Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1056/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 22 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 roku przez FCC Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez NOVA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Sączu postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FCC Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a ust. 1, 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Sygn. akt: KIO 1056/20 W dniu 22 lipca 2020 roku, przed otwarciem rozprawy, FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (odwołująca) cofnęła odwołanie wniesione w dniu 15 maja 2020 roku. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołującej 90% kwoty uiszczonego wpisu. 2 …

…Sygn. akt: KIO 1540/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020r. przez wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego NOVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Śniadeckich 14 orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów: a) naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów oraz b) naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez pominięcie w projekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość - na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy, 2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego - na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 i : 4.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od wykonawcy FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 na rzecz zamawiającego NOVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Śniadeckich 14 kwotę 4 293zł. 50 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:.......................... Sygn. akt KIO 1540/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 120-292429. W dniu 6 lipca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 6 lipca 2020r. Odwołanie zostało wniesione wobec: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej, 2) opisaniu przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji umów zawartych trybie ustawy prawo zamówień publicznych w związku z przepisami ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 1086). 3) zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to polegającą na ogłoszeniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. 2) Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów 3) Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez pominięcie w projekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość; Zaniechaniu zamawiającego opisanemu w punkcie 3] powyżej zarzucił: 4) Naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy w istocie zamiarem zamawiającego jest dokonywanie wyboru przy przekazaniu danych partii odpadów pomiędzy stronami dwóch równolegle obowiązujących umów o zamówienie publiczne 5) Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punkatch 1) - 3) odwołania o nakazanie zamawiającemu: 1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: a) przez dokonanie zmiany w rozdziale III SIWZ redakcji akapitu 3 opisu przedmiotu zamówienia, przez wykreślenie zapisów dotyczących braku odpowiedzialności zamawiającego za przekazanie do zagospodarowania odpadów w mniejszej ilości niż wynika to z przedmiotu umowy, a także zwiększenia gwarancji wykonania, przez zobowiązanie do przekazania co najmniej minimalnej szacunkowej ilości odpadów tj. 3 000 [Mg]; b) w rozdziale XXIV SIWZ dokonał zmiany pozacenowych kryteriów oceny ofert, w sposób zgodny z przepisami ustawy; c) w rozdziale XXVI SIWZ dokonał zmiany istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przez uwzględnienie wymogów prawa powszechnie obowiązującego, a w szczególności określił: - obowiązki notyfikacyjne stron związane z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę; - zmienił zasady dotyczące odpowiedzialności za zastrzeżone kary umowne; 2) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: 1. przez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 7 Projektu umowy po ust. 5 w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie ust. 6 o następującej treści: Zmawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie dokona potrącenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 2. przez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 9 Projektu umowy po ust. 5 w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie ust. 3 o następującej treści: ust. 3. Zamawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie będzie dochodził zaspokojenia roszczeń z tytułu kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 3. w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści: Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej wartości zamówienia. II. W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punktach 4)-5) niniejszego odwołania wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. III. Wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzega sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu osób reprezentujących odwołującego na posiedzenie. IV. Wniósł o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania. Występowanie warunków szczególnych związanych z epidemią COVID-19 w dacie ogłoszenia o zamówieniu publicznym, w tym regulacji szczególnych dotyczących realizacji umów zawartych w trybie ustawy Dnia 8 marca 2020 r. w życie weszła ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej również jako „ustawa COVID-19"). Dnia 14 marca 2020 r. na terenie Rzeczpospolitej Polskiej ogłoszony został stan zagrożenia epidemicznego związanego z wirusem SARS-COV-2 wywołującym chorobę COVID-19. Następnie dnia 20 marca 2020 r. ogłoszono stan epidemii związany z ww. wirusem i wywoływaną nią choroba (dalej również jako: „koronawirus"). Dnia 24 czerwca 2020 r. w życie weszła ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o opłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID- 19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, która znowelizowała przepisy ustawy COVID-19, w zakresie, w jakim ustanawiają szczególne warunki realizacji umów o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 15 r i 15 r. Wyżej wskazane regulacje prawne wprowadzają szereg rozwiązań o charakterze szczególnym, które dotyczą nie tylko umów związanych z realizacją zamówienia publicznego, ale także ściśle sposobu świadczenia usług z zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, które stanowią przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie. I tak wskazać należy m.in. na następujące regulacje: - Art. 15r. ustawy CON/ID-19, zgodnie z treścią którego: „1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 'Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia; 2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; 3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3; 4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy; 6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. 2. Każda ze stron umowy: o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19 na należyte wykonanie tej umowy. 3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. l i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania. 4. zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. 4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem C0VID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4. 6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem C0VID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. (...) - Art. 15r1 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego. 4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19. 5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów. Wyżej wskazane okoliczności zostały wprowadzone z uwagi na fakt, iż niewątpliwie mają one wpływ na możliwość i sposób realizacji zobowiązań kontraktowych w dobie epidemii, w tym mogą mieć wpływ na sposób i zakres realizacji usług składających się na przedmiot zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie, do czego odwołujący odniesie się szerzej w części II uzasadnienia odwołania. 3. Treść Opisu Przedmiotu Zamówienia W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące regulacje: - W rozdziale III Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 1912 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego, z zastrzeżeniem, że zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. - W rozdziale XXIV 24.3 Przy wyborze oferty zamawiający przyjął następujące kryteria i ich znaczenie: a) cena -60% b) termin płatności -40% W zakresie kryterium - ocena z najniższą ceną brutto otrzyma maksymalną ilość punktów - 60, pozostałe otrzymają ilość punktów obliczonych wg następującej formuły: Wskaźnik ceny = najniższa cena/cena badanego wykonawcy x 60 W zakresie terminu płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni-10 pkt. 14 dni-20 pkt. 30 dni - 40 pkt. - W rozdziale XXVI 26.4 zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy stosunku do treści oferty oraz określa zakres, warunki i charakter takiej zmiany, tj. - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zmiana będzie możliwa w razie zmiany przepisów powodujących konieczność zastosowania innych rozwiązań niż zakładano w opisie przedmiotu zamówienia, - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli zmiana jest korzystna dla zamawiającego (np. gdy obniży to koszty zadania), - w zakresie obowiązującej stawki VAT zmiana będzie możliwa, jeżeli zmiana stawki VAT będzie powodować zwiększenie kosztów wykonania umowy po stronie Wykonawcy, zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia wynagrodzenia o kwotę równą różnicy w kwocie podatku zapłaconego przez wykonawcę, - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli jej dokonanie wynika z wydania przez organy administracji decyzji lub innych aktów związanych z przedmiotem dostawy i mających wpływ na realizację umowy przez którąkolwiek ze stron. W treści Projektu umowy zamawiający zawarł m.in. następujące regulacje: Wynagrodzenie za przedmiot umowy §5. 4. Uzgodnione wynagrodzenie za l[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji niniejszej umowy. Kary umowne §7. 1. Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. 2. Za każdy dzień opóźnienia w przyjęciu przez wykonawcę odpadów w stosunku do harmonogramu, o którym mowa w zgodnie z § 3 ust. 4 niniejszej umowy, zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto). 3. Zamawiającemu służy prawo potrącania kar umownych z należnego wynagrodzenia bez dalszych wezwań. 4. Strony zastrzegają sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody. 5. Za szkody wyrządzone zamawiającemu przez wykonawcę z innych tytułów, wykonawca odpowiada według zasad określonych w Kodeksie Cywilnym. Postanowienia końcowe §9. 1. Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności takiej zmiany, jedynie w przypadkach podanych w SIWZ. 2. Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemiologicznego, a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej umowy, w tym w szczególności w przypadku: a) przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemiologicznego, b) wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemiologicznego, c) wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej), d) wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią COVID-19. W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe będzie w dokonanie zmian umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji poszczególnych usług składających się na przedmiot umowy, zakresu prac składających się na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należytego wykonawcy wynagrodzenia. Wyżej przytoczone postanowienia SIWZ oraz Projektu umowy w ocenie odwołującego są niezgodne z wymogami sporządzenia tego dokumentu określonymi w przepisach ustawy, a w części pozostają w sprzeczności z przepisami innych ustaw. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z raportem Prezesa UOKIK z dnia 11 maja 2020 r. „Badanie rynku usług związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych w instalacjach w latach 2014-2019" standardowe struktury kosztów w ujęciu rodzajowym faktycznie różnią się od ceny zakupu usług polegających na przyjęciu frakcji palnej z odpadów. W instalacjach, które w związku z morfologią odpadów na danym terenie, wydobywały z nich duże ilości frakcji palnej - udział tego rodzaju kosztów mógł przekraczać nawet 40% kosztów ogółem. Niezależnie od powyższego postanowienia Projektu umowy nie uwzględniają w ogóle okoliczności faktycznych wynikających z pandemii COVID-19, na które naprowadzono w ramach punktu 2 powyżej. 4. umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r. Niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, odwołujący, co ma kluczowe znaczenie dla zarzutu sformułowanego w punkcie 5) odwołania, dnia 1 lutego 2020 r. zamawiający zawarł z wykonawcami skupionymi w ramach konsorcjum, w składzie KOMPOSTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, MPGK Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu umowę numer 4/2020 na odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (dalej jako: „umowa"). FCC Podhale Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. skupione są w ramach wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group, której członkiem jest odwołujący. Przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr postępowania NV/V/P_Z/12/2019/4784. Przedmiot powołanego postępowania w istocie stanowi przedmiot tożsamy z przedmiotem postępowania tj. obejmuje również odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Dla postępowania tego w istocie określono tożsame warunki udziału w postępowaniu, jak dla postępowania. Co zaś wymaga podkreślenia przedmiotowe postępowanie, a w konsekwencji przedmiot umowy zawartej wskutek jego udzielenia, obejmują okres od daty zawarcia umowy (1 lutego 2020 r.) do 31 grudnia 2020 r. W ramach przedmiotu umowy konsorcjanci obowiązani są do odbioru wyżej wskazanych odpadów w ilości 11 000 [Mg]. Dowód: [3] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/12/2019/4784 [4] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o numerze NV/V/P_Z/12/2019/4784 [5] umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r. W tym miejscu odwołujący wskazał, że wyżej oznaczeni wykonawcy umowę realizują w sposób należyty, zaś oznaczone w niej ilości odpadów nie zostały wyczerpane. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do ogłoszenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiot stanowi powielenie realizowanej już umowy, co ma zmierzać wyłącznie do pokrzywdzenia wykonawców należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CFE Group, realizujących przedmiot umowy. 5. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/2155 W dniu 5 maja 2020 r zamawiający dokonał ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z dnia 5.05.2020 r., którego przedmiot pokrywał się zarówno z przedmiotem usług realizowanych na podstawie umowy nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r., a także z przedmiotem niniejszego postępowania. Dowód: [6] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/2155 [7] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia W dniu 14 maja 2020 r. Odwołujący, FCC Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dot. postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/21£5. Dowód: [8] Zawiadomienie o złożeniu odwołania z dnia 18.05.2020 r. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający - NOVA Sp. z o.o. - pomimo zaskarżenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez odwołującego, procedował nadal w postępowaniu. Z uwagi na fakt, że do dnia wyznaczonego na termin złożenia ofert tj. 15 czerwca 2020 r. godzina 9.00 nie wpłynęła żadna oferta, zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy W tym stanie rzeczy dalsze podtrzymywanie odwołania było bezprzedmiotowe, wobec czego, Odwołujący cofnął wniesiony środek zaskarżenia. Dowód: [9] Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 15 czerwca 2020 r. 6. Zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych Na marginesie stanu faktycznego, dotyczącego przedmiotu odwołania, odwołujący nadmienił, że zamawiający, poza zamówieniem dotyczącym zagospodarowania odpadów o 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne), prowadzi obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację usług: - Transport odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z ZZO w Nowym przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155; - Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/4/2020/2156; - Transport odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w kodzie 19 12 11) z ZZO w Nowym przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/5/2020/2861. które to postępowania swoim przedmiotem obejmują usługi realizowane przez wykonawców należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group. Z tego względu odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. dokonał zgłoszenia do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie, właściwej przez wzgląd na siedzibę zamawiającego o podejrzeniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez NOVA Sp. z o.o. Powyższe okoliczności są istotne z uwagi na dopełnienie szczegółowej argumentacji dotyczącej zaniechania opisanego w pkt 3 odwołania. Zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy W punkcie 1) petitum odwołania sformułowano zarzuty dotyczące niezgodności SIWZ z określonymi w ustawie prawo zamówień publicznych warunkami, jakim powinien odpowiadać przygotowywany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia tj.: przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również jako „KIO") w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, ale też umożliwiać wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnić, że wszyscy potencjalni wykonawcy w ten sam sposób będą rozumieć opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sporządzą i złożą oferty porównywalne zarówno co do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego elementów. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłowa wycena przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować." (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1555/19; podobnie KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1129/19). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie i w sposób jednoznaczny wskazywała zarówno na obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia, który pozwoli wykonawcą na skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem wszelkich obowiązków składających się na dane zamówienie publiczne, jak i wyraźnie przeciwstawiając się przerzucaniu na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk kontraktowych (np. w wyroku z dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt KIO 847/19). W odniesieniu do powyższego, dalej wskazać należy, na KIO wytyczne w zakresie sporządzania przez zamawiający publicznych opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z zasadami wyrażonymi w art. 7 ustawy w tym w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. Co prawda podzielić należy stanowisko wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą tj. co do tego, że zamawiający, jako dysponent zamówienia publicznego, może określić sposób realizacji przedmiotu zamówienia nawet na zasadach bardziej restrykcyjnych niż wynikające z obowiązujących przepisów prawa, musi to jednak być wyraźnie uzasadnione potrzebami danego zamawiającego, a ponadto pozostawać w odpowiedniej proporcji do celu, jaki realizować ma dane zamówienie publiczne (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 168/19). Obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał dochowania wyżej wskazany reguł w zakresie, w jakim w treści opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje wykonawcom wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy. Powyższe postanowienie po pierwsze pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi w treści SIWZ ilościami odpadów, jakie mają podlegać odbiorowi na podstawie niniejszej umowy (tj. szacunek pomiędzy 3.000 Mg, a 5.000 Mg), ponadto zaś czynią w zasadzie niemożliwym właściwe skalkulowanie ceny ofertowej przez wykonawców. Oczywistym jest, że dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej konieczne jest uwzględnienie nie tylko kosztu utylizacji określonego odpadu, ale również kosztów stałych związanych z obsługą danego kontraktu tj. kosztów personelu, kosztów utrzymania właściwego potencjału technologicznego, pozostawania w gotowości do świadczenia usług. Nie może zatem zostać uznane za prawidłowe określenie minimalnej ilości odpadów w wyżej wskazanym przetargu na poziomie 100 Mg. Nie pozwala to w żadnym razie na prawidłowe skalkulowanie ryzyk i kosztów realizacji kontraktu, a ponadto stanowi nieuprawnioną próbę przerzucenia wszelkich ryzyk w tym zakresie na wykonawcę zamówienia publicznego. Zarzut naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy Odwołujący zarzucił zamawiającemu wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert tj. w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: - W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów. 7 dni -10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów Z powyższego dla odwołującego jasno wynika, że opis kryteriów oceny ofert oraz sposobu przyznania punktacji został przez zamawiającego sporządzony w sposób nieprecyzyjny, dozwalający na interpretacje i nie przewidujący wszystkich możliwych sposobów wypełnienia formularza ofertowego w zakresie wyżej oznaczonego kryterium pozacenowego ofert. Zaznaczyć należy bowiem, że odpowiednio 7-dniowy, 14-dniowy oraz 30-dniowy termin płatności nie są jedynymi, jakie Wykonawca może wskazać w treści oferty. Można łatwo przyjąć, że Wykonawca oznaczy termin płatności na poziomie przykładowo 21 dni lub 10 dni. W takim przypadku nie sposób jest przyjąć, jaka liczba punktów, w ramach przedmiotowego kryterium, winna zostać przydzielona takiemu wykonawcy. zamawiający bowiem nie wskazał, że w przypadku określenia terminu płatności jako 7 dni lub mniej, wykonawca otrzyma 10 punktów, czy też w przypadku jego określenia jako więcej niż 7 dni, a mniej niż 14 dni wykonawca otrzyma 20 punktów. Powyższe nie może być przez wykonawców uczestniczących w procedurze przetargowej domniemane. Winno bowiem wyraźnie wynikać z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przy ukształtowaniu sposobu oceny pozacenowego kryterium oceny ofert jak wyżej, nie sposób jest przyjąć, czy w przypadku wskazania przykładowych 10 dni wykonawca oznaczający takie termin ma otrzymać 10 punktów, czy też jego punktacja zostanie wyliczona w sposób proporcjonalny. Sposób oceny kryteriów oceny ofert nie może zaś budzić wątpliwości wykonawców i musi w sposób jednoznaczny pozwalać na ustalenie punktacji w ramach danego postępowania. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15rx ustawy COVID-19 Odwołujący zauważył, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy o zamówienie publiczne, zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń, tj. uregulował warunki kontraktowe w sposób z sprzeczny z przywołanymi w części I. niniejszego uzasadnienia przepisami szczególnymi ustawy COVID-19. W treści wzoru umowy, stanowiącego integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający bowiem pominął całkowicie: 1) ukształtowanie obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, 2) wprowadzenie ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 15r ust. 1 ustawy COVID-19, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Powyższe okoliczności wynikają zaś wprost z regulacji szczególnych wdrożonych do polskiego porządku prawnego na mocy przepisów szczególnych tzw. tarcz antykryzysowych 1.0-4.0 tj. art. 15 r oraz 15r[l] ustawy Covid-19, a tym samym winny znaleźć odzwierciedlenie w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia ogłaszanych po dacie wejścia w życie tychże przepisów. Odwołujący wskazał, że w unieważnionym w dniu 15 czerwca 2020 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z dnia 5.05.2020 r. tj. dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, co postępowanie, odwołujący wnosił zarzuty związane z nieuwzględnieniem regulacji COVID-19 m.in. w zakresie, w jakim regulują one możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne, które to zarzuty zamawiający podówczas uwzględnił, co znajduje swoje odzwierciedlenie również w aktualnej treści wzoru umowy przedłożonego w ramach postępowania. Zamawiający ogłaszając nowe postępowanie nie uwzględnił jednak dalszych zmian przepisów szczególnych, co uzasadnia w pełni zarzut punktu 2) projektu odwołania. Zarzut naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie przeprowadzenie postępowania co do zasady narusza przepisy tak ustawy prawo zamówień publicznych, jak i ustawy o finansach publicznych, a jako takie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w sposób mający na celu obejście przepisów o umowach ramowych. Jak wskazano powyżej, w ramach punktu I. uzasadnienia niniejszego odwołania, przedmiot postępowania pokrywa się w istocie (co do zasadniczej części objętych nim obowiązków) z przedmiotem realizowanej aktualnie umowy o zamówienie publiczne tj. umowy z dnia 1 lutego 2020 r. Zarówno przedmiot, jak i termin wykonania świadczenia, w zakresie, jaki objęty jest przedmiotem postępowania, pozostają tożsame z przedmiotem już realizowanej umowy. Co wymaga ponownego podkreślenia, umowa realizowana jest w sposób należyty, nie została przez zamawiającego wypowiedziana, a ponadto określone w niej ilości odpadów nie zostały przekroczone. Tym samym dla odwołującego niezrozumiałym jest ogłoszenie przez zamawiającego ponownego postępowania, obejmującego ten sam zakres usług. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o zamiarze pokrzywdzenia przez zamawiającego wykonawcy umowy, tj. konsorcjum, w skład którego wchodzi odwołujący, a to przez przekierowanie strumienia odpadów na wykonawcę nowej umowy o zamówienie publiczne, w sytuacji, gdy obowiązuje już umowa obejmująca ten zakres świadczeń. Takie działanie zamawiającego uznać należy za działanie naruszające podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. wyrażoną w art. 7 ustawy zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zasady te muszą być rozumiane szeroko i obejmują swym zakresem nie tylko równość stron danego postępowania o zamówienie publiczne ale przede wszystkim równość wykonawców, w tym z uwzględnieniem tych, którzy realizują już określone zamówienie. Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego narusza ustawę o finansach publicznych tj. art. 44 ust. 3 przedmiotowej ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem: „ Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań." Niewątpliwie udzielenie umowy o to samo zamówienie odrębnemu podmiotowi rodzi po stronie zamawiającego obowiązek zapłaty z tytułu dwóch odrębnych umów, de facto za to samo świadczenie. Dodatkowo odwołujący zauważył, że już samo przeprowadzenie procedury przetargowej powoduje powstanie po stronie zamawiającego określonych kosztów, do których poniesienia, w niniejszym stanie faktycznym, nie powinno było w ogóle dojść. Takie działania zamawiającego uznać należy za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z powołaną regulację bowiem, naruszenie takie stanowi m.in. opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez oznaczenie przedmiotu tożsamego z aktualnie realizowanym (zamówienie tej samej usługi w tym samym czasie) zmierza do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i pokrzywdzenia wykonawcy aktualnie obowiązującej umowy o zamówienie publiczne. Przedmiotowe zostało zresztą, jak wskazano wyraźnie powyżej, w ramach opisu okoliczności faktycznych sprawy, objęte odrębnym wnioskiem skierowanym do właściwego organu nadzorczego tj. Rzecznika dyscypliny finansów publicznych. W tym miejscu, antycypujące ewentualne twierdzenia zamawiającego w tym względzie, odwołujący wskazał, że złożenia wniosku do ww. organu, w żadnym razie nie może być poczytywane za przyjęcie, że skoro organ ten jest właściwy do rozpoznania naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to powyższy zarzut nie może być przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przeciwnie, o ile ww. organ jest właściwy do oceny działania zamawiającego ściśle w świetle przepisów ustawy o finansach publicznych, o tyle Krajowa Izba Odwoławcza pozostaje właściwą dla oceny wpływu takiego działania, na postępowanie. Niewątpliwie zaś, wyżej opisane działania zamawiającego stanowią wprost o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, do których należy zasada uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców. Nie może bowiem być mowy o ich dochowaniu w sytuacji, w której zamawiający ogłaszając nowy przetarg, obejmujący dotychczas realizowaną umowę o zamówienie publiczne, w tym samym okresie, prowadzi do pokrzywdzenia wykonawcy umowy z dnia 1 lutego 2020 r. lub wykonawcy, z którym umowa zostanie zawarta na skutek przeprowadzenia niniejszego postępowania. Niezależnie od powyższego, tj. naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych oraz dyscypliny finansów publicznych, odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie wyżej opisane działanie zamawiającego uznać należy ponadto za naruszające normy wyrażone w art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy zamawiający bowiem, w ocenie wykonawcy, w sposób nieuprawniony i niezgodny z powołanymi przepisami próbuje obejść normy regulujące zawieranie tzw. umów ramowych, doprowadzając do faktycznej sytuacji, w której współistniały będą dwie umowy o to samo zamówienie publiczne, w tym samym okresie, a zamawiający, wedle swego wyboru (dowolnego) będzie kierował strumień odpadów do jednego z wykonawców, z pokrzywdzeniem drugiego i odwrotnie. Taką sytuację uznać należy za niedopuszczalną. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Posiada doświadczenie, a także niezbędny potencjał tak techniczny, jak i ludzki, do realizacji przedmiotu takiego zamówienia. Odwołujący wnosi odpowiednio: 1) w przypadku uwzględnienia zarzutów opisanych w puntach 1-3) odwołania o nakazanie zamawiającego dokonania zmiany SIWZ w sposób tamże określony; 2) w przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 4)-5) odwołania, o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W dniu 20 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że 1. uwzględnia zarzuty nr 2 i 3 (numeracja z odwołania), tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy i art. 7 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 p.z.p w zw. z art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15rt(1) ustawy COVID-19; 2. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 5 (numeracja z odwołania) ze względu na bezzasadność przedmiotowych zarzutów. W związku z uwzględnieniem zarzutów określonych w pkt 1 powyżej zamawiający oświadczył, że niezwłocznie dokonana zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu, tj. zgodnie z wnioskami z pkt l. ppkt 1) lit. b) i c) oraz pkt l. ppkt 2) ppkt 1 i 2 odwołania. Zamawiający nie uwzględni wniosku wyrażonego w pkt l. ppkt 2) ppkt 3 odwołania, ponieważ przedmiotowy wniosek nie odnosi się do żadnego z postawionych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów, które nie zostały uwzględnione, zamawiający podniósł, co następuje: Zarzut nr 1 Zarzut w ocenie zamawiającego jest w całości bezzasadny. Wbrew gołosłownym wywodom odwołującego, określenie minimalnej ilości odpadów, których przekazanie wykonawcy do zagospodarowania gwarantuje zamawiający, jest jednoznaczne, precyzyjne i umożliwia wykonawcom określenie ryzyka oraz przygotowanie oferty w postępowaniu. Znając minimalną ilość odpadów, jaka jest gwarantowana, każdy wykonawca jest w stanie odpowiednio skalkulować ryzyko i koszty stałe. Nie mamy zatem do czynienia z brakiem jakichkolwiek danych lub ich niejednoznacznością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jest wręcz przeciwnie - wykonawcy dysponują precyzyjnymi danymi, w oparciu o które mogą przygotować ofertę w postępowaniu. Podkreślenia dla zamawiającego wymaga przy tym, że w poprzednio ogłoszonym postępowaniu o analogicznym przedmiocie (sygn. KIO 1056/20) odwołujący domagał się ustalenia minimalnej gwarantowanej ilości odpadów, pozostawiając zamawiającemu swobodę co do minimalnego pułapu. Zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego i ustalił minimalną ilość w wysokości 100 Mg. Analogiczne postanowienie znalazło się w SIWZ w postępowaniu. Obecnie odwołujący próbuje dowodzić, iż podana gwarantowana wartość jest zbyt niska, pomimo, że poprzednio nie zgłaszał zastrzeżeń i wniosków w tym zakresie. W ocenie zamawiającego zachowanie odwołującego świadczy o tym, iż celem odwołującego jest wyłącznie przedłużanie postępowania przez wnoszenie bezzasadnych środków ochrony prawnej. Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za każdą tonę (Mg) przekazanych odpadów. