są w stanie w należyty sposób skalkulować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty w taki sposób, aby wynagrodzenie, jakie osiągną z tytułu realizacji przedmiotu umowy, pozwalało na ich pokrycie. Kolejny zarzut dotyczył sprawozdań kwartalnych, gdzie Zamawiający w pkt 35 OPZ, postanowił, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią: „1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w formie elektronicznej w formacie „pdf" dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez system BDO; 2)potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego przesyłania/ przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mogą być zanonimizowane; 3)potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu eksploatującego instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do przetworzenia, przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno zawierać: kod i rodzaj odpadów wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg), ostateczny proces zagospodarowania odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której przekazano wytworzone odpady. UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i unieszkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.”. W przekonaniu Odwołującego - wymagając sprawozdania kwartalnego potwierdzającego zagospodarowanie odpadów, Zamawiający w nieuzasadniony sposób de facto wyłącza możliwość magazynowania odpadów. Stosownie natomiast do cytowanego już powyżej art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż w okresie 1 roku lub 3 lat w zależności od rodzaju frakcji magazynowanych opadów. Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku - odbiera odpady z nieruchomości niezamieszkałych oraz bierze udział w szeregu postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne). Przy tak szeroko określonym zakresie informacji wymaganych w sprawozdaniach kwartalnych, Zamawiający poweźmie wiedzę np. o tym, jakiemu podmiotowi przekazano odpady do przetworzenia i w jakiej ilości, a zatem pozna szczegóły relacji handlowych łączące wykonawcę z innymi podmiotami. Z kolei żądając kart przekazania odpadów komunalnych (KEOK), Zamawiający poweźmie wiedzę o wszystkich odpadach przyjętych do instalacji wykonawcy, a zatem również o odpadach przyjętych w ramach realizacji przez wykonawcę innych umów, co pozwoli Zamawiającemu uzyskać informację o rzeczywistych mocach przerobowych wykonawcy, a w konsekwencji umożliwić ocenę tego czy wykonawca będzie w stanie ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych w ramach innych postępowań (którymi z racji prowadzonej działalności Zamawiający również może być zainteresowany) i w jakim zakresie. Zwrócił uwagę, że obowiązki informacyjne podmiotu prowadzącego instalację zostały określone w art. 9 oa ust. 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „1. Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany przekazać przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub gminie, z którymi ma zawarte umowy, informację o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów. 2.Informacja o odpadach pochodzących z odpadów komunalnych z terenu danej gminy zawiera dane o: 1)rodzajach i masie odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad; 2)rodzajach i masie odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi oraz poddanych innym formom odzysku lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad masie wytworzonych i poddanych składowaniu pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”. Porównanie przez Odwołującego regulacji umownej i ustawowej w tym zakresie, jednoznacznie doprowadziło go do wniosku, że żądania Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości kwartalnej są nieuzasadnione i znacznie wykraczają poza wymagania stawiane przez ustawę podmiotom prowadzącym instalację. Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący zaskarżył również uprawnienia kontrolne Zamawiającego uregulowane w § 1 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie zgodnie z §1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.”. Zauważył, że stosownie z kolei do postanowień §1 ust. 4 wzoru umowy „W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli i żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, z zastrzeżeniem, że kontrola podwykonawcy jest prowadzona przy udziale Wykonawcy.”. W związku z powyższym zarzucił, że powyższe zasady prowadzenia kontroli wykonawcy lub podwykonawcy nie zostały precyzyjnie określone przez Zamawiającego. Określenie we wzorze umowy, że kontrola dotyczyć może: „...w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej.” skutkuje możliwością powoływania się przez Zamawiającego na prawo do jej prowadzenia w nieokreślonym bliżej zakresie. Brak precyzyjnych regulacji w tym zakresie, w sytuacji gdy Zamawiający prowadzi działalność konkurencyjną względem wykonawcy i podwykonawców może prowadzić do naruszenia ich interesów. Okoliczności te należy powiązać z tym, że Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy żadnych szczególnych postanowień stanowiących gwarancję dla wykonawcy i podwykonawcy, że dane i informacje pozyskane w wyniku kontroli nie będą wykorzystywane czy przekazywane innym podmiotom w sposób mogący pociągać za sobą negatywne skutki dla wykonawcy lub podwykonawcy. Środkami takimi mogą być zapisy w postaci kar umownych dla Zamawiającego w przypadku nieuprawnionego wyjawienia danych, obowiązek zniszczenia danych dot. kontroli po ustaniu umowy. Zdaniem Odwołującego - skoro Zamawiający dopuszcza prawo kontroli wykonawcy lub podwykonawcy i jest w stanie szczegółowo określić obowiązki dla tego ostatniego, to w przypadku dopuszczenia we wzorze umowy możliwości udziału w kontroli osób trzecich powinien, dla zabezpieczenia interesów wykonawcy i podwykonawcy, określić kogo należy rozumieć jako osoby trzecie. Co więcej Zamawiający oczekując od wykonawcy, iż będzie on gwarantował za podwykonawców np. przestrzegania przepisów oraz posiadania pozwoleń przez czas trwania umowy winien złożyć podobne zapewnienia, iż osoby trzecie biorące udział w kontroli zachowają w tajemnicy informacje uzyskane z udziału w kontroli (we wzorze umowy w części dotyczącej zasad poufności brak jest odpowiednich postanowień w tym zakresie). Według Odwołującego - wzór umowy nie wprowadza żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli w odniesieniu do obowiązków zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa (np. BHP czy PPOŻ) obowiązujących u wykonawcy czy podwykonawcy. We wzorze umowy zabrakło postanowień, które dają pewność, że sam Zamawiający, jak i ewentualne osoby trzecie będą posiadali odpowiednie przeszkolenie, zapoznają się z zasadami bezpieczeństwa obowiązującymi na terenie kontrolowanych zakładów, jak również będą posiadali odpowiednią odzież i przygotowanie do prowadzenia kontroli w specyficznych warunkach (instalacja/stacja przeładunkowa).We wzorze umowy zabrakło również postanowień pozwalających ustalić zasady odpowiedzialności, która może zaistnieć na skutek nieprzewidzianych zdarzeń podczas kontroli takich jak np. wypadki. Argumentował, że mając na uwadze, fakt, że Zamawiający może angażować na potrzeby kontroli osoby trzecie kwestia ustalenia zasad odpowiedzialności za te osoby, mimo, że będą miały prawo wstępu na instalację wykonawcy lub podwykonawców, jest całkowicie, nie tylko poza wpływem tych ostatnich, ale również poza wiedzą, jak kwestie te zostały uzgodnione. W przekonaniu Odwołującego - zaproponowana we wzorze umowy konstrukcja nie daje żadnego prawa wykonawcy lub podwykonawcy skutecznego żądania zastosowania się do określonych zasad bezpieczeństwa, jakie obowiązują u tych podmiotów. Nie rozstrzyga również o kosztach, jakie mogą powstać na skutek różnego rodzaju zdarzeń w związku z prowadzonymi kontrolami. Dodatkowo, zaznaczył, że we wzorze umowy brak jest również regulacji, które rozstrzygają zasady prowadzenia kontroli w przypadku, gdy u wykonawcy lub podwykonawcy trwa kontrola organów administracji publicznej uprawnionych do jej prowadzenia na podstawie ustawy Prawo przedsiębiorców. Wskazując na tę ustawę podniósł, że na jej podstawie uprawnienia kontrolne przysługujące władzy publicznej zostały precyzyjnie określone z uwzględnieniem takich kwestii, jak sposób i termin powiadamiania, czas prowadzenia i trwania kontroli, uprawnienia i obowiązki kontrolującego, itp. W przypadku postanowień wzoru umowy, mimo, że Zamawiający powołuje się na fakt zlecania zadania publicznego, nie można doszukać się postanowień, które pozwalają na ustalenie jasnych zasad prowadzenia kontroli, jak również kwestii z nią powiązanych, takich jak chociażby bezpieczeństwo i odpowiedzialność. Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, wskazał, że w §3 ust. 5 wzoru umowy wymagano, że „Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Zamawiający jest uprawniony, wedle własnego wyboru, do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę. Niedoręczenie Zamawiającemu skorygowanych sprawozdań miesięcznych oraz faktur korygujących zgodnych ze skorygowanymi sprawozdaniami miesięcznymi pozostaje bez wpływu ani nie ogranicza realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w niniejszym ustępie, w szczególności do potrącenia nadpłaconego wynagrodzenia z kolejnej lub kolejnych płatności i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę.”. W kontekście tego zarzutu koniecznym dla Odwołującego jest wskazanie, że do określania pewnych praw i obowiązków Zamawiający podchodzi z dużą tolerancją opierając się na dopuszczenia nieprecyzyjnych danych w postaci szacunków. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu np. do ilości i rodzajów odpadów, które mają być przetwarzane. Na podstawie ich oszacowania wykonawca ma określić cenę. W tym przypadku brak jednak żadnego mechanizmu korygującego tą cenę, gdy faktyczny skład i ilości odpadów odbiegają od szacowanego. Jednocześnie Zamawiający po swojej stronie wprowadza niejasny i dający w zasadzie możliwość jednostronnego zastosowania, mechanizm weryfikacji masy odpadów przyjętych do zagospodarowania, co stanowi rażące naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Kolejny zarzut odwołania dotyczył braku ograniczenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia (§6 wzoru umowy), który to brak uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy i uniemożliwia odpowiednie szacowaniu ceny oferty, co oznacza rażącą nierówność stron umowy i prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że waga, jaką ustawodawca przykłada do problemu braku ograniczenia kar umownych przewidzianych w umowach w sprawie zamówienia publicznego znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 436 pkt 3 tej ustawy, jednym z obligatoryjnych postanowień jakie musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego są postanowienia regulujące „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Ostatecznie, Odwołujący podważał zasadność postanowień dotyczących rażąco wygórowanej kary umownej za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru, gdzie w §6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że może naliczyć wykonawcy karę umowną „za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 i 5 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawcę - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary”. Biorąc pod uwagę, przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą możliwości prowadzenia przez Zamawiającego kontroli Odwołujący doszedł do wniosku, że kara przewidziana w tym postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i może stanowić mechanizm nacisku na wykonawców umożliwiający pozyskanie przez Zamawiającego w ramach kontroli informacji o kluczowym znaczeniu dla wykonawców, których Zamawiający nie byty w stanie uzyskać inną drogą. Tak wysoka kara umowna (nieproporcjonalna do naruszenia, za które została przewidziana) traci swój dyscyplinując charakter, a może stać się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego. W dniu 19 stycznia 2021 r. w powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka. KIO 161/21, 162/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-2020-PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21). Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW Z Odwołujący: W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zmawiającego polegającej na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów wyboru oferty, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazanych w treści odwołań. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843, dalej: „Pzp”) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu poniesienia przez wykonawców, którzy zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia instalacje położone w dalszej odległości od Miasta Stołecznego Warszawy, kosztów transportu odpadów do tych instalacji, co jednocześnie stanowi o naruszeniu: 2)art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zwolnienie części wykonawców z obowiązku ponoszenia kosztów, które ponosiliby w warunkach rynkowych (kosztów transportu odpadów do ich instalacji) lub które odpowiednio decydowałby o wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji, eliminując lub co najmniej istotnie utrudniając części wykonawców możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie; 3)art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez nałożenie na wykonawców, którzy do realizacji zamówienia zamierzają wykorzystać instalacje położone poza granicami kraju, w szczególności wykonawców zagranicznych, obowiązku posiadania stacji przeładunkowej, mimo iż obowiązek taki nie istnieje względem wykonawców krajowych oraz poprzez niezwolnienie ich z kosztów transportu odpadów do instalacji, mimo iż zwolnienie takie zamawiający zastosował względem wykonawców zamierzających korzystać z instalacji krajowych. Taki opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z prawem różnicuje sytuację wykonawców krajowych i wykonawców pochodzących z innych krajów UE, zaburzając swobodę przepływu towarów i usług, co stanowi naruszenie zasad traktatowych, w tym w szczególności art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 4)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp oraz w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 869, dalej: „Ufp”) oraz motywu 2 i 90 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65, dalej: „dyrektywa zamówieniowa”),poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i naruszają zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych. Pominięcie przy ocenie ofert kosztów transportu odpadów do instalacji do zagospodarowania odpadów może bowiem mieć ten skutek, że oferta wybrana w niniejszym Postępowaniu w oparciu wyłącznie o kryterium ceny będzie - po doliczeniu kosztów transportu, które będą musiały zostać poniesione w ramach przetargu na odbiór odpadów komunalnych przez Miasto Stołeczne Warszawa - droższa niż oferta, która w niniejszym Postępowaniu będzie miała wyższą cenę za zagospodarowanie, ale niższe lub zerowe koszty transportu. Przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dodatkowo ma ten skutek, że pomija całkowicie aspekt środowiskowy realizacji zamówienia, w tym wynikającą z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 797, dalej: „Uo”) zasadę bliskości. Oferta wybrana z pominięciem tych zasad nie tylko może okazać się, po doliczeniu kosztów transportu, droższa od ofert zakładających wykorzystanie instalacji zlokalizowanych w bliskiej odległości względem Miasta Stołecznego Warszawa, ale będzie ofertą o niższej jakości, tj. będzie powodowała większe emisje do środowiska związane z koniecznością transportu odpadów na dalsze odległości; 5)art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076, dalej: „Uokik”) poprzez naruszenie przez Zamawiającego, wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakwestionowany w powyższych punktach, pozycji dominującej na rynku, przy czym naruszenie to polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1740, dalej: „Kc”), a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp; 6)art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913, dalej: „Uznk”) poprzez ukształtowanie zapisów SIW Z (wskazanych w niniejszym odwołaniu) w sposób, który narusza dobre obyczaje i zagraża interesom Odwołującego, utrudniając mu możliwość dostępu na rynek, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc, a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołań w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez: a)Wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert „Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów" o wadze 40%, zakładającego przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów w ramach oceny ofert w sytuacji korzystania przez nich przy realizacji zamówienia z instalacji przeznaczonych do przetwarzania odpadów zmieszanych, zlokalizowanych najbliżej miejsca ich wytworzenia, zgodnie z następującym założeniem: Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane według następujących zasad: Odległość instalacji w km liczona od granic zadania: Ilość przyznanych punktów: 0-10 km 40 pkt 10-20 km 35 pkt b)Wprowadzenie do SIW Z zapisu, zgodnie z którym w celu zapewnienia porównywalności ofert, na etapie oceny ofert, do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę zostaną doliczone koszty transportu odpadów zmieszanych do instalacji/stacji przeładunkowej wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie (o ile wystąpi konieczność transportu odpadów na odległość dłuższą niż 40 km liczonych od granicy zadania na odbiór odpadów) - współczynnik korygujący. Wysokość współczynnika korygującego, doliczanego do danej ceny ofertowej, zostanie ustalona w następujący sposób: Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej x dopłata za 1 km transportu odpadów, gdzie: Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji przeładunkowych, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Koszt transportu zostanie ustalony w przeliczeniu na 1 km w oparciu o dopłaty z tytułu transportu, jakie do ceny za odbiór odpadów wyliczone zostaną na podstawie cen obowiązujących w umowach zawartych przez Miasto Stołeczna Warszawa w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, zgodnie z następującym założeniem: Obliczenie współczynnika korygującego koszty zagospodarowania o odległość od granicy zadania na odbiór odpadów do instalacji zagospodarowania odpadów/stacji przeładunkowej zgodnie z wzorem z umów na odbieranie odpadów Wzór z umowy na odbieranie odpadów: C20-40+0,2%*C20-40*(L-40) zł netto ​Nr zadania na odbiór odpadów cena dla odległości C20-40 Zadanie 1 Bielany Żoliborz 509,26 zł dopłata za każdy km ponad 40 km od granicy zadania 1,02 zł Zadanie 2 Białołęka, Targówek 414,81 zł 0,83 zł Zadanie 3 Mokotów 361,11 zł Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy 545,37 zł 0,72 zł 1,09 zł Remondis sp. z o.o. MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. Zadanie 5 Praga Płd i Płn 435,19 zł Zadanie 6 Rembertów, Wawer, 440,50 zł Wesoła Zadanie 7 Śródmieście 545,37 zł 0,87 zł 0,88 zł PPHU Lekaro PPHU Lekaro 1,09 zł MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. Zadanie 8 Ursynów, Wilanów Zadanie 9 Wola, Bemowo 0,81 zł 1,09 zł SUEZ sp. z o.o. MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. 407,41 zł 545,37 zł Wyliczenie wg oferty z przetargu na odbiór odpadów złożonej przez: BYŚ W. B. PARTNER alternatywnie: c)Wprowadzenie do SIW Z wymogu korzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Mieście Stołecznym Warszawa usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych została rozdzielona, tj. usługa zagospodarowania odpadów komunalnych została, w trybie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, powierzona spółce miejskiej - MPO w m. st. Warszawa sp. z o.o. (Zamawiający w niniejszym Postępowaniu), która częściowo usługę tą realizuje samodzielnie, a częściowo realizację jej powierza podmiotom trzecim wybranym w postępowaniu przetargowym. Wyjaśnił przy tym, że usługa odbioru odpadów nadal realizowana jest przez Miasto Stołeczne Warszawa „samodzielnie”, tj. Miasto jej wykonawców wybiera samodzielnie w postępowaniu przetargowym. Wykonawcy obecnie realizujący usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawa zostali wybrani w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV172/18. Według Odwołującego - usługa zagospodarowania odpadów, w zakresie który nie może być zrealizowany samodzielnie przez MPO sp. z o.o. i nie jest objęta innymi zamówieniami, ma w wyniku niniejszego postępowania zostać powierzona wykonawcy zewnętrznemu względem MPO sp. z o.o. Zauważył, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa wart. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 15). Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane" bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz odpady „bio” i „odpady zielone” do instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt 2) ustawy o odpadach w przypadku „odpadów zmieszanych” oraz w art. 23 ust 10 pkt 3) w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowo, wyjaśnił, że w sytuacji, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę, a lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. (...) W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt. 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej), (pkt 17). Zdaniem Odwołującego – w świetle powyższego: - Wykonawca zamówienia nie musi dysponować stacją przeładunkową dla odpadów zmieszanych (ani żadnych innych), chyba że korzysta z instalacji do przetwarzania odpadów zlokalizowanej poza granicami kraju. W tym drugim przypadku, wykonawca ma obowiązek posiadania stacji przeładunkowej w granicach Polski, - Wykonawca ponosi koszty transportu odpadów zmieszanych (oraz pozostałych) między stacją przeładunkową a instalacją, w której zamierza zagospodarować odpady, - Jeśli wykonawca nie zamierza korzystać ze stacji przeładunkowej (a możliwość taka istnieje w odniesieniu do wykonawców korzystających z instalacji „krajowych”), tj. odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji, wykonawca w ogóle nie będzie ponosił kosztów transportu odpadów. Koszty związane z transportem odpadów, które w przypadku dłuższych odległości mogą wynosić nawet kilkaset złotych na 1 Mg, poniesie Miasto Stołeczne Warszawa (dopłata do ceny za odbiór odpadowi. o czym szerzej poniżej, - Zamawiający dostrzega, że koszty transportu odpadów mogą być istotne, ale w celu ich zmniejszenia wprowadza wyłącznie zasadę, iż koszty transportu są ponoszone przez wykonawcę od miejsca bliższego względem Miasta Stołecznego Warszawy (niezależnie od tego, czy miejscem tym będzie stacja przeładunkowa, czy instalacja), - Wobec takich zapisów SIW Z, w interesie wykonawcy, który zamierza zagospodarowywać odpady zmieszane w instalacji komunalnej zlokalizowanej przykładowo w Rzeszowie, Szczecinie, czy Wrocławiu nie leży korzystanie ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej w bliskiej odległości od Warszawy. W przypadku korzystania z takiej stacji przeładunkowej, zgodnie z SIW Z wykonawca musiałby zapewnić przyjęcie odpadów do tej stacji i kolejno pokryć koszty transportu odpadów ze stacji do instalacji. W sytuacji, gdy taki wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, nie poniesie żadnych kosztów związanych z transportem odpadów do jego instalacji, niezależnie od tego, gdzie jego instalacja jest zlokalizowana. Według Odwołującego - koszty transportu odpadów, jeżeli instalacje wskazane w ofercie wykonawcy będą oddalone od Miasta Stołecznego Warszawy, tymczasem powstaną i to w przypadku dalszych odległości będą to koszty znaczące. Koszty te poniesie przy tym Miasto Stołeczne Warszawa. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, obowiązkiem wykonawców jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich przetransportowanie do stacji przeładunkowej lub instalacji wskazanej przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, przy czym wykonawcy w tym postępowaniu mieli zaoferować trzy ceny za odbiór odpadów komunalnych odpowiednio: - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 10 km do 20 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km do 40 km. W ślad za tym, zaznaczył, że w umowach na odbiór odpadów zawartych przez Miasto Stołeczne Warszawa przyjęto następujący mechanizm wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy usługi odbioru odpadów (§ 6 ust. 2): Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę: 1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.: a) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) - dla odległości do 10 km, b) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) – dla odległości powyżej 10 do 20 km, c) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. .) – dla odległości powyżej 20 do 40 km, d)dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C2)-40 x(L- 40), gdzie: C2040 jest równe stawce określonej w lit c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowej. Jako dowód powołał się na wyciąg z SIW Z dot. postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18. Dalej, wyjaśnił, że w przypadku, gdy instalacja/stacja przeładunkowa wskazana przez Miasto Stołeczne Warszawa znajduje się w odległości do 10 km od granic zadania, Miasto Stołeczne rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po pierwszej ze wskazanych cen, co w praktyce oznacza, że nie musi dopłacać wykonawcy za dodatkowy transport odpadów. W sytuacji, gdy instalacja/stacja przeładunkowa są bardziej oddalone, Miasto Stołeczne Warszawa rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po cenie drugiej lub trzeciej. W sytuacji natomiast, gdy odległość do instalacji/stacji przeładunkowej jest większa niż 40 km wynagrodzenie wykonawcy za odbiór odpadów wyliczane jest wg. wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy, co w praktyce oznacza konieczność dopłacenia przez Miasto Stołeczne Warszawa do podstawowej ceny za odbiór odpadów (dalej: „dopłata z tytułu kosztów transportu” lub „dopłata za transport odpadów”). Przy średniej cenie za odbiór 1 Mg odpadów na poziomie 500 zł/1Mg, koszt dopłaty za transport odpadów na odległość powyżej 40 km może być nawet równy cenie za odbiór odpadów. W przypadku, gdy instalacja wykonawcy znajduje się na terenie Warszawy lub w jej sąsiedztwie (tak jest np. w przypadku instalacji Odwołującego) dopłata, o której tu mowa w ogóle nie wystąpi. Nadto, stwierdził, że instalacja wskazana przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu (odpowiednio stacja przeładunkowa), zostanie kolejno przez Miasto Stołeczne Warszawa wskazana wykonawcy zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, który będzie zobowiązany (niezależnie od jej lokalizacji) przetransportować do niej odebrane przez siebie odpady, zaś z Miastem Stołecznym Warszawa rozliczy się wg jednej z powyższych cen jednostkowych lub odpowiednio wg wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy. Miasto Stołeczne Warszawa, jeśli instalacja/stacja przeładunkowa będzie znajdowała się w dalszej niż 40 km odległości od Warszawy do każdej tony odbieranych odpadów będzie musiało wykonać dopłatę odpowiadającą kosztom transportu odpadów do tej instalacji/stacji przeładunkowej. Przypomniał, że w poprzednich latach Miasto Stołeczne Warszawa kosztów dopłaty z tytułu transportu odpadów na dłuższe odległości w zasadzie nie ponosiło, bowiem MPO sp. z o.o. konsekwentnie wymagało, by wykonawca ubiegający się o zamówienie na zagospodarowanie odpadów posiadał instalację lub odpowiednio stację przeładunkową na terenie województwa mazowieckiego. Cena liczona z uwzględnieniem lokalizacji tej instalacji lub odpowiednio stacji przeładunkowej nie wymagała wyliczenia dopłaty wg § 6 ust. 2 lit d) umowy, względnie dopłaty te były minimalne. Koszt transportu odpadów do instalacji/stacji przeładunkowej spoza województwa ponosił wykonawca przetargu na zagospodarowanie odpadów. Przyznał, że w niniejszym postępowaniu wymóg taki nie występuje, a co za tym idzie chcąc ustalić ostateczny koszt zagospodarowania odpadów komunalnych przetwarzanych w instalacjach zlokalizowanych w odległości większej niż 40 km od Miasta Stołecznego Warszawa należy uwzględnić cenę za zagospodarowanie odpadów oraz dopłatę z tytułu kosztów transportu, jaką Miasto Stołeczne Warszawa będzie musiało wypłacić wykonawcy usługi na odbiór odpadów. Zdaniem Odwołującego - dopiero suma tych dwóch kosztów wskazuje na całkowity koszt ponoszony przez gminę, czego zaskarżone postanowienia SIWZ nie uwzględniają. Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i błędnego opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że obecnie obowiązujące przepisy, w odróżnieniu od obowiązujących poprzednio, nie nakazują wykonawcom zagospodarowania odpadów zmieszanych w instalacji komunalnej zlokalizowanej w określonym regionie Polski. Wykonawca może więc zagospodarowywać odpady, o których tu mowa, w każdej instalacji zlokalizowanej na terenie Polski (oraz odpowiednio za granicą oraz w instalacjach termicznego przetwarzania odpadów). Co przy tym istotne zaznaczył, że w zasadzie każda instalacji komunalna w Polsce spełnia tożsame standardy „jakościowe” (jakość rozumiana jako sposób prowadzenia procesów technologicznych). Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, instalacją komunalną jest bowiem instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki (BAT), o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Każda instalacja komunalna w kraju prowadzi taki sam proces przetwarzania odpadów, musi spełniać te same standardy BAT, musi uzyskać takie same zezwolenia i podlega tym samym regulacjom prawnym określającym zasady funkcjonowania takich instalacji. Podniósł, że w tej sytuacji instalacje komunalne konkurują między sobą wyłącznie kosztami zagospodarowania odpadów, z tym wszak zastrzeżeniem, że dla odbiorcy usługi koszt zagospodarowania odpadów stanowi w istocie koszt transportu odpadów do instalacji (niezależnie od tego, czy poniesie go dostawca samodzielnie, czy zostanie on doliczony do ceny zagospodarowania) i zagospodarowania odpadów w tej instalacji. Dopiero tak ustalony koszt całkowity pozwala na ustalenie, w której instalacji koszt zagospodarowania odpadów będzie dla danego dostawcy rzeczywiście najniższy. Według Odwołującego - podmiot zarządzający instalacją komunalną, który chce pozyskać dostawców z dalszych lokalizacji, konkuruje więc z podmiotami posiadającymi instalacje komunalne w bliższych względem dostawców lokalizacjach nie tylko kosztami zagospodarowania odpadów, ale i kosztami ich transportu do instalacji. Zdaniem Odwołującego - model konkurencyjny, jaki funkcjonuje na rynku - poprzez zaskarżone zapisy SIW Z zostaje zaburzony, bowiem Wykonawcy z dalszych lokalizacji względem Warszawy (dot. lokalizacji instalacji) nie ponoszą w świetle zapisów SIWZ kosztów transportu odpadów do własnych instalacji komunalnych, a co za tym idzie nie muszą kosztów tych uwzględniać w swojej cenie ofertowej, mimo iż w warunkach rynkowych byłoby to konieczne. W ocenie Odwołującego - Zamawiający, zwalniając niektórych wykonawców z konieczności ponoszenia kosztów, które w warunkach rynkowych ponosiliby w celu realizacji zamówienia (lub które odpowiednio musiałby być uwzględnione przez dostawcę odpadów przy wyborze instalacji), powoduje uprzywilejowanie jednych wykonawców względem innych, naruszając zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami, sam zaś opis przedmiotu zamówienia staje się niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nie uwzględniając wszystkich okoliczności i wymagań, które są istotne dla sporządzenia oferty. W opinii Odwołującego - Zamawiający, sam zagospodarowując odpady zmieszane, jak z uwagi na to, że od kilku lat organizuje przetargi na zagospodarowanie odpadów zmieszanych, doskonale zdaje sobie sprawę, że taki opis przedmiotu zamówienia eliminuje z rynku określonych wykonawców, tj. wykonawców, którzy dysponują instalacjami komunalnymi zlokalizowanymi najbliżej m. st. Warszawy. Podkreślił, że koszty prowadzenia instalacji komunalnej na terenie m. st. Warszawy lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie są bowiem najwyższe w Polsce, co wynika z kilku czynników. Po pierwsze, na tym terenie są bardzo wysokie koszty pracy. Po drugie, instalacje tu zlokalizowane ponoszą bardzo wysokie koszty zagospodarowania pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych, co wynika z faktu, iż brak jest w bliskiej lokalizacji instalacji przetwarzających takie pozostałości. Podstawową grupą pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych są odpady tzw. frakcji wysokokalorycznej, które nie mogą zostać zeskładowane. Instalacje zajmujące się przetwarzaniem takich odpadów, w szczególności cementownie, znajdują się przede wszystkim na południu Polski oraz na Lubelszczyźnie. W okolicach Warszawy występuje również deficyt składowisk. W konsekwencji podmioty takie, jak Odwołujący ponoszą bardzo wysokie koszty transportu pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych do miejsc ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania, co istotnie podraża koszty całego procesu zagospodarowywania tych odpadów. Odwołujący zaznaczył przy tym, że mimo relatywnie wyższych kosztów zagospodarowania odpadów w warunkach rynkowych jest w stanie efektywnie konkurować z wykonawcami, których instalacje są zlokalizowane w dalszych lokalizacjach względem m. st. Warszawy. Tytułem przykładu wskazał, że Odwołujący obecnie realizuje usługę zagospodarowania części odpadów z Zadania 4 (Ochota, Ursus, Włochy) przetargu na odbiór odpadów komunalnych za cenę982,80 zł/1Mg brutto. Dla porównania, jeśli Zamawiający zdecyduje się na wybór w przetargu pn.: Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg, postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK (przetarg na zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 8 przetargu na odbiór), ofert z najniższymi cenami spośród cen zaoferowanych/ całkowity koszt zagospodarowania odpadów (tj. koszt uwzględniający koszty zagospodarowania odpadów i dopłaty z tytułu ich transportu) może sięgnąć nawet 1.120,80 zł/1Mg brutto. Z uwagi na podział tego zamówienia na kilka części, w niektórych częściach i przy instalacjach bliżej położonych względem Warszawy koszt ten może być niższy, jednak wskazany przykład potwierdza - zdaniem Odwołującego, że zagospodarowanie odpadów zmieszanych w jego instalacji, mimo wyższych kosztów zagospodarowania, może finalnie być dla Zamawiającego tańsze. Uwzględnienie kosztów transportu odpadów jest zaś konieczne by wykonawcy tacy, jak Odwołujący w ogóle mogli konkurować o niniejsze zamówienie. Oświadczył, że w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy mają instalacje w dalszych lokalizacjach nie będą ponosić kosztów transportu odpadów (będą przez Zamawiającego z nich zwolnieni), Odwołujący nie ma realnych szans na uzyskanie niniejszego zamówienia - zostaje on wyeliminowany z walki konkurencyjnej o niniejsze zamówienie. Przyznał, że wobec wysokich kosztów prowadzenia działalności, nie może zaoferować cen za zagospodarowanie odpadów choćby zbliżonych do cen oferowanych przez wykonawców z innych regionów Polski. Eliminacja taka narusza zasady uczciwej konkurencji, nadto zaś nie ma żadnego ekonomicznego uzasadnienia, skoro mimo wyższych kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach zlokalizowanych w sąsiedztwie m. st. Warszawy instalacje te, po uwzględnieniu kosztów transportu odpadów lub odpowiednio faktu, że koszty te nie powstaną, nadal mogą być tańsze dla Zamawiającego niż instalacje mające niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale położone dalej od Warszawy. Zdaniem Odwołującego - brak konkurencji ze strony podmiotów mających instalacje w m. st. Warszawy lub jej sąsiedztwie może przy tym stanowić zachętę do podwyższania cen ofertowych przez wykonawców mających instalacje komunalne w dalszych lokalizacjach. Dodatkowo odnotował, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego różnicuje w sposób nieuprawniony również sytuację wykonawców mających instalację komunalną w Polsce i wykonawców zagranicznych, mających instalację przeznaczoną do zagospodarowywania odpadów komunalnych w innym Państwie (w tym Państwie UE). Wykonawcy polscy, jeśli nie korzystają ze stacji przeładunkowej, poprzez przywołane powyżej zapisy SIW Z zostają całkowicie zwolnieni od ponoszenia kosztów transportu odpadów do swoich instalacji. Wykonawcy zagraniczni z kosztów tych natomiast nie są zwolnieni i muszą ponieść je choćby w części, tj. od stacji przeładunkowej, którą muszą w Polsce zorganizować, do własnej instalacji za granicy. Dodatkowo ponoszą koszt związane z organizacją stacji przeładunkowej, którą w świetle zapisów SIWZ muszą - w odróżnieniu od wykonawców polskich - posiadać. W opinii Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia stawia więc w gorszej sytuacji wykonawców spoza Polski, w tym tych pochodzących z UE. Wykonawcy ci muszą ponieść dodatkowe koszty wykonania usługi objętej zamówieniem, których to kosztów nie ponoszą wykonawcy krajowi/wykonawcy zakładający wykorzystanie instalacji krajowych. Zamawiający bowiem tylko tych drugich wykonawców zwalnia całkowicie z kosztów transportu odpadów i kosztów związanych z zapewnieniem stacji przeładunkowej. W przekonaniu Odwołującego - taki opis przedmiotu zamówienia narusza podstawowe zasady traktatowe, w tym wynikającą z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadę swobodnego przepływu usług. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli w celu realizacji zamówienia chciałby wejść w kooperację z podmiotem zagranicznym i tak nie jest w stanie na równych zasadach konkurować z wykonawcami krajowymi mającymi niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale jednocześnie wyższe koszty transportu. Naruszenie zasady efektywności - opis przedmiotu zamówienia i przyjęte przez Zamawiającego kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej nie gwarantują – w ocenie Odwołującego - wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Odnosząc się do przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia przypomniał, że nie jest tak, że koszty transportu do instalacji nie powstaną. Koszty powstaną i będą obciążały Miasto Stołeczne Warszawę, a w efekcie końcowym właścicieli nieruchomości z terenu Warszawy, którzy zobowiązani są do ponoszenia kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący stanął na stanowisku, że koszt transportu odpadów zmieszanych do instalacji zostanie przerzucony do kosztów odbioru odpadów komunalnych, mimo iż w warunkach rynkowych ten koszt decydowałby o wyborze instalacji, w której zostaną zagospodarowane odpady (a wiec byłby elementem kosztów zagospodarowania odpadów, co opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać). Dalej, argumentował, że bez znaczenia pozostaje przy tym, że koszt transportu odpadów zmieszanych nie zostanie ostatecznie poniesiony przez MPO sp. z o.o. jako Zamawiającego, lecz przez Miasto Stołeczne Warszawa, bowiem MPO sp. z o.o. nie realizuje zadań własnych, lecz zadania Miasta Stołecznego Warszawy powierzone mu przez Miasto i występuje wzgl…

…Sygn. akt: KIO 5696/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim działającego na rzecz wspólnego zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej PSP w Gorzowie Wielkopolskim, Komendy Głównej PSP w Warszawie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Krakowie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej PSP w Toruniu, Komendy Wojewódzkiej PSP we Wrocławiu, Komendy Wojewódzkiej PSP w Olsztynie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Lublinie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 5696/25 Uzasadnienie Zamawiający – Lubuski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”, Znak sprawy: W L.2371.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 604587-2025, numer wydania Dz.U. S: 177/2025. W dniu 18 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej („Wykonawca” lub „W ISS” lub Przystępujący), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (zarówno w części A, jak również w części B), 2) zaniechania odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień, na zaniechanie odtajnienia także wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę WISS, 3) dokonania wyboru oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, w tym zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż z treści udostępnionych Zamawiającemu dokumentów wynikało, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, albowiem z przyczyn leżących po stronie W ISS, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) Wykonawca ten nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.” przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na przedstawieniu w cz. III formularza JEDZ nieprawdziwej informacji, że wykonawca ten nie znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jak również nieprawdziwej informacji w oświadczeniu złożonym w dniu 7 listopada 2025 r. (załącznik nr 5 do SWZ), 3. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu i odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (na takim stanowisku stoi Odwołujący), na zaniechaniu także odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę W ISS, co stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) co do zarzutu nr 1 i 2 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B); b) powtórzenia czynności badania i oceny oferty W ISS złożonej w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B); c) odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania/ oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; d) uznania oferty Odwołującego jako spełniającej warunki zamówienia oraz wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu; 2) co do zarzutu nr 3 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B), b) odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień - nakazanie odtajnienia tych wyjaśnień i przekazania ich Odwołującemu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: Zgodnie z postanowieniami SW Z (rozdział VII) - o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o przesłanki dodatkowe, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający zastrzegł więc, że wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp (JEDZ), które stanowić miało wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ). W dniu 28 listopada 2025 r. W ISS na wezwanie Zamawiającego przedłożył na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W oświadczeniu tym zostało potwierdzone, że „W stosunku do Wykonawcy, którego reprezentuję/jemy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Nieco wcześniej, wraz z ofertą Wykonawca ten przedłożył dokument JEDZ, w którym na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? odpowiedział przecząco. W dniu 7 listopada 2025 r. złożył też oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w SW Z, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — oferty złożonej przez W ISS SAMOCHODY SPECJALNE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ. Zamawiający wskazał, że oferta ta stanowiła ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy pzp, czyli ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Drugie miejsce zajęta oferta złożona przez Szczęśniak Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Odwołujący). W dniu 9 grudnia 2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. że wykluczy wykonawcę, „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad)”. Odwołujący w piśmie tym poinformował Zamawiającego, że 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczogaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Z treści oświadczeń jednoznacznie wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy, nie mówiąc już o wyjaśnieniu okoliczności z tym związanych. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że w złożonych wraz z ofertą lub po niej, oświadczeniach Wykonawca W ISS wskazał wprost, że nie mało miejsca żadne odstąpienie od wcześniejszych umów. Zarówno w załącznik nr 5 do SW Z złożonym dwukrotnie (oświadczenie wykonawcy), jak i w oświadczeniu JEDZ, W ISS oświadczył więc nieprawdę, co oznacza, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego, tj. KW PSP w Gorzowie Wielkopolskim w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego. W świetle powyższego oraz obowiązującej ustawy pzp, a także przewidzianej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Odwołujący wskazał, że W ISS podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystosował pismo do W ISS, w którym wskazał, że w dokumentacji przetargowej zawarł fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a Wykonawca składając załącznik nr 2 JEDZ oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Jednocześnie w związku z otrzymaniem dnia 9 grudnia 2025 r. pisma od Odwołującego w sprawie odstąpienia od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie, Zamawiający zwrócił się do W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska w tej sprawie do dnia 11 grudnia 2025 r. godz. 12:00. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca W ISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie mu tych wyjaśnień. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania. że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. W piśmie tym Odwołujący wskazał, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. W piśmie tym przywołał argumentację prawną w zakresie tego, dlaczego należy przekazać mu uzasadnienie zastrzeżenia, a także w jaki sposób należy ocenić czy w ogóle skutecznie dokonano zastrzeżenia wyjaśnień, a w razie uznania, że nie zastrzeżonych tych wyjaśnień w sposób skuteczny, Odwołujący zażądał przekazania mu tych wyjaśnień. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2025 r. utrzymał swoją decyzję w mocy i odmówił przekazania/ udostępnienia Odwołującemu zarówno uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również samych wyjaśnień WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. Zarzut nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp ma zastosowanie do wykonawcy W ISS, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdza fakt, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że choć nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, to z pewnością podstawę wykluczenia będzie stanowiło takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Odwołującego, analiza treści ww. przepisu pozwala na stwierdzenie, iż w tej sprawie zostały spełnione łącznie wszystkie trzy ww. przesłanki wykluczenia. Z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy WISS. Z oświadczeń tych wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zamawiający powołał się w swoich oświadczeniach na par. 5 ust. 5, zgodnie z którym „ZAMAWIAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w 55 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres.” Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3467/21) i wskazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy powinno być więc spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Chodzi więc o wszystkie przyczyny niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy, a nie wyłącznie te, za które ponosi winę. Jeśli doszło do niewykonania umowy w terminie to z mocy prawa istnieje domniemanie zwłoki po stronie wykonawcy, dlatego zamawiający nie jest obowiązany do wykazywania zwłoki. Z przepisu art. 476 k.c. wynika, że dłużnik, który nie dotrzymuje terminu wykonania zobowiązania (tak w całości jak i w części), pozostaje w zwłoce; może uwolnić się od niekorzystnych dla niego następstw kwalifikowanego opóźnienia, jeżeli wykaże, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia było spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności. W tym więc aspekcie istnieje domniemanie zwłoki po stronie W ISS, które wg najlepszej wiedzy Odwołującego nie zostało obalone. Dodatkowo, aby Zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku wykonawcy W ISS zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, W ISS winien przekazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wykonania przedmiotowych umów. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny (o czym bezwzględnie należało poinformować Zamawiającego w cz. III formularza JEDZ), o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Jednocześnie, mając na względzie, że Zamawiający w sposób bezzasadny odmówił Odwołującemu przekazania wyjaśnień wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r., Odwołujący pozbawiony został szansy ustosunkowania się do tych okoliczności i wyrażenia w tym zakresie swojego stanowiska. W związku z tym, mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.). Są to osoby, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. W efekcie, świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez W ISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp bezspornym faktem jest to, że doszło do odstąpienia w całości od dwóch umów zawartych przez KW PSP w Rzeszowie z W ISS oraz do ich niewykonania przez W ISS w umówionym terminie. Powyższy przepis stanowi o niewykonaniu umowy w znacznym stopniu, gdy tymczasem Wykonawca W ISS nie wykonał obu umów w największym możliwym stopniu, ponieważ nie wykonał ich wcale. Poza tymi obiektywnymi i niepodważalnymi faktami, jedyne co pozostało do oceny czy Wykonawca W ISS podlega wykluczeniu, to okoliczność czy do odstąpienia od tych umów doszło z przyczyn leżących po jego stronie (co może potwierdzić dowód z zeznań świadków). Zarzut 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zamawiający w postępowaniu zastrzegł fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp). Wykonawca W ISS dołączył do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, tj. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), gdzie w części III pkt C formularza na pytanie,Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" udzielił odpowiedzi „Nie". Udzielenie negatywnej odpowiedzi oznacza, że wykonawca ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że„Wykonawca oficjalnie oświadcza, że informacje podane powyżej w częściach II—V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd”. W przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie bowiem od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Taki wniosek wypływa z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 80/19). Wykonawca powinien w JEDZ zawsze potwierdzić fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeżeli okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w innym bowiem przypadku wystąpi wobec niego kolejna przesłanka wykluczenia, związana z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd (zob. l. Skubiszak- Kalinowska (w:) E. Wiktorowska, l. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2020, art. 24). W sytuacji, gdy wykonawca udzieli na pytanie odpowiedzi „Nie”, formularz nie przedstawia żadnych nowych informacji ani możliwości. Jednakże, udzielenie na pytanie odpowiedzi „Tak” powoduje, że w formularzu pojawia się żądanie: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” oraz „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [l Tak Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:” W tym miejscu formularza wykonawca W ISS winien przedstawić swoje argumenty, dlaczego uważa, że pomimo rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, czego W ISS nie zrobił, a co. (prawdopodobnie) uczynił dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. Udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie oznacza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zaś udzielenie odpowiedzi „Tak” na pytanie oznacza, że wykonawca może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, ale nie musi. Niepodważalnym jest jednak, że wykonawca nie ma absolutnie żadnych kompetencji do samodzielnej oceny czy podlega wykluczeniu, a następnie przedstawienia Zamawiającemu wyłącznie wyników tej oceny. Taka ocena należy do zakresu zadań Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złożyć zgodne z prawdą oświadczenie, które następnie zostanie poddane ocenie przez zamawiającego. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia jest ingerencją w kompetencje zamawiającego, czego skutkiem jest pozbawienie go możliwości dokonania oceny w tym zakresie. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do tego, że to wykonawca decydowałby, czy podlega wykluczeniu czy nie, i wtedy składanie wymaganych dokumentów i oświadczeń nie miałoby żadnego sensu. Wykonawca W ISS niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Konsekwencją tego było, że w postępowaniu w ramach oceny i badania ofert Zamawiający nie badał czy wykonawca W ISS podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp polegając na złożonych oświadczeniach, do czasu uzyskaniu od Odwołującego informacji o wcześniejszym rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z W ISS. W postępowaniu bezsprzecznie nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie działania Wykonawcy W ISS polegające na złożeniu niezgodnych z prawdą oświadczeń, iż nie podlega wykluczeniu, miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a zatem wypełniają się dyspozycje tych przepisów. W wyroku z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do sytuacji, w której wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, uznając, że „z art. 16 PZP, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych — uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma zastosowanie w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (...) nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 PZP. " Podobnie wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1160/23 oraz wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący wskazał, że należy dokonać w tej sprawie oceny czy zaszły podstawy odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji przepisy u.z.n.k. zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Konieczne jest więc zbadanie czy podanie przez Wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu, w wyniku wprowadzenia w błąd Zamawiającego doszło do wyboru oferty Wykonawcy W ISS, jako najkorzystniejszej, pomimo że złożył w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie i pomimo, że podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp. Analizując sytuację na gruncie art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. należy uznać, że wszelkie przesłanki uznania działania Wykonawcy W ISS za czyn nieuczciwej konkurencji tam określone zostały spełnione, a mianowicie doszło do podania przez wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji poprzez udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Nieprawdziwe informacje zostały zawarte w oświadczeniu JEDZ, które jest jawne i podlega udostępnieniu, jest więc rozpowszechnianiem nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie. Inni wykonawcy mogliby skorzystać z informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ Wykonawcy W ISS na przykład w innych postępowaniach, w celu ochrony swoich interesów, jeżeli byłoby odmiennej treści niż oświadczenie złożone w tym postępowaniu przez tego Wykonawcę. W niniejszej sytuacji informacje podane przez Wykonawcę W ISS wprowadzały w błąd zarówno Zamawiającego, jak również każdego kto wnosił o udostępnienie tych informacji, w tym Odwołującego. Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie w z dnia 9 stycznia 2019 r, sygn. akt I Aga 07/18. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd odnośnie do podstaw wykluczenia uniemożliwia mu dokonanie oceny w tym zakresie. Pytanie dotyczy wyłącznie tego czy takie zdarzenie miało miejsce, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie oceny tej informacji przez pryzmat przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, która mieści się w kompetencjach Zamawiającego. W efekcie, w ocenie Odwołującego przekazanie przez W ISS nieprawdziwej informacji nastąpiło w celu przysporzenia mu korzyści w postaci uzyskania zamówienia i w konsekwencji wyrządzenia szkody innym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia oraz dotyczyło jego sytuacji prawnej mającej bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania zamówienia, co oznacza, że działanie to wypełniło przesłanki do zakwalifikowania tego działania, jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Czyn nieuczciwej konkurencji może równocześnie wypełniać przesłanki z art. 3 u.z.n.k. stanowiącego klauzulę generalną, o ile jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 20/24, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn. akt V ACa 371/07), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r., wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01 niepubl., wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący podkreślił, że należy badać samo działanie wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego w jaki sposób i na jakim etapie zamawiający dowiedział się, że został wprowadzony w błąd i czy w wyniku wprowadzenia go w błąd zdążył już podjąć jakieś czynności. W przeciwnym razie wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd pod warunkiem, że nie doszłoby do podjęcia przez zamawiającego czynności na podstawie nieprawdziwych informacji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że oferty podlegają udostępnieniu innym wykonawcom, którzy we własnym zakresie poddają je badaniu i ocenie w celu ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. W przypadku złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przez jakiegoś wykonawcę pozostali wykonawcy są pozbawieni możliwości pełnej oceny oferty tego wykonawcy oraz realnej ochrony swoich praw i interesów. Wypełnienie przez Wykonawcę JEDZ niezgodnie z prawdą, w wyniku czego ukrył on przed Zamawiającym i innymi wykonawcami fakt rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zatem absolutnie niedopuszczalne. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 621/20, wyrok z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3467/21. Działania Wykonawcy W ISS są nie do zaakceptowania w świetle zasad określających, w jaki sposób ma zostać przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia przewidzianych w art. 16 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również przejrzysty i proporcjonalny. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia godzi bezpośrednio w te zasady. Tym samym informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych (wyrok KIO z 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, LEX nr 3600709). W przedmiotowym stanie faktycznym brak wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje wprowadzające w błąd, oznaczałoby odstąpienie Zamawiającego od wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych, co - zarówno ze względu na przepisy ustawy pzp, jak i obowiązującą Zamawiającego zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców - jest nie do zaakceptowania. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy W ISS także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu, względnie odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Jednocześnie w razie uznania przez Izbę, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (o co Odwołujący wnosi), naruszenie Zamawiającego polegało także na zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. wykonawcy W ISS. Powyższe zaniechanie w ocenie Odwołującego stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zasada jawności gwarantuje transparentność całego postępowania, zarówno w zakresie działań i czynności zamawiającego, jak również wykonawców, a także w sposób pośredni pozwala realizować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieujawnianie przez Zamawiającego, konkretnych informacji przekazanych przez Wykonawcę, wymaga: 1) posiadania przez określoną informację atrybutów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., 2) zastrzeżenia przez Wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane, 3) wykazania przez Wykonawcę. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń wskazywała, że obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża Wykonawcę (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 1237/21. Na Zamawiającym z kolei ciąży obowiązek weryfikacji spełnienia przez wykonawcę obowiązku, który aktualizuje zakaz ujawniania informacji bądź niespełnienia albo nienależytego spełnienia tego obowiązku, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawniania informacji. Wspomniany obowiązek weryfikacji sprowadza się do przyrównania oświadczenia wykonawcy ze wzorem normatywnym, a w szczególności z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażoną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1644/21. Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. musza być spełnione łącznie. Uzasadnienie zastrzeżenia, opierające się na cytowaniu przepisów prawa czy orzecznictwa KIO lub sądów powszechnych nie może zastąpić realnej i merytorycznej treści uzasadnienia w zakresie dokumentów czy informacji, które wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ skutkować to będzie niewypełnieniem obowiązku wskazanego w art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Jednocześnie podejmowanie przez wykonawcę określonych działań mogących ograniczyć dostęp do danych informacji czy dokumentów nie wpływa na ocenę czy dane informacje posiadają wartość gospodarcza która według przepisów powinna podlegać ochronie. Nie można zastrzec jako tasiemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia. Analiza stanowisk Izby prowadzi do wniosku, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18., wyrok KIO z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18). Zastrzeżenie dokumentu uzasadnienia podlega takim samym regułom, jak zastrzeżenie innych dokumentów, w związku z czym zastrzegając uzasadnienie, należałoby złożyć uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego dokumentu udowodnić, że nie tylko bezpośrednio odnosi się do zastrzeganych danych z wyjaśnień sposobu ceny, ale także, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją o właściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił. Wykonawca ograniczył się do subiektywnego przekonania, które także pozostało gołosłowne, że przedmiotowe uzasadnienie stanowi jego prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, bez podjęcia jakiejkolwiek próby odniesienia się do wymogów z art. 11 ust. 2 z,n.k.” Dlatego mając na uwadze powyższą argumentację bez wątpienia samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa W ISS i jako takie winno być przez Zamawiającego niezwłocznie udostępnione, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie Zamawiającego przekazania firmie Szcześniak Pojazdy Specjalne tego uzasadnienia stanowi jaskrawe naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Dodatkowo, jeśli takiego uzasadnienia brakuje to jak wskazała KIO „zaniechanie właściwego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji powinno skutkować uznaniem przez zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. (...). Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy.” Odwołujący wskazał, że z informacji przekazanych przez Zamawiającego może wynikać, że uzasadnienie W ISS i zastrzeżenie dokonane przez tę firmę w zakresie objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach, jako informacji stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa spółki, jest zbyt ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Zamawiający wskazał bowiem, że „Firma W ISS Samochody Specjalne Sp. z o. o. zastrzegła, że przekazane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców.” Powyższe wyjaśnienia są jednozdaniowe, niezmiernie lakoniczne i ogólnikowe, nie zawierają żadnych konkretów odnoszących się zarówno do. przesłanek formalnych, jak i materialnych. Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi jednak zostać spełniona nie tylko przesłanka formalna, ale także materialna. Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma rzeczywiście charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą — przy czym należy w sposób wyczerpujący uzasadnić, dlaczego konkretne informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo powołanie się na blankietowe, powszechnie stosowane i uniwersalne argumenty nie mogą stanowić o skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że zacytowane wyżej wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić, dlaczego konkretne informacje mają mieć charakter poufny, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne było nie tylko uzasadnienie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z przepisami ustawy pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W efekcie, Zamawiający zobligowany był co najmniej przekazać Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia przez W ISS tajemnicy przedsiębiorstwa — gdyż bez wątpienia samo uzasadnienie nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jako takie powinno być przez Zamawiającego udostępnione. To uzasadnienie z kolei było jedynym narzędziem dla Odwołującego do weryfikacji czy zastrzeżone przez W ISS wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. mogły rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS i czy dokonano skutecznego zastrzeżenia tej tajemnicy. Same wyjaśnienia zaś dotyczyły kwestii związanych z wykluczeniem Wykonawcy W ISS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, co oznacza, że brak przekazania / odtajnienia tych dokumentów miał wypływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość podjęcia w pełni skutecznej obrony swoich praw przez Odwołującego. Odwołujący z ostrożności kwestionował też, że wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy WISS i że zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu Odwołującemu, prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców (w tym Odwołującego) prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy W ISS, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (tak orzekła też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. KIO 539/20). Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia z 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 24/21) tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są co o zasady tylko informacje, a nie całe dokumenty. W praktyce oznacza to, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu czy kompletu dokumentów w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę (szczególnie, że mówimy tu o umowach zawartych i realizowanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, które ze swej natury są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej oraz samej ustawy pzp. Wykonawca ma obowiązek dokonania precyzyjnej selekcji danych i ograniczenia klauzuli poufności wyłącznie do tych konkretnych fragmentów, które spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast pozostała część dokumentacji musi pozostać dostępna dla pozostałych uczestników w celu umożliwienia im realnej kontroli czynności Zamawiającego. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy W ISS podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W sytuacji więc, kiedy składane przez Wykonawcę wyjaśnienie zawiera informacje chronione, to tylko one zostaną utajnione. Zamawiający nie powinien więc akceptować możliwości utajnienia całego dokumentu. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego Zamawiający odmawiając dostępu do tych dokumentów (wyjaśnień i uzasadnienia) naruszył przepisy art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto w dniu 28 stycznia 2026 r. pismo procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania złożył Przystępujący. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, o czym dalej. W pozostałym zakresie nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.) osób, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. Odwołujący wskazywał, że świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez WISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Zdaniem Izby wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki, gdyż Odwołujący dążył do rozszerzenia zarzutów o okoliczności faktyczne niewskazane w odwołaniu, a dotyczące przebiegu realizacji, w których zamawiający KW PSP w Rzeszowie odstąpił od dwóch umów z Wykonawcą WISS. W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Przystępującego na posiedzeniu: zakres obowiązków wraz z umową byłego pracownika Przystępującego, a obecnego pracownika Odwołującego, o którego przesłuchanie w charakterze świadka wnosił Odwołujący. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części A i części B oferty Przystępującego. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega w jego ocenie wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Odwołujący wskazał w piśmie, że: „28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS.” W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Odwołujący wskazał także, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystąpił do W ISS o zajęcie stanowiska w odniesieniu do okoliczności wskazanych w piśmie Odwołującego. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca WISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień wraz dowodami. W piśmie z dnia 15 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazał: „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 12 grudnia 2025r. w załączeniu przesyłam korespondencję prowadzana z Firmą W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione.” Pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. Zamawiający odmówił udostępnienia wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów w formie decyzji: „DECYZJA nr 7/2025 LUBUSKIEGO KOMENDANTA W OJEW ÓDZKIEGO PAŃSTW OW EJ STRAŻY POŻARNEJ z dnia 17 grudnia 2025 r. w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. Na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z 6 września 20014 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 902) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2025 r. poz. 1691) w zbiegu z art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2025 r. oraz pisma z dnia 16 grudnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej ODMAWIAM udostępnienia informacji publicznej w zakresie pisma firmy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”. UZASADNIENIE Wnioskodawca firma SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. we wniosku z 12 grudnia 2025 r. zażądał udostępnienia informacji publicznej w postaci „całej korespondencji prowadzonej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z Wykonawcą W ISS od dnia 8 grudnia do dnia dzisiejszego” tj. do 12 grudnia. Odpowiedź na wnioskowane żądanie została wysłana wnioskującemu 15 grudnia 2025 r. pismem nr W O.065.18.2025. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwania Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostało ono udostępnione. Wnioskodawca pismem nr 1076/12/2025/TK z 16 grudnia 2025 r. wezwał tutejszy Organ do niezwłocznego przekazania pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia ww. wyjaśnień lub w razie uznania niedokonania skutecznego zastrzeżenia do odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Po rozpatrzeniu przedmiotowego pisma Organ uznał, iż odpowiedź Wykonawcy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem” nie może zostać udostępniona. A mianowicie firma W ISS w treści swoich wyjaśnień do tutejszego organu podkreśliła, że treść sporządzonego przez nich pisma w zakresie w jakim nawiązuje do działalności Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Wykonawca potwierdził ponadto, że w sposób ciągły zabezpiecza niniejsze informacje przed ich ujawnieniem do osób trzecich oraz przyjął politykę ochrony informacji poufnych przed dostępem osób niepowołanych poprzez umożliwienie dostępu do tych informacji tylko określonemu gronu pracowników, którzy zobowiązani są do zachowania poufności, a także dochowuje należytej staranności przechowując informacje i dokumenty dotyczące powyższego miejsca zabezpieczonym przed dostępem osób nieupoważnionych. Mając powyższe na uwadze oraz orzecznictwo KIO w zakresie tajemnicy przedsiębiorcy (w tym między innymi wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 244/25) organ nie miał innej możliwości prawnej jak odmowa udzielenia informacji publicznej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. POUCZENIE Od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Komendanta Głównego PSP. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem tutejszego Organu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.” Zgodnie z art. 74 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” W myśl art. 18 ustawy pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Na wstępie wskazania wymaga, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. względnie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień wraz z załącznikami. Zaznaczyć należy dalej, że odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (art. 513 ustawy pzp). W tym kontekście kluczowe w sprawie okazało się ustalenie jaki charakter miały wyjaśnienia Wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r. oraz w jakim trybie Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia tych wyjaśnień uznając za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia. Izba zauważa, że Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy W ISS o złożenie wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych powołując się na przepisy ustawy pzp uprawniające do kierowania wezwania do wyjaśnień. Co istotne, Zamawiający nie unieważnił wyboru najkorzystniejszej oferty celem ponowienia badania i oceny ofert. Z pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. wynika, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że postępowanie to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. To etap badania i oceny ofert jest więc właściwy do podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu, które prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie kończy się zawarciem umowy, jednak zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu. Pomiędzy czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty a zawarciem umowy zamawiający podejmuje jedynie działania formalne związane z podpisaniem umowy, gdyż wszelkie czynności dotyczące oceny i badania ofert zostały już zakończone. W tym kontekście pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. skierowane do Wykonawcy W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska wobec zastrzeżeń Odwołującego nie stanowiło wezwania w trybie ustawy pzp, zostało przekazane po wyborze najkorzystniejszej oferty stąd nie stanowiło czynności w postępowaniu. W konsekwencji należało uznać, że wniosek Zamawiającego został skierowany do Wykonawcy W ISS w trybie nieznanym ustawie pzp i stanowił raczej element gromadzenia materiału dowodowego na potrzeby postępowania odwoławczego, a same wyjaśnienia wraz dowodami złożone przez Wykonawcę W ISS, jakkolwiek mogą stanowić dowody w sprawie to jednak nie są wynikiem czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował trybu w jakim Zamawiający przeprowadzał czynności wyjaśniające, w szczególności nie podnosił zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert po wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym uznać należało, że Odwołujący zaakceptował procedurę, w której prowadzone były wyjaśnienia i składane dowody przez Wykonawcę W ISS, a która została dokonana poza ustawą pzp. Zamawiający nie podjął w postępowaniu takich czynności (brak wezwania do wyjaśnień w trybie pzp), jak również nie podejmował decyzji o odtajnieniu bądź nie, wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako czynności w postępowaniu dokonywanej przed wyborem najkorzystniejszej oferty w ramach badania i oceny ofert. W konsekwencji zaskarżenie w drodze środka ochrony prawnej zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień nie może zostać uznane za skuteczne. Nie zmienia przy tym oceny Izby notatka służbowa znajdująca się w dokumentacji postępowania stanowiąca analizę Zamawiającego złożonych przez W ISS wyjaśnień w kontekście ewentualnego unieważnienia wybory oferty tego Wykonawcy i wykluczenia go z postępowania. Zamawiający nie podejmował bowiem żadnych czynności związanych z udzieleniem zamówienia: nie unieważnił wyboru, nie wzywał Wykonawcy W ISS w trybie ustawowym do złożenia wyjaśnień, nie podejmował decyzji o odtajnieniu i udostępnieniu dokumentów ponawiając czynności badania i oceny ofert. W tym kontekście Izba zauważa również, że w odniesieniu do postawionego zarzutu Odwołujący domaga się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie odtajnienia i przekazania Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., które nie zostały złożone przed a już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Rozpoznanie zarzutu nr 3 odwołania i ewentualne jego uwzględnienie determinowałoby nakazanie unieważnienia czynności wyboru i udostępnienia dokumentów, którymi Zamawiający nie dysponował na etapie badania i oceny ofert, ale również w dniu podejmowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z żądania odwołania wynika, że Zamawiający przed wyborem oferty powinien był te dokumenty Odwołującemu udostępnić czego zaniechał, chociaż wyjaśnienia Wykonawcy W ISS zostały złożone na wniosek Zamawiającego, który nie stanowił czynności w postępowaniu. Dokumenty te zostały złożone w trybie nieznanym ustawie pzp, stąd zaniechanie ich udostępnienia nie może rozpatrywane w kontekście naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do odmowy udostepnienia to pierwsze pismo skierowane do Odwołującego z dnia 15 grudnia 2025 r. stanowi odpowiedź odmowną Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień w trybie dostępu do informacji publicznej, przy czym wniosek ten nie został dołączony do odwołania i nie został przekazany przez Zamawiającego. Niemniej jednak z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący nie zwrócił się o udostępnienie dokumentów na podstawie art. 74 ustawy pzp. Kluczowa jednak zdaniem Izby w sprawie w zakresie trybu udostępniania dokumentów jest okoliczność, że odmowa udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. w związku z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiła decyzją z dnia 17 grudnia 2025 r. Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej wydaną w trybie administracyjnym, od której przysługiwało Odwołującemu odwołanie do Komendanta Głównego PSP w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, a która jak wskazał na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, nie została przez Odwołującego zaskarżona. Odwołujący w odwołaniu pominął te okoliczności, a które są istotne w kontekście przesłanek odrzucenia odwołania, a konkretnie przesłanki, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy - art. 16 i 18 ustawy pzp, których naruszenie Odwołujący zarzucał. Brak odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów nie wynikał bowiem z zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie unieważnił wyboru i nie prowadził wyjaśnień w trybie pzp, a sama odmowa udostępnienia nastąpiła w drodze decyzji administracyjnej. Jednocześnie ponownie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował trybu w jakim prowadzone były wyjaśnienia, a które jak wynika z ustalonego stanu faktycznego nie zostały złożone na wezwanie Zamawiającego skierowane w oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający zawnioskował do Wykonawcy W ISS o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego nie podając podstawy prawnej takiego wniosku. Odwołujący nie kwestionował również trybu w jakim Zamawiający podejmował decyzję o odmowie udostępnienia (ustawy o dostępie do informacji publicznej). Izba stwierdziła w konsekwencji, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy pzp. Podkreślenia wymaga, że decyzja administracyjna odmawiająca udostępnienia dokumentów jako niezaskarżona pozostaje w mocy. Izba rozpoznając więc merytorycznie odwołanie w zakresie uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., których złożenie nastąpiło w trybie nieznanym ustawie pzp, weszłaby w kompetencje odpowiednich Organów, a rozpoznanie podniesionego zarzutu mogłoby doprowadzić do funkcjonowania w obrocie prawnym dwóch sprzecznych rozstrzygnięć tej samej sprawy. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na wstępie Izba ustaliła, a co nie było sporne w sprawie, że Zamawiający przewidział w postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, natomiast przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 nie została przewidziana. Bezsporne było również, że Przystępujący w formularzu JEDZ w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział: „NIE”. Na wezwanie Zamawiającego złożył również oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 89/2023 zwartej w dniu 14 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych” część 1 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 89/2023.” Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 91/2023 zwartej w dniu 21 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych" część 3 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu. ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 91/2023.” W paragrafie 5 ust. 5 ww. Umów wskazano: „5. ZAMAW IAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres b..” Zarzut nr 1 odwołania. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w odniesieniu do tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo że Przystępujący z przyczyn leżących po jego stronie, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego. Odwołujący złożył jako dowód oświadczenia o odstąpieniu od umów wskazując, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie w ocenie Odwołującego wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Z powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący wywodził, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp względem Przystępującego. Odwołujący wskazał, że z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy W ISS, a mianowicie z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Aby przedmiotowy przepis miał zastosowanie, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zobowiązanie to musi być istotne, niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania musi wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie, musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a konsekwencją powyższego musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E - „Dyrektywa klasyczna”, zgodnie z którym: „4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.” W motywie 101 wskazano: „Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Niewątpliwie, celem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest możliwość wyeliminowania z postępowania wykonawców nierzetelnych, którzy z powodu nienależytej realizacji zamówień, utracili zaufanie zamawiającego i co do których istnieje ryzyko, że nie wykonają kolejnego zamówienia w sposób należyty (tak też: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa na wstępie, że zarzuty odwołania i ich uzasadnienie w całości opiera się na dwóch oświadczeniach Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o odstąpieniu od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, w których wskazano, że odstąpienie od umowy nastąpiło z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu ww. realizacji, które świadczyłyby o wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący sam fakt odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy odstąpienie takie nastąpiło na podstawie postanowień umownych, które nie uzależniały prawa odstąpienia od wystąpienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest okolicznością wystarczającą dla wypełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. W paragrafie stanowiącym podstawę odstąpienia przewidziano bowiem, że umowne prawo odstąpienia w terminie do dnia 28 grudnia 2023 r. przysługuje zamawiającemu, jeżeli: „Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r.”. Niezależnie zatem czy niewydanie przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy czy nie, prawo odstąpienia przysługiwało i z takiego prawa zamawiający skorzystał. Odwołujący celem wykazania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinien więc w odwołaniu przedstawić konkretne okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu ww. realizacji, które wskazują jednoznacznie, że to z przyczyn leżących po stronie Przystępującego przedmiot umowy nie został wydany, nie uzyskano świadectwa dopuszczenia CNBOP i nie zostało przeprowadzone szkolenie. Tymczasem Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że okoliczności te zostaną przedstawione dopiero na rozprawie i będą wynikały z zeznań świadków, o których przesłuchanie wnosił Odwołujący w odwołaniu. Zeznania świadków przez opisanie przebiegu realizacji miały zdaniem Odwołującego potwierdzić bądź zaprzeczyć, że doszło do niewykonania umów z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Jednocześnie z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Odwołujący zastrzegł w odwołaniu możliwość powoływania nowych wniosków dowodowych i twierdzeń. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że o ile zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” to powoływane wnioski dowodowe nie mogą dostarczać nowych okoliczności faktycznych i twierdzeń niezawartych w odwołaniu. Dowody bowiem mają na celu wyłącznie potwierdzenie faktów już opisanych w odwołaniu. Odwołujący formułując zarzuty odwołania pominął, że jest Stroną, która twierdzi, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp wystąpiły i Zamawiający zaniechał wykluczenia Wykonawcy W ISS i odrzucenia jego oferty. Nie do zaakceptowania jest więc sytuacja, w której Odwołujący dopiero na rozprawie w ramach przeprowadzanych dowodów będzie wskazywał okoliczności faktyczne, które być może, gdyż jak wynika z odwołania Odwołujący nie jest tego pewny, potwierdzą bądź zaprzeczą, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Podkreślenia wymaga, że Izba związana jest zarzutami odwołania i orzeka w ich granicach (art. 555 ustawy pzp). Natomiast zarzut to nie tylko podstawa prawna a przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp: „Odwołanie zawiera: 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.” Z powyższego wynika, że Odwołujący jest uprawniony składać dowody wyłącznie na poparcie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskując o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków przekonywał, że okolicznością faktyczną wynikającą z odwołania jest powołanie podstawy prawnej: art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz wskazanie, że niewykonanie umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy W ISS. Stanowisko Odwołującego nie zasługiwało jednak na aprobatę, gdyż Odwołujący nie podał w odwołaniu jakie konkretne okoliczności faktyczne zaistniały w trakcie powoływanych realizacji, które przesądzają wypełnienie się przesłanki „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł argumentację w tym zakresie wskazując na niezgodność numerów homologacji na tabliczce znamionowej dostarczonych przez Przystępującego pojazdów z numerami homologacji widniejącymi w świadectwie dopuszczenia CNBOP, jednak te twierdzenia należało uznać za spóźnione. Izba również mając na względzie rozpoznanie odwołania w jego granicach oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków jako powołany jedynie dla zwłoki, ponieważ Odwołujący dążył przez powołanie tych dowodów do rozszerzenia zarzutów odwołania. Kompleksowo na temat granic zarzutów odwołania wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22 grudnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 4922/25, które to stanowisko Izba w całości podziela: „Ustalony powyżej zakres i sposób sprecyzowania zawartych w odwołaniu zarzutów oraz próba ich rozszerzenia w dalszym piśmie procesowym i na rozprawie, czyli już po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, czyni uzasadnionym zwrócenie również uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika tego postępowania, która odróżnia je od typowego spornego postępowania cywilnego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 popzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. (…) Aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.” Zaznaczyć należy ponownie, że ciężar dowodu, że Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę W ISS z postępowania spoczywał na Odwołującym i temu obowiązkowi Odwołujący nie podołał, gdyż odwołanie nie zawiera konkretnych okoliczności faktycznych świadczących o wypełnieniu się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które mogłyby zostać następnie potwierdzone dowodami. Co do argumentacji Odwołującego, że został pozbawiony ochrony swoich praw, ponieważ Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 grudnia 2025 r. Izba zwraca uwagę ponownie, że Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o ustosunkowanie się Wykonawcy W ISS do zastrzeżeń samego Odwołującego nie wzywając Wykonawcy do wyjaśnień w trybie ustawy pzp, czego Odwołujący nie kwestionował (brak zarzutu zaniechania unieważnienia czynności wyboru i prowadzenia czynności wyjaśniających poza etapem badania i oceny ofert). To Odwołujący pozostaje Stroną, która twierdzi, że określone okoliczności determinujące wykluczenie Przystępującego miały miejsce. Odwołujący powinien więc te okoliczności opisać w odwołaniu, a następnie wykazać stosownymi dowodami, czego Odwołujący nie uczynił oczekując, że potrzebne informacje uzyska z wyjaśnień Wykonawcy W ISS bądź z zeznań świadków – dowodu przeprowadzonego na rozprawie. Nie jest tak jak podnosił Odwołujący, że miał wyłącznie jeden dzień na sformułowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący już bowiem 9 grudnia 2025 r. (jeden dzień po wyborze najkorzystniejszej oferty) sygnalizował Zamawiającemu, że miało miejsce odstąpienie od umów zawartych z Wykonawcą W ISS. Na pytanie Izby, czy Odwołujący zwracał się z wnioskiem do zamawiającego: Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o przekazanie informacji dotyczących przebiegu powoływanych przez Odwołującego realizacji, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi otrzymał wyłącznie oświadczenia o odstąpieniu od umów oraz umowy. Z powyższego nie wynika, czy Odwołujący w ogóle starał się pozyskać informacje dotyczące przebiegu tych realizacji przez zadanie ww. zamawiającemu konkretnych pytań przed wniesieniem odwołania. W konsekwencji Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Odwołujący miał ograniczony czas (do jednego dnia) na sformułowanie zarzutów odwołania, co miałoby uprawniać Odwołującego do podnoszenia nowych twierdzeń po wniesieniu odwołania. Dlatego Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie powołał w odwołaniu okoliczności faktycznych świadczących o tym, że odstąpienie od ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Okoliczności wynikające z odwołania i złożone na ich potwierdzenie dowody – odstąpienia od wcześniejszych umów zawartych z Wykonawcą W ISS wskazują wyłącznie, że doszło do niewykonania w całości umowy, co skutkowało złożeniem przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Nie zostały w odwołaniu powołane natomiast żadne okoliczności, które jednoznacznie świadczyłyby o tym, że niewykonanie umów nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Izba nie stwierdziła więc, że wypełniły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Przystępujący w piśmie procesowym złożonym w wersji jawnej i niejawnej wskazał na okoliczności, które powodują, że przyczyny odstąpienia od ww. umów są co najmniej sporne. Załączone natomiast do pisma procesowego dowody przedstawiają okoliczności, z których nie wynika, aby przyczyny odstąpienia od umów leżały po stronie Wykonawcy. Słusznie również podnosił Zamawiający, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji, aby zamawiający KW PSP w Rzeszowie, na rzecz którego realizowane były umowy dochodził jakichkolwiek roszczeń od Przystępującego z tytułu niewykonania umowy i odstąpienia, co przemawia za słusznością twierdzeń Przystępującego, że to nie z przyczyn leżących po jego stronie doszło do odstąpienia od umowy. W przeciwnym razie strona poszkodowania dochodziłaby swoich roszczeń związanych z niewykonaniem umowy. Zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp), a mianowicie czynu z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący wywodził powyższe z okoliczności, że w formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący odpowiedział: „NIE”. Odwołujący podniósł, że w przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba w całości podziela orzecznictwo powołane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, zgodnie z którym odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie może następować w oderwaniu od przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, również w zakresie w jakim dotyczy „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Wykonawca nie jest zatem zobowiązany do przedstawienia w formularzu JEDZ wszystkich przypadków rozwiązania umowy, które nastąpiły w trakcie prowadzonej działalności a wyłącznie te, które wpisują się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Jak zważyła Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2117/20: „nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki wcześniejszego zakończenia umowy, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana (…) Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW W YKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIW Z. Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył na etapie badania podstaw wykluczenia zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIW Z w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.” Podobne stanowisko, przy czym w zakresie kar umownych, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 czerwca 2025 r. w spr…