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazanych w celu zagospodarowania będzie większa od minimalnej ilości, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za całość zagospodarowanych odpadów obliczone wedle stawki za jedną tonę, zawartej w złożonej przez siebie ofercie. Nie mamy zatem do czynienia z jakimkolwiek pokrzywdzeniem wykonawcy lub przerzucaniem na niego ryzyka ekonomicznego, ponieważ wykonawca otrzyma wynagrodzenie za każdą tonę zagospodarowanych odpadów. O pokrzywdzeniu wykonawcy można by mówić w przypadku, gdyby zamawiający przewidywał wynagrodzenie w tożsamej wysokości niezależnie od ilości przekazanych opadów. Taka sytuacja jednak w niniejszej sprawie nie występuje. Za wszystkie zagospodarowane odpady w ramach zawartej umowy wykonawca otrzyma odpowiednie wynagrodzenie proporcjonalne do ilości zagospodarowanych opadów. Nie można przy tym zrównywać minimalnej gwarantowanej ilości odpadów z ilością szacunkową, ponieważ są to dwie zupełnie różne instytucje. Ogłaszając postępowanie zamawiający ma obowiązek oszacować wartość zamówienia poprzez ustalenie szacunkowej ilości odpadów. Nie oznacza to jednak, iż zamawiający jest w stanie zagwarantować przekazanie takiej ilości odpadów. Ilość przekazanych opadów będzie zależała od wielu czynników niezależnych od zamawiającego. w tym od daty zawarcia umowy, na co również zamawiający nie ma wpływu, ponieważ zawarcie umowy może zostać odroczone ze względu np. na odwołania wnoszone przez wykonawców. Określenie minimalnej gwarantowanej ilości odpadów na poziomie równej wartości szacunkowej narażałoby zamawiającego na istotne ryzyko niedotrzymania tego zobowiązania i wynikającą z takiego stanu rzeczy odpowiedzialność odszkodowawczą. Również wykonawcy zostaliby wprowadzi w błąd odnośnie gwarancji ilości przekazanych opadów, podczas gdy - tak naprawdę podana ilość nie byłaby pewna i gwarantowana. Z istoty rzeczy wartość gwarantowana jest niższa od wartości szacunkowej, ponieważ odnosi się do minimum, którego osiągnięcie zamawiający gwarantuje i przyjmuje za to odpowiedzialność. Podanie minimalnej ilości pozwala wykonawcy ustalić minimalny przychód z wykonania zamówienia i na tej podstawie skalkulować ryzyko na wypadek, gdyby zamawiający przekazał wyłącznie minimalną ilość opadów. Jeżeli określony wykonawca z jakichkolwiek względów takiego ryzyka nie akceptuje, to może nie składać oferty w postępowaniu. Ryzyko otrzymania przez wykonawcę mniejszej ilości opadów niż szacunkowa jest standardowe dla tego rodzaju zamówień na rynku. Najlepszym tego dowodem są dokumenty załączone do samego odwołania, tj. SIWZ dwóch postępowań na zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie 19 12 10 ogłoszonych przez zamawiającego w 2019 oraz umowa nr 4/2020 zawarta z konsorcjum, w składzie którego znajdowała się spółka powiązana z Odwołującym. W przedmiotowym zamówieniach w ogóle nie było gwarantowanej ilości, co sprawia, że konsorcjum w składzie z podmiotem powiązanym z odwołującym teoretycznie mogło nie otrzymać nawet jednej tony odpadów do zagospodarowania. Pomimo tego, wskazane konsorcjum zawarło ową umowę, a wcześniej nie zgłaszało jakichkolwiek zastrzeżeń. Odwołujący nie wskazał na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji zarzucany zamawiającemu. Twierdzenia odwołującego są ogólnikowe i w żaden sposób nie pozwalają na stwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych w tym zakresie. Niezależnie od powyższego zamawiający podał, iż podniesiony przez odwołującego zarzut jest bezprzedmiotowy, ponieważ w dniu 17.07.2020 zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez podniesienie minimalnej ilości opadów, które zostaną przekazane celem zagospodarowania, do 1500 Mg. Kwestionowana przez odwołującego treść SIWZ zatem już nie istnieje. Obecnie gwarantowana ilość odpadów odpowiada 50 % ilości szacunkowej, co z całą pewnością umożliwia wykonawcom odpowiednie określenie kosztów i ryzyka. Zarzut nr 4 Zarzut w ocenie zamawiającego jest oczywiście bezzasadny i w zasadzie niezrozumiały dla zamawiającego, ponieważ odwołujący nie wskazał na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie art. 99 ustawy w związku z art. 101 ustawy Wybór pomiędzy zamówieniem publicznym udzielanym bezpośrednio a umową ramową stanowi swobodną decyzję zamawiającego i nie sposób uznać, że zamawiający narusza prawo decydując się na zamówienie bezpośrednie, a nie umowę ramową, ponieważ są dwie różne instytucje prawa zamówień publicznych. Zamawiający zdecydował się na zamówienie bezpośrednie, do czego miał w pełni prawo, a przedmiotowy zarzut zamawiający odczytuje jako bezpodstawną próbę narzucania zamawiającemu rodzaju organizowanych postępowań. Zarzut nr 5 Zamawiający podniósł, że odwołujący w zasadzie nie wskazał precyzyjne na czym miałaby polegać nieusuwalna wada prawna, na którą się powołuje. Z uzasadnienia odwołania można wywieść, że odwołujący owej wady upatruje w ewentualnym istnieniu dwóch zamówień o tożsamym przedmiocie. Odwołujący wywodzi, iż zamawiający zawarł już umowę nr 4/2020, której przedmiotem jest transport i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 roku. W ocenie odwołującego powyższe uniemożliwia zamawiającemu ogłoszenie kolejnego postępowania prowadzącego do udzielenia zamówienia na zagospodarowanie opadów o kodzie 19 12 10. Co jednak znamienne, odwołujący nie wskazuje, z którego przepisu taki zakaz miałby wynikać, poprzestając jedynie na ogólnikach. W pierwszej kolejności zamawiający podniósł, iż — jak każdy zamawiający — posiada swobodę w zakresie organizacji postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych w zależności od aktualnych potrzeb. Udzielenie jednego zamówienia w żadnym razie nie stanowi przeszkody w udzieleniu kolejnego zamówienia, nawet jeżeli będą dotyczyły tożsamych lub zbliżonych rodzajowo świadczeń. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym Ustawy prawo zamówień publicznych, nie zawierają żadnych ograniczeń czy zakazów w tym zakresie. Posiadanie kilku dostawców towarów lub usługobiorców w tym samym czasie jest racjonalne ekonomicznie i ogranicza ryzyko szkód wywołanych przez nierzetelność jednego z dostawców lub usługobiorców. O prawnej niedopuszczalności udzielania kolejnego zamówienia można by mówić wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotem poprzedniego zamówienia jest świadczenie dotyczące rzeczy określonej co do tożsamości, np. zamawiający zleca budowę konkretnego mostu w konkretnym miejscu. Jeżeli jeden wykonawca wybuduje w konkretnym miejscu most, to kolejny wykonawca w tym samym miejscu nie może już mostu wybudować bez zburzenia poprzedniego. Zatem, gdyby zamawiający zlecił kolejnemu wykonawcy budowę mostu w tym samym miejscu, to realizacja owego zamówienia byłaby obiektywnie niemożliwa. Mielibyśmy zatem do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia, o której mowa w art. 387 ś 1 Kodeksu Cywilnego. Z obiektywną niemożliwością świadczenia nie będziemy w ocenie zamawiającego mieli natomiast do czynienia w przypadku świadczeń dotyczących rzeczy określonych wyłącznie co do rodzaju, a nie co do tożsamości. Przykładowo, jeżeli zamawiający zlecił już jednemu wykonawcy dostawę długopisów w roku 2020, to wcale nie oznacza, że nie może zlecić kolejnemu wykonawcy również dostawy długopisów w tym samym roku. Przedmioty świadczeń będą tożsame wyłącznie w zakresie rodzaju rzeczy. Świadczenia nie będą dotyczyły tych samych długopisów, ale długopisów tego samego rodzaju. Podobna sytuacja zachodzi w przypadku zagospodarowania odpadów. W postępowaniu zamawiający zleca usługę zagospodarowania odpadów określonego rodzaju, tj. odpadów o kodzie 19 12 10 według obowiązującej klasyfikacji opadów. Są to odpady spełniające wymogi właściwe dla tego kodu. Zamawiający nie zleca zagospodarowania konkretnych odpadów znajdujących w konkretnym worku oznaczonym numerem seryjnym. Z tego względu bez znaczenia pozostaje, że w przeszłości zamawiający udzielił zamówienia na zagospodarowanie odpadów tego samej rodzaju, tj. opadów o kodzie 19 12 10. Przedmioty świadczeń z obydwu zamówień nie dotyczą bowiem tych samych konkretnych rzeczy, ale dotyczą rzeczy tego samego rodzaju. Każdy z wykonawców otrzyma do zagospodarowania rzeczy (opady), które będą posiadały te same właściwości. Nie oznacza to jednak, że każdy z wykonawców zagospodaruje te same odpady. Mamy zatem do czynienia z różnymi świadczeniami, które mogą być wykonywane równolegle, ponieważ obiektywnie możliwe jest przekazywanie w tym samym czasie dwóm różnym wykonawcom odpadów tego samego rodzaju. Niezależnie od powyższego zamawiający podnosi, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie, i przedmiot zamówienia stanowiącego umowę nr 4/2020 nie są nawet rodzajowo tożsame. Odwołujący przemilcza bowiem w odwołaniu istotny fakt, iż przedmiotem umowy nr 4/2020 jest odbiór (transport) odpadów oraz zagospodarowaniu odpadów. Owo zamówienie obejmuje zatem dwa świadczenia: transport i zagospodarowanie. Natomiast zamówienie, które zostanie udzielone w ramach postępowania, obejmuje wyłącznie zagospodarowanie odpadów, bez transportu. Odpady zagospodarowywane przez wykonawcę będą dostarczane przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu. Wbrew wywodom odwołującego, nie mamy zatem do czynienia z tożsamością zamówień nawet w ujęciu rodzajowym. Zamawiający zdecydował się na rozdzielenie zagospodarowania i transportu w celu zwiększenia konkurencyjności. Poprzednio zamawiający udzielał zamówień łącznie na te dwa elementy. Jednakże zamawiający zaobserwował, iż na rynku działa stosunkowo niewielu wykonawców, którzy sami zajmują się zarówno transportem, jak i zagospodarowaniem odpadów, co powodowało konieczność zawiązywania konsorcjów, czego najlepszym przykładem jest przywoływana przez odwołującego umowa nr 4/2020. Z tego względu zamawiający uznał, iż w celu zwiększenia poziomu konkurencyjności celowe będzie wszczęcie dwóch odrębnych postępowań na zagospodarowanie i transport. Nie jest również prawdą, jakoby rzekomo celem zamawiającego miało być pokrzywdzenie wykonawcy zamówienia objętego umową nr 4/2020. Otóż w trakcie bieżącego roku okazało się, że potrzeby Zamawiającego w zakresie odpadów o kodzie 19 12 10 zwiększyły się w stosunku do stanu na dzień wszczęcia postępowania zakończonego zawarciem umowy nr 4/2020. Poprzednio zamawiający zakładał, iż będzie potrzebował zagospodarować około 11 tysięcy Mg odpadów o tym kodzie. Kilka miesięcy później okazało się, że szacunki wzrosty do poziomu ponad 14 Mg. Z tego właśnie względu zamawiający zdecydował się na ogłoszenie kolejnego postępowania na zagospodarowanie odpadów o szacunkowej ilości 3-5 tysięcy Mg odpadów do zagospodarowania oraz odrębnego postępowania na transport tych odpadów, o czym była mowa wyżej. Nie może być mowy zatem o jakimkolwiek zamiarze pokrzywdzenia kogokolwiek, ponieważ organizacja postępowania wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający zakłada, że możliwa będzie realizacja zamówienia udzielonego w postępowaniu bez zmniejszania ilości odpadów przekazywanych do zagospodarowania w ramach umowy nr 4/2020. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż poprzez organizację niniejszego postępowania zamawiający nawet teoretycznie mógłby naruszyć art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o finansach publicznych i ponosić odpowiedzialność z art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po pierwsze, co umknęło uwadze odwołującego, członkowie Zarządu zamawiającego nie są związani dyscypliną finansów publicznych i nie odpowiadaj za naruszenie tej dyscypliny. Za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiadają osoby wskazane w art. 4 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a art. 44 ust. 4 Ustawy o finansach publicznych dotyczy wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych. Zamawiający, jako spółka prawa handlowego, nie jest podmiotem zaliczanym do jednostek sektora finansów publicznych na podstawie wyłączenia z art. 9 pkt 14) Ustawy o finansach publicznych, jak również nie jest innym podmiotem, o którym mowa w art. 4 Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po drugie, odwołujący nie wykazał na czym owo naruszenie dyscypliny finansów publicznych miałoby konkretnie polegać. Zamawiający wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, do czego ma prawo i co jednocześnie jest jego obowiązkiem. Jak przedstawiono szczegółowo powyżej, organizacja postępowania wynika z uzasadnionej potrzeby i leży w interesie zamawiającego. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób tego rodzaju uprawnione i uzasadnione merytorycznie działanie miałoby naruszać dyscyplinę finansów publicznych. Po trzecie, nawet gdyby teoretycznie założyć jakiekolwiek naruszenie dyscypliny finansów publicznych w trakcie postępowania, to takie naruszenie samo w sobie nie stanowi nieusuwalnej wady postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Naruszenie norm prawnych dotyczących dyscypliny finansów publicznych obarczone jest sankcjami określonymi w Ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nawet zastosowanie tych sankcji przez uprawnione organy nie oznacza, iż samo postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą. Co więcej, owe sankcje skierowane są do określonych osób fizycznych kierujących daną jednostką organizacyjną, a nie do samej jednostki organizacyjnej, Natomiast na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 1 odwołania, zaś na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczność, że przedmiot postępowania jest tożsamy z przedmiotem umowy o zamówienie publiczne zawartej pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w dniu 4 lutego 2020 r., a także braku wyczerpania ilości oznaczonych w tymże postępowaniu, braku nieprawidłowości w realizacji usług objętych przedmiotem postępowania oraz nielojalności zamawiającego względem wyżej oznaczonego wykonawcy, a to polegającej na braku płatności z tytułu zrealizowanych usług pomimo okoliczności, że prawidłowość i kompletność ich wykonania nie było kwestionowana: -Wezwanie do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r. - Pismo Wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2020 r. - Wezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r. - Pozew o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r. - Pozew o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r. - Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. w okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r. Jak wynika zdaniem odwołującego z przedstawionych dowodów, nie tylko zamawiający nie kwestionuje prawidłowości realizacji zamówienia, jednocześnie, w sposób uporczywy i bezpodstawny uchylając obowiązkowi zapłaty, ale też ilości odpadów przekazywanych na podstawie wyżej wskazanej umowy uległy znacznemu zmniejszeniu począwszy od maja bieżącego roku. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazywanych na podstawie umowy o zamówienie publiczne, której przedmiot jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowanie Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający posiada pozwolenie na wytwarzanie odpadów o kodzie 19 10 12 tj. objętych przedmiotem niniejszego postępowania w ilości 30.000 Mg. Ilość taka została wskazana w umowie o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2020 r., która zgodnie z jej treścią realizowana jest w okresie do dnia 31.12.2020 r. tj. w tożsamym okresie, na który ma zostać zawarta umowa w wyniku przeprowadzenia postępowania. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że ilości odpadów o kodzie 19 12 10, jakie miałyby zostać przekazane wykonawcy na podstawie zawartej w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania umowy przekroczą ilości, na które zamawiający posiada pozwolenie. Również z tego względu zatem postępowanie uznać należy według odwołującego za bezprzedmiotowe i zmierzające wyłącznie do obejścia przepisów ustawy oraz pokrzywdzenia dotychczasowego wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. - Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SRlll.7222.6.2017.MS - Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SRlll.7222.10.2018.MS Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. siwz wraz z załącznikami oraz dowody dołączone do odwołania oraz złożone przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym . Zamawiający dokonał zmiany treści siwz w toku postępowania odwoławczego wskazując, że zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 1 500 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. Średnie przybliżone ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznym okresie (tj. w okresie od 1 lipca do 31 grudnia) w latach poprzednich to około 5000 Mg. Minimalny próg odpadów, które Zamawiający przekaże Wykonawcy w celu zagospodarowania, to 100 Mg. Po modyfikacji siwz w toku postępowania próg minilany to 1 500 Mg. Odpad o kodzie 19 12 10 stanowi regularnie wytworzony materiał posortowniczy jako tzw. frakcja nadsitowa > 80mm w postaci kalorycznej frakcji o cieple spalania większym niż 6 MJ/kg suchej masy pochodzący: a) z procesu mechanicznego przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, które przed rozpoczęciem procesu przetwarzania magazynowane są na placu, następnie kierowane na rozdrabniacz typu Linder Jupiter 1800, następnie za pomocą taśmociągów kierowane na sito 0-80 mm i następnie do kabiny sortowniczej dalej taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie 19 12 10;lub b) z odpadów selektywnie zbieranych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 05, 15 01 06 oraz 20 01 02, 20 01 39 (Odpady przed poddaniem ich procesowi przetwarzania magazynowane są na placu następnie kierowane są do urządzenia rozrywającego Matthiessen typ SR III K4 Seg. Następnie za pomocą taśmociągów kierowane do kabiny sortowniczej, dalej taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie 19 12 10); lub c) z przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 na rozdrabniaczu Doppstadt Dw 3060 wyposażonym w separator magnetyczny. (Zaznacza się, że odpady wielkogabarytowe przed poddaniem ich procesowi przetwarzania są ręcznie doczyszczane). Wszystkie wyżej wymienione odpady o kodzie 19 12 10 przed poddaniem ich procesowi przetwarzania magazynowane są na niezadaszonych placach. Wytworzone odpady po procesie przetwarzania o kodzie 19 12 10 magazynowane są luzem na utwardzonym niezadaszonym placu. Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania przez Wykonawcę wizji lokalnej wraz z poborem próbki przedmiotowego odpadu. Postanowienia wzoru umowy: Przedmiot umowy § 1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji przedmiot zamówienia p.n.: „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”, zgodnie z wymaganiami i zakresem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10. 2. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i odbiór odpadów w ilości mniejszej niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. Po modyfikacji siwz w toku postępowania wartość minimalna za którą odpowiada zamawiający to 1 500 Mg. Wynagrodzenie za przedmiot umowy § 5 1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy określony w § 1, będzie wynagrodzenie ryczałtowe za 1 [Mg] odpadów. 2. Ustalone w tej formie na podstawie formularza ofertowego wynagrodzenie za 1 [Mg] Wykonawcy wyraża się kwotą: A) Cena netto za 1[Mg] odpadów...............................zł, podatek VAT...... % Łączna cena brutto za 1[Mg] odpadów .................................. zł Słownie brutto: .................................................................................................................... zł 3. Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy. 4. Uzgodnione wynagrodzenie za 1[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji niniejszej umowy. Z postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 wynika, że : Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: 6 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości mniejszej, niż 6 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego. Ogłoszenie o tym zamówieniu ukazało się w dniu 5 maja 2020r. za numerem 2020/S 087207865. W postępowaniu nr NV/V/P_Z/12/2019/4784 wynika, że przedmiotem zamówienia jest "Odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów ZZO w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie obejmuje okres od 2 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania : 11 Mg. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i odbiór odpadów w ilości mniejszej, niż 11 000 MG nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. To zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 listopada 2019r. za numerem 2019/S - 213-523039. W dniu 1 lutego 2020r. zawarto w tym postepowaniu umowę nr 4/2020 pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum Firm: Kompostech sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, FCC Podhale sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu i MPGiK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Z wezwania do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech sp. z o.o. wezwał zamawiającego do zapłaty z tytułu faktur nr 037/02/2020T i 081/03/2020/T na łączną kwotę 1 367 378,88zł. Z pisma Kompostech z dnia 8 kwietnia 2020 r. wynika, że w dniu 8 kwietnia 2020r. nie wyraził zgody na wydłużenie terminu płatności faktury 037/02/2020/T Z wezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech wezwał zamawiającego do zapłaty z tytułu faktury 037/02/2020/T na kwotę 694 076,04zł. Z pozwu o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od zamawiającego zapłaty 694 077, 04 zł. tytułu zapłaty za fakturę nr 037/02/2020/T Z pozwu o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od zamawiającego zapłaty kwoty 673 302,84zł. z tytułu faktury 081/03/2020/T Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r. - wynika, że w okresie 9 -13 marca 2020r. zamówił w przeciągu 1 tygodnia 7 transportów, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r. - wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 5 transportów, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 10 transportów Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił w ciągu tygodnia 8 transportów Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 8 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 2 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 8 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 10 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 10 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 5 transportów w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie 15.06.2020-19.06.2020r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu tygodnia Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.- nie została załączona do pisma odwołującego Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r. - nie została załączona do pisma odwołującego, Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty Z korespondencji mailowej Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie od dnia 20.07.2020 do dnia 24.07.2020 r. wynika, że zamawiający nie planuje w tym terminie zagospodarowania odpadu o kodzie 19 12 10. Z decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SRlll.7222.6.2017.MS wynika, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetworzenia 30 000 Mg/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na części biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności 25 000 Mg/rok oraz instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów o wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Z pkt II.1.3 wynika, ze regionalna instalacja do mechaniczno- biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, zlokalizowana w Nowym Sączu przy ul. Tarnawskiej 120 należy do instalacji w gospodarce odpadami, wymienionymi w pkt. 5.3. a załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych lub środowiska jako całości (Dz. U. z 2014 poz. 1169) tzn. instalacji do unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne o zdolności przetwarzania ponad 50 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej. Z pkt. II.2.1.1.4 wynika, że w związku z wolnymi mocami przerobowymi instalacji MBP w części mechanicznej jako odrębny wariant eksploatacji sortowni prowadzony będzie proces przetwarzania odpadów selektywnie zebranych w ilości 25 000 Mg/rok. Proces sortowania odpadów selektywnie zebranych prowadzony będzie na instalacji opisanej w pkt II.2.1.3. Łączna ilość odpadów przetwarzanych mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 30000 Mg/rok. Z pkt. II4.2. wynika, że Instalacja MBP w części mechanicznej jako osobny wariant umożliwia również przetworzenie 25 000 Mg/rok odpadów selektywnie zebranych oraz otrzymanie do 13 750 Mg/rok frakcji surowcowych odpadów przeznaczonych do odzysku, w tym recyclingu, do 10 500 Mg/rok frakcji odpadów przeznaczonych do wytwarzania paliwa alternatywnego oraz do 750 Mg/rok frakcji balastowej przeznaczonej do skierowania do składowania na składowisku odpadów, pod warunkiem spełnienia wymagań wynikających z przepisów odrębnych. Z decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SRlll.7222.10.2018.MS wynika, że mieniono pkt I pierwotnej decyzji opisanej powyżej w ten sposób, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetworzenia 30 000 Mg/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na części biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności 25 000 Mg/rok (łączna ilość przetwarzanych mechanicznie zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok) oraz regionalnej instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów o wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zgodnie z pkt. 7 pkt. II.3.3 pierwotnej decyzji otrzymuje brzmienie Łączna ilośc przetwarzanych mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok. Z pkt. 8 dotyczącego pkt. II.12 wynika, że wydajność średniodobowa to 100 Mg/dobę. Z siwz na usługę odzysku i/lub unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 - frakcja energetyczna z sortowania zmieszanych odpadów komunalnych Zakładu Utylizacji Odpadów Stałych sp. zo.o. w Tczewie wynika, ze zamawiający w pkt. III. 1 określił szacunkową ilość odpadów do zagospodarowania na do 3500 Mg i ilość ta może ulec zmniejszeniu, co nie skutkuje odstąpieniem od umowy lub zmianą jej warunków, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługuje żadne roszczenie. Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 stanowiących komponent do produkcji paliwa alternatywnego Miejskiego Zakładu Oczyszczania sp. z o.o. wynika, że w pkt. 3.2. zamawiający wskazał, że szacunkowa ilość komponentów do produkcji paliwa alternatywnego w okresie realizacji zamówienia wynosi ok. 28 000 Mg. Zamawiający w pkt. 3.3. poinformował, że podana ilość jest ilością szacunkową i nie gwarantuje określonej powyżej ilości komponentów do odbioru, w związku z powyższym wykonawcy nie będą przysługiwały roszczenia z tego tytułu. Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 oraz odpadów o kodzie 19 12 10 - paliwo alternatywne, pochodzących z Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Bladowie - Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z rozdziału 2 pkt. 4 wynika, że ilość odpadów o kodzie 19 12 12 wynosi około 3000 Mg w okresie obowiązywania umowy. Miesięczna ilość wynosi maksymalnie 200 Mg, natomiast maksymalna ilość dzienna to około 10 Mg. Ilość odpadów o kodzie 19 12 10 wynosi ok. 600 Mg. Są to ilości szacunkowe, służące pomocniczo do przygotowania oferty, przy czym 3000 Mg i 600 Mg to maksymalne ilości do odbioru i odzysku, których zamawiający nie jest zobowiązany zrealizować w pełnym wymiarze. Odbiór odpadów wynikać będzie z bieżących potrzeb zamawiającego. Z szacunku zamawiającego dokonanego w dniu 25 października 2019r. wynika, że prognozy szacunkowe wytworzenia odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020 r. 1) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzonego ze zmieszanych odpadów: Prognozowane przyjęcie: 30 000 Mg zgodnie z decyzją pozwolenia zintegrowanego 30 000 Mg x 23,33 % (maksymalna ilość z decyzji) 7000 Mg 2) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów selektywnie zebranych. Prognozowane przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 5500 Mg 5000 Mg x 42 % (maksymalna ilość z decyzji) 2310 Mg 3) . Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów wielkogabarytowych: Prognozowane przyjęcie odpadów wielkogabarytowych: 3200 Mg 3200 Mg x 45,9 % (maksymalna ilość z decyzji) 1469 Mg Łączna prognozowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020r: 7000 Mg + 2310 Mg + 1469 Mg 10 779 Mg około 11 000 Mg. Szacunkowa ilość do zagospodarowania to około 11 000 Mg. Z szacunku z dnia 23 kwietnia 2020r. wynika, że nawiązując do prognozy ilości odpadu 19 12 10 przewidzianego do zagospodarowania w roku 2020 z dnia 25.10.2019 r., która wynosiła 11 000 Mg planuje się dodatkowe przyjęcie do przetworzenia odpadów zebranych selektywnie w ilości ok 8000 Mg (zgodnie z decyzją pozwalającą przetworzyć łącznie 25 000 Mg/rok). Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów selektywnie zebranych. Prognozowane dodatkowe przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 8000 Mg 8000 Mg x 42 % (maksymalna ilość wytworzenia odpadu z decyzji) 3360Mg W związku z powyższym łączna szacowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020 r. wynosi 11 000 Mg + 3360 Mg 14 360 Mg Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę Izba ustaliła, że w umowie nr 4 ilość maksymalna odpadów do zagospodarowania to 11 000 Mg, w umowie nie określono minimalnej gwarantowanej ilości odpadów za których przekazanie odpowiada zamawiający. Z przedstawionych przez odwołującego harmonogramów wynika, że ilość przekazywanych odpadów w ramach umowy nr 4 była zmienna i wynosiła 0 - 1 raz w jednym tygodniu lipca, 2 - 1 raz, 4 w okresie maj - czerwiec 2020r. 5 - 10 w okresie marzec - kwiecień 2020r. Według oświadczenia odwołującego w ramach umowy nr 4 Konsorcjum Kompostech przekazano do daty rozprawy 3 049 Mg odpadów. Według postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 zamawiający określił maksymalną ilość odpadów do zagospodarowania na 6 000 Mg, przy czym zamawiający nie gwarantował ilości minimalnej do przekazania potencjalnemu wykonawcy, za którą ponosiłby odpowiedzialność, a postępowanie zostało unieważnione. W bieżącym postępowaniu zamawiający zadeklarował przekazanie do zagospodarowania ilości pomiędzy 3000 Mg, a 5000Mg, przy czym zagwarantował przekazanie 1 500 Mg odpadów. Jednocześnie z decyzji zmieniającej pozwolenie zintegrowane wynika, że zamawiający może przyjąć do przetworzenia 55 000 Mg odpadów łącznie (zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zebranych selektywnie) poza tymi wartościami zamawiający przetwarza także odpady wielkogabarytowe i odpady biodegradowalne. Z przedstawionych przez zamawiającego dowodów w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wybór trybu przetargu nieograniczonego bez dopuszczenia umowy ramowej jest trybem postępowania stosowanym przy zamówieniu na zagospodarowanie odpadów. Przepis art. 99 ustawy mieści się w dziale III przepisy szczególne i stanowi, że zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego. Warunkami udzielenia umowy ramowej są: przewidzenie zastosowania umowy ramowej w dokumentach wszczynających postępowanie o udzielenie zamówienia i nie dokonanie istotnych zmian warunków tej umowy. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba wbrew stanowisku wyrażonemu przez zamawiającego uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego ustawy. Dla wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania na etapie przed upływem terminu składania ofert, konieczne jest wykazanie, że wykonawca prowadzi działalność umożliwiającą mu realizację zamówienia objętego przedmiotem zamówienia i tę okoliczność w ocenie Izby odwołujący wykazał, gdyż jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą reglamentowaną na rynku zagospodarowania odpadów: obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne, odzysku surowców z materiałów segregowanych, działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami- taki zakres działalności wynika wprost z przedstawionego przez odwołującego odpisu z KRS. Niewątpliwie odwołujący wykazał i temu nie przeczył zamawiający - uznając częściowo zarzuty odwołania, że ma interes w tym, aby domagać się doprecyzowania postanowień siwz, a także wyrażenia oczekiwania przyznania mu gwarancji realizacji minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby dokonanej w tym postępowaniu interes w uzyskaniu zamówienia jest interesem mającym uzasadnić cel wniesienia odwołania jako całości, tym samym gdyby choćby jeden z zarzutów odwołania wskazywał na możliwość zaspokojenia jego interesu prawnego czy ekonomicznego odwołującego się w danym zamówieniu publicznym, to przesłankę istnienia interesu należy uznać za wykazaną niezależnie od czynności stron podjętych w toku postępowania odwoławczego wobec poszczególnych zarzutów. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną, a więc w odróżnieniu od przesłanek formalnych wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy, podlega badaniu na etapie rozprawy, a nie ma etapie posiedzenia - wbrew stanowisku odwołującego. Pogląd ten jest gruntowany w orzecznictwie Izby. Przykładowo można wskazać wyrok z 11 września 2013 r. sygn. akt KIO 2037/13. Niezależnie od wyrażonego wyżej poglądu o konieczności rozpatrywania interesu w uzyskaniu zamówienia w odniesieniu do odwołania jako całości, Izba oceniła, że również sam fakt sformułowania żądania unieważnienia postępowania w odniesieniu do zarzutów podtrzymanych przez odwołującego nie powoduje w ocenie Izby możliwości uznania, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wybranym zgodnie z przepisami ustawy wykonawcą. Jednak celem tym nie jest zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale takiej, której nie można skutecznie unieważnić z powodu jej wad. Tym samym wykonawca może mieć interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego w jego ocenie taką wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego, ale nieobarczonego wadą. W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawca nie ma interesu w tym, aby zawrzeć nieważną umowę, gdyż jej unieważnienie pozbawia możliwości uzyskania zakładanego zysku, a może rodzić także spory prawne w zakresie rozliczenia wzajemnych świadczeń stron wykonanych do momentu unieważnienia umowy. Przekładając tę tezę ma kanwę przedmiotowego postępowania odwołujący ma interes w tym, aby odpady przekazane mu w ramach umowy zawartej w tym postępowaniu, nie były przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą umowy nr 4. W przypadku negatywnego wyniku takiego sporu dla zamawiającego, odwołujący mógłby nie otrzymać zakontraktowanemu mu świadczenia, a więc potencjalnie mógłby ponieść szkodę. Izba wskazuje, że w bieżącym orzecznictwie Izby dominuje pogląd oparty o orzeczeniach TSUE 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich) i z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), że pojęcie „danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamówienia publiczne to umowa o określony przedmiot świadczenia i wykonawca może mieć interes w zawarciu takiej umowy, która może być wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania. W tych okolicznościach Izba oceniła, że odwołujący wykazał dopuszczalność wniesionego odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego. Zarzut nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu, z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie w pkt. 2 sentencji orzeczenia na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy w związku z art. 186 ust. 3a ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w…