…Sygn. akt: KIO 5637/25 Warszawa, 29 stycznia 2026 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 roku przez Odwołującego Daniela Zabojscę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z. (ul. Wysocka 74, 66-433 Lubiszyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Lubniewice (ul. Jana Pawła II 34, 69-210 Lubniewice) przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” (ul. Polna 13, 66-439 Maszków) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Daniela Zabojscę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z. (ul. Wysocka 74, 66-433 Lubiszyn) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Daniela Zabojscę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z. (ul. Wysocka 74, 66-433 Lubiszyn) tytułem wpisu od odwołania, kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 438 zł 00 gr (czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów noclegu Zamawiającego, kwotę 1076 zł 43 gr (tysiąc siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę, 3.1. zasądza od Odwołującego Daniela Zabojscy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Z. (ul. Wysocka 74, 66-433 Lubiszyn) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Lubniewice (ul. Jana Pawła II 34, 69-210 Lubniewice)kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 438 zł 00 gr (czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów noclegu Zamawiającego, kwotę 1076 zł 43 gr (tysiąc siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 5637/25 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Lubniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubniewice w roku 2026" Pakiet I - Leśnictwa: Rudnica, Kołczyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 października 2025 roku w Dzienniku Urzędowym UE: OJ S 209/2025. Odwołujący D.Z. prowadzący działalność gospodarczą Zakład Usług Leśnych D.Z. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej i poszczególnych elementów kosztorysu ofertowego, pomimo, iż ww. ceny jednostkowe, a przez to również cena całkowita charakteryzują się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny cena oferty tego wykonawcy wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus" względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także uwzględnienia wszystkich kosztów, umożliwiających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wezwanie ww. wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 31.10.2025 r. Zamawiający zamieścił informację o kwotach, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla poszczególnych pakietów, w tym dla pakietu nr 1. Kwota szacunkowa oraz kwota wskazana w dniu 31.10.2025 r. na sfinansowanie zamówienia dla pakietu nr 1 jest kwotą tożsamą i wynosi 1 810 935,17 zł. 17 listopada 2025 r. nastąpiło otwarcie ofert. Wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”złożył ofertę na Pakiet I na kwotę 1 267 692,63 zł brutto. Przedmiotowa kwota stanowi 29,997 % wartości szacunkowej zamówienia. 5 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”. Zamawiający nie wzywał tego Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” charakteryzuje się symptomami ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył ofertę niższą od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 29,997%, balansując na granicy wartości 30 % obligującej Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał na poniższe okoliczności: cena oferty brutto jest niższa od wartości szacunkowej o 29,997%. Różnica obligująca do badania rażąco niskiej ceny z art. 242 ust. 2 ustawy wynosiła 0,003 %. Odwołujący wskazał na różnice pomiędzy różnymi pozycjami kosztorysu ofertowego Wykonawcy a pozycjami kosztorysu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że poszczególne pozycje jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym Wykonawcy są niższe niż wartość szacunkowa zamówienia w oscylując w przedziale od 30 % do 80 %. Zdaniem Odwołującego, dokonując badania i oceny ofert, Zamawiający zobligowany był zweryfikować kosztorys ofertowy Wykonawcy, przynajmniej we wskazanych przez Odwołującego pozycjach i wyjaśnić, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realna. Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie w jednej pozycji cena Wykonawcy i cena Odwołującego jest identyczna, jednakże Odwołujący wskazał, że jego cena jest realna i dysponuje zasobami umożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. W ocenie Odwołującego, analiza poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazuje, że Wykonawca zaoferował ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników (które od 1 stycznia 2026 r. wzrasta), czy też osiągnięcia minimalnego zysku, co również powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego. W opinii Odwołującego, konsekwencją zaniechania przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny było dokonanie w sposób nieprawidłowy wyboru oferty Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” jako oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki (arytmetyczne) wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do wystosowania wobec Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” wezwania do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, ponieważ zaoferowana przez niego cena na wykonanie Pakietu nr 1 nie jest niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Próg 30% nie został osiągnięty i tym samym Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku wszczynania procedury wyjaśniającej, o której mowa art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Wezwanie do wyjaśnień na gruncie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może przekształcić się w obowiązek Zamawiającego w przypadku zaistnienia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. W niniejszym przypadku wątpliwości powstały jedynie u Odwołującego, mają więc charakter subiektywny. Odwołujący nie wykazał jednak, aby istniały jakiekolwiek obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez Wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł, że na wysokość ceny rzutują jej elementy składowe odbiegające od szacunków Zamawiającego. Wskazał na różnice pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez Wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”w pozycjach nr 1, 5, 6, 16, 18, 20, 21, 22, 26, 29, 30, 36 ,43 i 47 kosztorysu ofertowego, a cenami jednostkowymi zawartymi w załączniku nr 2.2. do SWZ („Wycena wartości zamówienia dla poszczególnych prac”). Dokument Zamawiającego ma jednak charakter informacyjny i pomocniczy. Niezależnie od powyższego, Odwołujący poza wskazaniem, że istnieją różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami w ofercie Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”,a pozycjami kosztorysu Zamawiającego, nie wykazał, że istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że poszczególne ceny w ofercie są realne. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów ani uzasadnienia, które wskazywałyby na brak realności zaoferowanych cen. Samo wskazanie arytmetycznej rozbieżności jest jedynie hasłem, ogólnym stwierdzeniem, nie jest jednak wystarczające do nabrania wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”może być rażąco niska i do przekonania, że zachodzi obowiązek wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie przedstawił także realnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za zaoferowaną przez wskazanego Wykonawcę cenę niemożliwe jest należyte i zgodne z przepisami prawa wykonanie zamówienia i że rzeczywiście budzi ona uzasadnione wątpliwości. Odwołujący nie wykazał również, że ceny jednostkowe wskazane przez niego w pozycjach kosztorysu ofertowego Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”stanowią istotne części składowe ceny, które mogłyby mieć decydujący wpływ na realność całej oferty oraz budzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący ogólnie wskazał, że zaoferowane przez Wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.” www. pozycjach kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe są niższe od cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego o od 30% do 80%. Samo wskazanie, że wartość poszczególnych cen jednostkowych odbiega od szacunku Zamawiającego ma, jak wskazano powyżej, jedynie walor hasła, ogólnej informacji. Z pewnością nie oznacza automatycznego obowiązku wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Słusznie zauważył Zamawiający, że przy weryfikacji „istotnych części składowych ceny” nie ma zastosowania 30% próg wskazany w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się wyłącznie do ceny całkowitej. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wartość: 8 z kwestionowanych pozycji oscyluje w przedziale pomiędzy 0,10% a 0,83% wartości zamówienia (pozycje kosztorysu nr 6, 16, 22, 26, 29, 36, 43, 47); 3 z kwestionowanych pozycji oscyluje w przedziale pomiędzy 1,11% a 1,39% wartości zamówienia (pozycje kosztorysu nr 20, 21 i 30); 2 z kwestionowanych pozycji oscyluje w przedziale pomiędzy 2,02% a 2,54 % wartości zamówienia (pozycje kosztorysu nr 5 i 18). Powyższe wskazuje, że wartość tych pozycji stanowi niewielki udział w całości zamówienia. Nie można zatem mówić o istotności zakwestionowanych cen jednostkowych, o której stanowi art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i od istnienia której uzależnione jest zastosowanie tego przepisu i ewentualne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia tych cen. Odwołujący nie wykazał, aby wskazane ceny jednostkowe budziły wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że jedna z kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu Wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M-Las M.G.”zawiera taką samą cenę za wykonanie czynności wskazanej w pozycji nr 1 jak zaoferował Odwołujący. Kwestionowanie przez Odwołującego realności ceny jednostkowej dokładnie takiej, jaką sam zaoferował, wskazuje na sztuczny charakter sformułowanego przez Odwołującego zarzutu. Wskazywane przez Odwołującego w trakcie rozprawy z udziałem stron okoliczności, takie jak nierówność terenu, czy zaoferowanie dwóch takich samych cen jednostkowych w pozycjach o różnej wartości nakładów, pozostaje bez znaczenia. Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami, w żaden sposób nie odniósł się do przyjętych wartości, kalkulacji i realności ceny. Nie wykazał okoliczności uzasadniających przyjęcie nierealności cen materiałów, czy wartości usług. Należy zauważyć, że art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się przede wszystkim do całości ceny. Odwołujący nie wykazał, aby istniały obiektywne wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Przeciwnie - cena całości oferty Odwołującego wynosi 1 303 036,82 zł i jest o 35 344,19 zł wyższa od ceny Przystępującego (1 267 692,63 zł). Skoro zatem ceny wykonawców są tak do siebie zbliżone, to wskazuje to na rynkowy charakter tych cen, w tym ceny Przystępującego. Oznacza, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do braku realności ceny oferty Przystępującego, a zarzuty podniesione przez Odwołującego mają sztuczny, nierealny charakter i są całkowicie bezpodstawne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, koszty z tytułu noclegu i dojazdu Zamawiającego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3537/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2024 r. przez wykonawcę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Piotrków Trybunalski w Piotrkowie Trybunalskim orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawc ę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyńskii zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3537/24 Uzasadnie nie Miasto Piotrków Trybunalski w Piotrkowie Trybunalskim, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa Trybunalskiego z nieruchomości w całości lub częściowo zamieszkanych przez mieszkańców miasta oraz z Miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz dzierżawa pojemników. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 lipca 2024 r., Dz.U. S: 141/2024, nr 437056-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stanisław Burczyński prowadzący w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako "uokik", w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, tym bardziej w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o np. jego ofertę, co jednocześnie stanowi nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2)kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa Trybunalskiego z nieruchomości w całości lub częściowo zamieszkanych przez mieszkańców miasta oraz z Miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz dzierżawa pojemników. Ustalono także, że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Zamawiający wskazał w SW Z, że: Część 1 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo, zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA I (w tym dla obszaru Starego Miasta (Rycerska, Farna, Starowarszawska, Grodzka, Zamkowa, Sieradzka, Szewska, Rwańska, Zamurowa, Plac Czarnieckiego, Garncarska, Pijarska, Konarskiego, Łazienna Mokra): (…) Część 2 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA II: Część 3 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA III: Część 4 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest Odbiór (transport) i zagospodarowanie odpadów komunalnych z miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanego przy ul. Orlej 11 oraz dzierżawa pojemników. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)część 1 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 10.912.426,92 zł, b)odwołującego z ceną brutto 10.627.805,88 zł, 2)część 2 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 6.057.873,36 zł, b)odwołującego z ceną brutto 6.086.005,20 zł, c)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 6.999.291,00 zł, d)Konsorcjum "Ekom" Maciejczyk spółka jawna z ceną brutto 5.197.120,61 zł, 3)część 3 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 6.856.947,00 zł, b)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 6.477.516,00 zł, c)Konsorcjum "Ekom" Maciejczyk spółka jawna z ceną brutto 5.707.681,73 zł, 4)część 4 zamówienia: a)odwołującego z ceną brutto 854.314,56 zł, b)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 912.864,96 zł. Zamawiający poinformował także wykonawców, że planuje przeznaczyć na realizację zamówienia: 1)Część I: 9.605.000,00 zł brutto, 2)Część II: 6.205.000,00 zł brutto, 3)Część III: 6.380.000,00 zł brutto, 4)Część IV: 870.000,00 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że 17 września 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w części 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślenia wymagało, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest autonomiczną i suwerenną decyzją zamawiającego, podejmowaną w oparciu o jego własną analizę możliwości finansowych. To zamawiający, a nie wykonawca odpowiada za swoją gospodarkę finansową i decyduje na co przeznaczyć środki finansowe, a także czy i jakich dokonywać przesunięć w budżecie. W ocenie Izby zamawiający nie ma jakiegokolwiek obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, stanowi wyjątek od kategorycznego nakazu unieważnienia postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wyjątek ten nie może zatem podlegać rozszerzającej interpretacji. W konsekwencji zamawiający nie jest zobligowany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Zdaniem izby uszedł uwadze odwołującego cel regulacji. W uzasadnieniu do nowelizacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r., będącego odpowiednikiem art. 255 pkt 3 Pzp, wskazano wyraźnie na powody wprowadzanej regulacji: Inne proponowane przepisy mają na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z kwotą, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 93 ust. 1a). Rozwiązanie to służyć ma wyeliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którymi – wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – na zamawiającym ciąży obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta zawiera cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert, jest jedynie jego deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym momencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania kwota środków znajdujących się w jego dyspozycji może jednak ulec zmianie. W szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli deklarowana przez niego wcześniej kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej (por druk sejmowy nr 2310 w ramach prac nad ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778, za stroną sejm.gov.pl). Jak wynika z powyższego, wyłącznym celem ustawodawcy było wyeliminowanie przymusu unieważnienia postępowania i przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, z którego może, lecz nie musi korzystać. W szczególności zaś celem tym nie było zmuszanie zamawiającego niejako do skutku do poszukiwania możliwości zwiększania finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w proponowanej przez siebie wykładni przepisu pominął zatem reguły wykładni autentycznej prawa, a więc wykładni prawa przeprowadzanej przez samego ustawodawcę. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie ma też jakiegokolwiek obowiązku wykazywania, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, tak jak wskazał w zarzucie. Podkreślenia wymagało, że przy przyjęciu interpretacji przepisu przedstawionej przez odwołującego, instytucja zamawiająca prawie nigdy nie byłaby uprawniona do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis ten stałby się praktycznie martwy. Oznaczałoby to także konieczność poddania kontroli celowości, gospodarności całej bez wyjątku gospodarki finansowej zamawiającego celem ustalenia, czy aby na pewno nie ma on możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Przypomnienia wymaga jednak, że zgodnie z art. 513 Pzp, odwołanie do prezesa izby przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika jednoznacznie z ww. przepisu czynność zamawiającego podlega kontroli izby wyłącznie pod kątem jej zgodności z prawem (legalności), a nie pod kątem celowości, gospodarności itd. Na taką interpretację przepisu art. 255 pkt 3 Pzp wskazuje się także w piśmiennictwie. Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest przez zamawiającego najpóźniej przed otwarciem ofert. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W jednostkach sektora finansów publicznych kwota ta, w przeciwieństwie do wartości zamówienia i zaoferowanej ceny, ma swoje źródło w planie finansowym lub w dokumentach planowania wieloletniego. Jest to wiążąca deklaracja na temat minimalnej sumy gwarantowanej, która stanowi dodatkowy warunek zamówienia. Udostępnienie informacji o minimalnej sumie gwarantowanej, najpóźniej przed otwarciem ofert, zapobiega bezzasadnemu unieważnieniu postępowania z powodu rzekomego braku środków. Przez złożenie oświadczenia w sprawie deklarowanej kwoty zamawiający zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, jeśli zaoferowana cena lub koszt nie przekroczy tej kwoty. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odnosi się zarówno do ceny, jak i – jeżeli dotyczy – kosztu. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może zostać ujawniona przed upływem lub po upływie terminu składania ofert, lecz przed otwarciem ofert (art. 222 ust. 4 Pzp). Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) Na taką interpretację wskazuje się także w orzecznictwie izby. Jedynie przykładowo, w wyroku izby z dnia 5 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1431/23 wskazano: Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Również w wyroku izby z 30 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 68/24 wskazano: W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od kategorycznego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy od swobodnego uznania zamawiającego (tak też wyrok KIO z dnia 29 marca 2022 r., KIO 718/22). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Stanowisko takie jest również aprobowane przez Sąd Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można powołać się na pogląd wyrażony w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, żedecyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W analizowanej sprawie zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie części 1 zamówienia unieważnia postepowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż Cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe oznaczało, że zamawiający oparł się na zasadzie unieważniania postępowania wynikającej z tego przepisu. W konsekwencji z tego uzasadnienia wynikało jednocześnie, że zamawiający nie skorzystał ze swego wyłącznego i autonomicznego uprawnienia do zwiększenia kwoty finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania okazało się zatem wystarczające. Za chybiony uznano zatem zarzut dotyczący niewystarczającego uzasadnienia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Za całkowicie chybioną należało uznać argumentację odwołującego, który wywiódł, ze czynność zamawiającego miałaby być sprzeczna z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący podniósł także, że poprzez swą decyzję zamawiający miał nadużyć swojej pozycji dominującej na rynku właściwym, w szczególności zamawiający miał przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Jak wskazano wcześniej, zamawiający nie skorzystał ze swojej wyłącznej i autonomicznej kompetencji do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Skutkiem takiej czynności będzie zapewne powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia celem wyłonienia wykonawcy, świadczącego usługę objętą przedmiotem zamówienia w części 1, w konkurencyjnej i równej procedurze. Na wszczęcie już przez zamawiającego postępowania wskazywał sam odwołujący w trakcie rozprawy. W nowym postępowaniu będą mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia, w tym odwołujący. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób ktoś w tej sytuacji miałby zostać wyeliminowany z rynku. Odwołujący nie wykazał także istnienia jakiegokolwiek porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik stojącego za decyzją zamawiającego. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby czynność zamawiającego miałaby być niezgodna z art. 58 KC. Jak wskazano wcześniej, czynność prawna zamawiającego okazała się zgodna z ustawą i nie miała na celu jej obejścia. Ponadto odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego miał w tej sytuacji naruszyć zamawiający. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3173/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 września 2024 r. przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3173/24 Uz as adnienie Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 maja 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 275713-2024, numer wydania Dz.U. S: 91/2024, data publikacji: 10/05/2024. 2 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Konsorcjum), w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia (tj. Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu (tj. Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) oraz innych dokumentów lub oświadczeń (tj. właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego); 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z przedłożenia Zamawiającemu przy piśmie Przystępującego z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r.; 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp, przez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami Pzp, albowiem Wykonawca ten nie wykazał niepodlegania wykluczeniu z Postępowania i spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2. unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3. odrzucenia ofert Konsorcjum; 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: Odwołującego i Przystępującego. 19 czerwca 2024 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wymienionych wykonawców. Pismem z 5 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wybraniu oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, Savicon 18 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu Savicon podniósł, że wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem Wykonawca ten złożył w Postępowaniu niekompletne lub zawierające błędy podmiotowe środki dowodowe. Tym samym Konsorcjum nie wykazało niepodlegania wykluczeniu z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, czego Zamawiający, z naruszeniem przepisów Pzp, nie uczynił. Dowód: - Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24, Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części. Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty odwołania: - pkt II ppkt 1 litera a ostatni tiret w brzmieniu wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały podpisane w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - pkt II ppkt 1 litera b tiret 4 w brzmieniu opis uprawnień kierownika robót sanitarnych wskazanego w wykazie osób jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 litera d tiret 2 ppkt IV SWZ - pkt II ppkt 1 litera b tiret 5 w brzmieniu wykaz osób został podpisany w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 litera c w brzmieniu oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy (...) zawierające błąd polegający na podpisaniu oświadczenia (...) w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów. Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Dowód: - Protokół posiedzenia i rozprawy 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Zawiadomienie o unieważnieniu czynności z 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r., w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie KIO 2539/24, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia następujących dokumentów: 1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu tj. a) Wykazu osoby realizującej zamówienie dla kierownika robót sanitarnych zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SWZ Zdaniem Zamawiającego, złożony wykaz osób, w tym osoba Pana P. T. nie potwierdza spełnienia powyższego warunku (Kierownika robót sanitarnych w zakresie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych bez ograniczeń. Pan P. T. posiada uprawnienia budowlane do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie instalacji sanitarnych. 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.). Dowód: - Wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. złożył m.in. następujące dokumenty: II. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia: 1) pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik), 2) oświadczenie wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia potwierdzające udzielenie Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia 28 czerwca 2024 roku pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz potwierdzające że wszystkie czynności podjęte przez Pana M. I. w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik). Dowód: - Pismo Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r.; - Pełnomocnictwo dla Pana M. I. opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”; - „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r. Pismem z 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, opierając się na zasadach logiki i doświadczeniu życiowym, nie można mieć żadnych wątpliwości co do tego, że złożone przez Przystępującego, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym. Nie jest to dokument oryginalny, powstały we wskazanej dacie, ale dokument wytworzony później – złożony przez Konsorcjum wyłącznie w celu realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., a nie obrazujący rzeczywisty stan faktyczny i prawny. Świadczą o tym następujące fakty: Pismo z 1 lipca 2024 r., stanowiące odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 19 czerwca 2024 r., zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. I.. Do pisma zostało załączone pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawione w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N. Do pisma z 1 lipca 2024 r. został załączony także szereg dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. I. – m.in. Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, Wykaz dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, Wykaz osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. b SWZ. Dowód: - Pismo z 1 lipca 2024 r.; - Pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r. (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz dostaw (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r. (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz osób realizujących zamówienie (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.). W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2024 r. Savicon m.in. zakwestionował umocowanie Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (reprezentowania spółki Anglosec sp. z o.o.), podnosząc w tym zakresie zarzuty wymienione w: - punkcie II ppkt 1 lit. a tiret 4: Wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały podpisane w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. b tiret 5: Wykaz osób został podpisany w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. c: Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, zawierającego błąd, polegający na podpisaniu Oświadczenia (złożeniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu) w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); Dowód: - Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r. W piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. Konsorcjum – jako Przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24 – nie zgodziło się z powyższymi zarzutami. W piśmie procesowym został zawarty bardzo obszerny wywód (str. 11-14), zmierzający do wykazania, że na podstawie pełnomocnictwa załączonego do pisma z 1 lipca 2024 r. (tj. pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawionego w formie elektronicznej, podpisanego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N.), Pan M. I. był uprawniony do reprezentowania Konsorcjum (również Anglosec sp. z o.o.). W uzasadnieniu tego stanowiska Konsorcjum odwołało się do treści SWZ (Rozdz. X pkt 22), orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacji oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz poglądów doktryny w tym zakresie. Z twierdzeń Przystępującego wynikało jednoznacznie, że w dacie sporządzenia pisma procesowego z 2 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo załączone do pisma z 1 lipca 2024 r. było jedynym pełnomocnictwem udzielonym Panu M. I. w związku z postępowaniem. Spośród wielu świadczących o tym stwierdzeń, można przytoczyć przykładowo następujące: „Bez wątpienia celem udzielenia pełnomocnictwa M. I. było umożliwienie mu skutecznego reprezentowania konsorcjum (wszystkich jego członków ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) w Postępowaniu, zaś DIMARK S.A., jako nie tylko racjonalnie postępujący przedsiębiorca funkcjonujący w obrocie gospodarczym, ale i pełnomocnik posiadający umocowanie do reprezentowania ANGLOSEC sp. z o.o. działał, w oparciu zresztą o klarowną treść SWZ, z oczywistym zamiarem umocowania pełnomocnika (w osobie M. I.) do działania również w imieniu swojego mocodawcy. Pośrednio zaprezentowaną wykładnię wspiera również treść oferty, w której M. I. został wskazany jako osoba upoważniona do udziału w aukcji elektronicznej oraz osoba odpowiedzialna za kontakty z Zamawiającym. Niewątpliwie zatem, uwzględniając wszystkie okoliczności w jakich M. I. udzielone zostało kwestionowane w Odwołaniu pełnomocnictwo, wytyczne zamawiającego co do zakresu związania członków konsorcjum oświadczeniami składanymi przez ustanowionego przez nich pełnomocnika (lidera konsorcjum) oraz przywołane dyrektywy wykładni oświadczeń woli, wypada przyjąć, że w rzeczywistości był on umocowany do reprezentowania obu członków Konsorcjum, zaś wszystkie złożone przezeń oświadczenia wiążą nie tylko DIMARK S.A., ale i ANGLOSEC sp. z o.o”. (str. 13 i 14). Dowód: - Pismo procesowe Konsorcjum z 2 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24. O tym, że złożone przez Konsorcjum w późniejszym terminie, przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datę „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym, świadczą również dalsze fakty. Pełnomocnictwo to zostało wystawione jako dokument w formie papierowej i podpisane odręcznie przez Pana D. K. Prezesa Zarządu Dimark S.A. Przy piśmie Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo to zostało złożone jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, poświadczone za zgodność przez notariusza. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, nie można mieć wątpliwości co do tego, że jedynym uzasadnionym powodem wystawienia tego dokumentu w formie papierowej i opatrzenia go podpisem własnoręcznym, a nie w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, była chęć ukrycia rzeczywistej daty sporządzenia tego dokumentu, tj. jego antydatowanie. Zauważyć bowiem należy, że w tej samej dacie, 28 czerwca 2024 r., Pan D. K. Prezes Zarządu Dimark S.A. udzielił Panu M. I. pełnomocnictwa załączonego do wcześniejszego pisma z 1 lipca 2024 r., które zostało sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niniejsze Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w obligatoryjnej formie elektronicznej, zgodnie z przepisami art. 61 i 63 Pzp. Zamawiający w Rozdz. XI ust. 1 i 2 wskazał: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy SmartPZP”.; „Zamawiający nie dopuszcza innej formy złożenia Oferty wraz z załącznikami oraz wszystkich innych dokumentów przez Wykonawcę niż przez Platformę. (…)”. W związku z tym wystawienie dokumentu pełnomocnictwa w formie papierowej, po prostu mijało się z celem. Co więcej w Rozdz. X ust. 22 SWZ Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) powinno być w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawców. Pełnomocnictwo w formie pisemnej datowane na „28 czerwca 2024 roku” obejmowało w swojej treści między innymi umocowanie do podpisywania, parafowania i składania wszelkiego rodzaju dokumentów niezbędnych do uzyskania Zamówienia, w tym w szczególności oferty na realizację Zamówienia wraz z załącznikami (lit. c) oraz poświadczania „za zgodność z oryginałem” kserokopii wszelkich dokumentów w toku postępowania o udzielenie Zamówienia, w tym w szczególności dokumentów załączonych do oferty na realizację Zamówienia złożonej wspólnie przez Uczestników Konsorcjum (lit. d). Poświadczenie za zgodność cyfrowego odwzorowania dokumentów składanych w Postępowaniu, polega na ich podpisaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym – § 6 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z przepisem art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na gruncie zamówień publicznych na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. Jest to kolejny argument świadczący o absurdalności udzielenia załączonego do pisma Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwa opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku” w formie pisemnej – w każdym innym celu niż chęć ukrycia rzeczywistej daty wystawienia tego dokumentu, tj. jego antydatowania. Dokument antydatowany nie jest dokumentem wiarygodnym. Nie przedstawia on rzeczywistego stanu faktycznego lub prawnego, a jedynie zostaje wystawiony w celu osiągnięcia określonego celu – w tym przypadku realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. Dokument taki nie może zatem być brany pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu z postępowania. W związku z tym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Konsorcjum nie zrealizowało prawidłowo punktu 2a Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., ponieważ nie złożyło właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu albo do reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co za tym idzie, trzeba również stwierdzić, że Pan M. I. składając 1 lipca 2024 r. pismo stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów wraz z załączonymi do niego, podpisanymi przez siebie kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumentami, w tym: Oświadczeniem Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, oraz Wykazem dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, nie posiadał umocowania do reprezentowania Konsorcjum. W związku z tym należy uznać, że Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie wyżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum, zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Zamawiający wśród przesłanek wykluczenia Wykonawców z Postępowania, wymienionych w Rozdz. VI SWZ, nie wskazał podstaw fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę, co jednak nie oznacza aby tego rodzaju sytuacja mogła być akceptowana na gruncie zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że niezależnie od podstaw wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, która została złożona przez Wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Na gruncie tej ustawy „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta” (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zachowanie Konsorcjum polegające przedłożeniu Zamawiającemu przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie takie niewątpliwie jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami. Konsorcjum działało w celu przysporzenia sobie korzyści, polegającej na uzyskaniu zamówienia publicznego i otrzymaniu wynagrodzenia za jego wykonanie. Działanie to zarazem zagrażało lub naruszało interes Zamawiającego, wyrażający się w tym, aby zamówienie zostało udzielone Wykonawcy spełniającemu warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegającemu wykluczeniu z Postępowania. Zagrażało również lub naruszało interes Odwołującego, ponieważ zmierzało do uzyskania zamówienia publicznego i wynikającego stąd wynagrodzenia przez Konsorcjum, które nie wykazało w sposób należyty spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, kosztem Odwołującego, który w Przetargu złożył konkurencyjną ofertę. W związku z tym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Przepisy art. 57 pkt 1 i 2 Pzp stanowią zaś, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego”. Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oferta tego Wykonawcy podlegała zarazem odrzuceniu, zgodnie z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp. Zamawiający w tej sytuacji nie był uprawniony do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Oferta złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał w sposób właściwy, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, oraz zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, nie jest „ofertą najkorzystniejszą”, o której mowa w przepisach art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym wybranie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej zostało dokonane z naruszeniem powyższych przepisów Pzp. 2 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom zawartym w odwołaniu i wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie stawianych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie chronologii zdarzeń w postępowaniu stan faktyczny nie był sporny między Stronami. Istotą sporu jak i podstawą wszystkich zarzutów odwołania była kwestia ewentualnego złożenia w postępowaniu przez Przystępującego antydatowanego pełnomocnictwa. Na wstępie podkreślenia wymaga, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego o braku dowodów na podniesione zarzuty, że w przypadku zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji w pełni dopuszczalne są dowody poszlakowe, pośrednie i wynikające z wnioskowań logicznych. Trudno bowiem wymagać, by odwołujący złożył dowody na zaistnienie czynu, który ze swojej natury ma charakter skryty i utajony. Odwołujący rzadko kiedy ma możliwość złożyć dowód potwierdzający zarzut tego rodzaju. Tym samym w pełni możliwe jest orzeczenie na korzyść odwołującego w oparciu o stwierdzenie przez Izbę, że określone zdarzenie oceniane z perspektywy wynikowej musiało być skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem jednak, że taki czyn jest jedynym wyjaśnieniem tego zdarzenia. W zakresie faktów istotnych dla oceny zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: 1. 1 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie dla Pana M. I. Pełnomocnictwo zostało sporządzone w postaci elektronicznej i podpisane 28 czerwca 2024 r. kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez panów: D. M. K. oraz B. A. N., tj. prezesa i wiceprezesa zarządu spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie. Pełnomocnictwo miało charakter ogólny – do reprezentacji m. in. w następującymi zakresie: 2) „do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także do sporządzania, podpisywania, składania i popierania środków ochrony prawnej, tj. odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przystąpień do postępowania odwoławczego na skutek wniesionych odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, składania opozycji i sprzeciwów, w tym reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz do sporządzania, podpisywania, składania i popierania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej do sądu powszechnego i reprezentacji przed tym sądem, ze wskazaniem, że pełnomocnik ma prawo do dokonywania wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także rozpatrywaniem środków ochrony prawnej, w tym prawo do poświadczenia „za zgodność z oryginałem” kopii wszelkich dokumentów w toku przedmiotowych postępowań; 3) do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki umowy w sprawie zamówienia publicznego, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika, 4) reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego czy inwestora na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, o treści oraz na wszelkich warunkach według uznania pełnomocnika, 5) reprezentowania Spółki wobec dowolnego zamawiającego, inwestora czy klienta na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki dowolnej umowy pozostającej w zakresie prowadzonej przez Spółkę działalności, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika (…)”. 2. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający, po częściowym uwzględnieniu odwołania o sygn. akt KIO 2539/24 na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.)”. 3. W odpowiedzi na powyższe wezwanie 20 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył: A. pełnomocnictwo dla Pana M.I. z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie oraz spółki Anglosec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnictwo zostało przekazane w formie elektronicznej – potwierdzonej notarialnie kopii dokumentu papierowego podpisanego przez Prezesa Zarządu spółki Dimark. Pełnomocnictwo dotyczyło przedmiotowego postępowania: „w związku ze wspólnym ubieganiem się przez Uczestników Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez spółkę Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (adres: ul. żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa), zwaną w niniejszym dokumencie Zamawiającym, na wybór Wykonawcy dla zadania pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” (numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24), zwanego w niniejszym dokumencie Zamówieniem (…)”, B. potwierdzoną notarialnie kopię elektroniczną papierowego dokumentu z 6 sierpnia 2024 r. podpisanego przez prezesów zarządu obu spółek, zawierającego oświadczenie: „niniejszym oświadczamy że Uczestnicy Konsorcjum w dniu 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M.I., posiadającego numer PESEL: (…), zwanego dalej Pełnomocnikiem, pełnomocnictwa do reprezentowania Uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia i potwierdzamy że wszystkie czynności podjęte przez Pełnomocnika w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia do dnia złożenia niniejszego oświadczenia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu Uczestników Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Pełnomocnikowi przez Uczestników Konsorcjum”. Z powyższych faktów Odwołujący wywiódł, że pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r., przy czym Odwołujący oparł się na następujących założeniach: 1. Pełnomocnictwo (datowane na 28 czerwca 2024 r.) złożone w postępowaniu 1 lipca 2024 r. było jedynym udzielonym Panu M. I. 28 czerwca 2024 r. – fakt ten wynikać miał z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24. 2. Pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r. zostało sporządzone jako kopia elektroniczna papierowego dokumentu w celu zatajenia faktycznej daty podpisania dokumentu. 3. Oświadczenie z 6 sierpnia 2024 r. jako niepotrzebne, w przypadku braku wątpliwości, co do wiarygodności pełnomocnictwa złożonego 20 sierpnia 2024 r. stanowiło pośredni dowód, że Przystępujący antydatował to pełnomocnictwo. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że ciąg zdarzeń przedstawiony przez Odwołującego i jego ich interpretacja mogłyby prowadzić do wniosku, że Przystępujący antydatował sporne pełnomocnictwo. Nie jest to jednak jedyne możliwe wyjaśnienie tych zdarzeń, co przekreślało możliwość uznania przez Izbę, że zarzuty odwołania się potwierdziły. W ocenie Izby o wiele prawdopodobniejszym wyjaśnieniem jest ludzki błąd, który skutkował złożeniem 1 lipca 2024 r. niewłaściwego pełnomocnictwa, co na dalszym etapie skutkowało koniecznością jego uzupełnienia. Całkowicie niewiarygodne było bowiem założenie Odwołującego, że 28 czerwca 2024 r. Panu M. I. zostało udzielone wyłącznie jedno pełnomocnictwo. Po przeprowadzeniu dowodu z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24 Izba uznała, że z jego treści wcale nie wynika, by Przystępujący przyznał, że istnieje tylko jedno pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. Co równie istotne – w postępowaniu KIO 2539/24 Przystępujący bronił czynności wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W oczywistym interesie Przystępującego było więc użycie takich argumentów, które prowadziłyby do oddalenia odwołania i utrzymania w mocy tej czynności. Przystępujący nie miał więc żadnego powodu twierdzić wtedy, że 28 czerwca 2024 r. zostały wystawione dwa, różne pełnomocnictwa na rzecz Pana M. I., bo skutkowałoby to pośrednim potwierdzeniem jednego z ówczesnych zarzutów Odwołującego. Oświadczenie Prezesów Zarządu Przystępującego z 6 sierpnia 2024 r. w ocenie Izby bardziej wpisuje się w tezę, że konieczność uzupełnienia pełnomocnictwa Pana M. I. była wynikiem bałaganu, a nie czynu nieuczciwej konkurencji. Dokument ten raczej miał służyć dodatkowemu przekonaniu Zamawiającego, że Pan M. I. był od samego początku umocowany do reprezentacji Przystępującego, trudno przypisać mu cechy wskazujące na brak wiarygodności uzupełnionego pełnomocnictwa. Wobec braku potwierdzenia podstawowej tezy odwołania, tj. twierdzenia o antydatowaniu pełnomocnictwa złożonego przez Przystępującego 20 sierpnia 2024 r., oddaleniu podlegały wszystkie zarzuty odwołania, jako wynikowe wobec tego twierdzenia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. 18 …

…Sygn. akt:KIO 1141/24 KIO 1149/24 WYROK Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 roku r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Członkowie:Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1141/24), B.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1149/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; orzeka: Sygn. KIO 1141/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm. – K.c.) w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. KIO 1149/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 3531 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c. , poprzez ustanowienie w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy kary umownej za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. …………................................. ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1141/24 KIO 1149/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicach Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy (Zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2024 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. Sygn. akt: KIO 1141/24 W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej odwołujący Remondis) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców; 2.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający: a)przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi; b)przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy); c)przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§5 ust. 4 wzoru umowy); d)w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział nieuzasadnioną i rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy w wysokości aż 10 000 zł; e)w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił wystąpienie, jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący Remondis wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, OPZ i wzoru umowy poprzez: 1.usunięcie kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) ewentualnie jego zmodyfikowanie poprzez obniżenie deklarowanego przez wykonawcę w ofercie wysokości poziomu, na jakim zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym z „co najmniej 60 %” na „co najmniej 40%” dla wszystkich zadań oraz wprowadzenie takiego samego deklarowanego poziomu % i przyznawanej liczby punktów dla wszystkich zadań (w tym dla Zadania nr 7); 2.w zakresie wzoru umowy: a)wskazanie w OPZ i wzorze umowy, że w przypadku wystąpienia w trakcie pomiarów masy odpadów należących do frakcji „bio”, „papier” i „metale i tworzywa sztuczne” odbieranych w workach przez pojazdy bezpylne, masy poniżej zakresu udokumentowanej legalizacji wagi, tj. obciążenia minimalnego zamawiający dopuszcza przedstawienie przez wykonawcę kwitu wagowego, a zamawiający na etapie weryfikacji będzie uznawał masę wskazaną przez system wagowy, do wysokości masy wskazanej w przekazanym kwicie wagowym; b)wykreślenie z § 5 ust. 1 zdania 2 wzoru umowy uprawnienia zamawiającego do wykonywania dokumentacji filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania; z)wskazanie, w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Zamawiający będzie informował wykonawcę lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów co najmniej z 3 dniowym (dni robocze) wyprzedzeniem; d)wykreślenie § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy ewentualnie obniżenie kary umownej przewidzianej w §8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy z 10 000 zł do 5 000 zł przy jednoczesnym doprecyzowaniem, jakie działania lub zaniechania wykonawcy zostaną uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia kontroli; e)wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy. Odwołujący Remondis podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p. interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i nieprecyzyjnych wymagań. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego – polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający różnicuje liczbę punktów przyznawanych w zależności od zadeklarowanego poziomu wykorzystania pojazdów dla poszczególnych Zadań, argumentując to działaniami związanymi z poprawą jakości powietrza oraz uchwałą Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r. w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14557). Uchwała ta wyznacza granice strefy oraz reguluje, jakie pojazdy w jakich terminach mogą wjeżdżać do tej strefy. Dla pojazdów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t z silnikiem Diesla przedstawia się to następująco: W terminie: 01.07.2024 - 31.12.2025 – przynajmniej norma emisji spalin Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2005 r. W terminie: 01.01.2026 - 31.12.2027 – przynajmniej norma emisji spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2008 r.01.01.2028 31.12.2029 Przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r. W terminie: 01.01.2030 - 31.12.2031 - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2012 r. W terminie: 01.01.2032 – bezterminowo - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2012 r. Odwołujący Remondis podniósł, że zamówienie będzie realizowane przez maksymalnie 18 miesięcy od podpisania umowy, w tym 12 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego oraz 6 miesięcy realizacji zamówienia w ramach prawa opcji. Przy czym na dzień wszczęcia postępowania zamawiający przewiduje, że termin realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy rozpocznie się 1 sierpnia 2024 r. Stwierdził, że ukształtowanie kryterium oceny ofert w zakresie Zadania nr 7 (dzielnica Śródmieście) w taki sposób, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę punktów, gdy zadeklaruje realizację przedmiotu zamówienia wyłącznie pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym, znacznie wykracza poza wymagania wynikające z uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r., z której wynika, że w okresie w którym będzie realizowane zamówienie (1.08.2024 r. do 01.08.2025 r.) do strefy czystego transportu będą mogły wjeżdżać pojazdy ciężarowe pow. 3,5 tony diesel posiadające normę emisji spalin Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2005 r., a w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2027 r. normę emisji spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2008 r. Mając na uwadze wymagania sformułowane w ramach kryterium środowiskowego oraz postanowienia uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r., przyznanie maksymalnej liczby punktów za zadeklarowanie przez Wykonawcę co najmniej 60% poziomu wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym dla Zadań 2, 3, 4 i 9 i 100% poziomu wykorzystania dla Zadania nr 7 jest nieuzasadnione oraz preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz zamawiającego w zakresie Zadania 4, 7 i 9, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. 12. Dodatkowo odwołujący Remondis zauważył, że na terenie m. st. Warszawy dostępna jest tylko jedna komercyjna stacja tankowania gazu CNG, zlokalizowana na ul. Prądzyńskiego 16. W przypadku dwukrotnego zwiększenia floty pojazdów napędzanych gazem dosyć znacznie zwiększy się obciążenie tej stacji, tym bardziej że korzystają z niej też inne podmioty z sektora transportu jak np. Zakłady Autobusowe. Brak alternatywy dla tankowania gazu CNG powoduje, że w przypadku awarii stacji 60% Zadnia 2, 3, 4 i 9 nie zostanie zrealizowana, a w przypadku Zadania 7 żadne odpady nie zostaną odebrane. Zamawiający natomiast może nałożyć na Wykonawcę kary z tytułu zwłoki w odbiorze odpadów. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego i OPZ, zgodnie z którymi masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi; odwołujący Remondis wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie uregulował sytuacji, gdy masa odpadów segregowanych nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, która dla małych pojemników wynosi 1 kg, a dla dużych pojemników 5 kg. Powyższe powoduje w efekcie, że w sytuacji, gdy masa odebranych odpadów nie przekroczy minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, pomimo prawidłowego wykonania umowy w tym zakresie, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za odebrane odpady. Przykładowo, w przypadku odbioru odpadów 150101 (opakowania z papieru i tektury) z pojemników specjalnych 1100 l (zbiórka w systemie workowym) Wykonawca wykonał trasę np. do 300 punktów MGO, z czego dla 150 punktów masa odpadów była niższa niż 5 kg, a w pozostałych przypadkach była równa 5 kg. Raport z wagi dynamicznej zainstalowanej na pojeździe wskaże, że odebrano 0,75 Mg zaś kwit wagowy pokaże 1,5 Mg. Różnica będzie zatem wynosić 0,75 Mg odpadów za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Podobnie przy pojemnikach 110l i 240l, w przypadku których waga może być niższa niż 2 kg (min. zakres ważenia wagi dynamicznej). Taki sposób ukształtowania postanowień OPZ i wzoru umowy prowadzi do rażącego naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i braku ekwiwalentności świadczeń wykonawcy i zamawiającego. W ocenie odwołującego Remondis opisany powyżej problem jest to tyle istotny, że w związku z wprowadzeniem od 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjnego prognozuje się, że w pierwszej kolejności ze strumienia odpadów znikną metalowe puszki, butelki PET oraz część butelek szklanych. Większość mieszkańców będzie zapewne wolał oddać puszkę lub butelkę do sklepu i odzyskać kaucję niż poddać taki odpad segregacji. W związku z powyższym, znacznie zmniejszy się waga odbieranych przez wykonawcę surowców wtórnych, a zatem sytuacje w których masa odebranych odpadów będzie niższa niż minimalne podziałka na wadze legalizacyjnej będą występowały jeszcze częściej niż dotychczas. Odwołujący Remondis zauważył, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach zamawiający dopuszczał rozliczenie na podstawie kwitów wagowych o takie rozwiązanie z powodzeniem było przesz niego stosowane. Tym bardziej niezrozumiałym jest brak przewidzenia takiego rozwiązania w obecnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający we wzorze umowy w żaden sposób nie doprecyzował, w jakich okolicznościach i w jakich miejscach może wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową. Nie wprowadził również żadnych reguł i wymagań związanych chociażby z uzyskaniem zgody pracowników i współpracowników wykonawcy na nagrywanie filmu lub dźwięku, co może okazać się problematyczne. Odwołujący Remondis przypomniał, że zgodnie z kodeksem karnym (art. 267 § 1 i § 3 kodeksu karnego) nagrywanie osób trzecich, bez własnego uczestnictwa i bez wiedzy tych osób stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Poza odpowiedzialnością karną nagrywanie innych osób bez ich zgody rodzi także odpowiedzialność cywilną. Upublicznienie nagrań może skutkować naruszeniem dóbr osobistych i koniecznością zapłacenia zadośćuczynienia w sytuacji, gdy nagranie narusza prawo do prywatności, dobrego imienia, tajemnicy rozmowy, korespondencji czy w inny sposób jest dla osoby widocznej na nagraniu krzywdzące. Dodatkowo odwołujący Remondis stwierdził, że wizerunek danej osoby jest również dana osobą, co oznacza, że jego przetwarzanie (utrwalanie, publikacja, przechowywanie itp.) podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy), odwołujący Remondis stwierdził, że teren bazy magazynowo-transportowej jest terenem specjalnym, który wymaga stosowania określonych środków bezpieczeństwa. Wykonawca nie może dopuścić, aby poruszały się po nim osoby trzecie bez odpowiedniego nadzoru czy przeszkolenia. Wykonawca i podwykonawca powinni być zatem informowani o prowadzeniu kontroli z odpowiednim wyprzedzeniem tak aby móc chociażby zapewnić obecność uprawnionych osób, które będą mogły przeszkolić przedstawicieli zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie, w trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji, w tym również informacji dotyczących innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności. Odwołujący Remondis poinformował, że w ramach dotychczas realizowanej umowy zdarzały się przypadki, że odwołujący był informowany o przeprowadzeniu kontroli z mniej niż godzinnym wyprzedzeniem, co uniemożliwia chociażby zapewnienie ww. osób, które realizują również inne zadania i mogą nie być dostępne w tak krótkim czasie. Wskazał, że w W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, gdzie zamawiający przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy w wysokości aż 10 000 zł, odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował, jakie działania lub zaniechania wykonawcy mogą zostać uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 umowy, co może prowadzić do arbitralnego jego stosowania na etapie realizacji zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, że kara zostanie nałożona na wykonawcę również w sytuacji, w której brak możliwości przeprowadzenia kontroli będzie wynikiem wystąpienia okoliczności niezawinionych przez wykonawcę i od niego niezależnych. W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, gdzie zamawiający, w ocenie odwołującego, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący Remondis wskazał że nie można wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1 oraz 2 lit. a, b, c i e jako bezzasadnego, zaś w zakresie zarzutu pkt 2 lit. d – o umorzenie postępowania odwoławczego, ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do 5000 zł. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców. Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie dotyczy poziomu wskazanego przez zamawiającego dla uzyskania maksymalnej punktacji w kryterium, tj. 15 punktów, a nie poziomu wymaganego dla uzyskania w ogóle punktów w tym kryterium. Za zaoferowanie poziomu wskazanego przez odwołującego (40% - wyższego zaledwie o 10% od minimum wymaganego ustawą o elektromobilności) wykonawca w zadaniach 2,3,4 i 9 otrzyma 8,5 pkt w kryterium. Z kolei w zadaniu 7 już za poziom wyższy od minimalnego wymaganego ustawą o elektromobilności otrzyma 5 pkt. Zawarte w petitum odwołania twierdzenie, jakoby kryterium elektromobilności zostało sformułowane w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz faworyzujący jednego z wykonawców jest całkowicie chybione. Podnoszony brak proporcjonalności do uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie został praktycznie uzasadniony, nie mówiąc o jakimkolwiek dowodzie. Odwołujący nie wskazał nawet w odwołaniu w sposób jednoznaczny, jaki poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o elektromobilności uważa za proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jeżeli poziom ten odczytywać z treści żądania odwołującego, to proporcjonalność poziomu 40% do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego nie została przez Odwołującego wykazana. Zdaniem zamawiającego wskazany przez odwołującego poziom jest zaniżony i nie zapewnia realizacji żadnych uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że jest okolicznością bezsporną, że od 1 stycznia 2025 r. wymagany poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o elektromobilności wynosi 30%. Twierdzenia odwołującego, że proporcjonalne do uzasadnionego interesu zamawiającego jest zwiększenie udziału bezemisyjnych pojazdów zaledwie o 10% w zamian za maksymalną punktację w kryterium elektromobilności (15% - 15 dodatkowych punktów), jest nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim pozbawione jakiejkolwiek merytorycznej zasadności. Zmierza ono wyłącznie do uczynienia tego kryterium iluzorycznym i naraża zamawiającego na zwiększony koszt świadczenia usługi pomimo braku adekwatnego wzrostu jej poziomu jakościowego – liczba pojazdów bezemisyjnych wzrośnie w stosunku do wymagań obligatoryjnych nieznacznie. Nie jest ono adekwatne nawet do kryterium pozacenowego środowiskowego, do którego odwołał się odwołujący, gdzie możliwość uzyskania maksymalnej liczby punktów ograniczona została do sytuacji, gdy wykonawca zapewni, że będzie realizował zamówienie wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów premiowanych w kryterium. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określania masy odebranych odpadów komunalnych na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, zamawiający stwierdził, że kwity wagowe w rozumieniu załącznika nr 1 do OPZ zawierają dane sprawozdawcze potwierdzające masę odpadów zważonych na wadze najazdowej, dla wskazanego pojazdu we wskazanym dniu dla wskazanej trasy. Wskazanie w cytowanym przez odwołującego § 1 ust. 2 wzoru umowy, że masa odebranych odpadów komunalnych z MGO może zostać udokumentowana także przy użyciu legalizowanej samochodowej wagi najazdowej dotyczy tylko przypadków wskazanych w OPZ. Zarówno obecnie jak i poprzednio dotyczyło to trybu przewidzianego dla awarii oraz okresu poprzedzającego spełnienie kryterium technologicznego. Zamawiający zauważył, że kwity wagowe nie mogą być docelową podstawą dla dokonywania rozliczeń, ponieważ mają charakter zbiorczy i obejmują całą dzienną trasę pojazdu. Nie są one generowane przy odbiorze odpadów z danego MGO i nie pozwalają na przypisanie odpadów do danego MGO. Na ich podstawie zamawiający nie jest zatem w stanie sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego określającego czynności kontrolne zamawiający stwierdził, że odwołujący Remondis de facto nie kwestionuje żadnej z okoliczności, do której odwołują się przywołane przepisy, a która została wskazana powyżej. Odwołujący jedynie chciałby uzyskać inne warunki przeprowadzenia kontroli, tj. pozbawić zamawiającego możliwości przeprowadzenia kontroli niezapowiedzianej. Zamawiający stwierdził, że instytucja niezapowiedzianej kontroli jest narzędziem weryfikacji działań osób i podmiotów istniejącym od zawsze i nie bez powodu stosowanym, gdyż jest to narzędzie za pomocą, którego można uzyskać bardziej miarodajne informacje o sposobie realizowania umowy niż przy kontroli zapowiedzianej z kilkudniowym wyprzedzeniem. Zamawiającemu zależy zaś na realnej weryfikacji sposobu realizacji umowy oraz uzyskaniu realnego obrazu sposobu tej weryfikacji. Zamawiający stwierdził, że ma nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikacji sposobu wykonania zamówienia, a także wskazania wykonawcy zaleceń pokontrolnych w celu lepszego wykonania tej umowy. Uprawnienia kontrolne są uzasadnione interesem mieszkańców, a w konsekwencji i interesem Zzmawiającego, podyktowanym interesem publicznym. Powyższe potwierdza, że określone w § 5 wzoru umowy, w tym § 5 ust. 4, uprawnienia kontrolne są uprawnieniami niezbędnymi do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym oraz niezbędnym do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez zamawiającego. Z tego też powodu jak najbardziej realizują te zasady, które odwołujący przywołał jako naruszone – a w szczególności społecznogospodarcze przeznaczenia prawa oraz zasady współżycia społecznego. Nie można bowiem stronie umowy odmówić prawa do sprawdzania jakości jej wykonania, zwłaszcza w sposób pozwalający na realną ocenę tego wykonania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że podstawą do wypowiedzenia umowy przez zamawiającego jest „utrata przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi” zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie zaś przejściowe trudności z jej realizacją, o których wspomina Odwołujący, jak „chwilowe, nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria”. Poza tym wypowiedzenie takie nie jest automatyczne, lecz identyfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy i może nastąpić, jeżeli wykonawca nie przedstawi w następnym dniu roboczym od otrzymania wezwania zamawiającego, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie zdolności do realizacji usługi zgodnie z OPZ w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje przedstawionego planu naprawczego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparli stanowisko odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje; Zgodnie z pkt 26.3 SW Z dotyczącym kryterium elektromobilności KE o wadze 15% (maksymalnie 15 punktów), wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym, na poziomie nie niższym niż 10%, a od dnia 1 stycznia 2025 r. na poziomie nie niższym niż 30%. Wykonawca w ofercie deklaruje wysokość poziomu, na jakim zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym. Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wyższy niż 30% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 pkt) wykonawcom, którzy zaoferują: a) co najmniej 60% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych dla Zadań 2, 3, 4 i 9; b) 100% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych dla Zadania nr 7. Tym samym, w przypadku Zadnia nr 7 w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów wykonawca już na etapie składania oferty musi zadeklarować wykorzystanie floty pojazdów składającej się wyłącznie z pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Zgodnie z pkt. 26.2 SW Z w ramach kryterium środowiskowego KŚ, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia pojazdy bezpylne o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t, spełniające normę emisji spalin EURO 5 [zgodnie z rozporządzeniem (W E) nr 715/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie homologacji typu pojazdów silnikowych w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych (Euro 5 i Euro 6)], bądź wyższą. W ramach tego kryterium punkty przyznawane są za zaoferowanie przez wykonawcę równego bądź wyższego niż 50% poziomu wykorzystania pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin EURO 6, bądź wyższą. Zgodnie z § 49 pkt 1 OPZ, usługi składające się na przedmiot zamówienia rozliczane są na podstawie zaakceptowanej przez zamawiającego masy odebranych odpadów komunalnych, tj. Masy Bezspornej. Masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach Wykonawcy (§ 49 pkt 2 OPZ). W § 1 pkt 2 wzoru umowy zamawiający wskazał, że przez Masę Bezsporną należy rozumieć wyznaczaną dla każdego zadania i każdej frakcji osobno, masę odebranych odpadów komunalnych z MGO, udokumentowaną przy użyciu posiadających legalizację wag zainstalowanych na pojazdach (a w przypadkach określonych w OPZ również przy użyciu legalizowanej samochodowej wagi najazdowej), zaakceptowaną w danym okresie rozliczeniowym przez zamawiającego zgodnie z § 4 Umowy, określoną przez zamawiającego przez porównanie masy odebranych odpadów wskazanej przez wykonawcę w Sprawozdaniu Miesięcznym i Raportach Tygodniowych, z wynikającą z przekazanych danych i dokumentów, uznaną masą odebranych odpadów; w przypadku gdy uznana masa odpadów odebranych danego dnia przez pojazd na danej trasie jest większa niż wskazana przez wykonawcę w Raporcie Tygodniowym, masa bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie określonym w Raporcie Tygodniowym, natomiast w przypadku gdy jest ona mniejsza, masa bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie uznanej przez zamawiającego masy odebranych odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania.” Zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy w przypadku kontroli sposobu realizacji umowy wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej wykonawcy lub uzyskania dostępu do pojazdów wykonawcy wykorzystywanych do realizacji umowy, najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli, poinformuje wykonawcę lub również podwykonawców, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o zamiarze przeprowadzenia kontroli, przekazując jednocześnie listę osób upoważnionych przez Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli. W §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że może wypowiedzieć umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku utraty przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 Umowy, tj. odbioru odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transportu do wskazanych przez Zamawiającego miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, zgodnie z Częścią VI OPZ, jeżeli Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje przedstawionego planu naprawczego. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Remondis jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców. Zgodnie z art. 239 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p. najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Art. 242 ust. 2 ustawy P.z.p. wskazuje na przykłady kryteriów jakościowych. Zgodnie z pkt 3 kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia wprost wymienione zostały kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych. Zgodnie z ww. przepisami zamawiający był uprawniony do sformułowania pozacenowego kryterium elektromobilności stanowiącego kryterium dotyczące aspektów środowiskowych. Zamawiający może bowiem wziąć pod uwagę kryteria dotyczące ochrony środowiska naturalnego, o ile kryteria te są związane z przedmiotem zamówienia. Przykładowo Izba wskazuje na wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, w którym Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że kryteria dotyczące poziomu emisji tlenku azotu i poziomu hałasu autobusów należy uznać za związane z przedmiotem zamówienia, które dotyczy świadczenia miejskich usług transportu autobusowego. Z racji tego, że przedmiotowe zamówienie – podobnie jak miejski transport autobusowy – wymaga świadczenia za pomocą wyspecjalizowanych wielkogabarytowych pojazdów, adekwatność wskazanego wyroku do niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustanawiających zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 2 Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (obecnie art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E). Zgodnie ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego, również pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego samego kraju. Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z powyższego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo sformułować postępowanie w sposób, który najpełniej scharakteryzuje cel, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 368/09: „Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalania kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu”. Zamawiający w tym zakresie wskazał na konieczność podejmowania przez niego działań w celu ograniczenia negatywnego oddziaływania emisji zanieczyszczeń z transportu na zdrowie ludzi i środowisko na terenie m.st. Warszawy i poprawy jakości powietrza, w tym w szczególności w centrum Warszawy. Odwołujący Remondis nie zanegował wskazywanego przez zamawiającego celu. Co do zasady nie zakwestionował również istoty ustanowionego kryterium. Przedmiotem odwołania jest natomiast określony procentowo udział w realizacji zamówienia pojazdów niskoemisyjnych i zeroemisyjnych, za które można otrzymać maksymalną ilość punktów (60% w zakresie zadania 3, 4 i 9 oraz 100% w zakresie zadania 7). Niemniej jednak, poza ogólnym stwierdzeniem, że tak sformułowane kryterium jest nieuzasadnione i faworyzuje przystępującego MPO, odwołujący Remondis nie przedstawił żadnych analiz i dowodów na poparcie swojego stanowiska. Odwołujący Remondis powołał się jedynie na uchwałę Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 roku w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu, wskazując, że zakwestionowane kryterium znacznie wykracza poza uwarunkowania wskazane w uchwale. Izba podkreśla, że z uchwały wynikają wymogi konieczne do realizacji, które będą musiały zostać wypełnione w terminach wskazanych w uchwale. Te wymogi wykonawcy będą musieli bezwzględnie wypełnić. Kryteria oceny ofert z kolei mogą wykraczać poza minimalne warunki realizacji przedmiotu zamówienia i – tym samym – mogą być postawione na wyższym poziomie. Zastosowanie dopasowanych do danego zamówienia kryteriów pozacenowych, dotyczących przedmiotu tego zamówienia, powinno umożliwić lepsze zaspokojenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, a jednocześnie wymusić na wykonawcach faktyczną konkurencję w zakresie istotnym z punktu widzenia interesów zamawiającego i ostatecznie premiować wykonawców bardziej efektywnych i oferujących lepszy produkt. Podkreślenia wymaga, że ustanowienie kryteriów oceny ofert (w przeciwieństwie do warunków udziału w postępowaniu) nie uniemożliwia wykonawcom wzięcia udziału w postępowaniu. Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanych przez odwołującego dowodów z: - cennika paliwa CMG na okoliczność wykazania, że w województwie mazowieckim znajdują się 3 stacje ładowania paliwem CMG; - informacji z otwarcia ofert w prowadzonym przez MPO postępowaniu na zakup paliwa metanowego do samochodów służbowych MPO na okoliczność wykazania, że prowadzone jest postępowanie w sprawie zakupu paliwa metanowego przez przystępującego MPO; - fragmentu specyfikacji warunków zamówienia z tego postępowania zawierający opis przedmiotu zamówienia na okoliczność wykazania zakresu tego postępowania. Izba wskazuje, że okoliczności, na jakie dowody zostały złożone nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba wskazuje, że fakt istnienia niewielkiej ilości stacji paliw nie może przesądzać o zgodności zakwestionowanego kryterium z ustawą. Poza tym okoliczność ta jest, a przynajmniej powinna być znana wykonawcom decydującym się na wzięcie udziału w postępowaniu, którzy zawczasu winni podjąć niezbędne kroki w celu zapewnienia sobie nieskrępowanych dostaw paliwa w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno zatem czynić zarzut przystępującemu MPO, iż prowadzi postępowania, których przedmiotem jest zakup paliwa. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi. Izba wskazuje, że zgodnie z zakwestionowanym postanowieniem umownym masa odpadów będzie określana na podstawie systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy, które to pojazdy posiadają niezbędną legalizację. Izba wskazuje na art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 11 maja 2001 roku – Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 roku, poz. 2063), zawierający definicję „legalizacji” w brzmieniu: zespół czynności obejmujących sprawdzenie i stwierdzenie w drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania. Innymi słowy - legalizacja wagi (inaczej ocena zgodności) to wydawane przez Urząd Miar potwierdzenie, że waga waży towary z określoną dokładnością znajdującą się na tabliczce znamionowej i jest precyzyjna. Wagi z legalizacją muszą posiadać określoną dokładność z dopuszczalną granicą błędu. Z powyższego wynika, że zamawiający – wymagając dokonywania pomiarów na podstawie legalizowanych urządzeń pomiarowych – działa zgodnie z ustalonymi w tym zakresie przepisami prawnymi. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż dokonywanie rozliczeń nie może odbywać się na podstawie kwitów wagowych, gdyż zamawiający nie będzie mógł sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości. Argumentację zamawiającego Izba uznała za przekonującą. Ponadto odwołujący nie wskazał żadnych danych, na podstawie których można by ustalić, na czym w istocie miałby w rozpoznawanym przypadku polegać brak ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący podał przykładowe wyliczenie mające wykazać różnice pomiędzy faktyczną ilością odebranych odpadów a ich masą ustaloną na podstawie wag zainstalowanych na pojazdach, niemniej jednak nie wykazał, czy wyliczenie to oparte jest na realnych danych czy też na liczbach przyjętych wyłącznie do dokonania rozliczenia. Odwołujący jako podmiot realizujący usługi tego rodzaju, co objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, posiada zapewne dane w zakresie tego, jak istotne są różnice w pomiarach, których istnienie podnosił. Dane takie nie zostały Izbie udostępnione. Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego Remondis dowodu z oceny zdolności 0047 na okoliczność wykazania, że minimalna ilość odpadów podlegająca zważeniu to 5 kg. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego wykazu ważeń za grudzień 2023 z dzielnicy Mokotów na okoliczność wykazania liczby zaraportowanych ważeń, w tym ważeń o masie 0 i 1 kg oraz liczby ważeń, które nie zostały uznane przez zamawiającego. Z dowodu tego wynika, że ilość ważeń, które nie zostały uznane przez zamawiającego stanowi kilka procent ogólnej liczby i masy ważeń. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający: przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Jako uzasadnienie zarzutu odwołujący podniósł, że nagrywanie osób trzecich bez ich uczestnictwa i wiedzy stanowi przestępstwo określone w art. 267 §§ 1 i 3 Kodeksu karnego, rodzi odpowiedzialność cywilną, a przetwarzanie wizerunku podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). Z powyższego wynika, że istotą zarzutu jest brak informacji w zakresie tego, czy zamawiający, przy realizacji uprawnień kontrolnych, będzie przestrzegał przepisów Kodeksu karnego i rozporządzenia w sprawie RODO oraz czy nie narazi się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przepisów ustawy P.z.p. i Kodeksu cywilnego. Realizacja uprawnień w zakresie kontroli ma bowiem związek z wykonaniem przedmiotu umowy, a jej legalność będzie oceniana podczas wykonywania przez zamawiającego czynności kontrolnych. Konieczność prowadzenia kontroli w sposób zgodny z prawem jest bowiem obowiązkiem zamawiającego. To zamawiający, wykonując czynności kontrolne, obowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, w tym wskazanych przez odwołującego przepisów Kodeksu karnego, rozporządzenia w sprawie RODO oraz w sposób nienaruszający określonych w Kodeksie cywilnym dóbr osobistych. Ewentualne naruszenia zamawiającego w tym zakresie będą mogły być przedmiotem kontroli ze strony powołanych do tego organów. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy). W przypadku tego zarzutu odwołujący w uzasadnieniu powołał się wyłącznie na niedogodności, jakie mogłyby powstać po jego stronie z tytułu kontroli zamawiającego, tj. konieczność zapewnienia osób, które „będą mogły przeszkolić przedstawicieli Zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie, w trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji, w tym również informacji dotyczących innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności.” Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pisma zamawiającego skierowanego do odwołującego Remondis z 28 lutego 2024 na okoliczność wykazania, że zamawiający informuje o terminie kontroli z wyprzedzeniem około 1 godziny, jako że okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do przeprowadzenia czynności kontrolnych nie narusza wskazanych przez odwołującego Remondis przepisów prawnych, natomiast – jak wynika z uzasadnienia zarzutu – może jedynie powodować niedogodności dla odwołującego. Odwołujący Remondis nie wskazał żadnych innych okoliczności, które – w jego przekonaniu – stanowiłyby o tym, iż zakwestionowane postanowienie umowne jest sprzeczne z prawem. Z kolei uczynienie zadość obowiązkowi wynikającemu z tegoż zapisu umownego wymaga jedynie odpowiedniej organizacji po stronie danego wykonawcy. Izba wskazuje na treść art. 354 K.c., który nakłada na strony umowy obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania. Zdaniem Izby nic nie stoi na przeszkodzie, by wybrany wykonawca przeszkolił osoby, które wykonują swoje czynności służbowe na terenie bazy magazynowo-transportowej, w zakresie gotowości do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez zamawiającego, tak by zapewnić właściwą ochronę informacji, na którą odwołujący Remondis zwracał uwagę w uzasadnieniu zarzutu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż uczynienie zadość żądaniu odwołującego Remondis, by nakazać zamawiającemu zmianę zakwestionowanego postanowienia umownego w taki sposób, by zamawiający był obowiązany uprzedzać o zamiarze dokonania kontroli z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, stawiałoby pod znakiem zapytania zasadność i sens przeprowadzenia kontroli. Podkreślenia wymaga, że odwołujący Remondis nie zakwestionował samego uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia kontroli. Kontrola, zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, ma dotyczyć sposobu realizacji umowy przez wykonawcę. Uprzedzenie wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli z 3-dniowym wyprzedzeniem mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której osiągnięcie celu kontroli, polegającej na ustaleniu, czy stwierdzony stan faktyczny jest zgodny ze stanem określonym w umowie, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do argumentu, iż wcześniejsze uprzedzenie o prowadzeniu kontroli pozwoli na uniknięcie ewentualnych problemów związanych z ograniczeniem możliwość odbierania odpadów komunalnych (zatrzymanie pojazdów, spowolnienie ich ruchu czy wyjazdu na trasę), Izba ponownie wskazuje na art. 354 K.c., z którego wynika – również dla zamawiającego – konieczność wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego i istniejącym zwyczajom. Prowadzenie kontroli w sposób utrudniający realizację przedmiotu umowy będzie okolicznością obciążającą zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający nie jest zainteresowany tym, by uniemożliwiać lub utrudniać wykonawcy wykonanie zamówienia. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący Remondis w uzasadnieniu zarzutu stwierdził, że zamawiający nie określił w treści umowy, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego Remondis nie można bowiem wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria. Stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Z wyrażenia „utrata zdolności do realizacji umowy” oraz z dalszej części zakwestionowanego postanowienia umownego, tj. „jeżeli Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin”, wywieść należy, że uprawnienie do wypowiedzenia umowy zrealizuje się wówczas, gdy wykonawca znajdzie się w sytuacji, w której wystąpi przeszkoda w realizacji umowy, mająca charakter długotrwały, trwający dłużej niż 72 godziny, nie zaś przejściowy, usuwalny. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych, która to usługa wpisuje się w realizację interesu publicznego rozumianego jako wspólne dobro ogółu. Usługa ta w istocie winna być wykonywana w sposób ciągły. Zaprzestanie realizacji usługi w perspektywie dłuższej niż 72 godziny skutkować będzie zagrożeniem interesu publicznego, czemu zamawiający ma obowiązek zapobiegać. Jednocześnie zamawiający zapewnia, że krótkotrwała przeszkoda w realizacji przedmiotu umowy nie spowoduje powstania po jego stronie uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Tym samym za bezpodstawne należy uznać twierdzenie odwołującego, że chwilowe i nieznaczne ograniczenie floty pojazdów z powodu awarii może skutkować wypowiedzeniem umowy. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 P.z.p., stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt: KIO 1149/24 W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący PreZero) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań w postępowaniu, polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia, wyznaczeniu kryteriów oceny ofert oraz zaprojektowaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy w sposób niezgodny z prawem, w tym w szczególności naruszający zasadę proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, a także równowagę stron pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. 1. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący PreZero zarzucił naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy, dalej „Umowa”) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., który to wykonawca jednocześnie odpowiada za organizację i przeprowadzanie postępowań przetargowych na usługi zagospodarowania odpadów powstających na terenie m.st. Warszawy, a zatem wykonawca ten jako jedyny dysponuje wiedzą nt. potencjalnych nowych miejsc zagospodarowana odpadów, które zostaną wskazane już po podpisaniu Umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu i który także może kierować odpowiednie ilości strumieni odpadów do swojej instalacji komunalnej, podczas gdy pozostali potencjalni Wykonawcy składając ofertę nie mają wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będą mieli transportować dane odpady w całym okresie 18 miesięcy realizacji Umowy, z uwagi na fakt, że terminy obowiązywania umów ze wskazanymi w § 38 OPZ instalacjami lub stacjami przeładunkowymi upływają w większości przypadków w kwietniu i maju br. a więc przez terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowej Umowy, jak również poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę MPO Warszawa, którego wiedza i możliwości rozdysponowywania strumieni odpowiednich kodów odpadów do własnej instalacji umożliwiają mu skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie korzystniejszej punktacji w Kryterium oceny ofert „Cena brutto”, co stanowi opisanie przedmiotu umowy w sposób utrudniający konkurencję, bowiem daje przewagę jednemu podmiotowi w uzyskaniu korzystniejszej punktacji w kryterium oceny ofert, stanowi, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wskazanie, że zamawiający ma prawo stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, co stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia który narusza zasady efektywności, jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności narusza art. 81 ust. 1 ustawy o prawach autorskich, art. 5 art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E – zwane dalej „RODO” , co dodatkowo zostało powiązane z rażąco wygórowaną karą umowną ujęta w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy, która została sformułowana w sposób nieproporcjonalnie wysoki, tj. może zostać nałożona za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz prowadzi do nadużycia praw podmiotowych zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór Umowy). 2. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący PreZero wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w postępowaniu oraz w projektowanych postanowieniach umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1.1) i 1.2) dokonanie modyfikacji przez zamawiającego Tabeli zawierającej listę instalacji, tj. miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych ( MGO), o której mowa w § 38 OPZ – poprzez jej aktualizację i wskazanie takich miejsc miejsca zagospodarowania odpadów, z którymi zamawiający ma zawarte umowy obowiązujące w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji Umowy; ewentualnie 2) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 powyżej dokonanie przez zamawiającego modyfikacji modelu wynagradzania Wykonawcy zawartego w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. b Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę: 1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.: a) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości do 10 km, b) .……. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 10 do 20 km, c) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 20 do 40 km, d) dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C20-40 x (L - 40), gdzie: C20-40 jest równe stawce określonej w lit. c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej; ewentualnie: 3) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 dokonania modyfikacji postanowień § 6 umowy i § 38 OPZ w ten sposób, że do ww. postanowień zamawiający doda postanowienia o możliwych zmianach Umowy w zakresie zmian instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, i wprowadzenia klauzul przewidujących możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian na liście instalacji pierwotnie określonych przez zamawiającego w OPZ, jeśli takie zmiany będą skutkować nieprzewidzianym wzrostem kosztów realizacji zamówienia. 4) w odniesieniu do zarzutów z punktu 3 powyżej: - zmiany postanowienia § 5 ust. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej według własnego uznania”. - obniżenia wysokości kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy z 10.000 zł do 5.000 zł Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, odwołujący PreZero wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wzoru umowy (projektowanych postanowień umowy) poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący PreZero wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które miały zostać powołane i przedłożone przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący PreZero wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący PreZero podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący PreZero podkreślił jednocześnie, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada interes w jego uzyskaniu. Istnienie interesu na tym etapie potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym z licznych wyroków stwierdziła, że: „ krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jak przy tym wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia. Mając powyższe na uwadze, odwołujący PreZero wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący PreZero , jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Stołecznego Warszawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej odwołujący PreZero wskazał, że zamawiający podał w OPZ listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (§ 38 ust. 2 OPZ), niemniej w stosunku do 28 miejsc zagospodarowana odpadów z 46 MGO ogółem przewidywany termin obowiązywania umów z MGO upływa w kwietniu i maju 2024 r. a więc jeszcze przed rozpoczęciem terminu realizacji Umowy w przedmiotowym postępowaniu i nie obejmuje całego maksymalnego 18 miesięcznego okresu realizacji Umowy. W stosunku do pozostałych MGO termin obowiązywania umów upływa w listopadzie 2024 r i grudniu 2024 r. i również nie ma informacji, jakie instalacje lub stacje przeładunkowe zostaną wskazane przez zamawiającego po tym terminie. Powyższe oznacza także, że terminy obowiązywania umów MGO nie pokrywają się z terminem realizacji przedmiotowej Umowy (18 miesięcy kalendarzowych). Zamawiający wskazał co prawda listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz stacji przeładunkowych, jednakże lista ta zawiera instalacje, które są niepewne i które na pewno ulegną zmianie. Ta niepewność wynika również z faktu, że wybór instalacji, przez zamawiającego, dokonywany jest w trybie przetargowym, co oznacza, że zamawiający nie ma możliwości określenia w sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia. Natomiast na podstawie tak nieprecyzyjnych i szczątkowych informacji wymaga od wykonawcy rzetelnego swojej oferty. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy P.