…Sygn. akt: KIO 1412/21 WYROK z dnia 21 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie oraz Miasto i Gmina Serock przy udziale: A.wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako zawierających rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającym działającym wspólnie Powiatowi Legionowskiemu – Starostwu Powiatowemu w Legionowie oraz Miastu i Gminie Serock unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach oraz odrzucenie oferty wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiających po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiających Powiatu Legionowskiego - Starostwa Powiatowego w Legionowie oraz Miasta i Gminy Serock na rzecz odwołującego Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania; 3.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1412/21 Uzasadnie nie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiających działających wspólnie: Powiatu Legionowskiego – Starostwa Powiatowego w Legionowie ora Miasta i Gminy Serock(dalej jako „Zamawiający”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1807W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1805W, w zakresie odcinka I – ul. Promyka w m. Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30” (nr ref. ZPU.272.14.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00026760/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. (dalej jako „Drogi i Mosty”), zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Drogi i Mosty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Granar sp. z o.o. (dalej jako „Granar”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę ofert i wyjaśnień Drogi i Mosty oraz Granar złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp [sprostowana w uzasadnieniu odwołania - art. 226 ust 1 pkt 5] poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Drogi i Mosty oraz Granar, pomimo, że treść złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdza, że wykonawcy zarówno dokonywali wyceny, jak i przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Drogi i Mosty oraz Granar jako ofert zawierających rażąco niską cenę i jako sprzecznych z SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił wywody dotyczące konieczności złożenia przez wykonawcę wzywanego do wyjaśnień ceny oferty takich wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz poparcia tych wyjaśnień dowodami. Odwołujący powołał się także w tym zakresie na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Podkreślił, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość), jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Drogi i Mosty zawiera rażąco niską cenę. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów. Wykonawca złożył wprawdzie własne kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, jednakże nie obejmują całości kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli zaoferować cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu umowy. Podstawą więc przyjętej wyceny powinna była być przede wszystkim dokumentacja projektowa. Odwołujący wskazał następnie na brak uwzględnienia w wycenie określonych kategorii kosztów. Po pierwsze wskazał na brak uwzględnienia kosztów tymczasowej organizacji ruchu w sytuacji, gdy Zamawiający udostępnił osobną dokumentację pn. „Opracowanie projektowe tymczasowej organizacji ruchu”, z której wynika, że na całym odcinku należy zapewnić przejezdność, a wszelkie prace należy wykonać pod ruchem. Na odcinku ponad 1400 m należy przewidzieć ruch pojazdów na tzw. wahadłach czyli zainstalować sygnalizację świetlną na kilku równocześnie fragmentach drogi, co wiąże się z ustawieniem co najmniej 140 znaków U-21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych wraz z akumulatorami do ich zasilania (punkt 9 ppkt 5) i 6 dokumentacji). Zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich wyliczeniach. Odwołujący podkreślił, że koszty takie nie są małe i wynoszą dla takiego odcinka drogi co najmniej kilkadziesiąt tysięcy złotych. Po drugie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia przez ww. podmioty w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych. Odwołujący powołał się na § 2 ust. 2 pkt 4) lit a) i b) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do wykonania i montaż tablic informacyjnych w technologii jak przy wykonywaniu znaków drogowych, na obu wlotach przebudowywanego odcinka jezdni. Odwołujący zauważył, że w przedstawionych kalkulacjach brak jest kosztów wykonania tych tablic. Koszt taki szacowany jest na ok. 10.000 zł. Po trzecie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie opłat za czasowe zajęcie działek. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia opłat za czasowe zajęcia działek przylegających do terenu budowy i pokrycia wszystkich kosztów, które wynikają z czasowego ich zajęcia wraz z protokólarnym przekazaniem i odbiorem tych działek oraz doprowadzenia ich do stanu pierwotnego. Odwołujący zauważył, że zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich kalkulacjach. Po czwarte Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 3) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów utylizacji materiałów z ewentualnego demontażu elementów istniejących. Zdaniem Odwołującego koszt taki jest znaczący i obejmuje nie tylko transport na najbliższe składowisko, ale też koszt z tytułu składowania i utylizacji odpadów. Koszt taki szacowany jest na 13,43 zł/tonę odpadu z rozbiórki zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 października 2020 r. poz. 961 (kod odpadu 17 01 01). Brak uwzględniania tej pozycji potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych. Żaden z wykonawców, których dotyczy to odwołanie nie uwzględnił w wypełnionych przez siebie w wyjaśnieniach kosztorysach robót ziemnych wynikających ze specyfikacji technicznych przy wycince drzew. Do wycinki i karczowania przewidziano kilkadziesiąt sztuk. Zgodnie ze Specyfikacja Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) dotyczącej tego Zamówienia „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne” (D- 1.02.01 USUNIĘCIE DRZEW I KRZAKÓW, pkt. 5.3. strona 29 STWiORB). Wykonawcy w kalkulacjach wpisali wprawdzie koszty karczowania, ale bez pozycji związanej z wykonaniem robót ziemnych po tych pracach. Kolejno Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń, wynikający ze specyfikacji technicznych. Zamawiający w STWiORB określił zasady wykonywania rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń i przepustów. W punkcie 5 ppkt 5.2 części D-01.02.04 STWiORB (strona 32) wskazane zostało, że„Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Podobnie jak w powyższych przygadać załączone przez Drogi i Mosty oraz Granar kalkulacje nie obejmują tych pozycji. Wyceny ograniczały się wyłącznie do samych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na brak uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych. Kalkulacje obu wykonawców nie obejmują również prawidłowo skalkulowanych kosztów robót ziemnych wynikających z konieczności całkowitego odhumusowania terenu pod rowy i poszerzenia jezdni oraz wywiezienia poza teren budowy nadmiaru gruntu. Podobnie brak jest uwzględnienia prawidłowej ilości robót brukarskich, bitumicznych wynikających z dokumentacji projektowej. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji, ryzyka oraz zysku . Odwołujący podkreślił, że obaj wykonawcy złożyli podobne kalkulacje na: roboty drogowe oraz elektryczne. Zsumowanie obu kalkulacji daje łączna cenę oferty; a) Granar: 218.710,57 zł (roboty elektryczne)+ 2.2.447.700,00 zł (roboty budowlane)= 2.666.410,57 zł; b) Drogi i Mosty: 252.150 zł (roboty elektryczne) + 2.093.528,90 (roboty drogowe) = 2.345.678,90 złotych. Żaden z tych wykonawców nie uwzględnił ryzyk kontraktowych (opóźnienia, kary, nieprzewidziane roboty), kosztów dodatkowych w tym wskazanych powyżej, kosztów uzyskania, utrzymania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania. Podmioty te ponadto nie wskazały zysku, ani kosztów kredytowania inwestycji. Odwołujący podkreślił, że dopiero po wykonaniu wszystkich robót i po zakończeniu procedury odbioru końcowego nastąpi rozliczenie z wykonawcą. Powoduje to konieczność kredytowania inwestycji przez cały czas jej trwania, co musi mieć odzwierciedlenie w dodatkowych kosztach. Takich kosztów jednak obaj wykonawcy nie uwzględnili. W wyjaśnieniach brak jest też wyceny kosztów usług usuwania wad i usterek. Tymczasem dla każdego z branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. W swoich wyjaśnieniach poza wskazanymi kosztami wykonawca nie wykazał też żadnego zysku, co tym bardziej podkreśla to że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał ponadto na brak wykazania przez wykonawców Drogi i Mosty ani Granar wysokości kosztów pracy. Z wyjaśnień Granar wynika tylko, „że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207).” Nie wskazuje jednak jakie to są koszty, ilu pracowników zatrudnia itp. Natomiast Drogi Mosty wskazały, że „do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: − robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)”. Podobnie również jak w przypadku Granar nie wskazano ilu pracowników będzie zatrudnionych, w jakim systemie pracy itd. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Drogi i Mosty, że każdy otrzymywać będzie wynagrodzenie według stawki 25 zł za roboczo-godzinne, w sytuacji konieczności zatrudnienia specjalistów w wielu branż jest niewiarygodne. Stawki takie są bowiem nierealne. Na koniec Odwołujący wskazał na brak przedstawienia przez obu wykonawców jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty zawarte w kalkulacji oraz samych wyjaśnieniach. Argumentem zwalniającym z tego nie może być podnoszona tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci mogli bowiem zastrzec treść tych dokumentów jako tajemnice i nie ujawniać ich Odwołującemu. Odwołujący zauważył, że obaj wykonawcy: a) w zakresie kosztów pracy nie przedkładają choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); b) w zakresie kosztów materiałów nie przedłożyli żadnych dowodów potwierdzających wyliczoną cenę; c) w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu; d) nie wykazali, aby byli właścicielami (ewentualnie dysponowali jako leasingobiorcy) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg ich twierdzeń rzekomo posiadają jako własny, i który dawałby im odpowiednie oszczędności; e) nie udowodnili kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, nie przedłożyli ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy. W konsekwencji uznać należy, że nie sprostali ciążącemu na nich ciężarowi dowodów. W ocenie Odwołującego przedstawiony przez wykonawcę koszt realizacji prac, w tym nieuwzględnienie pozycji kosztów, a w szczególności kosztów tymczasowej organizacji ruchu, kosztów robót ziemnych związanych z wycinką i rozbiórką ogrodzeń świadczy również o tym, że wykonawcy, których dotyczy to odwołanie, przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SW Z. Wobec tego zaistniały także przesłanki do odrzucenia oferty Drogi i Mosty oraz Granar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Podsumowując powyższe w ocenie Odwołującego należy uznać, że poprzez złożone wyjaśnienia zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólne, a załączone kalkulacje niekompletne. Wykonawcy nie przedłożyli żadnych dowodów uzasadniających podawane przez nich fakty i wyliczenia. Fakt, że pomimo iż zgodnie z SW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Dodatkowo fakt zaniechania poszczególnych prac wskazuję, że wykonawcy ci złożyli ofertę niezgodną SWZ. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na orzecznictwo odnoszące się do rażąco niskiej ceny, w tym m.in. wyrok Izby z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3225/20. Zamawiający podniósł, iż aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny oferty informacje, zalecane jest przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Czyniąc zadość tym postulatom wykonawca Drogi i Mosty złożył szczegółowe kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, w których zawarł realne koszty i wartości. Analogicznie wyjaśnienia oraz kosztorysy potwierdzające realność kosztów złożył wykonawca Granar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wartości uzasadniające zaoferowaną cenę, zawarte w złożonych kosztorysach, umożliwiły Zamawiającemu weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny, która nie potwierdziła tez przedstawionych z zarzutach odwołania. Zdaniem Zamawiającego znamienny dla oceny sprawy jest fakt, że ustaloną formą wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18, podnosząc, iż pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót przy ryczałcie nie ma znaczenia dla oceny ceny ostatecznej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym niewykazanie czy nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W szczególności nie mają wpływu na cenę ostateczną koszty przywołane w odwołaniu. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów tymczasowej organizacji ruchu Zamawiający podniósł, iż dokumentacji projektowa przewiduje, iż roboty prowadzone będą etapami w podziałach na odcinki o maksymalnej długości 250 m (a nie jak wskazuje Odwołujący na całym odcinku wynoszącym 1400 m). Ponieważ oznakowanie poszczególnych etapów różni się nieznacznie, większość oznakowania będzie wykorzystywane powtórnie i wielokrotnie na kolejnych realizowanych odcinkach drogi. Z długoletniego i bogatego doświadczenia Zamawiającego wynika, że większość wykonawców specjalizujących się w robotach drogowych posiada na stanie podstawowe znaki drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, które wykorzystywane były podczas realizacji wcześniejszych kontraktów i nie potrzebuje dokonywać zakupów wszystkich elementów niezbędnych do oznakowania robót w kolejnych kontraktach. Oznakowanie takie, tak jak inne urządzenia i maszyny wykorzystywane przy budowie dróg (koparki, walce, rozściełacze, samochody ciężarowe itp.) nie stanowi przedmiotu umowy (nie są materiałem traconym) lecz są narzędziem umożliwiającym jego wykonania. Reasumując, dla Wykonawcy dysponującym w swoich zasobach oznakowaniem (znaki drogowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego) koszt wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu jest marginalny i sprowadza się do kosztów jego ustawienia (montażu). W kwestii braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Zamawiający wskazać, że szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 120x80 cm (1,92 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 405 zł (1 m2 tablicy kosztuje ok. 210 zł). Szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 200x300 cm (12 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 2.520 zł. Zamawiający dodał, iż nie wymaga wykonania ich w technologii znaków drogowych co oznacza, że ich koszt będzie znacząco niższy. Tak więc powyższy koszt jest marginalny i jako taki nie wpływa na cenę. Co do braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Zamawiający wyjaśnił, iż zapis ten wprowadził w celu uniknięcia ewentualnych roszczeń od właścicieli przyległych gruntów przy realizacji inwestycji rozbudowy drogi, gdyby zaistniała taka konieczność. Podkreślił, iż wydana decyzja ZRID nie przewiduje czasowej zajętości terenu. Jak wynika z doświadczeń Zamawiającego biorąc pod uwagę, iż sytuacja taka może wystąpić tylko przy wykonywaniu (przebudowie, budowie) zjazdów do nieruchomości, a służącym przede wszystkim ich właścicielom, prawdopodobieństwo wystąpienia przez nich z roszczeniami jest bliska zeru. Opłata, a w zasadzie rekompensata za straty lub szkody jakich doznał właściciel nieruchomości przy realizacji powyższego, należy się tylko wtedy, gdy takowe by powstały. W kwestii zarzuty dotyczącego brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki, Zamawiający zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego zagospodarowanie (w tym utylizacja) materiałów powstałych w wyniku rozbiórki obiektów budowlanych jest po stronie wykonawcy. Zgodnie z definicją słownikową, utylizacja to pojęcie związane z gospodarką odpadami, oznaczające ich przetworzenie w celu ponownego wykorzystania jako surowców wtórnych. Odwołujący zatem mylnie założył, że jedynym rozwiązaniem dla tego wymogu jest wywóz materiałów rozbiórkowych na składowisko i poniesienie kosztów z tym związanych. Z obserwacji Zamawiającego wynika, iż realizujący na jego zlecenie wykonawcy dysponują urządzeniami takimi jak kruszarki czy też otaczarki i przetwarzają materiał rozbiórkowy (beton, asfaltobeton, złom) w celu ponownego jego wykorzystania. Działanie takie nie tylko, że nie przynosi kosztów dla Wykonawcy ale może wygenerować dodatkowy zysk. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych oraz braku uwzględnienia robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń wynikających ze specyfikacji technicznych, Zamawiający wskazał, że lokalizacja zarówno drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia jak i ogrodzeń przeznaczonych do rozbiórki wypada w śladzie projektowanego chodnika, pobocza lub drenu chłonnego. Są to miejsca gdzie będą wykonywane wykopy drogowe (wykop pod pobocze chłonne i dreny chłonne trapezowe, wykop pod warstwy konstrukcyjne chodnika). Zgodnie z STWiORB (pkt 5 ppkt 5.2 str. 32) „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonywane wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu się w nich wody opadowej.” Wykop definiuje się jako postać odpowiednio ukształtowanej przestrzeni powstałej w wyniku usunięcia z niej gruntu. Jeżeli nawet przyjąć, że wszystkie powstałe w wyniku wycinki drzew i rozbiórki ogrodzeń doły należałoby wypełnić warstwami odpowiednim gruntem to obmiar takiej pozycji wyniósłby po prawej stronie w miejscu planowanego chodnika 34,5 m3 x 82 zł/m3 = 2.829 zł. Po lewej stronie w miejscu poboczy i drenów chłonnych 11 m3 x 82 zł/m3 = 902 zł. Ogółem koszt wyniósłby 3.731 zł. Jest to więc koszt marginalny i nieznaczny w stosunku do zaoferowanej ceny. W kwestii zarzutu braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich, Zamawiający podniósł, że ilość robót ziemnych, brukarskich oraz bitumicznych przewidzianych do wykonania jest zgodna z dokumentacją projektową. Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty brukarskie: Ilość zjazdów po stronie prawej (w ciągu projektowanego chodnika) wynosi 33 szt. Średnia szerokość 4,5 m i długość 3 m. Powierzchnia zjazdu 3 m x 4,5 m = 13,5 m2 (przyjęto 14 m2). Co daje powierzchnię łączną 33 szt. x 14 m = 462 m2. Ilość zjazdów po lewej stronie (w ciągu pobocza i drenów chłonnych) wynosi 35 szt. Średnia szerokość 4,5m długość 1,5 m (28 zjazdów) i 3 m (7 zjazdów). Powierzchnia zjazdów 4,5 m x 1,5 m = 6,75 m2 (przyjęto 7 m2) oraz 4,5 m x 3 m = 13, 5 m2 (przyjęto 14 m2). Łączna powierzchnia zjazdów po lewej stronie 28 szt. x 7 m + 7 szt. x 14 m = 196 + 98 = 294 m2. Sumaryczna powierzchnia zjazdów wynosi 462 m2 + 294 m2 = 756 m2. W kalkulacji Wykonawcy jest 724 m2. Różnica - 32 m2 (na korzyść Zamawiającego). Całkowita długość chodnika wynosi 1.404,5 m a jego szerokość 1,85 m netto (nawierzchnia kostki bez krawężnika i obrzeża). Na długości chodnika znajdują się 33 zjazdy o średniej szerokości 4,5 m co daje 33 szt. x 4,5 m = 148,5 m długość i ma wpływ na skrócenie samego chodnika 1404,5 m – 148,5 m = 1256 m. Powierzchnia chodnika wynosi zatem 1256 m x 1,85m = 2.323,6 m2. W kalkulacji Wykonawcy przyjęto 2.460 m2. Różnica + 137 m2 (na korzyść Wykonawcy). Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty bitumiczne: Długość jezdni wynosi 1.404,5 m, szerokość jezdni wynosi 6 m, powierzchnia jezdni wynosi 1.404,5 m x 6 m = 8.427 m2 (przyjęta do kalkulacji przez Wykonawcę 8.581 m2). Według kalkulacji Wykonawcy ogólna objętość mas bitumicznych (podbudowa, warstwa wyrównawcza i wiążąca oraz warstwy ścieralne) wynosi 1.794 m3, co daje średnią grubość mas bitumicznych na poziomie 21 cm. Według dokumentacji projektowej (profil podłużny) grubość warstw bitumicznych wynosi od 10 cm do 23 cm z taką uwagą, że odcinek wymagający takiej grubości wynosi mniej niż 200 m (188 m). Na podstawie dokumentacji ogólna ilość robót ziemnych przy usunięciu humusu, wykopach przy drenach chłonnych, poboczach chłonnych, poszerzenia jezdni oraz pod zjazdy wynosi 1779 m3. Natomiast wykonawca w swojej kalkulacji przyjął 1794 m3. Powyższe wartości wskazują, że podnoszone w odwołaniu nieuwzględnione koszty są marginalne w stosunku do zaoferowanej ceny i nie mogą świadczyć o jej nierealności. Reasumując Zamawiający wskazał, iż o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W analizowanym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi. Pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla ceny ostatecznej i nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską. Zamawiający dodał, iż w prowadzonym postępowaniu cena oferty Drogi i Mosty odbiegała jedynie od ustalonej przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia o nieco więcej niż wynikająca z przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już znacznie mniej (około 12%) od średniej cen wszystkich trzech złożonych ofert, co wydaje się być wystarczającą liczbą dla uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego zamówienia. Podniósł, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. Ceny wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień nie były nierealistyczne. Zamawiający podkreślił, że podmioty prawa publicznego działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że przepisy obowiązującego prawa określają kompetencje, tryb postępowania i zadania podmiotu publicznego, wyznaczając tym samym granice jego aktywności. Na gruncie publicznym obowiązuje zasada, że dozwolone jest tylko to, na co prawo zezwala. Tym samym co nie jest dozwolone jest zakazane. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W analizowanym przypadku taka dyspozycja dla Zamawiającego nie wynikała ani z przepisów praw, ani z ustalonego stanu faktycznego. W dniu 18 czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K., wnosząc o oddalenie odwołania. Podkreślił okoliczność, że Zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, przywołując orzecznictwo Izby wskazujące, że przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest w takim przypadku całkowita cena oferty (m.in. wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2361/17, KIO 860/16, KIO 2291/15). Przystępujący podkreślił, że przy zamówieniu na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zdaniem Przystępującego do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone w ofercie. Błędne jest wobec tego traktowanie przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że Odwołujący nie wie jak poszczególne ceny były agregowane w toku kalkulacji. Zatem zarzuty dotyczące cen są czysto spekulacyjne. Przystępujący podniósł, iż cena jego oferty została wyliczona na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów w oparciu o warunki zamówienia sformułowane w SW Z, z zachowaniem zasad jakie Zamawiający przewidział dla ujęcia tej ceny w formularzu oferty oraz na podstawie własnego doświadczenia Przystępującego zdobytego przy realizacji podobnych zamówień. Wbrew sugestiom Odwołującego, w tym przetargu nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna, gdyż tak postanowił Zamawiający. Z treści postanowień SW Z wynika, że jedynymi przewidzianymi przez zamawiającego wymogami w zakresie ujęcia ceny oferty były te, o których mowa w pkt XXIII. Przystępujący w oparciu o te zasady postępowania sporządził ofertę w celu zaproponowania Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Przystępujący nie był zatem obowiązany do szczególnego przedstawienia ceny lub kosztu. Zostało to pozostawione decyzji wykonawcy. Przystępujący Drogi i Mosty wskazał następnie na ceny ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc, że na ich gruncie, w świetle wartości rynkowej szacunki Zamawiającego były zawyżone, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 2 666 586, 49 zł, a więc jest to kwota znacznie odbiegająca od szacowanej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dwie oferty są niższe o przeszło 30 % od wartości zamówienia. Oferta Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o przeszło 22%. Jednocześnie, oferta Odwołującego nie odbiega znacznie od pozostałych. Co istotne, oferta Odwołującego jest bardziej zbliżona do oferty Przystępującego niż do szacunkowej wartości zamówienia (Przystępujący przedstawił tabelę obrazującą różnice w cenach ofert i ich relację do wartości zamówienia i średniej ofert, a także różnice procentowe pomiędzy ofertami). Wykonawca podkreślił, że okoliczności te potwierdzają rynkowość oferty Przystępującego, pozostali wykonawcy ofertowali w sposób zbliżony, nie ma dużej dysproporcji cenowej pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uważa, że obniżenie o ok. 12% ceny oferty potwierdza, że nie można wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący wskazał, iż ocena udzielonych wyjaśnień powinna następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Nie zgodził się z twierdzeniem odwołania, że wyjaśnienia są zdawkowe, ogólne i uniwersalne. Przystępujący do pisma z dnia 21 kwietnia 2021 r. załączył kosztorysy ofertowe w formie uproszczonej przedstawiające wycenę robót z podziałem przyjętym przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na roboty branży drogowej i roboty branży elektroenergetycznej. Kosztorys został sporządzony na potrzeby tego postępowania, w celu umożliwienia weryfikacji ceny. Nie ma on zatem charakteru ogólnego, zdawkowego czy uniwersalnego. Jednocześnie, Przystępujący w wyjaśnieniach dodatkowo doprecyzował złożone kosztorysy w ten sposób, że wskazał przyjęte do wyceny stawki robociznę (R), koszty zakupu materiałów (Kz), koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny - które również mają walor konkretnych informacji odniesionych do danego przedmiotu zamówienia, zatem i z tego punktu widzenia, nieporozumieniem jest twierdzenie o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, skoro były szczegółowe i dedykowane do tego przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał także na konkretne okoliczności, które miały wpływ na przygotowanie korzystnej cenowo oferty, a mianowicie dysponowanie własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtuska, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. To są już okoliczności które dają wymierne oszczędności, z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa na rynku lokalnym. Ponadto, posiadanie własnego rozbudowanego parku maszynowego: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportu, koparki, koparko - ładowarki, oraz dysponowanie kadrą niezbędną do wykonania zamówienia, powoduje że Przystępujący nie musi się godzić na dyktat podwykonawców. Wreszcie bliska odległość siedziby Przystępującego, wytwórni, kopalni i placów składowych Przystępującego od miejsca realizacji zadania. Przekazane Zamawiającemu informacje, w pełni korespondują z ofertą, w tym z podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępującego w postępowaniu. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym zasobem osób Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia i są zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym sprzętem Przystępujący złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Cały wykazany sprzęt jest własnością Przystępującego. W świetle powyższego, nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył dowodów. Z ostrożności procesowej Przystępujący podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku sygn. akt: KIO 263/20, wskazującym, żebrak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Drogi i Mosty Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę i wyjaśnienia, które są dedykowane do kalkulacji przedmiotowej oferty, są konkretne, jednoznaczne i udowodnione w zakresie niezbędnym do potwierdzenia realności ceny. Przystępujący zauważył, że skierowane do niego wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego i odnośnie których żąda wyjaśnień. Wezwanie dotyczyło ceny jako całości i referowało do przepisów ustawy. Taki sposób zapytania jest dopuszczalny w świetle Pzp. Ustawa nie określa wprost jak ma wyglądać treść wezwania. Nie istnieje również konkretny schemat wyjaśnień. Przystępujący stosownie do wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jako całości sporządził odpowiedź zawierającą argumentację, przedstawiającą okoliczności mające dla Przystępującego znaczenie dla kalkulacji ceny. W świetle tych wyjaśnień oraz innych okoliczności ujawnionych w przetargu (cena oferty w odniesieniu do średniej ofert) podejrzenie rażąco niskiej ceny okazało się nieuzasadnione. Przystępujący wskazał, iż kalkulacja ceny oferty została przedstawiona w kosztorysie ofertowym, który Przystępujący złożył samodzielnie jako dowód realności ceny. Tym samy nieprawdziwe jest twierdzenie odwołania odnośnie tego, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów. Zdaniem Przystępującego stopień szczegółowości rozbicia ceny ryczałtowej pozwala na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie są rażąco niskie składniki cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniu: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)), koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M koszty pośrednie (KP) = 65% od (R+S),zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp).W świetle wyjaśnień Przystępującego oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych wiarygodne jawi się również twierdzenie co do możliwości obniżenia ceny z uwagi na dysponowanie przez Przystępującego własnym potencjałem (osób, sprzętu i materiałów) i bliskim sąsiedztwem miejsca realizacja zdania od siedziby, wytwórni, kopalni i miejsc składowych. Przystępujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18, wskazujący, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, a dowodem może być także oświadczenie wykonawcy. Przystępujący podniósł, iż zaproponowany przez Odwołującego zestaw dowodów, który rzekomo powinien złożyć Przystępujący w celu wykazania realności ceny jest oderwany od realiów sprawy. Nie ma jednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień do których powinien się odwołać dany wykonawca, sporządzają kalkulację ceny oferty, tak samo nie ma minimalnego zakresu dowodów, które powinien przedstawić dla uzasadnienia swojej kalkulacji. Jednocześnie wszystko może być dowodem, w tym oświadczenie własne czy inne dokumenty składane w toku postępowania. Decydujące znaczenie ma zakres ujawnionych informacji, czyli taki, który umożliwia Zamawiającemu weryfikację realności ceny. Zdaniem Przystępującego Zamawiając dysponował pełnym zakresem informacji pozwalającym na pozytywną weryfikację, tj. kosztorysem, informacjami na temat przyjętej do kalkulacji stawki roboczogodziny, szacowanych kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz informacjami na temat potencjału Przystępującego (posiadanie, wytwórni i kopalni jest do zweryfikowania na podstawie dostępnych powszechnie informacji). W konsekwencji Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego jako potwierdzające realność ceny, a decyzja ta jest zasadna. Następnie wykonawca Drogi i Mosty powołał się na ukształtowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności ponownego zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Możliwość taka będzie zachodzić wówczas, gdy wezwanie było ogólne, po drugie niektóre elementy nie zostały doprecyzowane. W realiach sprawy Przystępujący nie złożył ogólnikowych nieodnoszących się do treści wezwania wyjaśnień, jego oferta zatem nie powinna być odrzucona. Zdaniem Przystępującego, o czym była już mowa powyżej Zamawiający dysponuje wystarczającymi informacjami, jakkolwiek dopuszczalne prawne jest doprecyzowanie wyjaśnień według uznania Zamawiającego. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 758/20, KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 Przystępujący wskazał ponadto, iż również z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą podlegać dalszemu doprecyzowaniu, powołując się w tym zakresie na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1056/20. Zdaniem Przystępującego z tego powodu odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, ponieważ przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku dalszego wezwania do wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i adekwatne do tego żądanie. Ponadto odwołanie została wadliwie skonstruowane, gdyż przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku wezwania do wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie jakim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia (nie oferta) tego wzmagają. Odwołanie została wadliwie skonstruowane, także z tego powodu. że jest nieskonkretyzowane. gdyż Odwołujący posługuje się argumentacją o kilkudziesięciu tysiącach złotych, a środek ochrony prawnej nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. W tym zakresie Przystępujący wskazał także na wyrok TSUE w sprawie C- 68/13, stanowiący, żerażąco niska cena oferty powinna być oceniana „w stosunku do usługi”. Instytucja zamawiająca może zatem, w ramach badania rażąco niskiej oferty, w celu zapewnienia zdrowej konkurencji, uwzględnić nie tylko okoliczności wymienione w art. 37 ust. 2 dyrektywy 92/50, lecz również wszystkie istotne elementy w związku z odnośną usługą. Odwołanie została wadliwie skonstruowane. także z tego powodu, że Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią specyfikacji, a środek ochrony prawnie nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał tutaj na wyrok Izby o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20. Zdaniem wykonawcy Drogi i Mosty odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, również z tego powodu. że z natury rzeczy wyjaśnienia ceny dotyczą jedynie istotnych elementów zamówienia, nie zaś każdego elementu zamówienia. w szczególności gdy zamawiający o szczegóły nie dopytuje, to wykonawca agreguje koszty. W tym zakresie Przystępujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO 1755/20. Ponadto twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownym twierdzeniu, co nie podlega konwalidacji w toku rozprawy. Przystępujący ponownie wskazał, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna. Przystępujący w cenie oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przewidziane w dokumentach zamówienia oraz wszystkie związane z nimi koszty, rozsądny zysk i wycenę ryzyk. Odwołujący zatem błędnie interpretuje złożone przez Przystępującego kosztorysy i wyciąga nieprawidłowe wnioski. Zamawiający co istotne nie przewidział, odnośnie kosztorysowania żadnych szczególnych wymogów (np. rozbicia ceny), pozostawiając tym samy decyzję w tym zakresie wykonawcom. Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania dotyczących nieuwzględniań określonych kosztów Przystępujący w zakresie kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu wyjaśnił, iż uwzględnił w ofercie wymogi Zamawiającego wynikające z projektu czasowej organizacji ruchu, przyjął w tym zakresie następujące założenie, że oznakowanie tymczasowe w tym: znaki u21a/b oraz sygnalizatory są to znaki, które każdy Wykonawca używa wielokrotnie na różnych budowach aż do momentu ich zużycia. Takimi znakami dysponuje Przystępujący i nie musi ich nabywać. Przy czym, Zamawiający nie wymagał nowego oznakowania tymczasowego. Zatem założenie Odwołującego jest błędne, że każda nowa budowa wymaga zakupu nowego oznakowania tymczasowego i że prawidłowa kalkulacja musi uwzględniać zakup nowego oznakowania w każdym przypadku. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił koszt wykonania i montażu tablic informacyjnych w wycenie stałej organizacji ruchu. Taki sposób kalkulacji jest jak najbardziej prawidłowy. Na marginesie wskazał, że koszt wykonania nowych tablic informacyjnych jest przez Odwołującego kilkukrotnie zawyżony, na potrzeby przyjętej strategii procesowej. Odnośnie braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Przystępujący przyjął założenie, że w celu należytego wykonania zamówienia nie jest konieczne zajmowanie czasowe działek przyległych do terenu budowy i tym samym ponoszenie z tego tytułu opłat. Zamawiający nie formułował wymogu zajęcia działek przyległych do terenu budowy. W zakresie braku uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Przystępujący wskazał, iż zostały one rozbite na poszczególne koszty robót rozbiórkowych. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił wymóg Zamawiającego wynikający z STWiORB: „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Przystępujący przyjął, że doły po wykarczowanych pniach zostaną uzupełnione materiałem ziemnym z korytowania pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni uzyskanym na miejscu budowy. Zakup nowego materiału nie jest wymagany i w związku z tym nie musiał być skalkulowany. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń. wynikający ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż wartość robót ziemnych została wliczona w koszt rozbiórki ogrodzeń. Co do braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych Przystępujący wskazał, że nie jest w stanie odnieść się do tego twierdzenia, ze względu na to, że Odwołujący nie opisał na czym miała by polegać rzekoma nieprawidłowość. Oświadczył, że uwzględnił i skalkulował w cenie ryczałtowej bezpośrednie i pośrednie niezbędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym rozsądny zysk. Co do braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji. ryzyka oraz zysku Przystępujący wskazał, iż uwzględnienie w cenie oferty zysku oraz kosztów pośrednich wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Poniższe wskaźniki cenotwórcze zostały podane w piśnie wyjaśniającym rażąco niską cenę: do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: koszty pośrednie (Kp)= 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Przystępujący wskazał także, iż jego oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stawka roboczogodziny przyjęta do kalkulacji ceny ofert wynosząca średnio 25 zł netto jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stwierdzenia takiego można dokonać na podstawie wskazanej wprost w wyjaśnieniach kwoty. Jednocześnie, stawka ta nie budzi wątpliwości wbrew stanowisku Odwołującego co do rynkowości. Należyte wykonanie zamówienia z taką właśnie średnią stawką jest możliwe i uzasadnione, uwzględniając w tym kluczowy personel. Przedmiotowa stawka nie oznacza w żaden sposób, że kluczowa kadra wskazana w wykazie osób, będzie wynagradzana w ten sposób, że za godzinę pełnienia funkcji przykładowo kierownik budowy otrzyma wynagrodzenie wysokości 25 zł netto. Metodologie wyliczania kosztów roboczogodziny pracowników są różne. Zamawiający pozostawił to wykonawcom nie precyzując wymogów szczegółowych w tym zakresie. Jedyny wymóg to realność ceny oferty, w tym kosztów robocizny. Ponadto Przystępujący podniósł, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych czy rzekomego nieuwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich realizacji przedmiotowego zamówienia są niezasadne. Wyciąganie dalej idących wniosków co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia z tych samych powodów tym bardziej jest niezasadne. Zakres zaoferowanego świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego niezgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Podsumowując Przystępujący Drogi i Mosty wskazał, iż w związku z obniżeniem cen wszystkich ofert w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT, Zamawiający podjął czynności wyjaśniające, w związku z przekroczeniem poziomu procentowego 30%, o którym mowa w Pzp. Przy czym cena oferty Przystępującego była zbliżona do cen innych ofert. Również była znacznie niższa o kwoty jaką przeznaczył inwestor. Przystępujący na wezwanie w terminie oraz w wymaganym zakresie złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Poza kalkulacją oraz szczegółowymi informacjami co do kosztów pośrednich bezpośrednich i kalkulowanego zysku, Przystępujący podał również szczegóły dotyczące sposobu realizacji oraz potencjału własnego i inne obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu na złożenie konkurencyjnej oferty. Informacje te były konkretne i wystarczające do zweryfikowania przez Zamawiającego, co potwierdził wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący nie zgodził się z zarzutem, iż na sformułowane generalnie wezwanie, odpowiedział ogólnikowo i podzielił pogląd Izby, np. w wyroku: sygn. akt KIO 1157/20. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2631/20, KIO 2812/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone do postepowania odwoławczego przez wykonawcę Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K. w Kacicach po stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników w zakreślonym w przystąpieniach zakresie. Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert obu Przystępujących, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oferty wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców oraz udzielone przez nich w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Drogi i Mosty) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oznaczonych przez niego jako dowody nr 1-3 (oferta cenowa wraz z wyciągiem z dokumentacji projektowej, opinia rzeczoznawcy D. J., opinia geodety z dnia 28.05.2021 r.), na okoliczności wskazane przez Odwołującego w opisie dowodów. Przedstawione przez Odwołującego zestawienie porównawcze w zakresie powierzchni i ilości robót oznaczone jako dowód nr 4, Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na: Przebudowie drogi powiatowej Nr 1807 W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 1805W, w zakresie odcinka I - ul. Promyka w miejscowości Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30 oraz budowy linii kablowej oświetlenia drogowego o długości całkowitej trasy 1433m, w tym linia kablowa YAKXs 4x25mm2 Lc=1618m, montaż 36 szt. słupów stalowych o wysokości 7m, ocynkowanych, okrągłych-zbieżnych o grubości ścianki min. 3 mm, montaż 36 szt. wysięgników jednoramiennych o wym. 1,0mx1,5m, montaż 36 szt. opraw LED o mocy max, 32,1W - parametry oprawy wg wytycznych zawartych w dokumentacji projektowej oraz wykonanie innych robót elektrycznych przewidzianych dokumentacją projektową (wymiana istniejącej skrzyni sterowania oświetleniem SON na skrzynię SOK). W zakresie przedmiotu zamówienia zostaną wykonane roboty: poszerzenie jezdni na szerokość 6,00 m, pogrubienie nawierzchni jezdni w celu przystosowania drogi do ruchu KR3, przebudowa i budowa zjazdów publicznych, przebudowa i budowa zjazdów indywidualnych do posesji, budowa nowych chodników, uporządkowanie zieleni przydrożnej tj. usunięcie kolidujących drzew i krzewów, budowa oświetlenia drogowego. Powyższe roboty zostały objęte dokumentacją projektową wymieniona w pkt VII.3 SW Z, stanowiącą jej integralną część. Ponadto w pkt VII.5 SW Z Zamawiający wskazał, iż w przypadku wystąpienia rozbieżności w załącznikach do SW Z przyjmuje się następującą hierarchię ważności dokumentów: 1) projekt budowlano-wykonawczy, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót. Ponadto Zamawiający w pkt VII.6 SW Z wskazał, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia - pracowników, którzy będą wykonywać czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Wskazał, że wykonanie wyżej wymienionych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) oraz wyjaśnił, że wymóg powyższy nie dotyczy samego Wykonawcy lub Podwykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Zamawiający ponadto pozostawił ustalenie wymiaru zatrudnienia w gestii Wykonawcy. Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postepowania została ustalona na kwotę 3 228 206,73 zł. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 2 987 670 zł brutto, Przystępującego Drogi i Mosty z ceną 2 345 678,90 zł brutto i Przystępującego Granar z ceną 2 666 410,57 zł brutto. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tai sam okres gwarancji na roboty drogowe i taki sam okres gwarancji na budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3 855 000,00 zł, w tym 3 565 000,00 zł za roboty drogowe, 290 000,00 zł za budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał obu ww. wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; a ponadto: 3) metody budowy; 4) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 kwietnia 2021 r. do godz. 15.00. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Drogi i Mosty przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że jest zdolny do wykonania zadania za kwotę brutto 2.345.678,90 zł, zgodnie ze złożoną ofertą. Wyjaśnił, iż zaproponowana cena ofertowa jest niższa o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ceną realną. Do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę); koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M; koszty pośrednie (Kp) = 65% od (R+S); zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Ponadto wykonawca wskazał, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jakie zastosował Zamawiający za wykonanie zadania, bierze się pod uwagę wartość całego zamówienia, nie analizując poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca podniósł ponadto, iż dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtusk, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. Dysponuje również własnym sprzętem tj.: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportowe, koparki, koparko – ładowarki, ładowarki, równiarki, skrapiarki. W/w wytwórnie, kopalnia, sprzęty, a także ekipy wykonawcze oraz wykwalifikowana kadra inżynierska pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów. Natomiast bliska odległość przedmiotowego zadania oraz własne place składowe w m. Kacice, Nasielsk oraz Legionowo, dodatkowo zmniejszają koszty transportu. Materiały użyte do wykonania w/w zadania posiadają atesty spełniające wymogi zawarte w SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wykonawcy zaoferowana cena jest ceną realną i rzetelną z uwzględnieniem kompleksowej realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację projektową, własny przedmiar i zapisy SW Z oraz gwarantuje właściwą jakość wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Do wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys dla branży drogowej i branży elektroenergetycznej. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Granar przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207). Wykonawca wyjaśnił, że podczas realizacji kontraktów na roboty drogowe wartość zużywanych materiałów stanowi ok. 50-60% ogólnej wartości kontraktu. Wykonawca, z racji wieloletniej współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (materiały brukarskie, mieszanki mineralnoasfaltowe, kruszywa, beton, podsypka cementowo-piaskowa, materiały kanalizacyjne, itp.) otrzymuje w chwili obecnej maksymalne rabaty. W związku z powyższym wykonawca Granar jest w stanie zaoferować konkurencyjne ceny na roboty do poszczególnych Zamawiających. Dodatkowo zaznaczył, że kontakt zlokalizowany jest w bardzo bliskiej odległości od zakładów produkcji i dostawców materiałów z którymi współpracuje, co powoduje że koszty transportu są minimalne. Z racji tego, że Wykonawca działa jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ze względu na tajemnicę handlową nie może do powyższych wyjaśnień dołączyć ofert jakie posiada na poszczególne materiały. Ponadto wykonawca Granar wyjaśnił, że wszystkie roboty wykonuje własnym sprzętem, nie korzystając ze sprzętu wynajmowanego, co pozwala na obniżenie kosztów. Wyjaśnił także, że własny sprzęt posiada w całości zamortyzowany, stąd przyjęte do kalkulacji cenowej stawki tego sprzętu są na bardzo niskim poziomie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, że w swojej ofercie uwzględnił cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z zgodnie z załączoną dokumentacją projektową oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca Granar złożył kosztorysy ofertowe dla robót drogowych i budowy oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Drogi i Mosty. Drugą kolejności w rankingu ofert była oferta Przystępującego Granar, a trzecią oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Drogi i Mosty oraz Przystępującego Granar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały także przepisy art. 224 ust. 4 – 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy nPzp). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Zamawiający - w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy - przewidział w SW Z obowiązekzatrudnienia przez wykonawcę (i podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Ponadto Zamawiający, respektując treść art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zażądał zarówno od wykonawcy Drogi i Mosty, jak i od wykonawcy Granar, wyjaśnień m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Co więcej, Zamawiający aspekty te wymienił w pierwszej kolejności, a dodatkowo nawet pogrubił w tym miejscu wezwania czcionkę, akcentując priorytetowe znaczenie tych właśnie elementów. Żaden z Przystępujących w zasadzie nie udzielił wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, pomimo tego, że na taki obowiązek wskazuje zarówno ustawa Pzp (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4), jak i treść wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Mając to na względzie nie sposób zaaprobować stanowiska Przystępującego Drogi i Mosty, że skoro wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień i referowało do przepisów ustawy, to wykonawca przyjął ich własny schemat i przedstawił tylko okoliczności mające według niego znaczenie dla kalkulacji ceny. Owszem, wezwanie bazowało na przepisach ustawy Pzp, niemniej Przystępujący Drogi i Mosty pominął fakt, że na gruncie tych przepisów oraz wystosowanego do niego wezwania, miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oparcie treści wezwania przez Zamawiającego na brzmieniu przepisów bynajmniej nie zwalnia wykonawców z obowiązku wyjaśnienia okoliczności ustawowo wymaganych. Należy zauważyć, że poza lakonicznym wskazaniem stawki robocizny wykonawca Drogi i Mosty nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy. W ocenie Izby podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130 poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez wykonawcę Drogi i Mosty odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić ich zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia społecznego, a okoliczność czy są one wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z właściwych przepisów można co najwyżej domniemywać na podstawie wskazanej stawki za roboczogodzinę, nie ma jednak możliwości sprawdzenia tego faktu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący Drogi i Mostynie podał żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do ww. Przystępującego. Z kolei wykonawca Granar w swoich wyjaśnieniach poprzestał wyłącznie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, nawet co do stawki za roboczogodzinę. W ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca Granar udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach obu wykonawców (Granar oraz Drogi i Mosty) nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. Ponadto w ocenie Izby nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz Przystępujący Drogi i Mosty, konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”). Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ani Przystępujący Granar, ani Przystępujący Drogi i Mosty w zasadzie nie przedstawili dowodów potwierdzających treść złożonych wyjaśnień. Za niewystarczające w tym zakresie Izba uznała poprzestanie na przedstawieniu przez wykonawców uproszczonych kosztorysów, które jakkolwiek wskazują na sposób skalkulowania ceny ofert, to jednak po pierwsze stanowią jedynie oświadczenia własne wykonawców, a po drugie są to dokumenty wyjaśniające sposób skalkulowania ceny, a nie dokumenty potwierdzające i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień. Przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących przyjętych kosztów pracy nie jest utrudnione, dowodami takimi mogą być chociażby zanonimizowane umowy o pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych. Ww. wykonawcy, jak zauważył Odwołujący, nie przedstawili także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać wskazane w wyjaśnieniach okoliczności wpływające na ustalenie ceny ofert na takim, a nie innym poziomie. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów odnoszących się do kosztów pozyskania materiałów czy dysponowania przez wykonawców odpowiednim sprzętem. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia w ocenie Izby nie zwalnia wykonawców z ustawowego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się także z Przystępującym Drogi i Mosty że dowodami takimi są podmiotowe środki dowodowe, ponieważ dokumenty te zostały Zamawiającemu złożone przez Przystępującego już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ustaleniu, że oferta wykonawcy Drogi i Mosty została oceniona najwyżej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do Przystępującego Granar należy dodać, że wykonawca ten wskazując na okoliczności takie jak korzystne relacje handlowe i będące ich konsekwencją korzystne ceny materiałów czy posiadane rabaty, jednocześnie odmówił złożenia jakichkolwiek dowodów zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. Działanie takie jest niezrozumiałe, mając na uwadze fakt, że ustawa Pzp daje wykonawcom możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co wskazywał Odwołujący. Przystępujący Granar sam swoim działaniem pozbawił Zamawiającego możliwości zweryfikowania prawdziwości własnych twierdzeń, podczas gdy przedstawienie dokumentów potwierdzających treść wyjaśnień nie powinno powodować po jego stronie trudności – skoro wykonawca powołał się na relacje handlowe, to istniała możliwość przedstawienia ofert partnerów handlowych lub zawartych z nimi umów, które potwierdzałyby ceny materiałów czy posiadane rabaty, a jeśli informacje te zdaniem wykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa to mogły one zostać przez niego odpowiednio zastrzeżone. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do okoliczności mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty oraz przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów (co przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane z realizacją robót czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia, w przeciwnym razie nie sposób uznać tak złożonych wyjaśnień za kompletne i rzetelne. W przedmiotowym przypadku żaden z wykonawców nie wskazał jak podniesione w wyjaśnieniach okoliczności takie jak fakt posiadania sprzętu, wytwórni, czy określonych relacji handlowych wpływa na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawcy nie podali żadnej mierzalnej wartości wynikających z tych faktów oszczędności ani realnego wpływu tych okoliczności na przyjęte na potrzeby sporządzenia kosztorysu koszty sprzętu czy materiałów. Ponadto w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego Granar Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach tych brak jest wskazania czy zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia bez strat i pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Ani z treści wyjaśnień ani załączonych do nich kosztorysów nie wynika powyższa okoliczność, wobec czego brak jest możliwości stwierdzenia czy zysk został przez ww. wykonawcę uwzględniony i na jakim poziomie. Powyższe również świadczy o niekompletności przedstawionych przez wykonawcę Granar wyjaśnień, jako że kwestia wykazania, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk powinna być kluczowym elementem składanych wyjaśnień, podobnie jak wspomniane powyżej wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez uczestników postępowania były niekompletne, a nadto nie zostały poparte dowodami, których przedstawienie było możliwe, a które potwierdzałyby przyjęte założenia. Ocena wyjaśnień obu Przystępujących nie pozwala na stwierdzenie, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe przesądziło o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert obu Przystępujących uznając za niezasadne stanowisko Przystępującego Drogi i Mosty o przedwczesności zarzutów odwołania i ewentualnej konieczności wezwania wykonawcy Drogi i Mosty do dalszych wyjaśnień. Podkreślić należy, że jakkolwiek orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się po raz drugi do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to działanie takie może mieć miejsce w przypadku gdy wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były rzetelne, kompletne i adekwatne do treści skierowanego wezwania, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku. Już chociażby w zakresie dotyczącym kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami wyjaśnienia żadnego z wykonawców nie korespondują z treścią skierowanego do nich wezwania, nie mówiąc o tym, że cała treść wyjaśnień wykonawcy Granar i wykonawcy Drogi i Mosty jest dość lakoniczna, a opisane okoliczności mające wpływać na wysokość cen ofert zostały przedstawione z pominięciem ich realnego przełożenia na wysokość ceny i nie zostały poparte dowodami. Natomiast Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez Przystępujących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że sygnalizację świetlną należy zainstalować równocześnie na kilku fragmentach drogi. W treści odwołania brak jest konkretnego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący nie wyjaśnił na ilu fragmentach drogi prace miałyby być prowadzone równocześnie i dlaczego, nie wskazał także z czego wywodzi konieczność ustawienia równocześnie aż 140 znaków U21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych. Z wypowiedzi Odwołującego przedstawionej na rozprawie wnioskować można, że powodem dla takiego działania jest konieczność dochowania terminu realizacji zamówienia, niemniej okoliczność taka nie została podniesiona w odwołaniu ani niczym poparta. Przedstawiony dowód w postaci oferty cenowej DPJ System (dowód nr 1) wskazuje jedynie na przyjęty przez ten podmiot sposób realizacji robót, a załączona dokumentacja, na którą się w tej ofercie powołano, nie wskazuje na konieczność równoczesnej realizacji kilku odcinków. Z fragmentów dokumentacji załączonych do oferty DPJ System wynika jedynie konieczność ustawienia sygnalizatorów i znaków na całej długości odcinka wykonywanych prac, a nie całej długości przebudowywanego w ramach niniejszego zamówienia fragmentu drogi. Jak wskazywał Zamawiający, w świetle dokumentacji projektowej prace mają być prowadzone etapami w podziale na odcinki o maksymalnej długości 250m. Odwołujący twierdzeń tych nie odparł, podobnie jak nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego Drogi i Mosty o możliwości wykorzystania w celu tymczasowej organizacji ruchu posiadanych już przez wykonawców sygnalizatorów i znaków, co w zasadniczy sposób wpływa na kwestię kosztów (nie muszą to być nowe produkty). Odnosząc się do kwestii braku uwzględnienia przez Przystępujących kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych, opłat za czasowe zajęcie działek, kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Izba stwierdziła, że powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego w dostateczny sposób uzasadnione. Odwołujący w odniesieniu do ww. aspektów założył a priori, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w załączonych do wyjaśnień obu wykonawców kosztorysach, to oznacza, że nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Założenie takie uznać należy za nieprawidłowe. Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu zaprezentowania kalkulacji cenowej, tymczasem Odwołujący zdaje się wywodzić obowiązek wyszczególnienia przez wykonawców w tych kalkulacjach wszystkich kosztów, nawet tych niewielkiego rzędu, jednocześnie deprecjonując fakt oparcia przez Przystępujących załączonych do wyjaśnień kosztorysów o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania. Odwołujący nie odniósł się także do okoliczności, że wynagrodzenie w przypadku przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy kwestionowane przez niego w odwołaniu elementy kosztotwórcze stanowią istotną część składową ceny oferty. W zakresie opłat za czasowe zajęcie działek oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Odwołujący nie podał w treści odwołania żadnych danych wskazujących jakiego rzędu koszt należało w cenie uwzględnić. Z kolei podanie takiego kosztu w odniesieniu do wykonania i montażu tablic informacyjnych nie zostało niczym poparte i nie koreluje z kosztami, na jakie w tym zakresie wskazywał Zamawiający. Odwołujący nie odparł twierdzeń swoich przeciwników, że koszt wykonania i montażu tablic został przez niego zawyżony. Ponadto Przystępujący Drogi i Mosty wyjaśnił, że przedmiotowy koszt został przez niego uwzględniony w wycenie stałej organizacji ruchu, do czego Odwołujący również się nie odniósł. W zakresie zaś opłat za czasowe zajęcie działek Odwołujący nie wykazał, aby nieprawidłowym było przyjęcie przez wykonawców założenia, że czasowe zajęcie działek nie będzie miało miejsca, albo że wystąpienie tego rodzaju opłat jest mało prawdopodobne i uwzględnienie ryzyka ich ewentualnego poniesienia w ramach ryzyka kontraktowego. W zakresie kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Izba stwierdziła, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż zagospodarowanie tych materiałów pozostaje w gestii wykonawcy i nie musi sprowadzać się do składowania, lecz może także polegać na ich wtórnym wykorzystaniu. Nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego Drogi i Mosty, który wskazywał, iż uwzględnił koszt utylizacji w kosztach rozbiórki. Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia przez Przystępujących prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych, powiązane także z wyżej wspomnianą już kwestią uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń. Stanowisko to nie zostało w treści odwołania w ogóle uzasadnione, Odwołujący nie wskazał nawet jaka jest w jego ocenie prawidłowa ilość robót i jakiego rzędu koszty należało uwzględnić. Informacje w tym zakresie wynikają dopiero z opinii rzeczoznawcy złożonej przez Odwołującego jako dowód nr 2, wyliczeń geodety stanowiących dowód nr 3 oraz zestawienia zawierającego porównanie powierzchni i ilości robót wynikających z przedstawionych dowodów z danymi wskazanymi przez Przystępujących i wynikającymi z dokumentacji projektowej (oznaczonego przez Odwołującego jako dowód nr 4), co należy uznać za działanie spóźnione. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby stanowisko Odwołującego o braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych oparte zostało na błędnym założeniu, że wykonawcy powinni podczas wyceny uwzględnić szerszy zakres robót niż wynikający z dokumentacji projektowej. To dokumentacja projektowa jako załącznik do SW Z stanowi obiektywne źródło wiedzy dla wykonawców co do zakresu przedmiotu zamówienia i ilości robót niezbędnych do wykonania, koniecznych do uwzględnienia podczas kalkulacji ceny oferty. Równy dostęp wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do informacji wynikających z dokumentacji projektowej daje gwarancję porównywalności cen ofert. Jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych w tej dokumentacji, to winien zasygnalizować to jeszcze na etapie ostatecznego kształtowania treści postanowień SW Z, zadając Zamawiającemu w tym zakresie pytania bądź wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Wywodzenie nieprawidłowej kalkulacji ofert przez Przystępujących z ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej jest na obecnym etapie postepowania działaniem nieuprawnionym. Mając to na względzie Izba uznała, że opinie złożone przez Odwołującego stanowiące dowód nr 2 i 3 nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dodać należy, że zgodność kalkulacji Przystępujących z założeniami co do ilości robót wynikającymi z dokumentacji projektowej wykazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, jak i potwierdził sam Odwołujący przedstawiając na rozprawie zestawienie (oznaczone jako dowód nr 4), w którym porównano m.in. ilość robót wynikającą z dokumentów zamówienia z ilościami przyjętymi przez wykonawców i dane te były zgodne. Niewykazane w ocenie Izby są także twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji czy ryzyk kontraktowych. Założenie o konieczności kredytowania inwestycji przez Przystępujących nie zostało przez Odwołującego niczym poparte i stanowi jedynie gołosłowne przypuszczenie. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie fakt, że zsumowanie kwot wskazanych w obu kosztorysach daje cenę całkowitą (zarówno w przypadku Granar, jak i Drogi i Mosty) miałby świadczyć o nieuwzględnieniu przez tych wykonawców ryzyk kontraktowych czy kosztów usuwania wad lub usterek. Izba uznała za zbyt daleko idące założenie poczynione przez Odwołującego, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w wyjaśnieniach to nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Odwołujący pominął okoliczność, iż wykonawcy mogą przyjąć różne czynniki cenotwórcze przy sporządzaniu kosztorysów, jak koszty pośrednie, koszty ogólne czy ryzyka. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność może wskazywać na lakoniczność czy niekompletność udzielonych wyjaśnień, natomiast nie przesądza automatycznie o tym, że w wycenie nie uwzględniono określonych kategorii kosztów. Natomiast odnosząc się do kwestii zysku Izba stwierdziła, że twierdzenie Odwołującego o niewskazaniu przez Przystępującego Drogi i Mosty zysku nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień tego wykonawcy. Przyjęty zysk został przez Przystępującego Drogi i Mosty podany, tyle że nie wskazano go w sposób kwotowy, lecz wskaźnikowo jako iloczyn procentowego wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczania. Odwołujący nie odniósł się merytorycznie w odwołaniu do tak przyjętej metody ustalenia zysku, wobec czego podnoszone przez niego podczas rozprawy w tym zakresie twierdzenia, że wartość zysku nie jest znana, czy że nie przewidziano zysku od materiałów, stanowią argumentację spóźnioną. Natomiast stanowisko Odwołującego o niewskazaniu zysku przez wykonawcę Granar potwierdziło się - z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę ani z załączonych do nich kosztorysów nie wynika czy zysk został w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniony i na jakim poziomie, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na założeniu nieuwzględnienia przez Przystępujących w wycenie kosztów realizacji prac, w tym tymczasowej organizacji ruchu oraz kosztów robót ziemnych związanych z rozbiórką i wycinką ogrodzeń. Założenie takie nie zostało wykazane, do czego Izba odniosła się szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzutu niezgodności ofert Przystępujących z warunkami zamówienia Odwołujący szerzej nie uzasadnił, nie wskazując nawet dlaczego jego zdaniem ewentualny fakt braku wyszczególnienia w treści wyjaśnień i załączonych do nich kosztorysów ww. kosztów miałby przesądzać o tym, że Przystępujący przewidzieli realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozdzieliła wpis stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Mając na uwadze, że Izba uwzględniła odwołanie z zakresie jednego z dwóch zarzutów, wpis od odwołania został rozdzielony pomiędzy Odwołującego a Zamawiającego w równej części (po połowie). Natomiast koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników Izba w takim wypadu zniosła wzajemnie. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1056/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Emilia Garbala Oskar Oksiński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, - wykonawcy Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 1056/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stacji 220/110 kV Stalowa Wola wraz z instalacją transformatora 220/110 kV”, numer: 2024/W NP0006. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.03.2024 r., nr 163310-2024. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawca Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt. 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 12 tygodni od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 2)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 3)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, 4)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c. i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej, 5)art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w pkt 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 6)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., 7)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 388 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R - współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 8)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie, 9)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego, 10)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych, 11)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia, 12)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 13)art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 14)art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań podmiotu trzeciego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego podmiotu trzeciego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia, 15)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także istotnych z art. postanowień 66 § 1 k.c. umowy, oraz art. 16 zatem ustawy ceny Pzp, (wynagrodzenia), wskazującymi, że jest określenie domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 16)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji projektu umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 03.04.2024 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 05.04.2024 r. wykonawca Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie. W dniu 15.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, jednocześnie zapowiadając dokonanie w tym samym dniu częściowej modyfikacji dokumentów zamówienia. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołania w całości. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Izba orzekła zatem jak w sentencji i wobec niezłożenia przez Zamawiającego rachunków lub spisu kosztów, nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt: KIO 1056/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego EventLab M.O., M.A. s.c. (ul. Żeromskiego 10a, 58-100 Świdnica)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Ośrodek Pomocy Społecznej w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 36, 65-042 Zielona Góra) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego EventLab M.O., M.A. s.c. (ul. Żeromskiego 10a, 58-100 Świdnica)kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1056/23 Uzasadnienie Zamawiający Regionalny Ośrodek Pomocy Społecznej w Zielonej Górzeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „kompleksowe świadczenie usług hotelarskich, konferencyjnych i szkoleniowych na potrzeby realizacji dwóch trzydniowych szkoleń z zakresu przeciwdziałania przemocy w rodzinie". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 16 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00138912. Odwołujący EventLab M.O., M.A. s.c. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędne zastosowanie względem oferty Odwołującego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert Wykonawców: A.C. Ośrodek Profilaktyki i Reedukacji Atelier, Fundacja Rozwoju Demokracji Lokalnej Ośrodek Regionalny w Zielonej Górze, Centrum Kształcenia i Doradztwa „IKKU" Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 7 kwietnia 2023; przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 24 kwietnia 2023 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. 24 kwietnia 2023 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy wniósł pismo, w którym oświadczył, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów opisanych w odwołaniu oraz wobec zobowiązania się Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 07 kwietnia 2023r. złożonej przez Wykonawcę: Ośrodek Profilaktyki Nowa Perspektywa, Centrum Profilaktyki i Reedukacji „Atelier”- A.C., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia ofert niżej wymienionych wykonawców, w granicach podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia br.: 1) Ośrodek Profilaktyki Nowa Perspektywa, Centrum Profilaktyki i Reedukacji „Atelier”A.C., 2) Fundacja Rozwoju Demokracji Lokalnej Ośrodek Regionalny w Zielonej Górze, 3) Centrum Kształcenia i Doradztwa „IKKU” sp. z o.o., powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, cofa odwołanie w całym zakresie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………..…….. …