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. Zamawiający powinien był w pierwszej kolejności wszcząć postępowania na zagospodarowania odpadów, a następnie znając listę MGO, wszcząć postępowanie na odbiór odpadów z terenu m. st. Warszawy. Jest to właściwy sposób postępowania gwarantujący zarówno wykonawcom, jak i zamawiającemu pewność do możliwości ustalenia zasad wykonywania umowy na odbiór odpadów komunalnych, a co najważniejsze skalkulowanie oferty wykonawcy bez ponoszenia dużego ryzyka jej niewłaściwej kalkulacji. Odwołujący nadmienił, że taki sposób postępowania funkcjonuje w wielu gminach, w których zamawiający osobno prowadzą postępowania na odbiór odpadów komunalnych i na zagospodarowanie odpadów. W takich przypadkach, w pierwszej kolejności następuje wszczęcie postępowania o zamówienie na usługi zagospodarowania odpadów, a po wyłonieniu zwycięskich wykonawców, zamawiający mając wszelkie dane dotyczące MGO i zasad funkcjonowania takich MGO, wszczynają postępowanie na odbiór odpadów komunalnych. Odwołujący PreZero wskazał, że odległości instalacji od granicy Zadania stanowią podstawę do wyliczenie ceny nie tylko za usługę 1 km transportu ale także za usługę 1 Mg odbioru odpadów (do 40 km). Bezspornym jest, że cena za transport jest jedną ze składowych ceny ryczałtowej za odbiór odpadów jak i ceny kosztorysowej za 1 km transportu. Również wyliczenie ceny ryczałtowej za usługę 1 Mg odbioru odpadów będzie w inny sposób kalkulowane dla odległości 2 km, a w inny dla odległości 39 km, stąd tak ważna dla wykonawców jest informacja o MGO. Powyższe prowadzi do konstatacji, że w przypadku zmiany listy instalacji, już w pierwszych dniach realizacji Umowy, zmianie mogą ulec istotne do wyliczenia ceny oferty czynniki, jakimi są odległości mierzone od granicy Zadania do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W konsekwencji sytuacja taka powoduje, że całe ryzyko związane z wyliczeniem ceny kontraktowej zostało przerzucone na wykonawcę. Zgodnie bowiem z postanowieniami OPZ lista ta obowiązuje na dzień 2 stycznia 2024 r. (§ 38 ust. 2 OPZ), a zawarte w niej informacje mają charakter niepewny (przewidywany termin obowiązywania umów z MGO w przypadku 28 instalacji upływa w kwietniu i maju 2024 r.). W ocenie odwołującego PreZero, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady do bliżej nieokreślonej obecnie instalacji, wyznaczonej przez zamawiającego, a jednocześnie jego wynagrodzenie w tym zakresie nie będzie odpowiadać rzeczywiście wykonanej usłudze (tj. będzie obliczane na podstawie stawki za kilometr czy stawki za 1 Mg odpadów wyliczanych na podstawie odległości obowiązujących w dokumentacji zamówienia na dzień składania ofert). Nie ulega przy tym wątpliwości, że zmiany w zakresie instalacji to okoliczność przyszła i pewna. Brak regulacji w tym zakresie stanowi jednak sytuację nietypową i nadzwyczajną w relacjach kontraktowych, chociaż ryzyko kontraktowe jest elementem immanentnym związanym z realizacją umów, również umów z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący PreZero podkreślił, że potencjalne instalacje czy też stacje przeładunkowe, które będę musiały być zaktualizowane przez zamawiającego, z uwagi na upływ terminu obowiązywania umów z MGO mogą mieścić się w skrajnie różnych, dalszych niż wskazane w Tabeli, odległościach od granic Zadania, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie ryczałtowe i kosztorysowy wykonawcy. Odwołujący PreZero podkreślił, że do czynników kosztotwórczych mających wpływ na kalkulacje wynagrodzenia wykonawcy (zarówno wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego) należy zaliczyć: a) odległości do pokonania przez Wykonawcę do granicy Zadania do MGO, b) rodzaj i masę odpadów przewożonych na podanych przez Zamawiającego trasach, co ma bezpośredni wpływ na ilość pojazdów podstawianych do załadunku odpadów; c) ilość pracowników obsługujących trasy i Zadania d) ilość pojazdów trasy i Zadania e) zasady funkcjonowania MGO, w szczególności dni i godziny przyjmowania odpadów, co stanowi niezwykle istotny element kalkulacji cenowych. Zatem, oczekiwanie, aby wykonawca w każdym czasie realizacji Umowy był gotów transportować odpady do innych instalacji niż znajdujących się na liście instalacji, znajdujących się w odległości do 250 km nakłada na wykonawców obowiązek w zasadzie niemożliwy do wykonania, tj. pozostawiania w gotowości olbrzymiej liczby pojazdów do odbioru odpadów wraz z pracownikami (którzy w razie potrzeby mogliby dokonać transportu odebranych odpadów na większe odległości, np. w krótszych godzinach przyjmowania odpadów). W sytuacji bowiem kiedy nagle zamawiający przekieruje odbiór odpadów do jednej z bardzo odległych instalacji, wykonawca będzie musiał wyznaczyć do realizacji Umowy dodatkowe pojazdy i pracowników w dużo większej ilości. Odwołujący PreZero podkreślił, że nie wiadomo, jak odległa będzie instalacja (czy tylko 50 km od granic Zadania czy np. 250 km), do której wykonawca będzie musiał przewieźć odpady ani przez jaki czas będzie trwała konieczność transportowania odpadów na dalsze odległości. W konsekwencji wykonawca nie wie, jaką liczbę dodatkowych pojazdów i pracowników oraz na jaki okres musi zabezpieczyć zarówno potencjał osobowy, jak i potencjał techniczny. Jest to czynnik, który wpływa znacznie na wysokość kalkulowanych stawek za 1 Mg odbioru odpadów, jak i za 1 km transportu odpadów. Stąd całkowicie niemożliwe jest przyjęcie jakiejkolwiek wiążącej kwoty za transport odpadów do nieznanej MGO i za odbiór odpadów. Powyższe stanowi również przejaw przerzucenia przez zamawiającego całego ryzyka związanego z ewentualnym brakiem możliwości przyjęcia odpadów do zagospodarowania, na wykonawcę. Zdaniem odwołującego PreZero, zamawiający w OPZ w zakresie instalacji nie przekazał informacji niezbędnych do oszacowania kosztów realizacji zamówienia, nie tylko w zakresie listy MGO odległości, ale także dni i godzin przyjmowania odpadów w MGO. W § 38 ust. 2 OPZ zamawiający wskazał listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, które już w dniu składania ofert w postępowaniu mogą okazać się instalacjami, z którymi zamawiający nie będzie miał zawartych umów. Wykonawca zatem, przystępując do wyceny i kalkulacji swojej oferty, nie zna listy MGO, do których wożone będą odpady i tym samym nie ma możliwość realnego, tzn. niezawyżonego ani niezaniżonego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego postulowane przez odwołującego PreZero zmiany w dokumentacji zamówienia w petitum odwołania są jak najbardziej uzasadnione. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., odwołujący PreZero stwierdził, że MPO Warszawa znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na posiadaną wiedzę nt. potencjalnych nowych MGO a w konsekwencji ukształtowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w kryterium „Cena brutto”– pkt 26.1.1 i 26.1.2. SW Z uprzywilejowują, w sposób ograniczający konkurencję, wykonawcę MPO Warszawa i umożliwiają mu skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskania najwyższej punktacji w Kryterium oceny ofert „cena brutto”. Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny. Tym samym przedmiotowe zapisy nie tylko powodują brak możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty, ale również skutkują nieporównywalnością ofert w kryterium cenowym. Przewagę zawsze będzie mieć i uprzywilejowaną pozycję MPO Warszawa, który posiada wiedzę nt. potencjalnych nowych MGO Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu możemy mieć zatem do czynienia z nierównym traktowanym wykonawców i arbitralnością po stronie zamawiającego na etapie realizacji zamówienia (to zamawiający będzie wyznaczał konkretne instalacje, do których wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady). W istocie zatem wynagrodzenie wykonawcy nie zależy od rzeczywiście wykonanej przez niego usługi, a jest uzależnione od arbitralnie podejmowanej przez zamawiającego decyzji wyznaczającej konkretne instalacje lub stacje przeładunkowe dla danego zadania (wykonawcy, który będzie je realizować). Sprawia to, że już na etapie realizacji zamówienia i wiedząc, który z wykonawców uzyskał które zadanie, zamawiający ma możliwość wpływania na warunki jego realizacji. Z taką sytuacją nie sposób się zgodzić, bowiem „Racjonalnie działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w jakich udziela zamówienia, w tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych okoliczności, nie zaś woli stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków, nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych” Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył szereg przepisów wskazanych w petitum odwołania, tak bezpośrednio dotyczących zasad dokonywania opisu przedmiotu zamówienia wskazanych w ustawie P.z.p., jak i związanych z szeroko rozumianym prawem zobowiązań, w tym obowiązkiem zapewnienia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Przede wszystkim, wbrew wymaganiom art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., opis przedmiotu zamówienia w elementach wskazanych poniżej w szczegółowym uzasadnieniu odwołania, nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, co prowadzi z jednej strony do braku przekazania wykonawcom wyczerpujących informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania oferty i oszacowania kosztów wykonania zamówienia, w tym ryzyk wiążących się z jego realizacją, a z drugiej strony powoduje ogromne ryzyko obciążenia wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny i uprzywilejowuje jednego z wykonawców MPO Warszawa w tym postępowaniu. W ocenie odwołującego PreZero bezsprzecznym jest, iż zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia, ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy odwołujący PreZero zwrócił uwagę, że wizerunek zarejestrowany za pomocą obrazu czy wideo, a także dźwięk i rozmowa osób są ich dobrami osobistymi, jak też danymi osobowymi. Pod względem RODO, dane osobowe muszą być przetwarzane zgodnie z prawem, rzetelnie i w sposób przejrzysty dla osoby, której dane dotyczą (art. 5 RODO). Rejestracja obrazu, dźwięku osoby jest dopuszczalna tylko i wyłącznie, o ile jest spełniony co najmniej jeden z warunków określonych w art. 6 RODO. Co więcej, należy mieć na uwadze, że wizerunek jest również chroniony przez prawo autorskie w ten sposób, że co do zasady wymagane jest zezwolenia osoby na rozpowszechnienie jej wizerunku. Stąd też proponowane przez zamawiającego postanowienie wymaga weryfikacji i oceny pod kątem naruszenia praw osób, których dane dotyczą, na gruncie RODO, w szczególności, że istnieją przesłanki, które świadczą o tym, że w tych przypadkach prawo wymaga zgody / zezwolenia osoby, która miałaby być rejestrowana, w tym stanie rzeczy jest nie powinno się ostać. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu 1.3, ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do 5000 zł; - oddalenie odwołania w pozostałej części jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutu przyjęcia we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający wskazał, że w odwołaniu odwołujący PreZero posłużył się wadliwym określeniem MGO jako miejsc zagospodarowania odpadów. Tymczasem MGO to w świetle umowy miejsca gromadzenia odpadów, a nie miejsca ich zagospodarowania (§1 pkt 3 wzoru umowy: MGO – należy przez to rozumieć miejsce gromadzenia odpadów, tj. miejsce przeznaczone do gromadzenia odpadów wytworzonych na terenie nieruchomości w celu ich odbioru przez Wykonawcę, wyznaczone zgodnie z Regulaminem). Tym samym w każdym przypadku gdy odwołujący PreZero posługuje się określeniem MGO, oznacza ono w rzeczywistości miejsce zagospodarowania odpadów, o których mowa w § 38 opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”). Zamawiający stwierdził, że odwołujący PreZero wskazał także, że zamawiający w § 38 OPZ wskazał listę miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, przypisanych do poszczególnych Zadań, z podziałem na frakcje, obowiązującą na dzień 2 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że stwierdzenie to jest nieaktualne, ponieważ zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów w dniu 22 kwietnia 2024 r. Tym samym nieaktualne jest także stwierdzenie, że dla 28 miejsc z 46 zamawiający wskazał miejsca gromadzenia odpadów aktualne do kwietnia lub maja 2024 roku. Obecne brzmienie § 38 ust. 2 wskazuje aktualną listę instalacji z terminem na 10, 11 i 12.2024 roku. Zamawiający zauważył, że odwołujący PreZero w zarzucie 1.1 zakwestionował jedynie zasady rozliczania zawarte w § 6 ust. 2 wzoru umowy oraz sposób określenia miejsc zagospodarowania odpadów. Odwołujący PreZero nie zakwestionował natomiast postanowień SW Z dotyczących kryterium cenowego, wymagań względem oferty oraz innych postanowień związanych z wyliczeniem stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km (dla odległości powyżej 40 km). Taki sposób prezentacji zarzutów czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym, ponieważ ani KIO, ani Zamawiający nie może zastępować odwołującego w należytym formułowaniu zarzutów odwołania. Wskazanie miejsc zagospodarowania odpadów w sposób analogiczny jak w § 38 w niniejszym postępowaniu jest stosowany przez zamawiającego co najmniej od 2019 roku. Zamawiający podaje znaną mu listę miejsc zagospodarowania odpadów, a następnie lista ta jest aktualizowana w toku realizacji umowy. Wykonawcy mieli natomiast skalkulować zryczałtowaną cenę za odbiór 1 Mg odpadów. W umowach z 2019 roku zamawiający ustalił wprawdzie 3 przedziały odległościowe, ale w każdym z tych przypadków wykonawcy kalkulowali cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów na cały okres realizacji zamówienia. Co więcej, umowy z 2019 roku zostały zawarte na okres 36 miesięcy, a wykonawcy mieli skalkulować cenę za odbiór 1 Mg odpadów na cały ten okres. Ani długi okres realizacji umowy, ani brak znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie przeszkodziły odwołującemu PreZero w kalkulacji ceny za odbiór odpadów. Odwołujący PreZero, podobnie jak i pozostali wykonawcy, skalkulowali ceny za odbiór 1 Mg odpadów, złożyli oferty oraz z powodzeniem realizowali umowy. Podobnie w przypadku umów zawartych w 2022 roku oraz 2023 roku, kiedy zamawiający zastosował analogiczne warunki jak w niniejszym postępowaniu. Odwołujący PreZero w konsorcjum z Remondis sp. z o.o. aktualnie z powodzeniem realizuje umowę o analogicznym sposobie obliczenia wynagrodzenia jak w niniejszym postępowaniu w zadaniu nr 3. W ocenie zamawiającego niezasadne są także twierdzenia, jakoby bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie byli oni w stanie przewidzieć zaangażowania pracowników oraz pojazdów. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniach są profesjonalistami na rynku odbioru odpadów, którzy realizują usługi od wielu lat. Są to także największe podmioty działające na tym rynku. Za zupełnie niewiarygodne należy zatem uznać twierdzenia, że pomimo realizowania z powodzeniem umów przez wiele lat, nie są w stanie ich skalkulować, w szczególności z uwagi na brak wiedzy o stopniu zaangażowania sprzętu oraz ludzi. Rynek odbioru odpadów komunalnych w dużej mierze ma charakter niedookreślony z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia zależny do mieszkańców a nie zamawiającego. Zamawiający nie jest przecież w stanie np. określić ostatecznej ilości odpadów poszczególnych frakcji, co nie przeszkadza wykonawcom w skalkulowaniu jednej ryczałtowej stawki za odbiór odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że koszt transportu odpadów w przypadku dalszych odległości instalacji/stacji przeładunkowych od granicy Zadania (powyżej 40 km) jest wyraźnie uwzględniony jako składnik wynagrodzenia (stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów; por. § 6 ust. 2 pkt 1 lit. b Umowy), który wykonawca winien skalkulować i przedstawić w swojej ofercie w sposób uniwersalny, tj. zarówno przy założeniu przekazywania odpadów do zagospodarowania instalacji położonej 41 km od granicy Zadania, jak i położonej kilkaset km dalej. Co do terminów dostępności instalacji, zamawiający wskazał, że stosowane są ujednolicone i znane warunki dostępności, które są wykonawcom znane i zostały one określone w § 38 ust. 2 OPZ. Odwołujący PreZero w związku z tą argumentacją nie czyni żadnych żądań, co świadczy o tym, że okoliczność ta jest dla niego w gruncie rzeczy nieistotna. Powyższe stwierdzenia w szczególności wskazujące na konieczność pozostawania w gotowości olbrzymiej ilości pojazdów do odbioru odpadów wraz z pracownikami z uwagi na możliwą zmianę miejsc zagospodarowania na dalej położone niż 250 km nijak mają się do rzeczywistości. Odwołujący PreZero świadomie lub mimowolnie miesza odbiór odpadów na terenie gminy z ich transportem na odległość powyżej 40 km. Transport na takie odległości wykonywany jest nie pojazdami do odbioru odpadów (śmieciarkami), a TIR-ami ze stacji przeładunkowej wykonawcy i tak właśnie realizuje usługi także odwołujący PreZero w chwili obecnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał stację przeładunkową umożliwiającą zbieranie odpadów i ich magazynowanie m.in. z tej przyczyny, że odpady mogą być transportowane na odległość powyżej 40 km. Jeżeli natomiast odwołujący miałby w planach realizowanie transportu powyżej 40 km śmieciarkami (co zamawiający ocenia jako nieprawdopodobne), to nie oznacza, że zamawiający ma dostosować OPZ do tak niekonwencjonalnego i jednostkowego sposobu wykonania zamówienia. Tym samym odwołujący musi jedynie, uwzględniając własne uwarunkowania, przewidzieć w razie potrzeby konieczność zapewniania dodatkowego transportu samochodem typu TIR, jeżeli przy odległości powyżej 250 km byłoby to konieczne. Z pewnością mieści się to w granicach ryzyka kontraktowego i zdolności do dokonania wyceny. Twierdzenia odwołującego PreZero pozostały zresztą gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami ani dowodami. Odwołujący PreZero nie przedstawił zatem nawet śladowego dowodu na to, przy jakiej odległości i z jakiego powodu będzie musiał zaangażować znacząco większe środki osobowe i techniczne. Aktualnie obowiązujące umowy stanowią natomiast dowód przeciwny. Zamawiający podkreślił, że w przypadku przekazywania odpadów do zagospodarowania na dalsze odległości (powyżej 40 km od granicy Zadań), zamawiający będzie niejako osobno pokrywał koszt odbioru odpadów oraz koszt ich transportu do instalacji zagospodarowania, niezależnie od miejsca ich położenia. Zamawiający zauważył, że kolejnym nieprawdziwym stwierdzeniem jest rzekome przerzucanie na wykonawcę ryzyka braku możliwości przyjęcia odpadów przez instalację. Wykonawca otrzymuje informację o instalacjach z wyprzedzeniem wraz z informacją o czasie przyjmowania odpadów i może się przygotować do realizacji transportu w czasie działania instalacji lub stacji przeładunkowej. Odnosząc się do żądań zawartych w odwołaniu, zamawiający wskazał, że żądanie główne, poza tym, że niezasadne, jest obiektywnie niemożliwe do realizacji i opiera się na wadliwym założeniu, że to zamawiający zawiera umowy na zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy. Tymczasem w m.st. Warszawie zadanie własne gminy polegające na zagospodarowaniu odpadów zostało powierzone Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na podstawie uchwały nr LII/1251/2017 Rady m.st. Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, która jest odpowiedzialna za zagospodarowanie odpadów we własnych instalacjach oraz w instalacjach zewnętrznych. Wybór instalacji zewnętrznych dokonywany jest w trybie zgodnym z przepisami ustawy P.z.p., a umowy zawierane w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter wiążący w okresie i na warunkach tam przewidzianych. W ramach tego modelu odwołujący PreZero (w konsorcjum z Remondis sp. z o.o.) uzyskał zamówienie w 2019 roku i realizował i rozliczał je do 2023 roku. W ramach takiego samego modelu ubiegał się także o zamówienie w 2022 roku, uzyskał je w zadaniu nr 3 (Mokotów), realizuje je i rozlicza od dnia 1 maja 2023 r. Powyższe potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający dla złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że nie ma zatem umów na zagospodarowanie odpadów obowiązujących w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy obowiązywania umowy, zatem nie może podać informacji, jakich nie posiada. Uwzględnienie odwołania nie może wiązać się z nałożeniem na zamawiającego obowiązku, który jest obiektywnie niemożliwy do wykonania. W ocenie zamawiającego całkowicie nieuzasadnione jest żądanie ewentualne, a odwołujący PreZero nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla tego żądania. Stanowi ono w istocie powtórzenie regulacji zawartej w umowach zawieranych w 2019 roku, jednak w innym otoczeniu prawnym, a mianowicie w wyniku przetargu prowadzonego przy regionalizacji instalacji komunalnych i małym prawdopodobieństwie konieczności transportu odpadów na odległości przekraczające 40 km. Z uwagi na zmiany prawne, polegające na zniesieniu regionalizacji, rozliczenie transportu odpadów na większe odległości na podstawie ww. wzoru było dla zamawiającego niekorzystne ekonomicznie i w aktualnych warunkach faktycznych i prawnych transport na odległości przekraczające 40 km jest realizowany i może być realizowany w przyszłości. Zamawiający zauważył, że w zakresie lit. a) do c) brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia po co zamawiający ma dokonywać podziału ceny za odbiór na 3 grupy według odległości i jakie obowiązujące przepisy narusza aktualny sposób wyliczenia ceny za odbiór odpadów na odległość do 40 km. W zakresie lit. d) zamawiający wskazał, że wzór zaproponowany przez odwołującego PreZero w zakresie kosztów transportu na odległość powyżej 40 km odwołuje się do współczynnika 0,2% powiększającego cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów na odległość do 40 km. Ten jednolity dla wszystkich wykonawców, oderwany całkowicie od indywidualnych kosztów i uwarunkowań realizacji transportu współczynnik zastąpić ma przewidzianą przez zamawiającego stawkę za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w par. 38 OPZ, liczonej w linii prostej. Współczynnik ten w żaden sposób nie jest powiązany z realnymi kosztami transportu ponoszonymi przez konkretnych wykonawców. Może zatem okazać się, że koszty transportu wyliczone na jego podstawie nie zostaną pokryte, a transport odpadów będzie realizowany poniżej kosztów świadczenia usługi. Ewentualnie, żeby uniknąć tego skutku, koszty te będą musiały powiększyć cenę za odbiór odpadów do 40 km, pomimo że nie stanowią kosztu odbioru odpadów na odległość do 40 km, co po stronie zamawiającego spowoduje konieczność ponoszenia zawyżonych cen także za odbiór na odległość do 40 km. Współczynnik ten nie pozwala zatem na alokację kosztów transportu do właściwej części usługi, a koszty niemożliwości takiej właściwej alokacji poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy finansujący system gospodarki odpadami. Ponadto współczynnik ten eliminuje czynnik konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wykonawcy, których koszty transportu są niższe niż podany współczynnik lub którzy posiadają możliwości optymalizacji kosztów transportu zostaną pozbawieni możliwości konkurowania w tym zakresie w oparciu o swoje indywidualne cechy i uwarunkowania. Ponownie koszty poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy, płacący więcej za usługi niż wynikałoby to z rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Zaproponowany wzór pozostaje także w sprzeczności z zasadą przypisywania kosztów do tej części usługi, dla realizacji której są ponoszone, co zapewnia dotychczasowa stawka za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km. Choć ma ona charakter ryczałtowy, to jej kalkulacja uwzględnia wszystkie istotne elementy kosztotwórcze zindywidualizowane dla danego wykonawcy. Wykonawca może skalkulować koszty, jakie on konkretnie poniesie. Tym samym to propozycja odwołującego PreZero narusza przepisy ustawy P.z.p. w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art…

…Sygn. akt: KIO 3492/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez wykonawcęQuizit Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez zamawiających: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o., Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o., Specjalistyczny Szpital w Ciechanowie, Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. w Konstancinie-Jeziornej postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Quizit Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................................….. Sygn. akt: KIO 3492/20 Uzasadnie nie Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. w Radomiu, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o., Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o., Specjalistyczny Szpital w Ciechanowie, Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. w Konstancinie-Jeziornej (zwani dalej łącznie: „zamawiającym”) wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Informatyzacja mazowieckiej służby zdrowia poprzez wsparcie funkcjonowania aptek szpitalnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 247-612951. Także w dniu 18 grudnia 2020 roku zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wykonawca - Quizit Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 28 grudnia 2020 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez określenie minimalnej wartości wcześniej zrealizowanych przez wykonawców zamówień dla części I, II i III na poziomie 8 mln złotych brutto i 4 mln zł brutto, co nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego w tym zakresie, a ponadto w sposób nadmierny ogranicza konkurencję. 2. art. 22 ust. 1 a i art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie, aby dostawy wraz z wdrożeniem określone w warunku udziału w postępowaniu były zrealizowane w oparciu o ten sam system, który wykonawca będzie oferował w niniejszym postępowaniu, co jest niejasne dla wykonawców, a ponadto może stanowić nadmierne, nieuzasadnione przepisami prawa żądanie zamawiającego. 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez przyjęcie wymogu dostarczenia próbki oprogramowania, który to wymóg jest niejednoznaczny, budzący wątpliwości interpretacyjne i w konsekwencji sprzeczny z przepisami Pzp. 4. art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie takich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, które są nadmierne w stosunku do potrzeb zamawiającego, a ponadto ograniczają konkurencję w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. 5. art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku przeprowadzenia remontów w sposób niejednoznaczny, a także w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty i jej wycenę. 6. art. 29 ust. 1 i art. 142 ustawy Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 z późn. zm.) przez zastrzeżenie w SIW Z - wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z, postanowień umownych nieprecyzyjnych, uniemożliwiających należytą wycenę ofert przez wykonawców, naruszających konkurencję oraz stanowiących nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego. 7. art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 z późn. zm.) przez zastrzeżenie w SIW Z - wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z, postanowień umownych dotyczących procedury odbioru nieprecyzyjnych, uniemożliwiających należytą wycenę ofert przez wykonawców, naruszających konkurencję oraz stanowiących nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego. 8. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 627 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dale „k.c.") w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 z późn. zm.) przez zastrzeżenie w SIW Z - wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z, postanowień umownych przerzucających na wykonawców wszystkie ryzyka związane z koniecznością wykonania prac dodatkowych, nie objętych przedmiotem zamówienia, a przez to uniemożliwiających należytą wycenę ofert przez wykonawców, naruszających konkurencję oraz stanowiących nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego, 9. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 644 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 145 Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 z późn. zm.) przez zastrzeżenie w SIW Z - wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z, postanowień umownych przerzucających na wykonawców ryzyko rezygnacji przez zamawiającego w dowolnym momencie z realizacji umowy, a przez to uniemożliwiających należytą wycenę ofert przez wykonawców, naruszających konkurencję oraz stanowiących nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego. 10. art. 483 § 1 i 2, art. 484 § 1 i 2 k.c., art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 z późn. zm.) przez zastrzeżenie w SIW Z - wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z, postanowień umownych dotyczących kar umownych naruszających konkurencję oraz stanowiących nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SIWZ zgodnie z żądaniami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w dniu 30 grudnia 2020 roku zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania i kopię odwołania, wzywając uczestników postępowania do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 4 stycznia 2020 roku wykonawca Infofinder Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłosił – drogą elektroniczną – przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w , wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z artykułu 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że do skuteczności dokonania zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie przesłanek, w tym terminu i formy. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego wykonawcy Infofinder Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie było skuteczne, albowiem wykonawca ten nie dochował formy wymaganej przepisami prawa, tj. zgłoszone przez niego w postaci elektronicznej przystąpienie nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto, nie czyniło też zadość wymaganiom określonym w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296 ze zm.), zgodnie z którym odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W dniu 19 stycznia 2021 roku zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej - złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (datowaną na 04.01.2021 r.), w której wprawdzie we wstępnej części oświadczył, iż wnosi o oddalenie odwołania w całości, ale już z dalszej treści odpowiedzi na odwołanie, zawierającej odniesienie do poszczególnych zarzutów odwołania, wynika, że część zarzutów została przez niego uwzględniona. Zamawiający bowiem wprost używał sformułowania, iż „uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu (…)”, bądź też wskazywał, że „w zakresie zarzutu (…) dokonał odpowiedniej zmiany SIW Z”. Jednocześnie zamawiający każdorazowo przywołał brzmienie zmienionych postanowień SIWZ. Także w dniu 19 stycznia 2021 roku odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie, iż w związku z otrzymaniem od zamawiającego odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 4 stycznia 2021 roku), w której zamawiający uwzględnia znaczną część zarzutów odwołania - cofa pozostałe – nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty odwołania. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego (kwalifikowany podpis elektroniczny). Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ww. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972, ze zm.). Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie i orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………....................................….. …

…Sygn. akt: KIO 3046/20 WYROK z dnia 10 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie orzeka: 1.umarza odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) dotyczącego sposobu sformułowania wymagania zawartego w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 11 tabeli I „Oprogramowanie CSKZ”, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.oddala wniosek Centralnego Ośrodka Informatyki w Warszawie o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3046/40 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie Centralnego Systemu Kopii Zapasowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 20 listopada 2020 roku wykonawca Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1/naruszenie art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert zagrażających uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez: a/ustalenie jako 2 kryteriów technicznych oceny ofert cech technicznych przedmiotu zamówienia, które spełnia jedynie urządzenie producenta DELL EMC Data Domain; b/ustalenia dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert 30 % udziału w kryteriach oceny ofert; c/ustalenia dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert udziału w kryteriach oceny ofert w relacji do kryterium ceny w stosunku 1:2, -a w konsekwencji przyznania wykonawcom oferującym urządzenia DELL EMC Data Domain niemożliwą do skompensowania przewagi w łącznych kryteriach oceny ofert.. 2/ naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia naruszających uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia zaoferowanych urządzeń do urządzeń Data Domain producenta DELL EMC, a w konsekwencji do wykonawców oferujących powołane urządzenia, uniemożliwiając w ten sposób udział w postępowaniu wykonawców oferujących urządzenia innych producentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie zamawiającemu uchylenia 2 aktualnych kryteriów technicznych oceny ofert określonych w pkt 23.7 rozdziału I s.i.w.z. i odpowiednio z ogłoszenia oraz zwiększenia udziału wagi dla cenowego kryterium oceny ofert ze stopy 60 do stopy 90 (Rozdział I s.i.w.z. pkt 23.3) i usunięcia kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”. 2)nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do Tabeli I „Oprogramowanie CSKZ” Rozdziale II s.i.w.z. w wymaganiu z poz. 11 o treści: „Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii zapasowej wielomilionowych systemów plików na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W celu minimalizacji czasu wykonywania kopii zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może indeksować plików znajdujących się na zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie wielu milionów plików powoduje duże wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych).” - zmiany w postaci usunięcia powyższego wymagania względnie wprowadzenie minimalnego parametru czasu wykonania kopii zapasowej, a także wynikających z tego zmian w Formularzu Ofertowym. 3) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do Tabeli III „Deduplikatory” Rozdziale II s.i.w.z. w wymaganiu z poz. 8 o treści: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane podawane przez producenta).” Zmiany w postaci uchylenia ww. wymagania lub zmiany poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Zamawiający do oceny spełnienia wymagania przyjmie oświadczenie wykonawcy zawarte w ofercie.” - a także wynikających z tego zmian w Formularzu Ofertowym 3)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Zaskarżone przez odwołującego przepisy ogłoszenia i s.i.w.z. odpowiednio uniemożliwiają i utrudniają odwołującemu ubieganie się o zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia s.i.w.z. wyłączają zaoferowanie zamawiającemu sprzętu innego sprzętu niż sprzęt produkcji DELL EMC i tym samym uniemożliwiają zaoferowanie przez odwołującego sprzętu innych producentów. Zatem odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem zamawiający zaskarżonymi wymaganiami s.i.w.z. bezprawnie uniemożliwił odwołującemu zaoferowanie rozwiązań renomowanych producentów rozwiązań informatycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. w zakresie sformułowania kryteriów oceny oferty, odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale I s.i.w.z. pkt 23.3 wprowadził następujące kryteria oceny ofert z przypisaniem wag: a)Cena – waga 60 pkt; b)Termin realizacji – waga 10 pkt; c)Dodatkowe funkcjonalności – waga 30 pkt. W pkt 27.3 Rozdziału I s.i.w.z. zamawiający sprecyzował dwie Dodatkowe Funkcjonalności (każda o wadze 15 pkt): 1)Możliwość bezpośredniej asynchronicznej replikacji umożliwiającej przesyłanie jedynie unikalnych bloków w skali wszystkich zabezpieczanych danych, pomiędzy obecnie eksploatowanymi przez zamawiającego de-duplikatorami DD6300, oraz de-duplikatorami - będącymi przedmiotem zapytania. Wraz z urządzeniami powinny zostać dostarczone licencje umożliwiające dwukierunkową replikację w obrębie maksymalnej pojemności urządzenia, licencje powinny umożliwiać wykorzystanie następujących trybów replikacji: Managed File Replication, MTree Replication, Directory Replication, Collection Replication. Odwołujący podniósł, iż funkcjonalność bezpośredniej asynchroniczna replikacja danych pomiędzy posiadanymi przez zamawiającego deduplikatorami DD6300 (DELL EMC DataDomain 6300) może odbywać się wyłącznie względem bliźniaczych deduplikatorów DELL EMC typu DataDomain, co oznacza, iż funkcjonalność tą spełnić może wyłącznie sprzęt produkcji DELL EMC typu Data Domain. W ocenie odwołującego, być może funkcjonalność ta posiada pewną wartość dla zamawiającego, lecz z pewnością nie jest to funkcjonalność kluczowa, bowiem w takim wypadku funkcjonalność ta zostałaby uwzględniona w warunkach przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał jednak, iż nie sposób uznać iż owa funkcjonalność jest na tyle cenna, aby decydowała o przyznaniu 15 pkt (15%) w kryteriach ofert. 2)Możliwość realizacji backup’u typu SERVER FREE bezpośrednio z eksploatowanych przez zamawiającego macierzy dyskowych V-MAX 3 na oferowane de-duplikatory, taki sposób realizacji kopii backup’owych powinien być oficjalnie wspierany przez oferowaną aplikację backup’ową oraz oferowane de-duplikatory w przypadku w/w środowiska. Wydajność zapisu deklarowana przez producenta powinna w tym wypadku być na poziomie 150 TB/h. Odwołujący wskazał, że w powołanym zakresie funkcjonalności 2, jedynie DELL EMC publikuje parametr wydajności zapisu z macierzy na produkowane przez siebie deduplikatory. Inni producenci nie określają tego parametru, gdyż wartość parametru zapisu zależy od szeregu zmiennych (czyli warunków pomiaru), a w braku przyjętych na rynku standardów pomiaru lub norm parametry podawane przez różnych producentów uzyskane w różnych warunkach nie mają wartości porównawczej. W tym przypadku wykonawcy oferujący urządzenia innych producentów nie mogą liczyć na przyznanie punktów w ramach technicznym kryterium oceny ofert tylko z tego powodu, iż z całkowicie racjonalnych przyczyn producenci takich urządzeń nie publikują danych takich, jak DELL EMC, nawet w sytuacji, gdy wydajność ich urządzeń byłaby faktycznie większa niż wydajności urządzeń DELL EMC Data Domain.W konsekwencji wyłącznie z tej przyczyny, iż Dell EMC w celach marketingowych publikuje dane parametru wydajności zapisu do deduplikatora wykonawcy Dell EMC mogą liczyć na dodatkowe 15 pkt w kryteriach oceny oferty, pomimo iż zaoferowane przez nich rozwiązanie charakteryzować się będzie faktycznie niższą wydajnością od rozwiązań innych producentów którzy powyższego parametru nie podają. Odwołujący wskazał, że całkowity brak proporcjonalności punktacji za walory techniczne, przy jednoczesnym jej „wpasowaniu” w produkt IBM, uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję ceną. Nie jest bowiem możliwe zniwelowanie strat na punktacji technicznej ceną, gdy strata ta wynosić będzie 30 pkt. na 100 możliwych przy oferowaniu produktu tej samej klasy. W praktyce bowiem produkty konkurencyjnych producentów o tej samej klasie są dość zbliżone cenowo. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia naruszających uczciwą konkurencję, odwołujący stwierdził, że zamawiający tak sformułował poszczególne wymagania s.i.w.z., które są charakterystyczne tylko dla rozwiązań DELL EMC Data Domain.Powyższe uniemożliwia zaoferowanie produktów nie gorszych i umożliwiających osiągnięcie takiego samego poziomu gromadzenia i przetwarzania danych, ale bazujących na innych (choć wcale nie gorszych) technologiach. (a)wymaganie z Tabeli I „Oprogramowanie CSKZ” rozdziale II s.i.w.z. poz. 11 o treści: „Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii zapasowej wielomilionowych systemów plików na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W celu minimalizacji czasu wykonywania kopii zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może indeksować plików znajdujących się na zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie wielu milionów plików powoduje duże wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych).” Odwołujący wskazał, że zamawiający wyłącza możliwość indeksacji plików za zabezpieczonym wolumenie w czasie wykonywania kopii zapasowych gdyż w opinii zamawiającego taka indeksacja w przypadku wielomilionowych systemów plików powoduje spowolnienie procesu sporządzania kopii zapasowej. Odwołujący wniósł o usunięcie powyższego wymagania względnie wprowadzenie minimalnego parametru czasu wykonania kopii zapasowej, który decydowałby o spełnieniu warunku prędkości zapisu. Urządzenia DELL EMC Data Domainnie indeksują plików w sposób wykluczony w przedmiotowym wymaganiu natomiast inni producenci oferują rozwiązania gdzie wykluczony sposób sporządzania kopii zapasowej jest dostępny a prędkość zapisu nie doznaje uszczerbku. Utrzymanie powyższego wymagania oznacza ograniczenie dostępu do zamówienia wyłącznie dla wykonawców oferujących rozwiązania DELL EMC. (b)wymaganie z Tabeli III „Deduplikatory” Rozdziale II SIWZ poz. 8 o treści: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane podawane przez producenta).” Odwołujący wniósł o uchylenie ww. wymagania, względnie jego zmianę, poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Zamawiający do oceny spełnienia wymagania przyjmie oświadczenie Wykonawcy zawarte w Ofercie.” Odwołujący stwierdził, że spośród producentów deduplikatorów jedynie DELL EMC publikuje parametr wydajności NFSi wydajność z wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Z uwagi na złożoność samego parametru, na którego wartość ma wpływ wiele zmiennych, w tym także rodzaj danych, producenci deduplikatorów nie podają powyższych parametrów. Wyjątkiem jest DELL EMC, który dla deduplikatorów Data Domain takie parametry podaje. W świetle powyższego wymagania, jedynie wykonawcy oferujący rozwiązania DELL EMC będą w stanie potwierdzić spełnienie przedmiotowego wymagania powołując się na publikowane przez producenta dane. Ponieważ jednak w pkt 23.7.2 Rozdziału I s.i.w.z. zamawiający w odniesieniu do spełniania kryteriów Dodatkowa funkcjonalność (z czym wiąże się przyznanie wykonawcy po 15 punktów za każdą z 2 funkcjonalności) poprzestaje na oświadczeniach wykonawcy jako potwierdzeniu wymaganej wydajności, to zasadne jest żądanie odwołującego aby w braku uchylenia przedmiotowego wymagania jego spełnienie mogło zostać potwierdzone także własnym oświadczeniem wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 grudnia 2020 roku oświadczył, że: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie sposobu sformułowania wymagania zawartego w OPZ w poz. 11 Tabeli I „Oprogramowanie CSKZ” w brzmieniu: „Wymagane jest aby oprogramowanie CSKZ zapewniało jak najszybsze wykonanie kopii zapasowej wielomilionowych systemów plików na serwerach Windows, Linux oraz AIX. W celu minimalizacji czasu wykonywania kopii zapasowych oprogramowanie CSKZ nie może indeksować plików znajdujących się na zabezpieczanym wolumenie w trakcie trwania zadania kopii zapasowych (zaindeksowanie wielu milionów plików powoduje duże wydłużenie czasu wykonywania kopii zapasowych)”. 2.wnosi o dopuszczenie dowodu z dokumentów na poniższe okoliczności oraz pozostałe wskazane w treści niniejszego pisma: a)Zmiana s.i.w.z. nr 2 – na okoliczność uwzględnienia ww. zarzutu; b)Zaproszenie o informację – na okoliczność udziału Odwołującego w procesie szacowania wartości zamówienia; c)Opis przedmiotu zamówienia – na okoliczność wymagań postawionych przez zamawiającego w ramach procesu szacowania wartości zamówienia; d)Oferta Apex IT, Odpowiedź na wezwanie do potwierdzenia aktualności oferty – na okoliczność zaakceptowania przez odwołującego wymagań, które kwestionuje poprzez odwołanie oraz bezzasadności odwołania. 3.wnosi o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów ze względu na brak naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający wskazał, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór wykonawcy, który nie tylko oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania minimalne zamawiającego, ale który oferuje także przedmiot o cechach istotnych, mających dla zamawiającego znaczenie, choć nie o cechach niezbędnych. Zamawiający podkreślił, że kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” zostało zastosowane po przeprowadzeniu szczegółowej analizy potrzeb, w wyniku której zamawiający doszedł do przekonania, że obie funkcjonalności są dla niego szczególnie istotne z punktu widzenia funkcji, jakie Centralny System Kopii Zapasowych, „CSKZ”, ma pełnić w środowisku zamawiającego, oraz celów, jakie mają zostać zaspokojone na skutek realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że zapewnienie niniejszych funkcjonalności pozwoli na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób, który w najwyższym stopniu spełni jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający wskazał, że wymaga współpracy z posiadanymi już deduplikatorami DD6300. Takie rozwiązanie należy uznać za w pełni uzasadnione i racjonalne, ponieważ zamawiający dąży do tego, aby funkcjonujące u niego środowisko było jak najbardziej efektywne oraz zintegrowane, np. poprzez zapewnienie współpracy zakupionych wcześniej komponentów z nowym rozwiązaniem. Zamawiający podkreślił, że specyfika tworzenia środowisk IT wiąże się z tym, że zastosowanie danego rozwiązania zawsze spowoduje ograniczenie możliwości jego współpracy z rozwiązaniami innych producentów. Nadrzędnym celem tworzenia środowiska IT nie jest jednak to, aby zastosowane rozwiązanie współpracowało z jak największą ilością innych rozwiązań dostępnych na rynku, tylko aby spełniało ściśle określone parametry techniczne i funkcjonalne. Wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował w ramach kryterium jakości z zapewnienia współpracy z posiadanymi deduplikatorami DD6300 należy uznać za nieuprawnione, ponieważ w ten sposób, zamawiający musiałby de facto przyznać, że zakup ww. urządzeń był w zasadzie niepotrzebny. Zaznaczył, że fakt, iż rozwiązanie danego producenta nie współpracuje z rozwiązaniami innych producentów albo współpracuje z nimi w ograniczonym zakresie, należy do normalnych następstw prowadzenia przez producentów działalności konkurencyjnych. Zamawiający wskazał, że określenie kryteriów oceny ofert zawsze będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania - wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe - wykonawcę oferującego najlepszy pod względem założonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do argumentu, że jedynie producent DELL EMC publikuje parametr wydajności zapisu,zamawiający zauważył, że brzmienie wymogu zostało dostosowane do specyfikacji urządzenia, którego producent deklaruje poziom wydajności zapisu. Gdyby zamawiający zmodyfikował niniejszy zapis poprzez dopuszczenie alternatywnego źródła pochodzenia ww. danych, byłoby to w oczywisty sposób sprzeczne z celem, jaki przyświecał zamawiającego na etapie tworzenia wymogu, tj. dostarczenie urządzenia, które w najwyższym stopniu spełnia potrzeby zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że oczekiwanie, aby poziom wydajności zapisu został określony przez producenta, wynika też z tego, że wtedy zamawiający może w sposób niebudzący wątpliwości zweryfikować spełnianie parametru, co nie byłoby możliwe gdyby dopuścić inną metodologię opartą na ocennych i uznaniowych kryteriach. Zaznaczył, że zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy P.z.p., zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że sposób sformułowania wymogu spełnia wymogi zawarte w przywołanej normie. Odnosząc się do zasadności przypisania kryterium jakości „Dodatkowe Funkcjonalności” wagi w wysokości 30 pkt., zamawiający wskazał, że ma prawo do ustalenia kryteriów oceny ofert, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu jego uzasadnione potrzeby. To zamawiającemu, jako dysponentowi środków publicznych, przysługuje prawo do ustalenia, w jaki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu pozwalały na osiągnięcie założonych celów. Zastosowanie kryterium „Dodatkowych Funkcjonalności” było podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, w związku z tym twierdzenie odwołującego, że „ Być może funkcjonalność ta posiada pewną wartość dla Zamawiającego (…). Odwołujący wskazuje jednak, iż nie sposób uznać iż owa funkcjonalność jest na tyle cenna, aby decydowała o przyznaniu 15 pkt (15%) w kryteriach ofert” należy uznać za niezasadne, bowiem przyjęta waga w wysokości 30 pkt. jest adekwatna do stwierdzonych potrzeb. Zamawiający zaznaczył, że w ramach kryterium premiuje wyższe parametry w stosunku do minimalnych wskazanych w OPZ. W związku z tym ofertę mogą złożyć również wykonawcy, którzy tych funkcjonalności nie oferują. Wykonawcy mogą również konkurować w niniejszym postępowaniu w ramach kryterium „Termin dostawy sprzętu”. Odnosząc się do argumentu, że „Całkowity brak proporcjonalności punktacji za walory techniczne, przy jednoczesnym jej „wpasowaniu” w produkt IBM, uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję cenę. (…). W praktyce bowiem produkty konkurencyjnych producentów o tej samej klasie są dość zbliżone cenowo”, zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do konstatacji, że ustalenie kwoty obniżenia ceny w celu konkurowania z wykonawcami oferującymi urządzenia o parametrach zapewniających uzyskanie maksymalnej liczby punktów stanowi dla niego trudność. Nie stanowi to jednak jeszcze o naruszeniu prawa. Naruszenie zasad udzielania zamówień ma miejsce wtedy, gdy w celu uzyskania możliwości konkurowania wykonawca zmuszony będzie do obniżenia ceny w taki sposób, że złożenie oferty spowoduje zaoferowanie przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia, z ceną rażąco niską nierealną z punktu widzenia zasad racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej. Wymienione okoliczności nie zostały jednak powołane przez Odwołującego. Stanowisko tożsame do zaprezentowanego zostało wyrażone w ww. wyroku KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11. Zamawiający stwierdził, że waga kryterium jakości jest adekwatna do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołanie należy potraktować jako próbę zwiększenia szans odwołującego na wybór jego oferty poprzez zmuszenie zamawiającego do rezygnacji z jego uzasadnionych potrzeb na rzecz zastosowania jako jedyne kryterium ceny o wadze 90 pkt. Odnosząc się do żądania dot. przypisania kryterium ceny wagi w wysokości 90 pkt., oraz usunięcia kryterium „Dodatkowych funkcjonalności”, zamawiający wskazał, że ma prawo do ustalenia kryteriów oceny ofert, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu jego uzasadnione oczekiwania. Waga kryterium ceny nie musi mieć więc dla niego aż tak dużego znaczenia. Co więcej, zamawiający nie tyko nie ma obowiązku stosowania wyłącznie kryterium ceny dla wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz powinien – w ślad za wymogami ustawowymi – dążyć do tego, aby tego nie robić. Zamawiający wskazał, że wyznacznikiem zastosowania wyłącznie kryterium ceny lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60% jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. OPZ na dostawę CSKZ nie został skonstruowany w ten sposób. Niniejszy przedmiot zamówienia charakteryzuje się dużą złożonością, może zostać wykonany przy użyciu różnych rozwiązań technologicznych, a także zróżnicowanej jakości. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia jest skomplikowany, a jego realizacja wymaga indywidualnego podejścia. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć rozwiązanie spełniające funkcjonalności określone w OPZ, a następnie przekazać dostosowany do oferowanego rozwiązania harmonogram wdrożenia wraz z propozycją scenariuszy testowych, oraz na koniec zapewnić aktywację CSKZ poprzez jego wdrożenie. Nie sposób uznać, że takie zamówienie cechuje typowość i ustandaryzowany charakter. W ocenie zamawiającego, argumentację odwołującego w zakresie zastosowania jako jedyne kryterium ceny o wadze 90%, należy uznać za oczywiście bezzasadną. Dostawa i wdrożenie CSKZ nie stanowi zamówienia, w którym określono standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nie jest to wreszcie zamówienie o powtarzalnym i typowym charakterze. Odnosząc się do zarzutu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął brzmienie pkt 6 „Szczegółowy opis zaoferowanego rozwiązania” formularza oferty stanowiącego rozdz. IV s.i.w.z., jak również dokonał błędnej wykładni wymogu „dane podawane przez producenta”. Zamawiający podkreślił, że celem ww. wymogu jest to, aby wykonawca deklarujący jego spełnianie bazował na danych podanych przez producenta. Zamawiającemu chodzi o potwierdzenie przez wykonawcę, że oferowane rozwiązanie spełnia ww. parametry, ponieważ producent tego rozwiązania tak deklaruje. Innymi słowy, zamawiający chce mieć pewność, że deklaracja wykonawcy w zakresie spełniania ww. parametru wynika z deklaracji jaką złożył producent ponieważ jest to najbardziej wiarygodne źródło. Wykonawca może powołać się na informację opublikowaną przez producenta, natomiast nie jest to obligatoryjne. Zamawiający przewidział alternatywną ścieżkę wykazania spełniania ww. parametru do wskazania informacji opublikowanych przez producenta. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że oferowane rozwiązanie spełniania daną funkcjonalność poprzez: a)wskazanie strony www producenta lub społeczności rozwijającej produkt, na której podane będą żądane informacje; albo b)w przypadku, jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe, wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego wymagania. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma racji twierdząc, że zamawiający wymagał wyłącznie podania danych w zakresie wydajności opublikowanych przez producenta, ponieważ wedle formularza oferty, w przypadku jeżeli wskazanie strony www producenta nie jest możliwe, wykonawca może w formularzu oferty szczegółowo opisać sposób spełniania danego wymagania. W konsekwencji, zamawiający dopuszcza alternatywną formę wykazania spełniania ww. funkcjonalności wobec wskazania strony www. producenta. Zamawiający podniósł, że odwołanie jest bezzasadne wobec złożenia przez odwołującego w ramach procesu szacowania wartości zamówienia oferty, w której zaakceptował wymagania obecnie kwestionowane. Zamawiający wskazał, że w dniu 03.01.2020 r. przesłał mailowo wykonawcy opis przedmiotu zamówienia oraz zapytanie o informację, zapraszając do przesłania informacji cenowej do 17.01.2020 r. W odpowiedzi na otrzymane zaproszenie, odwołujący w dniu 17.01.2020 r. złożył ofertę akceptując w całości wymagania zamawiającego, w tym te wymagania, które zakwestionował w odwołaniu, tzn. wymagania obligatoryjne zawarte w OPZ oraz dodatkowo punktowane w ramach kryterium jakości. Odwołujący, składając ofertę w ramach procesu szacowania wartości zamówienia, zaakceptował wymagania, które teraz poddaje pod wątpliwość. W ofercie wskazane jest wprost, że oferowane rozwiązanie jest „zgodne z wymaganiem” oraz że oferta uwzględnia „wszystkie niezbędne moduły realizujące wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność”. Zamawiający wskazał, że odwołujący mógł skorzystać z możliwości zadania pytań w zakresie wymagań zamawiającego, wnieść o udzielenie dodatkowych wyjaśnień lub wskazać, iż wymagania są nieuzasadnione lub nadmierne, natomiast nie doszło to takiej sytuacji. Odwołujący złożył ofertę, która wedle złożonej deklaracji uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego. Wobec tego całkowicie niezrozumiałe jest kwestionowanie przez odwołującego na etapie postępowania wymagań, które zaakceptował wcześniej bez uwag. Tym bardziej zamawiający podtrzymał, że odwołanie należy potraktować wyłącznie jako bezprawną próbę zwiększenia szans odwołującego na wybór jego oferty. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w postępowaniu zastosował następujące kryteria oceny ofert: - cena (waga – 60), - termin dostawy sprzętu (waga – 10), - dodatkowe funkcjonalności (waga – 30 pkt). Zamawiający przyjął następujące zasady oceny kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”: W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”, Wykonawca może otrzymać maksymalnie 30 pkt, zgodnie z poniższą tabelą: L.p. 1. 2. Dodatkowe funkcjonalności w ramach dostarczone CSKZ Zapewnia (Centralnego Systemu Kopii Zapasowych) Możliwość bezpośredniej asynchronicznej replikacji umożliwiającej 15 pkt przesyłanie jedynie unikalnych bloków w skali wszystkich zabezpieczanych danych, pomiędzy obecnie eksploatowanymi przez Zamawiającego deduplikatorami DD6300, oraz de-duplikatorami będącymi przedmiotem zapytania. Wraz z urządzeniami powinny zostać dostarczone licencje umożliwiające dwukierunkową replikację w obrębie maksymalnej pojemności urządzenia, licencje powinny umożliwiać wykorzystanie następujących trybów replikacji: Managed File Replication, MTree Replication, Directory Replication, Collection Replication. Możliwość realizacji backup’u typu SERVER FREE bezpośrednio z 15 pkt eksploatowanych przez Zamawiającego macierzy dyskowych V-MAX 3 na oferowane deduplikatory, taki sposób realizacji kopii backup’owych powinien być oficjalnie wspierany przez oferowaną aplikację backup’ową oraz oferowane de-duplikatory w przypadku w/w środowiska. Wydajność zapisu deklarowana przez producenta powinna w tym wypadku być na poziomie 150 TB/h. Nie zapewnia 0 pkt 0 pkt Zamawiający w Tabeli III „Deduplikatory” w Rozdziale II SIWZ poz. 8 zawarł wymaganie o treści: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane podawane przez producenta).” Na potwierdzenie spełniania przez dostarczane rozwiązanie wymagań OPZ,zamawiający wymaga uzupełnienia w formularzu oferty tabeli odnoszącej się do danego komponentu, wedle następującego schematu: L.p. Opis funkcjonalności Oświadczenie Wykonawcy Spełnia/Nie spełnia Wskazanie miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub społeczności rozwijającej produkt dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania) potwierdzającego spełnienie wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego wymagania … … … … Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., dotyczącego sposobu sformułowania wymagania zawartego w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 11 tabeli I „Oprogramowanie CSKZ”, w związku z jego uwzględnieniem przez zamawiającego. W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia naruszenia przez zamawiającego zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez zastosowanie wygórowanego kryterium dostępu w zakresie dodatkowych funkcjonalności. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 2 Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (obecnie art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E). Zgodnie ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego, również pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego samego kraju. Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z powyższego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo sformułować wymagania postępowania w sposób, który najpełniej scharakteryzuje cel, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający oświadczył, że w zakresie obu zakwestionowanych funkcjonalności wymaga współpracy z posiadanymi już deduplikatorami DD6300. Takie rozwiązanie zamawiający uzasadnił tym, że dąży do tego, aby funkcjonujące u niego środowisko było jak najbardziej efektywne oraz zintegrowane, np. poprzez zapewnienie współpracy zakupionych wcześniej komponentów z nowym rozwiązaniem. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynnościach zamawiającego. Odwołujący w treści odwołania zarzucił zamawiającemu, iż ten wymaga funkcjonalności, które nie są dla niego niezbędne. W przeciwnym przypadku uczyniłby je warunkami przedmiotowymi dla przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że stosowanie kryteriów oceny ofert – w przeciwieństwie do warunków – poszerza konkurencję, nie rezygnując jednocześnie z pożądanej jakości. Mnożenie wymagań technicznych, funkcjonalnych i jakościowych w postaci warunków ogranicza konkurencyjność postępowania, pozbawiając wykonawców nie spełniających choćby jednego z warunków możliwości złożenia oferty. Dlatego też wymagania niekonieczne nie powinny stanowić bezwzględnie określonych wymagań minimalnych. Jednak nie należy z nich rezygnować w ogóle, o ile są uzasadnione, lecz sformułować w postaci kryteriów oceny ofert. W zależności od tego, jak bardzo zamawiającemu zależy na spełnieniu poszczególnych wymagań, powinien dać temu wyraz określając wagi poszczególnych kryteriów. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych. Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący braku proporcjonalności punktacji pozacenowego kryterium oceny ofert wobec kryterium ceny. Odwołujący podniósł, że dysproporcja ta uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję ceną. Nie jest bowiem możliwe zniwelowanie strat na punktacji technicznej ceną, gdy strata ta wynosić będzie 30 pkt. na 100 możliwych przy oferowaniu produktu tej samej klasy. W praktyce bowiem produkty konkurencyjnych producentów o tej samej klasie są dość zbliżone cenowo. Odwołujący zakwestionował również ustalenie dla 2 kryteriów technicznych oceny ofert udziału w kryteriach oceny ofert w relacji do kryterium ceny w stosunku 1:2. Izba wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił podniesionego w tym zakresie zarzutu. Podkreślenia wymaga, iż na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność cen produktów odpowiadających przedmiotowi zamówienia, oferowanych przez poszczególnych producentów. Nie przedstawił również żadnych analiz czy wyliczeń, potwierdzających niemożność skompensowania braku cech ocenianych w kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” poprzez zaoferowanie niższej ceny produktu. Tym samym Izba uznała zarzut za nieudowodniony, a – tym samym – podlegający oddaleniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez konieczność publikowania wydajności NFS i wydajność z wykorzystaniem deduplikacji na źródle. Izba wskazuje, że zamawiający w Tabeli III „Deduplikatory” w Rozdziale II s.i.w.z. poz. 8 zawarł wymaganie o treści: „Oferowane pojedyncze urządzenie musi osiągać zagregowaną wydajność (dla oferowanej konfiguracji) protokołami: NFS co najmniej 24 TB/h (dane podawane przez producenta) oraz co najmniej 45 TB/h z wykorzystaniem deduplikacji na źródle (dane podawane przez producenta).” Na potwierdzenie spełniania przez dostarczane rozwiązanie wymagań OPZ,zamawiający wymagał uzupełnienia w formularzu oferty tabeli odnoszącej się do danego komponentu, wedle następującego schematu: „Wskazanie miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach W W W producenta lub społeczności rozwijającej produkt dokumentacji urządzenia/oprogramowania (nazwa dokumentu, numer strony dokumentu, pkt, etc. oraz adres strony WWW pod którym dokument jest opublikowany, a także publicznie i powszechnie dostępny bez konieczności logowania) potwierdzającego spełnienie wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie jest możliwe, Wykonawca winien szczegółowo opisać sposób spełniania danego wymagania.” Z powyższego wynika, że zamawiający – w przypadku braku możliwości wskazania miejsca publicznej i powszechnie dostępnej publikacji wymagania – dopuścił możliwość szczegółowego opisania sposobu spełniania danego wymagania. Tym samym wykonawca może skorzystać z jednego z dwóch dopuszczalnych w tym zakresie rozwiązań. Zamawiający wyeliminował zatem sytuację, która uniemożliwiłaby części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a innych postawiła w uprzywilejowanej pozycji. Z tego też względu Izba uznała zarzut za bezzasadny i odwołanie w tym zakresie oddaliła. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. …………………………………… …