…Sygn. akt: KIO 1056/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 maja 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 roku przez odwołującego: Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: IDEALOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 1056/22 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i wdrożenie Systemu Ewidencji Zdarzeń Drogowych” (Znak sprawy: DWZ/66/2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2021 roku pod numerem: 2021/S 219-575586. 19 kwietnia 2022 roku wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych Zamawiającego w toku Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 roku poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) poprzez: zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez IDEALOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „IDEALOGIC”), mimo iż informacje tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa IDEALOGIC, jak również wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez: wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty IDEALOGIC mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy Pzp, a w konsekwencji cena oferty IDEALOGIC jest ceną rażąco niską; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IDEALOGIC, pomimo, iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim wykonawca nie zaoferował realizacji całości przedmiotu zamówienia lub dokonał niezgodnego z SWZ przeniesienia kosztów pomiędzy poszczególnymi Etapami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IDEALOGIC pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania i w konsekwencji: a) uznania za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień IDEALOGIC w zakresie rażąco niskiej ceny i udostępnianie całości wyjaśnień Odwołującemu; b) odrzucenia oferty IDEALOGIC; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 25 kwietnia 2022 roku do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IDEALOGIC Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 4 maja 2022 roku Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie z dnia 19 kwietnia 2022 roku. Ponadto Odwołujący wniósł o: umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron oraz zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437). Przewodniczący: ...................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1056/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy przy udziale wykonawcy PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, ponowne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty ze szczegółowym wskazaniem kosztów i okoliczności wymagających wyjaśnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, na rzecz odwołującego SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1056/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Głęboka termomodernizacja budynków użyteczności publicznej” (nr ref. BZT.271.2.6.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 kwietnia 2019 r., nr 534036-N-2019. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta wykonawcy SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin. Pismem z dnia 29 maja 2019 r. (przesłanym wykonawcom za pośrednictwem poczty) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że z treści przedłożonych wyjaśnień wynika, iż odwołujący w sposób prawidłowy uzasadnił zaoferowaną cenę, 2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny, pomimo że w informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, iż ma wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 4) „inne wskazane w uzasadnieniu odwołania”. W szczególności odwołujący podniósł, że wezwanie go do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny „było to ogólnikowe wezwanie, bez wskazania na konkretne wątpliwości Zamawiającego, a przede wszystkim bez wskazania, co Odwołujący miał udowodnić Zamawiającemu. Podkreślenia wymaga również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane Odwołującemu za pośrednictwem operatora pocztowego i zostało odebrane przez Smartinvest dopiero w dniu 23 kwietnia 2019, przy czym do dnia 26 kwietnia 2019 r. odwołujący był zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający zatem wyznaczył Odwołującemu bardzo krótki termin na złożenie wyjaśnień i dostarczenie ich do siedziby Zamawiającego. III. Odwołujący, mimo krótkiego terminu na złożenie pisma, w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Zaznaczyć należy, że Odwołujący szczegółowo wskazał, że oferta została skalkulowana w sposób kompleksowy i obejmuje wszelkie koszty i wydatki związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację pracy inspektorów poszczególnych branż jak również specjalistów, wskazując dokładną stawkę za godzinę pracy inspektora oraz specjalisty. Odwołujący przedstawił również zbiorcze zestawienie kosztów, w którym obok wyceny pracy inspektorów oraz specjalistów wskazał również koszty paliwa oraz koszty pozostałe. Podsumowując Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, iż dokonał optymalizacji kosztów w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. IV. W dniu 29 maja 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3 i uznał ofertę Odwołującego jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W swoim uzasadnieniu Zamawiający zakwestionował wskazane przez Smarinvest koszty paliwa oraz wskazał jaki procent, w jego opinii, powinny stanowić prace związane z nadzorem w stosunku do inwestycji, jaką nadzorują. Co też bardzo istotne, Zamawiający wskazał, że „poddaje w wątpliwość nieskalkulowanie czasu niezbędnego na dojazd do placu budowy, który może stanowić od 2 do 3 godzin dodatkowych”. Takie uzasadnienie odrzucenia oferty jest bezzasadne i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa zamówień publicznych oraz zapisami SIWZ. Podstawę odrzucenia oferty nie mogą stanowić wątpliwości Zamawiającego, a tylko cena rażąco niska tj. taka, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający zobowiązany jest wskazać wszystkie, a nie jedynie przykładowe wątpliwe okoliczności uzasadniające dokonaną ocenę. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, co następuje: V. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ” pkt 14 zawiera wytyczne w zakresie obliczania ceny oferty, natomiast zgodnie z pkt 14.3 str. 20 Zamawiający wymagał, aby cena zawierała wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji niniejszego zamówienia publicznego, jak również w niej nie ujęte, a które mogą być skalkulowane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o realizację przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie postawił szczególnych wymogów co do sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z opisem w SIWZ wykonawcy mieli jedynie podać cenę łączna oferty w załączniku nr 2.1 do SIWZ. Zatem Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby składając ofertę na przedmiot zamówienia dokonali szczegółowego wskazania co składa się na cenę, co wchodzi w zakres ceny. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wręcz scedował ten obowiązek na wykonawców, uznając, że cena ma być skalkulowana przez podmiot profesjonalny. VI. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny w oparciu o swoją najlepszą wiedzę, praktykę i zgodnie z obowiązującymi go przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Cena zaoferowana przez odwołującego wynosiła 64 800,00 zł (słownie: sześćdziesiąt cztery tysiące osiemset złotych 00/100). VII. W wyjaśnieniach z dnia 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do każdej skalkulowanej przez siebie pozycji. Ponadto wskazał Zamawiającemu, iż zoptymalizował koszty związane z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Odwołujący podkreślił również, że usługa jest najważniejszym elementem cenotwórczym w kalkulacji przedmiotu zamówienia obejmującego czynności nadzoru. VIII. Zamawiający w sposób nieuprawniony a wręcz autorytarny uznał, co powinno się znaleźć w cenie, pomimo że pierwotnie, zgodnie z zapisami SIWZ, obowiązek ten przerzucił całkowicie na wykonawców, uznając ich za profesjonalne podmioty władne do dokonania takiej kalkulacji. Ponadto Zamawiający za pewne uznał fakty, których istnienie jedynie domniemywał, natomiast nie miał pewności, że zaistnieją w niniejszej sprawie. Zamawiający bowiem założył, że pracownicy Odwołującego będą dojeżdżać ok. 190 km, pomijając zupełnie okoliczność, że mogą być to specjaliści z terenu miejscowości lub powiatu, w którym będzie realizowane zamówienia. Zamawiający stwierdził również, że „sporządzona przez Wykonawcę kalkulacja nie przedstawia pozostałych kosztów związanych z prowadzeniem działalności takich jak np. koszty utrzymania pojazdu służbowego, koszty administracyjne oraz pozostałe” pomijając zupełnie fakt wskazania pozycji: pozostałe koszty wyżej nie wymienione i wyceny ich na 1000,00 zł (słownie: tysiąc złotych). W świetle powyższego należy uznać, że czynność uznania oferty Smartinvest za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp pozostaje w sprzeczności z przedłożonymi przez Smartinvest wyjaśnieniami oraz zapisami SIWZ. (...) Zamawiający zatem miał obowiązek definitywnego wyjaśnienia ceny oferty i chcąc odrzucić ofertę jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę, powinien mieć pewność co do tego, że wykonawca w sposób właściwy nie uzasadnił ceny swojej oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Zauważyć należy, że Zamawiający w swojej informacji o odrzuceniu oferty pisze o posiadaniu wątpliwości w danym zakresie. Zamawiający na tym etapie nie może pozwolić sobie na wątpliwości, Zamawiający musi być pewien każdego elementu kalkulacji ceny i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. (...) Zamawiający natomiast nie skorzystał z przysługującego mu prawa do ponownego zapytania odwołującego choćby o sposób kalkulowania kosztów paliwa. Zamawiający poczynił jedynie własne wyliczenia i uznał je za właściwe, pomijając wyliczenia przedłożone przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga również to, że w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w zakresie treści oferty Zamawiający mogą, a nawet są zobligowani do skorzystania z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, co nie miało miejsca w niniejszym Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu oferty Smartinvest za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej, należy uznać za bezpodstawną i w żaden sposób nie popartą zebranymi w sprawie dokumentami, natomiast niniejsze odwołanie za uzasadnione i konieczne.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert y odwołującego. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. wykonawca PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 21 czerwca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził m.in.: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów związanych z okolicznościami wskazanymi w wyjaśnieniach a związanych z wysokością poszczególnych elementów cenotwórczych. Ponadto jego wyjaśnienia pozostawały na dużym poziomie ogólności i nie mogły być uznane przez Zamawiającego za zasadne. Zamawiający wskazuje, że na jego decyzję miały wpływ następujące argumenty: 1) Odwołujący tylko w jednej pozycji uwzględnił koszty związane z dojazdami na budowę i są to jedynie koszty paliwa. Koszty te, jak zostało wskazane szczegółowo w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty, są znacznie zaniżone w stosunku do odległości pomiędzy siedzibą Odwołującego a placem budowy. Tłumaczenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, że wykonawca może posłużyć się osobami z terenu miejscowości lub powiatu, w którym zamówienie będzie realizowane, nie jest wiarygodne. Odwołujący nie powołał się w ogóle na taką okoliczność w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. jako na okoliczność, która uzasadnia oszczędności, a ponadto nawet w odwołaniu nie przedstawił żadnych konkretów w tym względzie (nie wykazał, że współpracuje z osobami mieszkającymi w Pniewach lub na terenie powiatu szamotulskiego). 2) Oprócz kosztów paliwa Odwołujący nie uwzględnił innych kosztów związanych z dojazdami, tj. amortyzacji, ubezpieczenia, utrzymania pojazdu służbowego. 3) Odwołujący nie skalkulował kosztów roboczogodzin pracowników związanych z dojazdami na budowę (wiadomym jest, że Odwołujący musi liczyć się z tym, że nawet osobom, z którymi zawarł umowy cywilnoprawne musi zrekompensować czas podróży — szczególnie, gdy dojazd pochłania wiele godzin 2-3 h, na co dodatkowo nakłada się bardzo niska stawka za jedną godzinę pracy na stanowisku inspektora, czy specjalisty skalkulowana przez Odwołującego; 25 zł brutto jest kwotą niższą niż jedna roboczogodzina wykwalifikowanego tynkarza). 4) Odwołujący nie skalkulował także innych kosztów, ew. kosztów ogólnych, w tym kosztów administracyjnych. W zakresie braku kalkulacji wszystkich kosztów, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że koszty te mogą być ujęte w pozycji „pozostałe". Tym bardziej, że sam Odwołujący wskazał w tabeli, że ta pozycja to ewentualne dodatkowe koszty wnikające z przedłużenia terminu zakończenia inwestycji. Ponadto do tej pozycji przyporządkowano jedynie 1.000,00 zł, więc nie jest wiarygodnym twierdzenie, że wszelkie koszty, które nie zostały uwzględnione w innych pozycjach są zawarte właśnie tutaj. Nie mogło odnieść zamierzonego skutku także powołanie się przez Odwołującego na okoliczność prowadzenia działalności w bliskiej odległości od Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że wcale nie są to bliskie odległości: 1. Rawicz— oddalony jest od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, 2. Poznań — oddalony jest od Zamawiającego o 51 km w jedną stronę, 3. Brzeg Dolny — oddalony jest od Zamawiającego o 176 km. w jedną stronę. Po drugie — Odwołujący nie wskazał konkretnie, jak ten czynnik wpłynie na konkretne pozycje cenowe.” W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał m.in., że z jego doświadczenia na innych inwestycjach wynika, że średnia wartość usługi nadzoru inwestorskiego wynosi 2,28% wartości nadzorowanych robót budowlanych, podczas gdy w niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty z cenami stanowiącymi 1,93% i 1,05% wartości robót budowlanych, zaś cena trzeciej oferty, tj. oferty odwołującego stanowi 0,53% wartości robót budowlanych. Zamawiający dodał też, że: „W świetle przepisów PZP Zamawiający nie ma obowiązku wzywać ponownie wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może z kolei uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy, a zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać wykonawcy do wyjaśnień szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonujące. Zasadniczo bowiem wezwanie ma charakter jednokrotny, a kierowanie ponownego wezwania do wykonawcy, który uchyla się przed przedłożeniem wyczerpujących informacji godziłoby w prawa innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.” Pismem z dnia 21 czerwca 2019 r. również przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, zaś w piśmie złożonym w trakcie posiedzenia odwołujący odniósł się m.in. do stanowiska przystępującego. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad termomodernizacją budynków szkolnych na terenie Gminy Pniewy. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 213.051,27 zł netto, 262.053,06 zł brutto. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 143.860,67 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 64.800,00 zł. Z powyższego wynika, że cena oferty odwołującego jest niższa o ok. 75% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 55% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. W pkt 14.3. siwz zamawiający wskazał, że „cena musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji niniejszego zamówienia publicznego, jak również w niej nie ujęte, a które mogą być skalkulowane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o realizację przedmiotowego zamówienia”. W § 3 ust. 1 projektu umowy zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył treść ww. przepisu oraz załączył: kserokopię z otwarcia ofert (z cenami wszystkich trzech wykonawców) i informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (250.000,00 zł). Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał w szczególności: „W przedmiotowym zamówieniu, głównym elementem cenotwórczym jest usługa, jaką świadczą pracownicy pełniący funkcje inspektorów nadzoru, a więc zależna jedynie od indywidualnych umów cywilno-prawnych. Umowy, które zawieramy z osobami świadczącymi funkcje inspektorów przewidują miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za wszystkie realizowane na naszą rzecz kontrakty. Mając na uwadze powyższe, nawet jeżeli okazałoby się, że liczba wizyt inspektorów na budowie będzie w praktyce większa niż skalkulowana w poniższej tabeli, będziemy w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów. Okres, na który zawarte zostały powyższe umowy obejmuje cały okres realizacji zamówienia plus dodatkowe 6 miesięcy. Na podstawie wskazanych umów inspektorzy dodatkowo zobowiązani są do przygotowywania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wszelkich dokumentów wymaganych w SIWZ oraz umowach zawieranych z inwestorami (w tym sprawozdań, wyjaśnień, protokołów)”. W dalszej części wyjaśnień odwołujący wskazał na wykonywane przez siebie inne usługi nadzoru w Rawiczu, Poznaniu i Brzegu Dolnym i wskazał ich ceny. Następnie odwołujący przedstawił kalkulacje: „Kalkulacja wyceny pracy inspektorów poszczególnych branż: Czas trwania inwestycji: 72 tygodnie Ilość wizyt w tygodniu: 2 Ilość godzin spędzonych na budowie w trakcie wizyty: 3 Stawka roboczogodziny: 25,00 PLN. Koszt pracy inspektorów pojedynczej branży: 72 x 2 x 3 x 25,00 = 10 800 PLN brutto. Kalkulacja wyceny pracy specjalistów: Czas trwania inwestycji: 72 tygodnie Ilość wizyt w tygodniu: 1 Ilość godzin spędzonych na budowie w trakcie wizyty: 3 Stawka roboczogodziny: 25,00 PLN. Koszt pracy specjalisty pojedynczej branży: 72 x 1 x 3 x 25,00 = 5 400 PLN brutto. Zbiorcze zestawienie kosztów przyjętych do oferty. Pozycja Iloś ć Jednos tka Wa rtoś ć brutto [PLN] INSPEKTOR: Ins pektor a rchitektoniczny 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: budowla ny - koordyna tor 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: Elektryczny 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: Sa nita rny 1 komplet 10 800,00 SPECJALISTA: Na dzory kons erwa tors kiego 1 komplet 5 400,00 SPECJALISTA: Ornitologiczny 1 komplet 5 400,00 SPECJALISTA: Chiropterologiczny 1 komplet 5 400,00 Kos zty pa liwa 1 komplet 3 400,00 Pozos ta łe kos zty wyżej niewymienione + ewentua lne doda tkowe kos zty wynika jące z przedłużenia terminu 1 komplet 1 000,00 za kończenia inwes tycji Zys k SUMA 1 komplet 1 000,00 64 800,00 Jednocześnie wyjaśniam, że skalkulowana cena nie jest obniżona. Doświadczenie zdobyte podczas prowadzenia własnej działalności oraz inwestowanie w prowadzoną firmę pozwoliło zoptymalizować koszty i znacząco wpływa na możliwość oferowania niższej ceny w stosunku do konkurencji. Różnica w stosunku do budżetu Inwestora wynika z indywidualnych kalkulacji sporządzonych na podstawie własnego doświadczenia i środków, jakimi dysponuje Inwestor nie będąc jednocześnie powiązana z wartością rynkową.” Pismem z dnia 29 maja 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. „W przesłanych w dniu 26 kwietnia 2019 r. wyjaśnieniach Wykonawca przedstawia: - koszty paliwa na dojazd do miejsca pracy przez okres 72 tygodni pracy na poziomie brutto 3.400,00 zł. Z obliczeń Zamawiającego wynika, że odległość niezbędna do przejechania z siedziby firmy na teren gminy Pniewy w celu przeprowadzenia jednej wizyty na placu budowy wynosi 190 km (w obie strony). W trakcie 72 tygodni powinny nastąpić 144 wizyty, co skutkuje koniecznością przejechania łącznie 27.360 km. Zestawienie wyliczeń średniego zużycia paliwa oraz przewidywanych kosztów przedstawia poniższa tabela: Cena [zł]* Benzyna 95 5,11 ON 4,99 LPG 2,05 7 Ilość spalanych [dm3/100 km] 6 8 Ilość kilometrów niezbędnych do przejechania 27360 27360 27360 Koszt paliwa w okresie objętym umową [zł] 9 786,67 8 191,58 4 487,04 *Najniższa cena w województwie wielkopolskim wg strony internetowej (stan na dzień 27.05.2019 r.). Wykonawca w wyjaśnieniach nie wykazał innych, poza wymienionymi powyżej, danych mających wpływ na koszty transportu. - całościową kalkulację oferty brutto na kwotę 64.800,00 zł, gdzie z obliczeń Zamawiającego wynika, iż stanowi to 24,73% szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający ustalając szacowaną wartość zamówienia kierował się zasadami panującymi na rynku oraz procentowymi wskaźnikami jakie wyliczył podczas analizy zleconych przez siebie nadzorów na roboty prowadzone na obiektach będących własnością Gminy Pniewy. Dotychczasowy koszt zawartych przez Zamawiającego umów na usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego mieszczą się w granicach 1,33% - 3,51% (średnio 2,28%) w stosunku do kosztu wykonywanych robót budowlanych. W związku z powyższym oraz ze względu na obszerny zakres inwestycji i konieczność zaangażowania specjalistów nie wymaganych przy poprzednich inwestycjach (nadzór konserwatorski, ornitolog, chiropterolog), Zamawiający przyjął do szacowania wartości zamówienia 2% kosztów całkowitej wartości robót budowlanych określonej na podstawie kosztorysów inwestorskich, - ilość czasu spędzonego na budowie w trakcie wizyty na 3 godziny. Zamawiający poddaje w wątpliwość nieskalkulowanie czasu niezbędnego na dojazd do placu budowy, który może stanowić od 2 do 3 godzin dodatkowych, W sporządzonych przez Wykonawcę kalkulacja nie przedstawia pozostałych kosztów związanych z prowadzeniem działalności takich jak np. koszty utrzymania pojazdu służbowego, koszty administracyjne oraz pozostałe.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego. Jednocześnie należy wyjaśnić, że odrębną przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie - za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „danie wykonawcy drugiej szansy”. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy należy zauważyć, że udzielone przez odwołującego wyjaśnienia zawierają szereg konkretnych informacji, takich jak: • to, że w umowach zawieranych z inspektorami przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe, co powoduje, że w przypadku zwiększenia liczby wizyt na budowie, nie będzie konieczne ponoszenie przez odwołującego zwiększonych kosztów, • to, że w umowach zawieranych z inspektorami przewidziane są obowiązki w zakresie przygotowywania dokumentów, zatem ten zakres przedmiotu zamówienia został w kalkulacji uwzględniony, • koszty pracy inspektorów nadzoru i specjalistów wraz ze sposobem ich wyliczenia, • koszty paliwa (bez sposobu wyliczenia), • koszty pozostałe, w tym wynikające z przedłużenia terminu zakończenia inwestycji, reprezentowanie przed sądami, większa częstotliwość wizyt związana np. z odbiorem robót zanikowych (bez sposobu wyliczenia). Izba zgadza się z zamawiającym i przystępującym, że wyjaśnienia odwołującego mogą budzić wątpliwości w zakresie wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a nawet szerszym, np. wysokości wynagrodzenia za godzinę pracy inspektora i specjalisty. Niemniej jednak, nie można w tym konkretnym przypadku uznać, że odwołujący złożył całkowicie ogólnikowe i nic nie wnoszące do sprawy wyjaśnienia, które obligowałyby zamawiającego do odrzucenia oferty bez ponownego wezwania do bardziej szczegółowych wyjaśnień. Biorąc zatem pod uwagę, że: • wyjaśnienia odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r. zawierały jednak szereg konkretnych informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty, • wezwanie zamawiającego miało charakter ogólny nie pozwalając tym samym wykonawcy na domyślenie się, co jeszcze dodatkowo dla zamawiającego może być istotne, • w treści odwołania i na rozprawie odwołujący podał dodatkowe argumenty, które powinny zostać poddane ocenie zamawiającego (np. zamiar wykonywania części usługi samodzielnie, wynagrodzenie dla siebie jako inspektora obok przewidywanego zysku, niższa procentowa wartość nadzoru w innych inwestycjach, zamieszkiwanie planowanej do zatrudnienia kadry w pobliżu siedziby zamawiającego, realizacja usługi w 2019 r. tylko w 2-ch lokalizacjach spośród 4-ch), należy uznać, że zachodzą podstawy do tego, aby wezwać odwołującego ponownie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie do wyjaśnień (z odpowiednio długim terminem na ich udzielenie) powinno przy tym szczegółowo wskazywać, które informacje zawarte w pierwotnych wyjaśnieniach budzą wątpliwości zamawiającego i dlaczego, jakich dodatkowych informacji, niezawartych w pierwotnych wyjaśnieniach, zamawiający oczekuje, jak też powinno zawierać żądanie udokumentowania informacji wskazanych w drugich wyjaśnieniach. Tym samym, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechania wezwania do ponownych wyjaśnień. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1056/19 14 …

…Sygn. akt:KIO 2717/20 WYROK z dnia 17 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2020 roku przez odwołującego D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom) przy udziale wykonawcy: A.Energokon-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu ​ (ul. Mierosławskiego 3 42-200 Sosnowiec), zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.M. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako Demolition Group M. M. (ul. Rybnicka 98B 44-285 Rzuchów) zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Demolition Group M. M. (ul. Rybnicka 98b 44-285 Rzuchów) oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Marklowicach oraz (2) A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą jako Spec-Bud Ś. A. T. Śląska z postępowania, na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarcza jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy D. M. prowadzącego działalność gospodarcza jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………..…………. Sygn. akt:KIO 2717/20 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą wBytomiu prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. Rozbiórka 12 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami dla SRK S.A. Oddział KW K „Jas-Mos Rydułtowy l” Ruch „Rydułtowy l”, numer referencyjny: ZP-RY-0002/20 – zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem: 569114-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w (zwanej dalej Pzp lub ustawa). Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W dniu 21 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako M. D. Ulman w Mikołowie, zwanego dalej Odwołującym o​ d czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M., z siedzibą w miejscowości Rzuchów (dalej: DEMOLITION GROUP), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi ​ na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zaoferowana przez wykonawcę DEMOLITION GROUP cena była rażąco niska, a w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty DEMOLITION GROUP na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień DEMOLITION GROUP zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020 r. oraz w piśmie z dnia 23 września 2020r., przez co ocenę wyjaśnień DEMOLITION GROUP należy uznać za wadliwą; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Dominex sp. z o.o. z siedzibą ​ w Świętochłowicach (dalej: DOMINEX) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMINEX, bowiem w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty DOMINEX ​ na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień DOMINEX zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020 r., 3)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Fobud sp. o.o. ​ z siedzibą w Marklowicach oraz SPEC-BUD A. Ś. (dalej: FOBUD) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOBUD, bowiem w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty FOBUD na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego ​ to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień FOBUD zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020r. oraz 25 września 2020r. Wskutek czego w ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia następujących przepisów prawa zamówień publicznych: 1)art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty DEMOLITION GROUP, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez DOM INEK ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DOMINEX z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez FOBUD ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty FOBUD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 4)art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz FOBUD ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo że co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1)unieważnienia czynności z dnia 16 października 2020r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP, 3)odrzucenia oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP, 4)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DOMINEX, 5)odrzucenia oferty złożonej przez DOMINEX, 6)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez FOBUD, 7)odrzucenia oferty złożonej przez FOBUD, 8)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, nadto oferta Odwołującego powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na uzasadnienie posiadania przez Odwołującego interesu do wniesienia odwołania w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać następujące okoliczności faktyczne i prawne. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej, ​ tym odwołanie, przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub w może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze - gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po drugie - interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie - poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte poniesiona szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie niezgodne z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena ofert złożonych przez DEMOLITION GROUP, DOMINEX oraz FOBUD, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia wskazanych ofert, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, bowiem złożył ofertę ​ postępowaniu, nie został wykluczony z postępowania, ani jego oferta nie została odrzucona. W klasyfikacji ofert w dokonanej według określonych w SIW Z kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego zajęła czwartą pozycję. Jednak pomimo, iż Odwołujący zajmuje czwartą pozycję, to składając odwołanie ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze postawione Zamawiającemu w odwołaniu zarzuty można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, wykonawcą wybranym zostanie Odwołujący - co wynika z faktu, iż zamawiający dokonując powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ofert wykonawców zajmującego pierwszą i drugą pozycję, nie jest związany pierwotnym wynikiem badania i oceny ofert. Zamawiający dokonując ponownego badania ofert i ich oceny ma prawo zarówno wykluczyć wykonawcę czy też odrzucić jego ofertę w przypadku stwierdzenia błędów oferty, których nie dostrzegł przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp umożliwiającą zamawiającemu bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert wybrać ofertę najkorzystniejszą w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla s​ ię od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ​Taka sytuacja potencjalnie może zaistnieć, jeżeli wykonawca wybrany w wyniku ponownego badania i oceny oferty aktualnie zajmujący drugą pozycję odmówi zawarcia umowy l​ ub nie spełni niezbędnych przesłanek do jej zawarcia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi zawarto w załączniku nr 2 do SIWZ. W pkt 1.2. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia następująco wskazano zakres zamówienia: Likwidacje mają zawierać rozbiórkę obiektów budowlanych ​ raz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami. w Obiekty budowlane przeznaczone do likwidacji usytuowane są na terenie SRK SA. w Bytomiu SRK S.A. Oddział KW K „Jas-Mos- Rydułtowy I" Ruch „Rydułtowy I" 44-280 Rydułtowy ul. Ofiar Terroru 76. 2.1 Nazwa obiektów przeznaczonych do likwidacji: 1.Warsztat na placu drzewa 2.Budynek magazynu cementu i pyłu Leon III 3.Budynek magazynu tarcicy 4.Budynek łaźni i lampiarni Leon III (pomost pomiędzy lampiarnią a wieżą szybu Leon III) 5.Zbiornik wody 6.Rurociąg stalowy wody dołowej z szybu Leon III na Leon II 7.Budynek magazynu maszyn górniczych 8.Zadaszenie magazynowe obudowy stalowej 9.Budynek olowni 10.Budynek olowarni 11.Plac żużlowy - plac drzewa 12.Zbiornik czterokomorowy na piasek i żwir. Dalej w pkt 1.2.2 określono szczegółowe dane techniczne obiektów budowlanych, a w pkt 1.4. opisano zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia tj: -uzyskanie we własnym zakresie przez Wykonawcę zgody na wejście na teren działek będących własnością Gmina Rydułtowy, PGG, Ciepłownia Rydułtowy, Koleje Śląskie, ZZ Solidarność a w przypadku konieczności dzierżawy terenu na okres rozbiórek zawarcie stosownych umów z właścicielami działek, -Stosowanie urządzeń i maszyn do rozbiórek dopuszczonych do użytkowania: -koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 20 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi ​ do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego. -samochody ciężarowe skrzyniowe o tonażu min. 5 ton do przemieszczenia materiału rozbiórkowego, żuraw samochodowy 12-16t. - spycharka gąsiennicowa 55 KW, spawarki elektryczne wirujące 300A, -rozbiórkę obiektów budowlanych wraz z fundamentami do poz. 0,0 m lub -1,0 m, -demontaż i rozbiórkę wyposażenia obiektów budowlanych, -likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami, -likwidację kanałów (np. kablowych) wokół rozbieranych budowli, -wypełnienie pustek powstałych po likwidacjach i rozbiórkach kruszywem o frakcji ​ 0-30mm, -roboty porządkowe, -wywóz gruzu, drewna, papy, szkła i wszelkiego rodzajów odpadów powstałych w trakcie rozbiórki wraz z utylizacją, -przewiezienie widocznego złomu na miejsce wskazane przez Zamawiającego ​ (złom stanowi własność zamawiającego), -wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej po wykonaniu rozbiórki obiektu budowlanego wraz z infrastrukturą. Zgodnie z pkt 17.SIWZ Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryteria: 1.Cena oferty - znaczenie 95 % 2.Ilość pracowników realizujących projekt zatrudnionych na umowę o pracę - znaczenie 5%. Zgodnie z pkt 15.1. i 15.2. SIW Z Wykonawca winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem; w cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Natomiast w pkt 15.5. SIWZ wskazano, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. W Załączniku nr 4 do SIW Z zawarto Zapisy dotyczące aukcji elektronicznej - zgodnie z pkt 2.b) w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert - zgodnie z SIWZ - w toku aukcji licytowana będzie tylko cena. A.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty DEMOLITION GROUP). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z​ dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji. Następnie pismem z​ dnia 11 września (nr SRK/NZ/3059/20/AKC) wezwał DEMOLITION GROUP do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego DEMOLITION GROUP w dniu 15 września 2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponownie, pismem z dnia 22 września 2020r. (L.dz. SRK/NZ/3173/20/AKC), Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień; dodatkowe wyjaśnienia zostały złożone pismem z dnia 23 września 2020r. W wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że do kalkulacji ceny przyjął zgodną z​ obowiązującymi przepisami stawkę za roboczogodzinę pracy wynoszącą 17,00 złotych i​ przedstawił kosztorys szczegółowy na każdy z dwunastu obiektów przeznaczonych d​ o rozbiórki. Analizując kalkulację zawartą w kosztorysach należy stwierdzić szereg błędów ​ sposobie obliczania cen za poszczególne prace oraz wiele matematycznych niespójności. w W kosztorysie ofertowym na pierwszy z obiektów przeznaczonych do rozbiórki o nazwie „Rozbiórka budynku na placu drzewa" w pozycji nr 2 kosztorysu - dotyczącej demontażu pokrycia dachowego, wykonawca do kalkulacji przyjął katalog nakładów rzeczowych o nazwie KNR 404-0509-03 oraz skorzystał ze współczynnika redukującego czas pracy (współczynnik 0,85) z uwagi na wykonywanie prac w miejscu, w którym nie występuje ryzyko związane z przebywaniem osób postronnych - świadczy o tym dopisek pod nazwą katalogu o treści „z.o.3.1." Jednak powyższa kalkulacja wykonawcy jest błędna i jest sprzeczna z normą KNR 404-0509-03, na którą sam wykonawca się powołuje. Prawidłowy i zgodny z normą nakład czasu pracy wynosi 0,41 roboczogodziny i jest mnożony przez współczynnik redukujący opisany powyżej wynoszący 0,85. Wykonawca samowolnie tj. ręcznie wprowadził do swojej kalkulacji błędną i zaniżoną dwukrotnie czasochłonność zadania wynoszącą 0,2 roboczogodziny na metr. Porównując kolejne kolumny widzimy jaki wpływ ma to na cenę realizacji zadania. Koszty bezpośrednie wykonawcy zostały skalkulowane na kwotę: 0,2 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2= 564,47 zł Tymczasem prawidłowe koszty bezpośrednie zgodne z normą na którą wykonawca się powołał powinny wyglądać następująco: 0,41 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2 = 1157,27 zł. Jak z powyższego wynika koszty zaniżone są aż dwukrotnie. Należy mieć również na uwadze, że przetarg dotyczy rozbiórki dwunastu obiektów budowlanych, tak więc powyższy błąd przejawia się również w kolejnych kosztorysach. Dodatkowo należy zaznaczyć, że wykonawca mógł posłużyć się kalkulacją własną tj. indywidualną. Jeżeli wykonawca dysponuje sprzętem, który pozwala mu na dwukrotnie szybsze wykonanie pracy, to również miał możliwość przedstawienia tego w swojej kalkulacji, a nawet został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez wytłumaczenie lub przedstawienie specjalnych uwarunkowań, zdolności, technologii których nie posiada konkurencja, a dzięki którym jest w stanie zrealizować zadanie w zaproponowanej cenie. Z analizy kalkulacji Wykonawcy wynika, że do realizacji tego zakresu planuje jedynie pracę ręczną, gdyż nie dodał i nie wykazał przy tym zadaniu jakiejkolwiek maszyny lub urządzenia, które mogłoby tak znacząco obniżyć koszty wykonania. W swoich wyjaśnieniach nie opisał również żadnej innowacyjnej technologii, którą posiada, a której nie posiadają jego konkurenci. Tak więc przedstawiona w kosztorysach kalkulacja jest nieprawidłowa. Dodatkowo należy podkreślić, iż kosztorysant przywołując daną normę i deklarując, iż wycena oparta jest o dany KNR nie ma prawa ręcznie zmieniać zasad naliczania czasu pracy. Kolejnym zastrzeżeniem jest deklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę. ​P o złożeniu oferty pierwotnej wykonawca również został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 24.08.2020 Wykonawca oświadczył, że zatrudnieni przez niego pracownicy pobierają wynagrodzenie ​ kwocie 26,70 zł za godzinę, a ich miesięczne wynagrodzenie wynosi 4000 zł. Natomiast trzy tygodnie później, po aukcji w w celu wyjaśnienia swojej ceny oświadcza, że wynagrodzenie jego pracowników wynosi 17,00 zł za godzinę, a miesięczne wynagrodzenie wynosi 2600 zł. Oznacza to że jedno z powyższych oświadczeń jest nieprawdziwe, tym samym oświadczenie nieprawdy dyskwalifikuje Wykonawcę z dalszego udziału w postępowaniu. Kolejne zastrzeżenie dotyczy kosztorysu o numerze 3, w pozycji dotyczącej wywozu i utylizacji papy. Dla obliczenia wartości pozycji, wykonawca korzysta z indywidualnej analizy i deklaruje wywóz i utylizację papy w kwocie 63,60 zł za tonę. Jest to cena całkowicie nierynkowa i niewiarygodna. Sama opłata za utylizację tony papy bez kosztów jej transportu i załadunku wynosi od 350 zł do nawet 600 zł za tonę. Warto również podkreślić, że przy składaniu wyjaśnień oferty pierwotnej ten sam wykonawca w tym samym kosztorysie dotyczącym rozbiórki budynku na placu drewna wykazywał koszty utylizacji papy w cenie 636,00 zł za jedną tonę co jest zgodne z rynkowymi cenami, i dawało sumaryczną kwotę utylizacji 3,5 tony w cenie 2226,00 zł. Dobitnie widać, że po licytacji wykonawca stara się wyjaśnić swoją cenę i wprowadza redukcję kosztów na wszelkie możliwe sposoby. Jak najbardziej wykonawca ma prawo w toku aukcji elektronicznej zaproponować niższą cenę niż w ofercie pierwotnej, jednak obniżanie ceny może być związane z obniżeniem zakładanego zysku, lub też poprzez zastosowanie i wykazanie innych bardziej optymalnych rozwiązań w zakresie organizacji pracy itp. Natomiast całkowicie niewiarygodne jest twierdzenie, że w ciągu 3 tygodni wykonawca w toku negocjacji z firmami zajmującymi się odbiorem i utylizacją odpadów, dziesięciokrotnie obniżył koszty utylizacji. Kolejna pozycja kosztorysu nr 4 dotycząca rozszklenia otworów okiennych. Wykonawca ponownie powołując się na normę KNR 401111102 własnoręcznie zmienia zasady obliczania kosztów pracy i sprzecznie z przywołaną normą przedstawia kalkulację dla ww. pozycji. Prawidłowa kalkulacja oparta na normie, na którą wykonawca się powołał zakłada pracochłonność na poziomie 0,7 rg/m2, a nie tak jak przedstawia to wykonawca 0,2 rg/m2. Tym zabiegiem wykonawca ponad trzykrotnie zaniża koszt wykonania tego zadania i nie przedstawia żadnych okoliczności, technologii czy specjalistycznego sprzętu które mogłyby faktycznie przyspieszyć zadanie. Tak znaczące redukcje czasu pracy bez jakichkolwiek wyjaśnień i uzasadnień przy jednoczesnej minimalnej dopuszczonej stawce płacowej wynoszącej 17 zł na godzinę stwarza realne ryzyko, iż w rzeczywistości praca wykonywana będzie po stawkach niższych niż 17zł, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami dotyczącymi płacy minimalnej za rok 2020. Kolejny błąd zawarty jest w wierszu 7 kosztorysu, który dotyczy rozbiórki konstrukcji żelbetowych. Stosując własną kalkulację Wykonawca deklaruje przeprowadzenie rozbiórki płyt schodów, belek i słupów żelbetowych i do kalkulacji przyjmuje mechaniczny sposób rozbiórki z wykorzystaniem koparki z osprzętem. Zgodnie z zasadami kosztorysowania koszt pracy sprzętu zawsze zawiera pracę operatora, a stawki za motogodzinę wynoszą od kilkudziesięciu do kilkuset złotych. Deklarowana przez wykonawcę cena za jedną moto-godzinę pracy koparki to 8,8 zł. W jednoznaczny i oczywisty sposób potwierdza to, że cena proponowana przez wykonawcę jest rażąco niska, ponieważ nie ma możliwości, aby kwota 8,8 zł za godzinę pokryła koszty pracy samej koparki, koszty paliwa, oraz koszty operatora koparki które minimalnie mogą wynosić 17 zł za godzinę. Powyższy oczywisty błąd powielony jest w wierszu nr 8 dotyczącym rozbiórki murów, ​ wierszu nr 9 dotyczącym rozbiórki ław fundamentowych. w Następnie w wierszu 10 dotyczącym zasypywania wykopów, wykonawca zaplanował użycie spycharki gąsienicowej. Oczywistą sprawą jest że maszyna do wykonania pracy potrzebuje operatora. Tymczasem cena za godzinę pracy spycharki z operatorem skalkulowana jest na poziomie 13,32 zł. Przyjęty koszt nie pokryje nawet kosztów pracy samego operatora, powyższe kalkulacje nie zawierają jakichkolwiek odrębnych kosztów robocizny. Kolejna pozycja nr 11 - dotycząca dostawy gruzu. W tej pozycji również cała praca polegająca na dostawie wykonywana będzie przez maszynę tj. samochód ciężarowy. Oczywistą sprawą jest, że samochód musi być prowadzony przez kierowcę, tym samym koszt pracy samochodu ciężarowego i kierowcy nie może być niższy niż samo wynagrodzenie kierowcy. Kwota 8,78 zł za godzinę jest rażąco niska i niezgodna z prawem. Powyższych błędów jest więcej i dotyczą praktycznie wszystkich kolejnych wierszy kosztorysu. Aby nie powielać wciąż tych samych przykładów zaprzestaniemy na powyższych. Wiersz 16 dotyczący kosztów utylizacji gruzu. Opłata za utylizację w kwocie 4,24 zł z​ a tonę również nie jest ceną rynkową. Wykonawca w pisemnych uzasadnieniach twierdzi, ż​ e gruz nie jest przeznaczony do utylizacji, lecz będzie go przetwarzał na swojej działce i​ zostanie odsprzedany, natomiast w kalkulacji szczegółowej wykazuje, że poniesie koszt z​ tytułu utylizacji gruzu. W kolejnym wierszu nr 17 dotyczącym zaczopowania przyłączy dochodzących d​ o budynku wykonawca przedstawia wyliczenia, z których wynika, że przyjęta została jedynie robocizna w ilości 0,4 roboczogodziny, tj. 24 minuty, i analogiczny koszt czasu pracy wynoszący 6,8 zł. Wątpliwość budzi zarówno sam czas przyjęty na wykonanie zadania j​ ak również brak jakichkolwiek materiałów pomocniczych, takich jak mufa, osłona, izolacja, korek, zawór lub cokolwiek, tym bardziej że projektant opisuje, iż instalacje mają zostać zaczopowane. Na końcu kosztorysu wykonawca w zbiorczym zestawieniu wykazał sprzęt, który planuje użyć w realizacji zadania. Zestawienie potwierdza iż przyjęte ceny jednostkowe pracy sprzętu są tak niskie że nie sposób pokryć nimi koszt operatora. Wszystkie powyżej wykazane błędy i braki dotyczą jedynie pierwszego z pośród dwunastu kosztorysów. Z uwagi, że kolejnych jedenaście kalkulacji zawiera dokładnie te same lub zbliżone błędy oraz wykonane są przez Wykonawcę w taki sam sposób, powyższe zarzuty należy odnosić do wszystkich dwunastu kalkulacji złożonych przez Wykonawcę w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2020r. poinformował, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy oraz przypominał, iż na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bezspornym jest, iż norma z art. 90 ust. 2 Pzp na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak orzeczenie KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Przepis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ​ raz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu w zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018 r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO 1001/17). Należy także przypomnieć, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano podstawowe przesłanki interpretacyjne: 1)obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, ​o którym mowa w art. 90 ust. 1 i la Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, ​a także wątpliwych jej kosztów; 2)obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) ​(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., XXIII Ga 1072/15 ​oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05). Z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Jednakże, przy szczegółowym sformułowaniu wymagań dotyczących wyjaśnień, Zamawiający winien oceniać je przez pryzmat zasad określonych w wezwaniu - zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przez Zamawiającego ustawy. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez DEMOLITION GROUP zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, że DEMOLITION GROUP nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia DEMOLITION GROUP nie spełniają wymagań Zamawiającego, a​ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DEMOLITION GROUP za prawidłowe i​ wystarczające, brak odrzucenia złożonej przez DEMOLITION GROUP oferty oraz wybór oferty tego Wykonawcy stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. B.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty DOMINEX). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji. Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał DOMINEX do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może ​ być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W dniu 15 września 2020 wykonawca DOMINEX złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią przedłożonych wyjaśnień, Wykonawca oświadcza, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są w oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie kierownika budowy wynosi 3500 zł brutto na miesiąc. Miesięczne wynagrodzenie brygadzisty oraz spawacza wynosi również 3500 zł brutto. Pracownicy fizyczni pobierają wynagrodzenie w wysokości 25 zł brutto za godzinę, co daje około 4200 zł miesięcznie. Powyższe stawki wynagrodzeń budzą spore wątpliwości, trudno raczej przyjąć, aby niewykwalifikowany pracownik fizyczny pobierał wyższe wynagrodzenie niż wykwalifikowany spawacz, brygadzista a nawet sam kierownik budowy, który zgodnie z zapisami SIW Z musi być obecny na budowie każdego dnia. Wątpliwości tych nie wyjaśnia treść pisma DOMIEX. Dodatkowo dużą wątpliwość budzi oświadczenie DOMIEX, że do wykonania zadania planuje oddelegować 58 pracowników fizycznych którzy pracować będą w trybie wahadłowym w parach, z czego każda z par pracować będzie tylko jeden dzień. Oznacza to, że zakładany przez wykonawcę czas pracy ręcznej to łącznie 58 * 8 = 464 to roboczogodziny. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił kosztorysu lub szczegółowej kalkulacji, z​ której wynikałoby, dlaczego w takim a nie innym wymiarze skalkulował czas pracy. Brakuje takiej kalkulacji zarówno w zakresie prac prowadzonych ręcznie, jak również w zakresie pracy sprzętu. Wykonawca bazuje na swoim doświadczeniu i deklaruje taki a nie inny wymiar czasu pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania i sprawdzenia takiej oferty, to zadaniem Wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień, które są jednoznaczne i nie pozostawiają wątpliwości. Wykonawca w dalszym toku wyjaśnień oświadcza, że zakłada zysk wynoszący 10 308 zł netto. Z tabeli przedstawiającej koszty pracy wynajmowanego sprzętu wynika natomiast, iż za dzień pracy koparki ponosi koszty w wysokości od 960 zł do 1040 zł netto, jeden dzień pracy dźwigu to koszt 1200 zł netto, jeden dzień pracy samochodu ciężarowego to koszty wynoszące 800 zł za jeden samochód (są to ceny, które deklaruje sam Wykonawca). Wszystko powyższe sprawia, iż przedłużenie czasu pracy nawet o jeden tydzień sprawi, że dodatkowe koszty mogą być wyższe niż zakładany zysk. Tym bardziej należałoby zweryfikować, na jakiej podstawie wykonawca przyjął owe 464 godziny pracy ręcznej oraz 400 godzin pracy koparek. Zamawiający nie ma możliwości dokonania sprawdzenia takiej oferty, ponieważ każda podana ilość godzin przez wykonawcę mogłaby być równie prawdopodobna lub też nieprawdopodobna jak owe 464 roboczogodziny zadeklarowane w ofercie firmy DOMINEX. Należy zwrócić również uwagę na to, iż inni wykonawcy bazując na przedmiarach zamawiającego przedstawili kalkulacje szczegółowe, z których można odczytać czas pracy, i​ tak po przeanalizowaniu kosztorysów pierwszego wykonawcy tj. firmy DEMOLITION GROUP możemy odczytać obliczony czas pracy ręcznej dla każdego z 12 zadań, znajduje s​ ię on na końcu każdego kosztorysu w tabeli o nazwie zestawienie robocizny. Obliczony w kosztorysach czas pracy dla wszystkich dwunastu zadań przez firmę DEMOLITION GROUP wynosił blisko tysiąc roboczogodzin, mimo iż w toku niniejszych wyjaśnień Odwołujący wykazał, że firma DEMOLITION GROUP w swoich obliczeniach posiadała błędy lub celowe manipulacje mające na celu zaniżanie czasu pracy i obniżenie kosztów. Tym bardziej zadeklarowana przez firmę DOMINEX ilość roboczogodzin prac ręcznych w wymiarze 464 godzin pracy, bez jakiegokolwiek uzasadnienia budzi wątpliwości i nie daje szans Zamawiającemu na sprawdzenie takiej oferty. Pomimo dużego zakresu, który wykonywany będzie mechanicznie z wykorzystaniem koparek, znaczna część prac musi zostać wykonana ręcznie, w tym demontaże wewnątrz obiektów, demontaże okien, segregacja odpadów, demontaż pokrycia dachowego, oddzielania pokrycia papy z drewnianej konstrukcji dachu. W zakresie części mechanicznej firma DOMINEX również nie wyjaśniła na jakiej podstawie przyjęła 400 godzin pracy sprzętu koparek. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia firmy DOMINEX nie opierają się o kalkulację, która w jednoznaczny sposób udowadnia, że oferowana cena nie jest rażąco niska, są one jedynie oświadczeniem, którego nie sposób zweryfikować. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ​ raz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu w zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia z​ a cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez DOMINEX zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, ż​ e Wykonawca nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia DOMINEX nie spełniają wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DOMINEX za prawidłowe i wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez DOMINEX oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. C.Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty FOBUD). Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji, wskazując ze FOBUD uzyskał 52,76 pkt. Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał FOBUD do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. FOBUD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 września 2020r. - następnie został ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień (pismo SRK z dnia 22 września 2020r.), na które odpowiedział pismem z dnia 25 września 2020r. W piśmie z dnia 15 września 2020r. FOBUD nie przedstawił elementu kalkulacyjnego, natomiast w piśmie z dnia 25 września 2020r. ponownie powtórzył wcześniejsze pisemne wyjaśnienia oraz dołączył zestawienie kosztów w rozbiciu na koszt robocizny, materiału i sprzętu dla każdego z dwunastu obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Wykonawca zadeklarował również, że koszt pracy za jedną roboczogodzinę został skalkulowany na poziomie 21 zł brutto. Dołączone zestawienie w żadnym wypadku nie może być traktowane jako kalkulacja, gdyż wykonawca nie zawarł żadnych informacji na jakiej podstawie przyjął te wartości. Tym samym drugi raz nie spełnił wymagań zamawiającego. Dodatkowo wątpliwość budzi zadeklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę wynosząca 21 zł. Z zestawienia, przykładowo dla zadania nr 1 wynika, że Ilość robocizny dla zadania pierwszego wynosi 211,7642 (nie ma podanej jednostki lecz możemy się domyślać, że chodzi o czas pracy) jednak przy 211,7642 roboczogodzinach i deklarowanym wynagrodzeniu wynoszącym 21 zł za godzinę w żadnym wypadku nie otrzymamy 3070,66 zł. Prawidłowym wynikiem jest 211,7642 r-g * 21 zł/r-g= 4447,05 zł. Przy wykonywaniu powyższych obliczeń należy mieć na uwadze, że wartości kosztorysowe obliczane są w kwotach netto tj. bez podatku VAT który uwzględnia się dopiero na samym końcu. Jednak w przypadku robocizny kwota nazywana ceną brutto za pracę pracownika nie zawiera podatku VAT tylko składki tj. ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe i zdrowotne, które wykonawca ponosi z tytułu zatrudnienia pracownika. Tak więc należy pamiętać o tym, że dokonując obliczeń w zakresie robocizny należy przyjmować do obliczeń stawkę brutto za godzinę, w tym przypadku 21 zł., a przemnożenie tej stawki przez ilość godzin pracy daje wynik będący wartością netto (netto w rozumieniu podatku VAT, który zostanie doliczony na samym końcu). Podsumowując powyższe, z uwagi na całkowity brak kalkulacji w wyjaśnieniach FOBUD niemożliwe jest ustalenie, czy deklarowana przez Wykonawcę kwota wynagrodzenia za pracę została faktycznie przyjęta do obliczeń. Nieznany jest czas pracy, nieznane są ilości i rodzaje materiałów, nie wiadomo jaki sprzęt został przyjęty do realizacji zadania i w jakim okresie czasowym będzie użytkowany. Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania tak wyliczonej przez FABUD ceny, bowiem wyjaśnienia Wykonawcy s​ ą wyjątkowo lakoniczne, nadto wyjaśnienia te nie zawierają elementów, o przedstawienie których Zamawiający wnosił w pismach z dnia 11 września oraz 22 września 2020r. Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez FOBUD zgodnie z warunkami określonymi ​ wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, w ewentualnie że wyjaśnienia FOBUD nie spełniają wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień FOBUD za prawidłowe i wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez FOBUD oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. D. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dwukrotnie skierował do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz FOBUD wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując braki w pierwotnych wyjaśnieniach tychże wykonawców, oraz ustalając dodatkowy czas na uzupełnienie pierwotnych wyjaśnień. W orzecznictwie KIO wskazano, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006r. (sygn. akt. V Ca 459/06), że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa - jeżeli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający zobowiązany j​ est do odrzucenia oferty (KIO 2239/20, KIO 2240/20). W orzecznictwie KIO przyjęto także, iż co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO 2240/20 oraz cytowane w nim orzecznictwo). Orzecznictwo Izby dopuszcza kilkukrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 90 ust 1 Pzp, jednak jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 4​ sierpnia 2020 r. (KIO 1461/20): Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę n​ a pierwsze wezwanie. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r. (KIO 792/20): Zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub la p.z.p., ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p., który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było szczegółowe, a​ Zamawiający wskazał jakie okoliczności i w jaki sposób Wykonawca winien wyjaśnić. Wykonawcy nie sprostali tym wymogom, a zatem oferty złożone przez DEMOUTION GROUP oraz FOBUD powinna być odrzucone już po złożeniu wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 września 2020r. Zamawiający jednak ponowił wezwanie, wyraźnie instruując Wykonawców, mimo że na mocy art. 90 ust 2 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W takich okolicznościach sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest w pełni uzasadniony. Podsumowanie. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Odwołujący podkreśla, że zaoferowane przez DEMOUTION GROUP, DOMINEX oraz FOBUD ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia już na pierwszy rzut oka wydają się rażąco niskie w stosunku do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i przewidzianych tam prac i czynności, w związku z czym winny prima facie budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z i wynikającymi z odrębnych przepisów (na marginesie - Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2 120 262,92 zł). Nadto, właściwa ocena złożonych przez wskazanych wykonawców wyjaśnień powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego ​ wezwaniach z dnia 11 września oraz z dnia 22 września 2020r., z zastrzeżeniem, w ż​ e w przypadku uznania przez KIO zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp za uzasadniony, treść ponownych wyjaśnień nie powinna być w ogóle brana pod uwagę przez Zamawiającego. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej d​ la uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie ​ całości. w Do postępowania odwoławczego w dniu 26 października 2020 roku zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz w dniu 26 października 2020 roku wykonawca Demolition Group M. M. prowadzący działalność gospodarczą w Rzuchowie. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego złożył „Odpowiedź na odwołanie”, której treść przesłał stronom poprzez pocztę elektroniczną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz pisemnej odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych ​ art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze w Uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, a także stanowiska i​ oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ w pkt. 15 zatytułowanym Opis Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający wskazał: 1.Wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek ​ od towarów i usług i kwotę brutto. 2.W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Zamawiający przewidział w postępowaniu aukcję elektroniczną, której regulacje zostały zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ. W postępowaniu złożono 16 ofert, m.in. przez wykonawców: -oferta nr 3: Ulman D. M. ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów – cena oferty: 996.300.000,00 zł, -oferta nr 9: Konsorcjum Fobud Sp. z.o.o. ul. Rzemieślnicza 13 44-321 Marklowice – Lider oraz Spec-Bud A. Ś. ul. Kościuszki 66a 44-351 Turza Śląska – cena oferty: 5.490.000,00 zł, -oferta nr 11: Demolition Group M. M. ul. Rybnicka 98b 44-258 Rzuchów – cena oferty: 1.220.527,97 zł, - oferta nr 12: Dominex sp. z o.o. ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice – cena oferty: 989.495.224,68 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 PLN. Pismem z dnia 20.08.2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Demolition Group M. M. (dalej Demolition Group) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 24.08.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych obiektów. W dniu 09.09.2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której ​ w. wykonawcy zaoferowali następujące ceny: w - DEMOLITION GROUP M. M. - cena oferty: 138 500,00 zł - Dominex Sp. z o.o. - cena oferty: 380 000,00 zł - Fobud Sp. z o.o. - cena oferty: 350 000,00 zł - ULMAN D. M. - cena oferty: 655 000,00 zł Pismem z dnia 11.09.2020 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Demolition Group M. M. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ​ odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. w Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte ​ przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej. w Pismem z dnia 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M. złożył ​ yjaśnienia, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych obiektów. w Pismem z dnia 22.09.2020 r. Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca, w piśmie z 23.09.2020 r. udzielił odpowiedzi w zakresie brakujących informacji. Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Dominex Sp. z o.o. z​ siedzibą w Świętochłowicach (dalej Dominex) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu d​ o wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIW Z oraz podczas odbytej wizji lokalnej. Pismem z dnia 15.09.2020 r. Dominex złożył wyjaśnienia wraz z zestawieniem kosztów. Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Fobud Sp. z o.o. z​ siedzibą w Marklowicach (dalej Fobud) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej z​ e średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ n​ a wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ. Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak: - oszczędność metody wykonania zamówienia, - wybranych rozwiązań technicznych, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, - koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847), - pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte ​ przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej. w W Piśmie z dnia 15.09.2020 r. Fobud złożył wyjaśnienia, nie załączając żadnych kalkulacji. Pismem z dnia 22.09.2020.r. Zamawiający wezwał Fobud do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały szczegółowa kalkulację ceny, wskazując, że wyjaśnienia złożone są w sposób bardzo ogólny bez elementu kalkulacji. W piśmie z dnia 25.09.2020 r. Fobud przedstawił zestawienie kalkulacyjne z​ kosztorysów. Zamawiający w dniu 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę: Demolition Group M. M.ul. Rybnicka 98b 44-258 Rzuchów. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty DEMOLITION GROUP, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi n​ a niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, wskazać należy, iż zarzut należy uznać za zasadny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy z​ a ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, c​ o do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie z​ którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o​ których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie t​ ej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów d​ o składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i​ innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i​ konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny ​ postępowaniu. w Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy i​ ż wyjaśnienia wykonawcy Demolition Group są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 24.08.2020 r roku (kiedy wyjaśniał cenę w ​ wysokości 1.220.527,97 zł) oraz z dnia 15.09.2020 r. (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości w 1​ 38.500,00 zł obniżoną w wyniku aukcji elektronicznej) przedstawił identyczną w treści argumentację, co do wysokości ustalonych kosztów pośrednich, poziomu skalkulowanego zysku i kosztów zakupu, zmieniając jedynie stawkę wynagrodzenia za pracę z 26,70 zł n​ a 17,00 zł. Już sam fakt, że przy tak znacznym obniżeniu ceny, argumentacja w zakresie j​ ej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym dowodem (mimo, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwracał się o złożenia dowodów) poddaje w wątpliwość realność ceny i wiarygodność złożonych wyjaśnień, zwłaszcza że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 zł. Wykonawca Demolition Group nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w stosunku do wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. Bardzo ogólna informacja, ż​ e cena została skalkulowana prawidłowo, a tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, ż​ e jest rażąco niska, w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości co do możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazuje jedynie na możliwość odzyskania materiału z odpadów pochodzących z rozbiórki, na w posiadanie materiału, w szczególności drewna do zabezpieczeń, pozyskanego z innych rozbiórek, na zysk który uzyska z odsprzedaży odpadów, oraz na posiadanie działki przeznaczonej na przechowywanie i składowanie odpadów, jako na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powyższa argumentacja nie może być uznana jako uzasadnienie dla zastosowania oszczędnej metody czy szczególnych rozwiązań technicznych, bowiem pozyskanie materiału z odpadów czy wykorzystanie materiału pochodzącego z innych realizacji stanowi działanie typowe, standardowe, stosowane przez przedsiębiorców, przy tego typu zamówieniach. Nie jest to zatem element, którego nie stosują inni wykonawcy, który miałby wpływ na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencyjnych firm działających w tej samej branży. Ponadto, przy tak dużej rozpiętości ceny, nie można uznać za wiarygodną argumentacji co do możliwości tak dużego obniżenia ceny, poprzez posiadanie własnej działki dla składowania i przetwarzania odpadów. Okoliczność ta nie uległa zmianie od złożenia wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. i winna być uwzględniona w cenie podanej w ofercie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi n​ a odwołanie, że w piśmie z 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group złożył szczegółowe i​ wyczerpujące wyjaśnienia co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, kosztów pracy, przewidywanego zysku, które nie potwierdzają że zaoferowana cena jest rażąco niską. Nie znajduje również potwierdzenia w dokumentacji stanowisko Zamawiającego, że wykonawca w piśmie z dnia 15.09.2020 r. odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego. Gdyby tak było, to wówczas Zamawiający nie kierował by do wykonawcy ponownego wezwania z dnia 22.09.2020 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Co więcej, w wezwaniu tym (z dnia 22.09.20202 r.) Zamawiający sam wskazał, że przedstawionych wyjaśnień nie może uznać za wystarczające. Ponadto sam fakt, że wykonawca jedynie wspomniał w piśmie z 15.09.2020 r. o części z​ wymaganych do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, n​ ie oznacza, że złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia co do ceny. Poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami, wykonawca nie wskazał żadnych rzeczywistych, realnych wartości ekonomicznych. Nie podał żadnych konkretnych informacji, które wyjaśniałyby ekonomiczne przesłanki zaoferowania tak niskiej ceny. Ponadto, Zamawiający nie powinien pominąć faktu, że wykonawca nie odniósł s​ ię w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. do elementów mających wpływ na zmniejszenie ceny, wskazanych w wyjaśnieniach z 24.08.2020 r. takich jak np. zmiany czasochłonności podanych w kosztorysach zadań czy wysokość stawki za roboczogodzinę. Wykonawca nie podał żadnych szczególnych okoliczności, specjalnych zdolności czy rozwiązań technologicznych np. w zakresie odzyskiwania materiału z odpadów pozyskanych z rozbiórki, których nie posiada konkurencja, a które mają wpływ na obniżenie ceny, w stosunku do cen pozostałych wykonawców oraz wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca nie odniósł się również co do rozbieżności w zakresie określonych stawek wynagrodzenia za roboczogodzinę. Nie wyjaśnił jakie elementy miały wpływ na zmniejszenie wynagrodzenia z 26,70 zł/h na 17 zł /h. Nie wskazał również, czy zmniejszenie wynagrodzenia nie będzie miało wpływu na zmniejszenie wymaganych kwalifikacji dla osób, z udziałem których będzie realizowane przedmiotowe zamówienie. Kolejna kwestia, która winna budzić wątpliwości Zamawiającego dotyczy ceny utylizacji papy, którą w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. wykonawca określa na kwotę 63,60 zł natomiast ​ wyjaśnieniach z 24.08.2020r. na kwotę 636,00 zł. Wykonawca winien wyjaśnić na jakiej podstawie zmianie uległ w powyższy koszt. W przypadku uzyskania korzystniejszej ceny z​ a utylizację, niż wskazana pierwotnie, wykonawca winien był przedłożyć dowód potwierdzający zaoferowaną cenę. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy, i to wykonawca powinien przedstawić wszelkie możliwe dowody, które potwierdzą możliwość wykonania zamówienia za zaoferowana cenę. Podkreślenia wymaga, że pomimo faktu iż w przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił cenę jako ryczałtową i nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ani, struktury i wysokości ponoszonych kosztów, to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona j​ est rzetelnie. W ocenie Izby, nie można uznać że wykonawca Demolition Group przedstawił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie wyjaśnił żadnego z elementów mających wpływ na wysokość ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić z​ brakiem wyjaśnień. Brak konkretnych informacji, nie daje możliwości weryfikacji oraz oceny wiarygodności zaoferowanej ceny. Wykonawca załączył wprawdzie szczegółową kalkulację d​ la poszczególnych obiektów zawartą w kosztorysach, jednak bez wyjaśnienia przyjętych założeń dla podanych cen, kosztorysy mogą jedynie wskazywać poprawność matematycznego wyliczenia. Nie mogą jednak stanowić uzasadnienia, że cena obliczona p​ rzy tak przyjętych założeniach nie jest ceną rażąco niską. Izba podkreśla, ż dla oceny, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). ​S ąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, ż​ e dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. A zatem brak udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień ogólnikowych lakonicznych, należy uznać za brak udzielenia wyjaśnień, co obliguje Zamawiającego do odrzucenie oferty. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że to na podstawie ich treści – a nie na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Dlatego, Izba n​ ie mogła wziąć pod uwagę zapewnień Zamawiającego składanych podczas rozprawy, ż​ e zaoferowana przez wykonawcę Demolition Group cena jest realna i odpowiada rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, Izba wskazuje że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Demolition Group i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą. Zamawiający nie otrzymał informacji, które pozwoliłyby mu na pozytywne zweryfikowanie zaoferowanej ceny, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób, ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny. Wobec powyższego Izba uznała, że doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy i uznała zarzut za zasadny. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Dominex Sp. z o.o. ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Dominex Sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za niezasadny. W odniesieniu do pisma skierowanego przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r. d​ o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku d​ o wykonawcy Dominex, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji z​ rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT z​ uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy realizacji zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów pracy. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Dominex przedstawił wyjaśnienia ​ raz kalkulacją dla poszczególnych elementów ceny, których realność można zweryfikować na podstawie wyjaśnień. w Odniósł się do kwestii wynagrodzenia pracowników z​ uwzględnieniem poszczególnych stanowisk pracy, odniósł się do przesłanki oszczędności ​ wykonaniu zamówienia z podziałem na koszty, załączył kalkulacje w zakresie rodzaju i ilości użytych maszyn wraz z w obsługą, utylizacji materiałów, kosztów transportu, zaplecza budowy, zabezpieczenia budowy w sprzęt ppoż, w energię elektryczną, gazy techniczne, wyliczył koszty dojazdu, szkolenia pracowników, wskazał koszty pośrednie oraz planowany zysk. Izba nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie wątpliwości dotyczących zaoferowanego przez wykonawcę Dominex wynagrodzenia dla pracowników zatrudnionych ​ oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie zaproponowane przez Dominex nie narusza zasad wynikających z ustawy w z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu ​za pracę. Odwołujący poza własnymi wątpliwościami co do wynagrodzenia niewykwalifikowanych pracowników fizycznych oraz pracowników wykwalifikowanych n​ ie przedstawił żadnego argumentu, potwierdzającego nierealność zaproponowanego wynagrodzenia. Niezrozumiałe jest również kwestionowanie przez Odwołującego przyjętego wymiaru czasu pracy w zakresie pracy osób i sprzętu. Odwołujący sam wskazuje, że Dominex skalkulował czas pracy bazując na własnym doświadczeniu, natomiast złożone wyjaśnienia dają podstawę do ustalenia jaki wymiar czasu skalkulował Dominex. Zamawiający nie określił jaki wymiar czasu dla realizacji danego zamówienia jest właściwy, który należy uwzględnić przy kalkulacji ceny, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał dlaczego w jego ocenie wymiar pracy przyjęty przez Dominex jest niewłaściwy, niepozwalający na realizację przedmiotowego zamówienia. Nie wskazał również jaki wymiar czasu pracy powinien być przyjęty, aby został uznany za prawidłowy, właściwy, realny, umożliwiający wykonanie zamówienia. Odniesienie w tym przypadku do oferty wykonawcy Demolition Gruop nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy z wykonawców samodzielnie kalkulował ofertę, w oparciu o indywidualne założenia, dopuszczone przez Zamawiającego. Powyższe, nie potwierdza zarzutu Odwołującego, dotyczącego zaniechania prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny Dominex oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Fobud ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Fobud z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za zasadny. W odniesieniu do pisma skierowanego przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r. d​ o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku d​ o Konsorcjum Fobud, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji z​ rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT z​ uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy realizacji zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów pracy. Pismo z dnia 15.09.2020 r. złożone jako odpowiedź na wezwanie Zamawiającego d​ o wyjaśnienia ceny nie zawierało odniesienia do żadnej z powyższych okoliczności. Wykonawca powoływał się jedynie na własne doświadczenie oraz posiadany sprzęt i​ niezbędne uprawnienia. Nie przedstawił żadnej kalkulacji, żadnych wyliczeń dotyczących zaoferowanej ceny, ani kosztów pracy. Wskazał jedynie wysokość kosztów pośrednich – 11%, zysk 7% oraz koszt zakupu 5%. Powyższe informacje przekazane w sposób bardzo ogólny, bez elementu kalkulacji, n​ awet w ocenie Zamawiającego nie stanowiły wystarczających wyjaśnień, dlatego wykonawca został ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, poza uprzednia treścią wyjaśnień, wykonawca złożył zestawienie kalkulacyjne z kosztorysów, bez odniesienia się do wymaganych przez Zamawiającego danych. W ocenie Izby, w odniesieniu do wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 15.09.2020 r. n​ ie można ich uznać za prawidłowo złożone wyjaśnienia elementów mających wpływ n​ a wysokość ceny. Nie został wyjaśniony żaden z elementów mających wpływ na wysokość ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. ​Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić z brakiem wyjaśnień, który obliguje Zamawiającego do odrzucenie oferty. W tym miejscu Izba przywołuje również całą argumentację dotyczącą istotności i znaczenia wyjaśnień składanych przez wykonawcę, wskazaną przy ocenie wyjaśnień wykonawcy Demolition Group. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy należy uznać za zasadny. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, za nieuprawnione należy uznać ponowne skierowanie do konsorcjum Fobud oraz Demolition Group wezwania z dnia 22.09.2020 r. do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14, w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w wyroku z 8 października 2020 r. w sprawach łączonych sygn. akt KIO 2239/20 i 2240/20, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W okolicznościach powyższej sprawy ponowne skierowanie wezwania do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny do wykonawcy Demolition Group j​ ak i Konsorcjum Fobud było całkowicie nieuzasadnione. W sytuacji, kiedy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w sposób nierzetelny, ogólnikowy, lakoniczny (co należy utożsamiać z brakiem wyjaśnień) wezwanie do złożenia ponownych wyjaśnień stwarza możliwość złożenia zupełnie nowych wyjaśnień i stanowi próbę ratowania oferty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w powyższych okolicznościach Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. Stawiany zarzut jest w pełni uzasadniony. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 2307/20, KIO 2324/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 14 września 2020 r., przez wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., ul. Palowicka 98; 44-230 Bełk (KIO 2307/20), B)w dniu 15 września 2020 r., przez wykonawcę – D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14; 43-190 Mikołów (KIO 2324/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom, przy udziale: 1) wykonawcy ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 2307/20 - po stronie odwołującego, 2)wykonawcy D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14; 43-190 Mikołów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/20 - po stronie odwołującego, 3)wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 8a/115; 40-301 Katowicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/20, 2324/20 - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II zamówienia, odrzucenie oferty wykonawcyAKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 8a/115; 40301 Katowice w części I i II zamówienia na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I i II zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., ul. Palowicka 98; 44-230 Bełk(10 000,00 zł) oraz D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14; 43-190 Mikołów (10 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom na rzecz: 1) A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., ul. Palowicka 98; 44-230 Bełkkwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) oraz 2) D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14; 43-190 Mikołów, kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2307/20, KIO 2324/20 Uzasadnienie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń - Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i​ Etap II - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" - znak sprawy: ZP- CZOK-0009/20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 19 maja 2020 roku, pod numerem 541252-N-2020. Zamawiający dnia 10 września 2020 roku, poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. KIO 2307/20 Dnia 14 września 2020 roku wykonawca A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Akpe Group Sp. z o.o. (dalej „Akpe”), jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odowołania, 2.art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższego zarzutu ​ i w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Akpe, 3)odrzucenie oferty wykonawcy Akpe, 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty ​ z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę. Zamawiający błędnie ocenił, ż​ e oferta Akpe nie zawiera ceny rażąco niskiej, w wyniku czego bezpodstawnie zaniechał odrzucenia jego oferty. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania w zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Odwołujący wskazał, iż oferta wykonawcy Akpe zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta Akpe zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, które obejmuje rozbiórkę aż 12 obiektów o łącznej kubaturze 22.989,93 m3. Dzieląc zatem wynagrodzenie netto wyłonionego wykonawcy przez ilość metrów sześciennych, tj. kubaturę obiektów, staje się wątpliwym, by wykonawca, przy szeregu robót budowlanych i instalacyjnych zdołał wykonać przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy ​ kwocie 14,70 zł netto za 1 m3. Kwota ta jest nierealna dla tego wykonawcy ze względu na brak jakichkolwiek w czynników sprzyjających, albowiem te, wskazane w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2020 r., opisane zostały w sposób błędny i stanowią dowolne twierdzenia. Akpe nie przedstawił w swych wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu wykonawcy warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom działającym na tym samym rynku. Powyższe powoduje, że nie można przyjąć, by po stronie tego wykonawcy istniały nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom, a które pozwoliły na obniżenie ceny ​ stosunku do cen innych wykonawców i wartości szacunkowej zamówienia. Budżet zamawiającego na realizację w przedmiotowych zadań wynosił kolejno: część I 1.492.087,11 zł brutto, część II 209.130,20 zł brutto. W przypadku tego wykonawcy nie jest mowa o cenie 30% poniżej środków przeznaczonych na realizację zadań, lecz kolejno aż 75,2 % oraz 78,05 %, co zdecydowanie nie może pozostać ocenione w kategorii ceny rynkowej, zapewniającej wykonawcy realny zysk. Przytoczone w pkt. 10 pisma z dnia 06.08.2020 r. postępowania publiczne, niczym nie popierają obniżenia kosztów Akpe o przeszło 75%. Pierwsze dwa przykłady dotyczą absolutnie innego rynku, gdyż przedmiot zamówienia znajduje się w Warszawie, natomiast powołanie się na rozbiórkę budynku D Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach jest gołosłowne, gdyż Akpe nie dysponuje wiedzą, jaki wynik finansowy osiągnął wykonawca tejże rozbiórki oraz czy prawidłowo wykonał przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach nie podano konkretnych przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla Akpe czynników wpływających na obniżenie ceny. Wyszczególniony recykling gruzu na bazie tego wykonawcy jest abstrakcyjnym twierdzeniem, gdyż wykonawca nie poparł swojej tezy ani przedłożeniem ważnej decyzji środowiskowej, umożliwiającej dokonanie recyklingu, nie wskazał pod jakim adresem znajduje się owa baza oraz nie przedstawił konkretnie o jakich „przychodach” z​ tytułu obowiązku utylizacji gruzu jest mowa. Dodatkowo Akpe wpisany jest do Bazy Danych Odpadowych pod numerem 000016158, natomiast z wpisu nie sposób wywnioskować, by wykonawca dysponował zezwoleniem na przetwarzanie. Wykonawca posiada zezwolenie jedynie na transport i składowanie poszczególnych odpadów, a nie na ich przerób. Zgodnie z​ nowelizacją ustawy o odpadach z dnia 14.12.2012 r. zakazanym jest dokonywanie recyklingu, tj. zmian właściwości fizycznych odpadów bez posiadania ważnej i wiążącej decyzji środowiskowej zezwalającej. Z wiedzy odwołującego wynika, iż SRK S.A. również na terenach należących do oddziału KW K „CZOK” decyzjami środowiskowymi na przetwarzanie odpadów nie dysponuje, dodatkowo zamawiający w s.i.w.z. jednoznacznie wskazał, iż nie pozwala na przetwarzanie odpadów na swoim terenie. Odwołujący podniósł, że deklarowana stawka 19,00 zł za jedną roboczogodzinę także nie ma przełożenia na możliwość analizy kosztów, jakie założył ten wykonawca. Akpe nie wykazał ilości personelu przeznaczonego do przedmiotowego zadania ani nie określił ram czasowych realizacji. Nic sposób zatem przyjąć, iż oświadczenie o zastosowaniu stawki „dopuszczonej przez prawo”, mogło skutkować nieuznaniem oferty wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę. W wezwaniu zamawiający jasno określił jakie elementy cenowe winien wykazać wykonawca. Niezrozumiałym jest więc, dlaczego oferta tego wykonawcy nie została odrzucona, skoro wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do; otrzymanego wezwania. Trudno przyjąć, iż „samowystarczalność” wykonawcy wpływa na zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia przez Akpe. Wykonawca ten nie wykazał jakie ​ związku z tym ponosi oszczędności. Wręcz przeciwnie wydaje się, iż zatrudnianie pracowników, jak również bieżące w utrzymywanie, konserwacja, naprawa sprzętów oraz pojazdów istotnie zwiększa koszty stałe działalności Akpe. Ponadto wykonawca ten nie dysponuje własną zwyżką (na którą powołuje się w swoim kosztorysie, wskazując na cenę 20,00 zł netto za 1 motogodzinę), własnym żurawiem 6 t, nie zatrudnia własnego geodety czy instalatorów uprawnionych do wykonania projektu przebudowy instalacji sprężonego powietrza. Nie można zatem przyjąć, iż „samowystarczalność” tego wykonawcy jest faktyczna. Zdaniem odwołującego, rozwijając temat szeregu błędów, jakich zamawiający nie doszukał się analizując kosztorys ofertowy firmy Akpe, odwołujący wskazuje na powtarzalne w każdej pozycji zaniżanie ilości motogodzin oraz roboczo godzin w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 26.06.2020 r. Odwołujący się ma wrażenie, iż wykonawca sam nie potrafi oszacować ram czasowych realizacji przedmiotowego zadania, gdyż dla przykładu ​ pozycji nr 17, dotyczącej przełożenia estakady ciepłowniczej: w w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. było: Robocizna: 200 r-g w kwocie 25,00 zł Zwyżka: 50 m-g x 190,00 zł, Żuraw 6t: 30 m-g x 143,00 zł, w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. jest natomiast: Robocizna: 80 r-g x 19,00 zł Zwyżka: 20 m-g x 20,00 zł Żuraw 6t: 10 m-g x 84,00 zł. Koszty poniesione przez tego wykonawcę w ramach wykonania zaledwie jednego z​ zadań, z niewiadomych przyczyn pomniejszono, aż o 36 434,10 zł, chodź zakres pozostał niezmienny. Zważywszy, iż firma nie dysponuje własnym żurawiem ani zwyżką, rury stalowe w ilości 630 kg zobowiązana jest zakupić oraz ułożyć, dla tak znaczącego zaniżenia ceny realizacji, ciężko jest dopatrzyć się uzasadnienia czy okoliczności sprzyjających. Ponadto dla powyższego zadania, wykonawca winien wskazać dowód na możliwość wynajęcia zwyżki ​ kwocie 20,00 zł netto za 1 godzinę (transport, obsługa, paliwo), gdyż przedstawiona w ​ wyjaśnieniach cena zdecydowanie jest rażąco niska. Nawet w przypadku posiadania własnej zwyżki, koszty pracy, w amortyzacji i serwisu w kwocie 20,00 zł za 1 godzinę są odrealnione. W pozycji nr 18, dotyczącej przebudowy przyłącza wodociągowego, Akpe skraca czasookres z 50 i 30 motogodzin pracy zwyżki i żurawia do łącznie 10 godzin pracy obu sprzętów w wyjaśnieniach po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Uporczywe zaniżanie ilości motogodzin pracy sprzętu budowlanego, przedstawia zatem ofertę wykonawcy jako niewiarygodną i nierzetelną. Istotnym elementem realizacji przedmiotowego zadania jest wykonanie zabezpieczenia istniejącego fundamentu żelbetowego, stanowiącego podporę pod przewoźną maszynę wyciągową pod nową maszynę wyciągową. Budzącym wątpliwości jest wykonanie skutecznego zabezpieczenia w kwocie 1.327,71 zł, wówczas, gdy wyjaśnieniami z dnia 26.06.2020 r. deklarował przeznaczyć 9.736,88 zł. Skąd nagłe obniżenie cen płyt drogowych z kwoty 110 zł za 1 m2 do kwoty 10 zł za 1 m2. Przechodząc dalej do tematu manipulacji kosztami poniesionymi w ramach realizacji przedmiotowego zadania, odwołujący wskazał, iż na wyszczególnienie zasługuje także cena 1m3 humusu, która w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 26.06.2020 r. wynosiła 100 zł/1m 3, natomiast w dniu 06.08.2020 r. już 1,00 zł/1m 3. Wykonawca nie przedłożył natomiast żadnego dowodu na możliwość zakupu (załadunku i transportu) humusu w kwocie około 1,60 zł za 1 tonę. Cena owa jest absolutnie nieosiągalna, nierynkowa, odrealniona. Średnie rynkowe ceny wynoszą od 10,00 zł do 20,00 zł za 1 tonę humusu (jako dowód odwołujący przedłożył ofertę nr 1). Odwołujący podniósł ponadto, iż zastanawiającym jest, dlaczego Akpe wskazuje w swoim kosztorysie koszt transportu (dla Części I i Części II) złomu w ilości łącznej 93,80 Mg, wówczas, gdy przedmiar robót jasno wskazuje, iż złomu przeznaczonego do przewiezienia na terenie kopalni jest 237,132 Mg. W tym zakresie koszt wykonawcy został zaniżony o​ 3.547,46 zł (z kosztorysu wykonawcy wynika, iż przewiezienie 1 tony złomu wraz z​ narzutami wynosi 24,75 zł). Jest to kolejny dowód, utwierdzający odwołującego, i​ ż Akpe nie oparł swej wyceny na przedmiarze, zaniża ilości lub pomija jego poszczególne pozycje, co czyni jego ofertę niemożliwą do porównania z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Przedstawiona przez Akpe w kalkulacji cena utylizacji szkła jest ceną rażąco niską (19,50 zł netto) której odzwierciedlenia nie sposób znaleźć w realiach rynkowych. Dla porównania, inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu przedłożyli oferty utylizacji szkła na kwoty od 250,00 zł do 500,00 zł za 1 tonę. (jako dowód odwołujący przedłożył ofertę nr 2). Odwołujący wskazał na brak wykazania niezbędnych kosztów, jakie wykonawca winien ponieść przy realizacji przedmiotowego zadania, tj. brak kosztu mobilizacji i demobilizacji maszyn budowlanych. Z kosztorysu firmy Akpe wynika, iż rozbiórka realizowana będzie przy użyciu: a)koparki wyburzeniowej gąsienicowej o masie 28 ton wraz z osprzętem roboczym, b)spycharki gąsienicowej 55kW, c)żurawia samochodowego do 6 ton, d)zwyżki, e)licznego sprzętu pomocniczego tj. spawarka, betoniarka wolnospadowa elektryczna, gazy techniczne, wyciąg jednomasztowy. Maszyny wskazane w pkt. a, b wymagają transportu pojazdami niskopodwoziowymi. Wykonawca pominął w całości koszty transportu, które wynosić winny minimalnie: Koparka - odległość 25 km x 2 (strony) = 50 km x 50 zł za km = 2 500,00 zł Spycharka - odległość 25 km x 2 (strony) = 50 km x 50 zł za km = 2 500,00 zł Razem 5 000,00 zł netto, (co wynika ze stawek rynkowych). Koszt transportu reszty sprzętu niezbędnego do realizacji zadania (choćby transportem własnym) również został przez wykonawcę pominięty. Ponadto wskazując w kosztorysie na koparkę wyburzeniową o masie 28 ton, wykonawca przeoczył, iż obiekty przeznaczone do rozbiórki w ramach przedmiotowego zadania mają wysokość powyżej 10 m. Dla przykładu wysokość budynku łaźni to 20,50 m, dlatego dla rozbiórki tego obiektu wykonawca winien zastosować maszynę o minimalnym wysięgu roboczym ramienia 22 metry bądź więcej. Koparki wyburzeniowe o wysięgu minimum 22 metry ważą zdecydowanie więcej niż 28 ton, a co za tym idzie ich spalanie oraz transport jest znacznie droższy niż wskazana powyżej kwota 2.500,00 zł czy 133,00 zł za godzinę. Maszyny o wysięgu roboczym ramienia powyżej 11 metrów ważą minimalnie 40 ton, natomiast każdy transport powyżej 35 ton generuje dwukrotnie wyższe koszty. Pomijając kwestię kosztów, na podkreślenie zasługuje fakt, iż nie sposób jest wyburzyć mechanicznie obiektu o wysokości 20 czy 16 metrów maszyną 28-mio tonową, co jasno wskazuje na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Maszyny o wysięgu ramienia minimum 22 metrów, o wadze 28 ton najzwyczajniej na rynku nie istnieją, o czym wykonawca doskonale powinien wiedzieć. Dodatkowo odwołujący podniósł, iż koparki o większym wysięgu są uzbrojone jedynie w nożyce do cięcia stali i betonu a wykonawca potrzebuje dodatkowo przynajmniej jedną koparkę o mniejszym zasięgu, uzbrojoną w łyżkę, która sukcesywnie będzie porządkować teren wokół koparki o dużym zasięgu lub będzie ​ pogotowiu do ewentualnej pomocy np. do wyrównania terenu, na który koparka o dużym zasięgu będzie musiała w wjechać. O dodatkowej koparce i jej transporcie firma Akpe również nie wspomina. Odwołujący wskazał na brak wskazania przez Akpe kosztów organizacji zaplecza budowy, zabezpieczeń przeciwpożarowych, oznakowania i ogrodzenia terenu budowy, dojazdu pracowników. Wykonawca pominął koszt wynajęcia i transportu pomieszczenia socjalnego, sanitarnego (oraz jego serwisowania), ogrodzenia terenu budowy, koszty zakupu gaśnic, kocy przeciwpożarowych, hydronetek, tablic ostrzegawczych, tablic informacyjnych, szkoleń pracowników, dojazdu pracowników. Dla przedmiotowego zadania powinno przyjąć się około 2 miesiące realizacji. Koszt organizacji pracy, tj. zaplecza socjalnego, zabezpieczenia bhp i ppoż., wg. odwołującego to: Kontener socjalny 400 zł/m-c x 2 miesiące = 800,00 zł netto, Kontener biurowy 400 zł/m-c x 2 miesiące = 800,00 zł netto, Toaleta przenośna 300 zł/m-c x 2 miesiące = 600,00 zł netto, Razem = 2 200,00 zł netto. Zabezpieczenie budowy w sprzęt ppoż. - szacowana ilość w postaci 4 gaśnic, 2 koców, 2 hydronetek = koszt około 1000 zł netto. Zabezpieczenie budowy w energię elektryczną - szacowana ilość agregat prądotwórczy wraz z paliwem + dostawa wody= koszt około 1000 zł netto. Dojazd na teren budowy pracowników. Samochód 1 szt. = 50 dni *50 km = 2500 km/100x81*4,5zł/l = 900,00 zł netto Razem = 5 100,00 zł netto. Zgodnie z zapisami s.i.w.z., pkt 5.3, ust. 1 lit a) wykonawca winien dysponować, a także uwzględnić w kosztach realizacji rozbiórki, koszt zatrudnienia kierownika budowy, co pominięto w całości. Koszty wykonawcy w związku z zatrudnieniem wymaganej osoby dozoru wynosić winny minimalnie 8.000,00 zł netto (w zależności od okresu trwania rozbiórki). Odwołujący podniósł, wbrew twierdzeniom wykonawcy, pkt 8 pisma z dnia 06.08.2020 r., iż ceny uwzględniają wszelkie wymogi s.i.w.z., wykonawca w żadnym miejscu nie wskazał zawartych w s.i.w.z.: a)kosztów nadzoru gestorów sieci tj. Terma Dom Sp. z o.o. (str. nr 27 s.i.w.z.) b)kosztów wykonania projektu przebudowy instalacji wodociągowej, c.o. i sprężonego powietrza (str. 24, 27 s.i.w.z.), c) koszt wykonania projektów branżowych przebudowy instalacji wodociągowej, ciepłowniczej, sprężonego powietrza. Szacowany koszt opracowań - 3x3 500 zł = 10 500,00 zł netto. Poniżej zestawienie kosztów: Materiał zasypowy Łączny koszt jakiego brakuje: Nie wzięto pod uwagę w ogóle 16 792,72 zł netto Demontaż elementów Koszty które błędnie wzięto Łączny koszt jakiego powinien stalowych pod uwagę 13 612,89 zostać ujęty: 126 470,28 zł netto Przebudowa sieci sprężonego Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 6 000,00 zł netto Przeniesienie garażu i Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 2 kontenera lub ich 000,00 zł netto zabezpieczenie Koszty ochrony Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 17 600,00 zł netto Zatrudnienia kierownika Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 8 budowy 000,00 zł netto koszt wykonania projektów Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: branżowych przebudowy 10 500,00 zł netto instalacji wodociągowej, ciepłowniczej, sprężonego powietrza Dojazd na teren budowy Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 5 pracowników 000,00 zł netto Zabezpieczenie budowy w Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 2 sprzęt ppoż i energie 000,00 zł netto Koszty organizacji zaplecza Nie wzięto pod uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 2 budowy 200,00 zł netto Koszty mobilizacyjne Nie wzięto pód uwagę w ogóle Łączny koszt jakiego brakuje: 5 000,00 zł netto Razem Koszty, które błędnie wzięto Koszty jakich brakuje pod uwagę 13 612,89 w kalkulacji 201 563,00 zł Odwołujący wskazał, iż w zestawieniu wzięte pod uwagę zostały wyłącznie koszty opisane w treści odwołania, nie wzięto natomiast pod uwagę kosztów, wobec których zachodzi: zaniżanie cen jednostkowych sprzętu, zaniżanie ilości przedmiarowych, absurdalne zaniżenie cen humusu (1,0 zł) czy płyt drogowych (10,00 zł), czy ceny utylizacji szkła (19,50 zł). Akpe wyliczyło, iż z obu części razem uzyskają: Koszty bezpośrednie: 251 339,41 zł netto, Koszty pośrednie: 65 800,83 zł netto, Zysk: 20 884,61 zł netto. Z powyższych wyliczeń jasno wynika, iż (201 563,00 zł netto - 13 612,89 zł netto zaniżono) nie ujęto kwoty 187 950,11 zł netto, co znacząco przewyższa koszty pośrednie i​ zysk Akpe, dokładnie o 101 264,67 zł netto, co jest ostatecznym dowodem, popierającym tezę odwołującego, iż cena ofertowa wykonawcy Akpe jest ceną rażąco niską. Podsumowując, odwołujący wskazał, iż Akpe nie powołała żadnych dowodów popierających stawiane tezy. Wartości podane w wyjaśnieniach nie mają żadnego oparcia ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach tego wykonawcy. Zawarte w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. wyliczenia są abstrakcyjne, zawierają duże braki, są niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w stanie je uwiarygodnić. Odwołujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie wraz z​ dowodami, które Izba dopuściła stwierdzając, iż potwierdzają one okoliczności podnoszone w odwołaniu oraz piśmie procesowym. Dowody zostały podpisane i potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż Akpe na wezwanie złożyła wyjaśnienia, zawierające zarówno wyjaśnienia, co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, kosztów pracy, przewidywanego zysku, które nie potwierdzają, ż​ e zaproponowana cena jest ceną rażąco niską, nie pozwalającą na wygenerowanie zysku. Wykonawca Akpe oświadczył ww. dniu 6 sierpnia 2020 r., że ceny wyliczone w kosztorysie zostały scalone w pozycje dla poszczególnych rodzajów robót w ramach każdego z jego działów, opracowane zostały na podstawie zmodyfikowanych przedmiarów, ze zmienionymi podstawami wyceny pozycji przedmiarowych. W przedstawionym kosztorysie wartość robót w pozycjach dotyczących rozbiórki elementów betonowych, żelbetowych, ceglanych i​ stalowych Akpe wycenił przyjmując za podstawę wyceny kalkulacje własne, zamiast podanych w przedmiarach podstaw wyceny KNR. Ponadto Akpe przeanalizował również zgodność opisu budynków zawartych w projektach rozbiórek z przedmiarami robót i stanem stwierdzonym na wizji w terenie. Wykonawca wprowadził korekty do kalkulacji kosztorysowych, oraz oświadczył, że KNR są informacją pomocniczą dla wykonawców na zasadzie dobrowolności kosztorysu ofertowego na podstawie podstaw wyceny robót wg. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. Zamawiający wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia, została oszacowana na podstawie przedmiarów sporządzonych na zlecenie zamawiającego. Wartość ta została określona przez zastosowanie w przedmiarach podstaw wycen właściwych dla rozbiórek metodą ręczną, a nie mechaniczną, np. na rozbiórkę elementów żelbetowych zastosowano pozycje wg KNR 4-040305-03, wg której ceny jednostkowe robót są kilkukrotnie wyższe od cen jednostkowych właściwych dla metody mechanicznej. Zgodnie z opisem robót wg. ww. pozycji KNR: Tablica 0305 Rozebranie stropów żelbetowych, belek i podciągów oraz płyt dachowych, wyszczególnienie robót: 1.Doniesienie, zasłanie, rozebranie i odniesienie desek dla zabezpieczenia stropów niższej kondygnacji (pod rozbieranymi stropami). 2.Doniesienie, ułożenie, rozebranie i odniesienie bali na pomost roboczy na rozbieranych stropach. 3.Doniesienie, wykonanie, rozebranie i odniesienłe materiału drzewnego na podstemplowanie i pomost pod rozbierane belki i podciągi. 4.Rozebranie konstrukcji stropów żelbetowych (płyty, belki, żebra, wieńce) przy użyciu klinów i młotów. 5.Rozebranie belek i podciągów żelbetowych (jako niezależne konstrukcje) przy użyciu klinów i młotów. 6.Przecięcie ręczne zbrojenia. 7.Usunięcie gruzu i zbrojenia na zewnątrz budynku poprzez uprzednio ustawione rynny. 8.Ułożenie i posegregowanie zbrojenia. 9.Rozebranie Żelbetowych płyt dachowych przy użyciu klinów i młotów. Zgodnie z wyjaśnieniami Akpe przeszacowanie kosztów rozbiórki obiektów jest zjawiskiem bardzo częstym wskutek stosowania niewłaściwych dla rozbiórek mechanicznych, podstaw wycen w pozycjach kosztorysu. Okoliczność ta została wskazana w wyjaśnieniach Akpe w pkt. 9 i 10 wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego, odwołujący bezpodstawnie neguje przedstawione w pkt. 10 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2020 przykłady zamówień publicznych na roboty rozbiórkowe obrazujące nagminność faktu znaczącego przeszacowywania, przez zamawiających wartości przedmiotu zamówienia. Mianowicie bez znaczenia jest fakt, że jako przykładowe realizacje przedstawione zostały dwie z Warszawy i jedną z Katowic, gdyż co zdaje się pomijać odwołujący, w Warszawie ceny usług budowlanych są znacząco wyższe niż na Śląsku, który jest centrum przemysłowym polski. Z przedstawionego porównania wynika dysproporcja pomiędzy cenami szacowanymi przez zamawiających i cenami rynkowymi uzyskanymi w wyniku postępowań. Zamawiający wskazuje, iż w zakresie kosztów utylizacji gruzu Akpe wyjaśnił, że na własnej bazie poddaje go recyklingowi w wyniku, którego powstaje kruszywo, które jest materiałem sprzedawalnym, co nie tylko pozwala na pominięcie kosztów utylizacji gruzu, ale generuje przychody. Przekoszenie gruzu umożliwia również jego użycie do zasypu powstałych niecek po usuniętych elementach. Nie zasługuje również na uwzględnienie brak przedłożenia decyzji w zakresie przetwarzania odpadów, albowiem zamawiający nie wymagał tego na etapie składnia ofert. Mając na względzie wyjaśnienia Akpe, zamawiający uznał, iż w tym przypadku utylizacja gruzu jest zyskiem wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu stawki za jedną roboczogodzinę, zamawiający wskazał, i​ ż stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł netto oraz narzuty kosztorysu ​ jednoznaczny sposób przedstawiają koszty pracy przy realizacji przedmiotowego zadania. Podsumowania każdego z w działów kosztorysu, jak też podsumowanie całego kosztorysu ​ sposób jednoznaczny przedstawiają koszty pracy (robocizny) w cenie poszczególnych części zadania (działów w kosztorysu) jak też w całym zadaniu (cenie ofertowej). W związku z​ powyższym stwierdzenie odwołującego „o braku przełożenia na możliwość analizy kosztów założonych przez AKPE” jest bezpodstawne. Jedynym „elementem kalkulacyjnym” właściwym dla wyceny robót budowlanych jest kosztorys. W kosztorysie zawarte są również wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów (R, M, S). Ponadto podawanie kosztów pracy jednej osoby w skali miesięcznej jest bezcelowe, gdyż równe jest ono iloczynowi stawki za roboczogodzinę i ilości roboczogodzin miesiącu, a ilość roboczogodzin jest inna w każdym z miesięcy. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Akpe nadmienił, iż jest podmiotem samowystarczalnym, tzn. posiada własnych pracowników i zaplecze sprzętowe. Oczywistym jest, iż ponosi koszty stałe z tym związane, jednak jako podmiot specjalizujący się w rozbiórkach i wyburzeniach, sprzęt i ludzie mają stałe zatrudnienie. Niepodważalnym jest, że w takim przypadku koszty pracy sprzętu są niższe niż w przypadku takiej firmy jak ARGO, która nie posiada własnego zaplecza sprzętowego i ludzkiego i wynajmuje sprzęt, którego właściciel ponosząc koszty stałe związane z posiadaniem sprzętu dolicza je do cen najmu oprócz własnej marzy (zysku). Okolicznością wpływająca na obniżenie kosztów ponoszonych przez Akpe jest zatrudnianie pracowników posiadających uprawnienia do obsługi zwyżki. Odnosząc się do kwestii braku zatrudnienia własnego geodety czy instalatorów uprawnionych do wykonania projektu przebudowy instalacji sprężonego powietrza, wskazać należy, iż żadna z firm rozbiórkowych startujących w przetargach ogłaszanych przez SRK S.A. nie posiada na etacie geodety i projektanta Instalatora, gdyż ich zakres prac w całości zadania jest znikomy. Wykonawca oświadczył że posiada wykwalifikowanych pracowników i są samowystarczalni i posiada sprzęt typu koparki, ładowarki, samochody ciężarowe, pracowników. Co do kosztów geodety przyjęta jest pozycja nr 19 d.1. i 35 d.2. w części I oraz pozycja kalkulacji 14 d.1. dla części II. Koszty robocizny związane z robotami instalacyjnymi przyjęte zostały w pozycji kalkulacji pozycja nr 17 d.1. i 18 d.1. w części I. W kwestii przyjętej przez Akpe ceny płyt drogowych wskazania wymaga, iż zamawiający nie wymagał, aby materiał do zabezpieczenia fundamentów był nowy. Zamawiający nie określił sposobu zabezpieczenia fundamentu i dopiero na etapie opracowania technologii wykonawca zobowiązany jest przedstawić konkretny sposób zabezpieczenia fundamentu. Kluczowym dla zamawiającego jest efekt w postaci zabezpieczenia płyt fundamentowych. ​W związku z powyższym Akpe uprawnione było do przyjęcia w swojej kalkulacji cen płyt drogowych z demontażu oraz już kilkukrotnie użytych, których koszty są znacznie niższe. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny humusu, wskazania wymaga, iż Akpe uprawnione było do przyjęcia w kalkulacji niskiej ceny humusy jeżeli taki jest w jej dyspozycji. Nie sposób wykluczyć, iż Akpe posiada na bazie zmagazynowany humus, pochodzący z​ prowadzonych przez nich uprzednio robót, który nie jest zagospodarowany na inny cel i​ może zostać wykorzystany w toku przedmiotowego postępowania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący zarzuca, że Akpe w swoich kalkulacjach do wywozu przewidział jedynie 93,8 ton złomu. Nie jest to zgodne z załączonymi wyjaśnieniami. Akpe przyjął 123 tony + 92 tony (poz. 10 + poz. 30 kosztorysu I części zadania) oraz 1,8 tony (poz. 10 kosztorysu II części zadania ), co daje łącznie 216,8 ton złomu. Wynika z tego, że odwołujący nie przeanalizował kosztorysów i wysuwa bezpodstawne zarzuty. Zarzut nie oparcia swej wyceny ściśle na przedmiarze jest bezzasadny z tego powodu, iż przedmiar stanowi jedynie element pomocniczy dla wykonawcy ułatwiający mu dokonanie wyceny lecz nie jest obligatoryjny. Poza tym zgodnie z wyjaśnieniami, Akpe w kosztorysie uwzględnił, zgodnie z przedmiarem, transport na odległość 5 km. Natomiast w warunkach rzeczywistych, zgodnie z s.i.w.z., wykonawca ma złożyć złom na tej samej działce zakładu w odległości 200 m od miejsca wykonywanej rozbiórki, czyli pozycje przedmiarowe zawyżają nakłady związane z przewozem złomu w związku z czym wykonawca uzyska w tym zakresie oszczędności. Koszt zwyżki przyjęty został o wartości 20 złotych netto za motogodzinę. Cena wynajmu dobowego zwyżki wynoszą 200-250,00 zł na dobę bez operatora. Wykonawca wskazał, iż jest samowystarczalny w zakresie pracowników w swoich zasobach posiada także operatorów takich maszyn. Odnoście zarzutu dotyczącego nie uwzględnienia kosztów wykonania przebudowy przyłącza wodociągowego, wskazania wymaga, iż koszty te zostały skalkulowane w pozycji 18 d.1. i wynoszą dla przebudowy - robocizna 360 roboczogodzin, czas pracy zwyżki oraz żurawia 6 t - 5 m-g. W zakresie kosztów utylizacji szkła, zamawiający wskazał, iż odpad szklany tak jak i gruz może być towarem przekazywanym podmiotom specjalizującym się w recyklingu i w takim przypadku koszt odbioru i transportu szkła wkalkulowane są w ceny kontraktowe stron, zgodnie z wyjaśnieniami dla Akpe jest to cena 19 zł netto. Zamawiający wskazał, iż w przedmiarze robót nie było takiej pozycji jak mobilizacja sprzętu. W związku z tym Akpe uprawniony był do wkalkulowania ceny mobilizacji sprzętu ​ cenach jednostkowych poszczególnych pozycji. Po za tym przyjęcie kosztów transportu sprzętu w obie strony jest w nieuzasadnione, albowiem wykonawcy przewożą sprzęt z budowy na budowę i właściwym jest policzenie kosztów transportu w jedna stronę. Ponadto ceny jednostkowe transportu (50 zł/ km) są również znacząco zawyżone. Brak ujęcia kosztów organizacji zaplecza budowy, zabezpieczeń ppoż. itd. wg pkt. 2.2 odwołania może wynikać także z faktu, iż wykonawca uprawniony jest do wkalkulowania tych kosztów w ramach kosztów pośrednich. Zarzut dotyczący przeoczenia przez Akpe wysokości obiektów powyżej 10 m. Zamawiający podniósł, iż Akpe może posiadać i zastosować do realizacji przedmiotowego zadania koparkę mająca wymienne ramię, więc może pracować zarówno z krótkim jak i​ długim ramieniem. Wykonawca nie musi wskazywać wszystkich funkcjonalności własnego sprzętu. Kosztorys sporządzany jest w celu określenia cen jednostkowych na rozbiórkę poszczególnych rodzajów konstrukcji (żelbetowych, betonowych, ceglanych i stalowych). Odnosząc się do zarzutu kosztów nadzoru gestorów sieci Terma Dom, zamawiający wskazał, iż nie trzeba ich ponosić oraz wkalkulowywać, gdyż w trakcie postępowania o​ udzielenie zamówienia firma TERMA DOM Sp z o.o. dokonała likwidacji węzła i urządzeń ciepłowniczych. Koszty wykonania projektów branżowych przebudowy instalacji wodociągowej, c.o. i​ sprężonego powietrza. Wg. Prawa Budowlanego zabezpieczenie i przebudowę przyłącza wodociągowego wewnątrz zakładowego, oraz przebudowę zabezpieczenia przyłącza ciepłowniczego i instalacji sprężonego powietrza nie wymagają żadnych procedur prawnych procesu budowlanego. Należy tylko przedłożyć do uzgodnienia zamawiającemu, na etapie zatwierdzania technologii wykonania robót projektów technicznych, przedstawiających, w jaki sposób wykonawca zamierza te instalacje zabezpieczyć bądź przebudować. Koszt przebudowy instalacji sprężonego powietrza jest częścią przełożenia estakady ciepłowniczej i znajduje się w pozycji nr 17 kosztorysu na I część zadania, w której wyspecyfikowany jest materiał na wykonanie rurociągu i pozostałe nakłady. Zasyp niecek może zostać wykonany kruszonym gruzem o frakcji do 63 mm, zgodnie z​ wymogami s.i.w.z. Akpe uprawniony jest do wykorzystania gruz pochodzącego z​ przedmiotowych obiektów, po jego uprzednio wywiezieniu na swoją bazę i tam przekruszeniu. Transport powrotny przekruszonego gruzu zawarty jest w naliczonej cenie wywozu i utylizacji całości gruzu i przychodów ze sprzedaży nadmiaru przekruszonego gruzu. Nie uwzględnienie kosztów kierownika budowy może być wynikiem faktu, iż Akpe ma zatrudnioną na stałe w ramach umowy o pracę osobę z uprawnieniami budowalnymi, a​ zatem w ramach przedmiotowego zadania nie ma konieczności zatrudniania dodatkowej osoby, a co za tym idzie nie pociąga to za sobą dodatkowych kosztów, poza kosztami nadzoru, które zawarte są w kosztach pośrednich. Zamawiający wskazał, odnośnie zarzutu zaniżania pozycji kosztorysowych przy użyciu współczynników korygujących, iż odwołujący pisze o rzekomo „przywołanej” przez AKPE pozycji KNR 4-06 0118-01. Zdaniem zamawiającego, wykonawca tej pozycji nie przywołał, lecz była ona podana jako podstawa wyceny w przedmiarze robót (z dopiskiem analogia) ​ pozycjach dotyczących rozbiórki elementów stalowych. W opisie pozycji w przedmiarze napisane było „Cięcie lekkich w konstrukcji stalowych, profili walcowanych, blach grubości do 10 mm i elementów maszyn o gr. do 10 mm. Podstawa wyceny w przedmiarze przyjęta została niewłaściwie, gdyż opis pozycji wg katalogu jest następujący „cięcie konstrukcji i urządzeń na złom wsadowy”. Ponadto katalog KNR 4-06 dotyczący „robót remontowo-modernizacyjnych konstrukcji stalowych i urządzeń przemysłowych” nie powinien być stosowany przy robotach rozbiórkowych i wyburzeniowych, dla których właściwym jest katalog KNR 4-04. Po pierwsze, elementy stalowe nie są cięte na złom wsadowy lecz na gabaryty transportowe, czyli nakłady wg. przywołanej przez przedmiar pozycji są kilkukrotnie zawyżone. Po drugie, w pozycji tej uwzględnione jest tylko ciecie ręczne elementów stalowych palnikami gazowymi. W związku z powyższym Akpe uprawniony był do zmodyfikowania nakładów katalogowych do nakładów rzeczywistych właściwych dla rozbiórki elementów stalowych i pocięcia ich na elementy transportowe. Pomniejszenie nakładów nastąpiło przez wstawienie do robocizny i materiałów mnożnika równego 0,1, gdyż ok. 10% elementów wymaga rozbierana i cięcia na elementy transportowe metodą ręczną przy pomocy palników gazowych przy jednoczesnym użyciu sprzętu - koparki z osprzętem wyburzeniowym (nożycami do ciecia stali), która wykona pozostałe 90% zadania. Uzyskana w ten sposób cena jednostkowa 62,97 zł/t netto jest ceną pozwalającą wykonać rozbiórkę i​ cięcie na gabaryty transportowe, elementów stalowych przedmiotowych obiektów. Zamawiający wskazał, iż odwołujący w zestawieniu wyliczył nieujęte przez Akpe koszty w wysokości 187 950,11 zł. Z zestawienia tego, biorąc pod uwagę powyżej wymienione uwagi należy usunąć koszty: - materiału zasypowego 16 792,72 zł, - demontażu elementów stalowych 126 470,28 - 13 612,89 = 112 857,39 zł, - przebudowy sieci sprężonego powietrza 6 000 zł. Po usunięciu tylko trzech ww. kosztów pozostaje kwota na wykonanie prac niewyspecyfikowanych w kosztorysie równa 187 950,11 - 16 792,72 - 112 857,39 - 6 000 = 52 300 zł, czyli kwota mniejsza niż koszty pośrednie w kosztorysie (65 339,41 zł). Pozycja kosztorysowa nr 1d.1 i dotycząca rozebrania pokrycia dachowego z papy. ​ kosztorysie przyjęto nakłady robociznę - pracę pracowników oraz koparkę gąsienicową W z​ osprzętem wyburzeniowym. Zamawiający podniósł, że dopiero przed przystąpieniem do robót na podstawie zatwierdzonej technologii wykonywania robót wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu jakim sposobem będzie dokonywał rozebranie pokrycia dachowego, w s.i.w.z. 7.2. Zakres obejmuje opracowanie szczegółowej Technologii wykonania prac wraz z jej zatwierdzeniem przez Kierownika Ruchu Zakładu Oddziału CZOK. Nie sposób zatem wykluczyć, iż Akpe dysponuje w tym zakresie własną technologią umożliwiając szybsze wykonanie określonych prac niż wynika to z KNR. Brak kosztów zaplecza budowy, zabezpieczeń p- poż., brak pozycji przedmiarowych opisujący organizację zaplecza budowy, zdaniem zamawiającego, wykonawca uprawniony był do ujęcia tych kosztów w kosztach pośrednich wynoszących 46% od kosztów wyliczonych z nakładów Robocizny i Sprzętu skalkulowanych w ofercie. Zdaniem zamawiającego, w świetle wyżej przedstawionych okoliczności, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Akpe, jako zawierającej rażąco niską cenę. Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy: 1) ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. oraz 2) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. – oraz po stronie zamawiającego: AKPE GROUP Sp. z o.o. KIO 2324/20 Dnia 15 września 2020 roku, wykonawca D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegających na wyborze w części I jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Akpe Group sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: AKPE), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty AKPE z uwagi na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zaoferowana przez wykonawcę AKPE cena była rażąco niska, a w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty AKPE na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp, którego to odrzucenia oferty zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i​ starannej weryfikacji wyjaśnień AKPE zawartych w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r., przez co ocenę wyjaśnień AKPE należy uznać za wadliwą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez wybór w części I zamówienia oferty AKPE, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty AKPE z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty złożonej przez AKPE, 4)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę ​ postępowaniu, nadto oferta odwołującego powinna być wybrana w części I zamówienia, jako oferta najkorzystniejsza. w Odwołujący wskazał, iż w ocenie odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają szereg braków i niespójności. W pozycji nr 1 kosztorysu szczegółowego dotyczącego rozbiórki pokrycia dachowego z papy, wykonawca przywołuje KNR 404 0509 03. Zgodnie z​ normą nakładu czasu pracy wynikającą z tego katalogu, do wykonania rozbiórki pokrycia o​ powierzchni jednego metra niezbędny jest nakład pracy wynoszący 0,41 roboczo-godziny. Wykonawca na niewyjaśnionych zasadach wprowadza do kalkulacji współczynnik redukcji czasu pracy, który zmniejsza czas pracy aż czterokrotnie. Wykonawca w części pisemnej złożonych wyjaśnień deklaruje jedynie optymalizację czasu pracy w zakresie rozbiórek części żelbetowych i ceglanych, brak jest wyjaśnień dotyczących zastosowania innej metody rozbiórki w zakresie demontażu pokrycia dachu. Ponadto powołując się na konkretny KNR stanowiący normę, wykonawca nie może samodzielnie zmieniać współczynników pracochłonności i w dalszym ciągu twierdzić, że kalkulacja opiera się na przywołanym KNR. Zmiana współczynników pracochłonności sprawia, że podstawą do wyceny staje się „kalkulacja własna”, a nie przedmiotowa norma. W przypadku oparcia się o własne kalkulacje koszt wykonania zadania staje się niższy niż koszt wnikający z KNR, zatem wykonawca winien szczegółowo wyjaśnić przyjęty sposób i technologię prowadzenia prac, które uzasadniają przyjęcie niższej ceny. Widać zatem wyraźnie, że wykonawca zaniżył koszt wykonania tego zakresu z 15 137,10 zł, który wynika bezpośrednio z przywołanej przez niego podstawy KNR, na 11 538,11 zł, bez przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wskazał, iż wykonawca do swojej kalkulacji przyjął wykorzystanie 28-tonowej koparki na gąsienicach, oraz że zastosowanie takiego sprzętu ma skrócić aż czterokrotnie odrywanie papy ze stropodachu o powierzchni 1210 metrów kwadratowych, co jest o tyle niemożliwe że tak duży sprzęt nie ma możliwości wjazdu na strop, a wyburzanie stropu pokrytego papą jest niezgodne z wymogiem bezwzględnej segregacji tych odpadów. Kolejnym uchybieniem jest pozycja nr 20 w kosztorysie wykonawcy dotyczącą tego samego zakresu robót, lecz na drugim obiekcie. Tutaj wykonawca również wprowadza swój własny współczynnik redukujący czas pracy aż czterokrotnie, ale w tym przypadku brak jest zastosowania jakiegokolwiek sprzętu pomocniczego. Mamy więc do czynienia z dwoma identycznymi zakresami robót, jednak w jednym z nich wykonawca przyjmuje cenę jednostkowa wynoszącą 8,53 zł w drugiej pozycji cenę 3,12 zł. Oczywiste jest zatem, że do wykonania takiego zakresu niezbędnych jest 193,93 godzin, które przemnożone przez deklarowaną przez wykonawcę stawkę godzinową 19,00 zł generują końcową cenę jednostkową wynoszącą 12,51 zł za demontaż jednego metra pokrycia dachu - w żadnym przypadku nie jest to zatem deklarowana przez AKPE cena 3,12 zł. Powyższy dowód w matematyczny i jednoznaczny sposób obrazuje, że w tym przypadku kosztorys AKPE zawiera błędy i nieścisłości. Wykonawca nie wyjaśnił w żaden sposób jak zamierza aż czterokrotnie zoptymalizować czas pracy, a przyjęcie ceny za wykonanie tego zadania w kwocie 1 479,40 zł jest niezgodne z deklarowaną przez niego stawką godzinową, oraz co więcej jest niezgodne z minimalną stawką za pracę wynoszącą w bieżącym roku 17,00 zł, ponieważ aby spełnić przyjętą przez wykonawcę cenę 1 479,40 zł należałoby przyjąć cenę roboczogodziny na poziomie 4,75 zł zgodnie z poniższą kalkulacją. Wykonawca powołując się na Katalog KNR 401 1111 02 dotyczący rozszklenia otworów okiennych, samodzielnie i niezgodnie z tym katalogiem wprowadza współczynnik redukujący czas pracy aż siedmiokrotnie, natomiast nie wykazuje żadnych okoliczności mających wpływ na optymalizację tego zakresu. Wykonawca nie wykazał w tej pozycji żadnych dodatkowych kosztów pracy maszyn lub urządzeń, które mogłyby wpłynąć na tak znaczące przyspieszenie robót i skalkulował jedynie pracę fizyczną. Tutaj również w sposób matematyczny udowodnione jest, że zaoferowana przez wykonawcę kwota nie spełnia deklarowanej przez niego ceny minimalnej za pracę. Do wykonania takiego zakresu pracy w sposób ręczny, za kwotę przyjętą przez wykonawcę, wynoszącą razem z narzutami 2 687,18 zł i tym samym przy cenie jednostkowej wynoszącej 3,20 zł, niezbędne jest przyjęcie kosztów pracy na poziomie około 2,85 zł zgodnie z poniższym przykładem. Widać więc jednoznacznie, ż​ e proceder wprowadzania przez wykonawcę współczynników redukcji czasu pracy stwarza jedynie pozory przyjęcia stawki za pracę w wysokości 19,00 zł za godzinę, a​ w rzeczywistości realne stawki są wielokrotnie niższe i są niezgodne z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Jako że wykonawca przedstawia swój kosztorys w sposób szczegółowy, widzimy, że nie uwzględnił on w tym zakresie żadnych innych elementów, technologii, maszyn czy urządzeń które mogłyby tłumaczyć tak drastyczne przyspieszenie tempa prac. W związku z powyższym nie wyjaśnił w sposób wiarygodny oferowanej przez siebie rażąco niskiej ceny. Kolejna nieścisłość w pozycji nr 4 dotyczącej transportu i utylizacji szkła. Wykonawca tym razem powołał się na kalkulację własną, nie można mu zarzucić błędnie przyjętego czasu pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, że przedmiar zamawiającego wyraźnie dotyczy transportu i utylizacji - a w tym przypadku brak jest kosztów transportu. Wykonawca zawarł ​ swojej kalkulacji jedynie koszt samej utylizacji, bez skalkulowania czasu pracy samochodu niezbędnego do transportu w odpadu w miejsce składowania oraz brak jest kosztu załadunku. Zamawiający wyraźnie wskazał, w jaki sposób należy sporządzić wyjaśnienia, wskazując na konieczność podania szczegółowej kalkulacji, a także udowodnienia że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż Katalogi Nakładów Rzeczowych nie mają statusu przepisów bezwzględnie obowiązujących. W chwili obecnej problematyka metod i podstaw kosztorysowania robót budowlanych nie są objęte żadnymi aktami prawnymi. Dostępne na rynku Katalogi Nakładów Rzeczowych - KNR, Katalogi Scalonych Nakładów Rzeczowych - KSNR, Kosztorysowe Normy Nakładów Rzeczowych – KNNR, czy wreszcie indywidualnie opracowywane normatywy i analizy wykorzystania stosownych czynników produkcji tworzące jedyną dostępną obecnie i z tego też względu powszechnie stosowaną bazę, nie posiadają jednak żadnej mocy prawnej i mają wyłącznie charakter fakultatywny. Istniejący wcześniej obowiązek korzystania z normatywów wspomnianej bazy, został zniesiony poprzez ustawę o​ cenach z dnia 5 lipca 2001 r., która liberalizując przepisy w sprawach kalkulacji cen umownych, zdezaktualizowała rozporządzenie z dnia 13 lipca 2001 r., w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. W powołanej ustawie zabrakło delegacji do wydania kolejnych rozporządzeń w sprawie metod kosztorysowana oraz określania zasad opracowywania kosztorysowych norm nakładów rzeczowych. Miało to ścisły związek z art. 2 ust. 1 tejże ustawy, stanowiącym że „ceny towarów i usług uzgadniają strony zawierające umowę” i ostatecznie przesądziło o swobodzie w doborze metod i podstaw kalkulacji kosztorysowej na użytek rozliczeń między stronami umów budowlanych. Zamawiający podkreślił, iż w/w wymienione Katalogi opracowane w większości w latach osiemdziesiątych XX wieku nie obejmują nowych materiałów budowlanych, nowoczesnych technologii i metod organizacyjnych, które dynamicznie zaczęły się rozwijać w Polsce pod koniec lat 90-tych. Z powyższych względów wprowadzanie współczynników redukcyjnych jest uzasadnione w szczególności w przypadku, gdy dane roboty wykonywane są z udziałem specjalistycznych maszyn i urządzeń, których aktualna wydajności jest wielokrotnie wyższa niż w przypadku urządzeń dostępnych w czasie tworzenia przedmiotowych Katalogów Nakładów Rzeczowych. Wartość przedmiotu zamówienia, została oszacowana przez zamawiającego na podstawie przedmiarów sporządzonych na zlecenie zamawiającego. Wartość ta została określona przez zastosowanie w przedmiarach podstaw wycen właściwych dla rozbiórek metodą ręczną, a nie mechaniczną, np. na rozbiórkę elementów żelbetowych zastosowano pozycje wg KNR 4-040305-03, wg której ceny jednostkowe robót są kilkukrotnie wyższe od cen jednostkowych właściwych dla metody mechanicznej. Zgodnie z wyjaśnieniami AKPE, przeszacowanie kosztów rozbiórki obiektów jest zjawiskiem bardzo częstym wskutek stosowania niewłaściwych dla rozbiórek mechanicznych, podstaw wycen w pozycjach kosztorysu. Okoliczność ta została wskazana w wyjaśnieniach AKPE w pkt. 9 i 10 wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu użycia przez AKPE, w celu rozebrania pokrycia dachowego z​ papy na betonie, zamawiający wskazał, że nie jest uprawniony do oceny technologii robót przyjętej przez wykonawcę. Nie sposób wykluczyć, iż rozebranie pokrycia dachowego przy użyciu koparki będzie jedynie etapem przejściowym umożliwiającym następnie dokonanie wymaganej przez zamawiającego segregacji odpadów w szczególności odseparowania papy od gruzu. Odnosząc się do kwestii stawki godzinowej, AKPE w swoich wyjaśnieniach wprost wskazał, iż przyjął stawkę za roboczogodzinę w wysokości 19,00 zł, tj. stawkę dopuszczoną przez prawo. Także w każdej pozycji kosztorysu, podstawą kalkulacji jest w/w stawka ​ związku z powyższym nie sposób w tym zakresie zgodzić się z stanowiskiem odwołującego jakoby koszty pracy w przedstawione przez AKPE były niezgodne z prawem. Stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł netto oraz narzuty kosztorysu w jednoznaczny sposób przedstawiają koszty pracy przy realizacji przedmiotowego zadania. Podsumowania każdego z działów kosztorysu jak też podsumowanie całego kosztorysu w sposób jednoznaczny przedstawiają koszty pracy (robocizny) w cenie poszczególnych części zadania (działów kosztorysu), jak też w całym zadaniu (cenie ofertowej). W związku z​ powyższym stwierdzenie odwołującego o braku przełożenia na możliwość analizy kosztów założonych przez AKPE jest bezpodstawne. Jedynym „elementem kalkulacyjnym” właściwym dla wyceny robót budowlanych jest kosztorys. W kosztorysie zawarte są również wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów (R, M, S). Ponadto podawanie kosztów pracy jednej osoby w skali miesięcznej jest bezcelowe, gdyż równe jest ono iloczynowi stawki za roboczogodzinę i ilości roboczogodzin w miesiącu, a ilość roboczogodzin jest inna w każdym z miesięcy. Kolejny zarzut odnosi się do pozycji nr 3.d.1 dotyczącej wyceny rozszklenia otworów okiennych i przyjęcia współczynnika korygującego na poziomie 0,15. Według stanu wiedzy zamawiającego pracownik wyposażony w sprzęt ochrony indywidualnej tj. ubranie robocze, rękawice ochronne oraz okulary ochronne lub przyłbicę ochronną głowy oraz narzędzia ręczne typu młoty, łom, przecinak jest wystarczającymi narzędziami do rozszklenia otworów okiennych w trakcie prac rozbiórkowych. Możliwość wprowadzenia przez wykonawcę współczynników redukcyjnych mogła wynikać z dostosowania nakłady do rzeczywiście ponoszonych, wstawiając przy podstawie wyceny dopisek „analogia”. Ponadto jest to pozycja z katalogu KNR 4-01 i nie powinna być stosowana przy robotach rozbiórkowych. Nakłady, wg tej pozycji obejmują inny znacznie większy i zarazem bardziej pracochłonny zakres prac. Mianowicie opis prac wg katalogu jest następujący. Wyszczególnienie robót: 1. Ostrożne wyjęcie szyb niezależnie od rodzajów i grubości szkła z oczyszczeniem wrębów i posegregowaniem szkła. Pozycja ta jest adekwatna dla robót remontowych, podczas których ostrożnie demontuje się szyby okienne w celu ich ponownego wykorzystania. Ponadto ostrożność jest niezbędna w celu nie uszkodzenia ram okiennych, których wręby czyści się w celu osadzenia w nich nowego oszklenia. Natomiast w przypadku robót rozbiórkowych nie występuje konieczność niezniszczenia oszklenia jak też ram okiennych i nakłady robocizny są znacząco niższe, wskutek czego uzasadnione było wprowadzenie współczynnika redukcyjnego 0,15. Dalszy zarzut odnosi się do transportu i utylizacji szkła w pozycji nr 4d.1 (Kalkulacja Własna). Wykonawca przyjął cenę 19,50 zł netto za utylizację stłuczki szklanej dla 8,38 ton. AKPE przyjął za podstawę wyceny kalkulacje własne, zamiast podanych w przedmiarach podstaw wyceny KNR. Zamawiający nie żądał wniesienia oferty na utylizację stłuczki szklanej, a na tym etapie postępowania nie sposób wykluczyć, iż wykonawca współpracuje z​ podmiotem, który utylizuje szkło za taką cenę. Zamawiający wskazał, że AKPE oświadczył że nie istnieją podstawy do stwierdzenia, ż​ e zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ minimalizują koszty na przykład utylizacji gruzu który na własnej bazie podają recyklingowi ​ wyniku którego powstaje kruszywo do celów budowlanych które jest materiałem sprzedawalnym, co pozwala na w pominiecie kosztów utylizacji gruzu oraz generuje w firmie przychody. Zdaniem zamawiającego, w świetle wyżej przedstawionych okoliczności, należał uznać, i​ ż zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Akpe jako zawierającej rażąco niską cenę. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AKPE GROUP sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje (KIO 2307/20, KIO 2324/20). Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w dniu 28 lipca 2020 roku, przeprowadził aukcję elektroniczną, a następnie pismem z dnia 3 sierpnia 2020 roku, wezwał przystępującego AKPE do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i​ wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto wymagał, aby wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący AKPE w dniu 6 sierpnia 2020 roku, złożył zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba wskazuje, iż norma z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (vide: wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jednoznacznie nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z​ dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego ​ trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny w rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych. Zdaniem Izby, należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z​ pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i​ dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, ​ poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; w wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018 r,, sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO 1001/17). Na tle stosowania ustawy ukształtowano podstawowe przesłanki interpretacyjne: 1)obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO ​ z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16). Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, ​ a także wątpliwych jej kosztów, 2)obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę (wyrok KIO z​ dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1056/19). Jednakże, przy szczegółowym sformułowaniu wymagań dotyczących wyjaśnień, zamawiający winien oceniać je przez pryzmat zasad określonych w wezwaniu - zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przez zamawiającego ustawy Pzp. Izba wskazuje, że wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące. Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z. lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas, gdy wykonawca wprawdzie złożył w wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19). W związku w faktem, iż zarzuty odwołań dotyczą takich samych okoliczności prawnych oraz faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o łącznym odniesieniu się do stanowisk stron postępowania oraz przystępujących wykonawców w obydwu sprawach. Izba w całości podzieliła stanowiska prezentowane przez odwołujących się wykonawców. Ponadto Izba wskazuje, iż celem udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest chęć jego pozyskania, co wynika z celu gospodarczego, jaki przyświeca prowadzeniu określonej działalności gospodarczej. Oczywistym jest, ż​ e działalność gospodarcza prowadzona przez przedsiębiorców w zakresie różnych dziedzin gospodarki, charakteryzuje się determinantami charakterystycznymi dla danego rodzaju działalności, którą kreuje również przedmiot zamówienia, co oznacza, że co do zasady, nie każdy wykonawca/przedsiębiorca będzie miał możliwość wzięcia udziału w każdym postępowaniu na zdecydowanie różny przedmiot zamówienia. Niemniej, jeżeli dany wykonawca ukierunkowany jest na realizację zadań w danej branży, to należy przypuszczać, że jest do tego uprawniony, a w szczególności, że posiada predyspozycje do realizowania właśnie takich zadań, przy czym predyspozycje te muszą być, co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jako likwidację obiektów budowlanych, czyli typową robotę budowlaną. W ramach dokumentacji postępowania zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej oraz przedmiarów opartych na bazie KNR. Izba stoi na stanowisku, iż sposób opisania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nie wykluczał możliwości optymalizacji wykonania zamówienia np. przez obniżanie współczynników. Jednakże w takim przypadku należy mieć na uwadze, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że będą zachodziły przesłanki do wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, to wykonawca, który dokonał takiej optymalizacji przez np. zmniejszenie współczynników, winien wykazać zamawiającemu, jakie okoliczności faktyczne umożliwiały mu dokonanie takiej czynności, tzn. jakie wykonawca zastosował oszczędności metody wykonania zamówienia, jakie wybrał rozwiązania techniczne, jakie miał wyjątkowo sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, które były jemu dostępne, czy też mógł wskazać na oryginalność swojego projektu. W przeciwnym razie, w ocenie Izby, wykonawca winien zastosować się do wytycznych zamawiającego opisanych w dokumentacji technicznej i​ przedmiarach. Przystępujący AKPE, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia, jednakże, w ocenie Izby, nie wypełniają one przesłanek opisanych przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym wykonawca ten nie wykazał, w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wszystkie aspekty podnoszone przez odwołujących w odwołaniach oraz na rozprawie znalazły swoje uzasadnienie. W szczególności Izba wskazuje na fakt, oceniając wyjaśnienia złożone przez przystępującego AKPE, iż wyjaśnienia te (06.08.2020 r.) nie obaliły domniemania zamawiającego, co do RNC oferty przystępującego AKPE. Wyjaśnienia mają charakter bardzo ogólny, w części opisowej odnoszą się one do kilku elementów, t​ j. przystępujący AKPE oświadcza, że jest samowystarczalny, jednakże na tę okoliczność żadnego dowodu nie powołuje, tym samym nie jest wiadomym, jaki faktycznie sprzęt, posiadany przez wykonawcę zostanie użyty do realizacji zamówienia. Przystępujący podał, że minimalizuje koszty utylizacji gruzu, który na własnej bazie poddaje recyklingowi, jednakże przystępujący nie wykazał czy posiada stosowne pozwolenia na przetwarzanie odpadów pod adresem siedziby przystępującego. Natomiast odwołujący (2307/20) złożył dowód z wydruku strony internetowej BDO, z którego wynika, że przystępujący nie posiada decyzji środowiskowej na przetwarzanie odpadów. Przystępujący okoliczności tej nie zaprzeczył, nie przedstawił też dowodu przeciwnego, co oznacza, że wyjaśnienia z dnia 06.08.2020 r., nie potwierdziły możliwości optymalizacji kosztów w tym zakresie, t​ j. w zakresie możliwości pominięcia kosztów utylizacji czy nawet, jak to podnosił przystępujący, generowania przychodów ze sprzedaży przetworzonego gruzu. Przystępujący AKPE w wyjaśnieniach wskazał na fakt, iż inne oferty w tym postępowaniu są bardzo zbliżone cenowo, jednakże okoliczność ta, w ocenie Izby, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie oferty przystępującego w zakresie RNC, albowiem to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma wykazać, a więc udowodnić, że jego kalkulacja, uwzględniająca jego indywidualne predyspozycje i możliwości daje mu realną przewagę nad innymi wykonawcami, a cena ofertowa jest prawidłowo skalkulowana. Ponadto, w wyjaśnieniach przystępujący podał, że w cenę ofertową wliczył ryzyko związane z wykonaniem zamówienia, jednakże nie podał w jakiej wysokości to ryzyko oszacował i w którą pozycję kosztorysu ją wliczył oraz oświadczył, że ceny uwzględniają wszelkie wymogi s.i.w.z., prawa oraz zasad sztuki budowlanej, które są oświadczeniami ogólnymi, blankietowymi, żądanymi praktycznie przez wszystkich zamawiających. Następnie przystępujący AKPE w wyjaśnieniach podał, że dokonał optymalizacji prac opisanych przez zamawiającego w przedmiarach, poprzez scalenie niektórych pozycji, przyjął też kalkulacje własne oraz dokonał korekty w kosztorysach. Jak już wcześniej Izba wskazywała, dopuszczalne jest optymalizowanie prac będących przedmiotem zamówienia, co stanowi naturalną konsekwencję walki rynkowej przedsiębiorców. Jednakże optymalizacja taka musi znaleźć swoje odzwierciedlenie ​ wyjaśnieniach wykonawcy składanych zamawiającemu. Przystępujący do wyjaśnień załączył kosztorysy dla części I i w II zamówienia, w których zostały podane określone prace, ceny za nie oraz współczynniki użyte przez wykonawcę. W żadnym miejscu wyjaśnień przystępujący nie wykazał, że zaoferowane ceny czy użyte współczynniki wynikają z​ obiektywnych możliwości, dostępnych tylko temu wykonawcy. Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący AKPE nie wykazał realności zaproponowanej ceny, a zatem stwierdzić należało, że oferta tego wykonawcy, w zakresie części I i II podlegała odrzuceniu, gdyż ocena złożonych wyjaśnień nie obaliła domniemania RNC w ofercie przystępującego AKPE, tym samym wypełniła się przesłanka z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izbę dziwi również okoliczność, wskazywana przez przystępujący AKPE na rozprawie, ż​ e wyjaśnienia składane zamawiającemu na pierwszym etapie postępowania (dotyczące RNC), po złożeniu ofert ale przed aukcją, stanowiły niejako „grę” konkurencyjną wykonawcy, który składając rzeczone wyjaśnienia nie chciał zdradzić taktyki cenowej przedsiębiorstwa, stąd ceny, jakie zaproponował w złożonych wyjaśnieniach (kosztorysie) musiały być wyższe, a zakres prac określonych danymi współczynnikami mógł być większy niż w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu po przeprowadzonej aukcji. Izba zdaje sobie sprawę, że celem aukcji jest pozyskanie przez zamawiającego jak najbardziej korzystnych ofert cenowych, jednakże nie mogą wypaczać sensu i sposobu realizacji zamówienia. Konkurowanie przez przedsiębiorców cenami jest jak najbardziej pożądane i dopuszczalne. Dziwi jednak, w jaki sposób wykonawca oszacował np. nakład pracy dla określonej roboty, gdzie w pierwszych wyjaśnieniach podał współczynnik zgodny z wymaganiami zamawiającego, natomiast po wygraniu aukcji, w wyjaśnieniach dokonał obniżenia tego współczynnika. Takie działanie wykonawcy może budzić wątpliwość, co do rzetelności przygotowanej oferty, której treść jest odpowiednio modyfikowana do sytuacji wykonawcy w postępowaniu. W zakresie dowodów zgłoszonych, na rozprawie, przez przystępującego Akpe, Izba wskazuje co następuje: a)dowód nr 1 (referencje) - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nie dotyczy zadania wykonywanego przez przystępującego – dowód oddalony przez Izbę, b)dowód nr 2 (zestawienie ofert, jakie zostały złożone dla miasta Opole wraz ​ z metryką projektu oraz protokołem odbioru końcowego) – dowód oddalony z uwagi na brak przekazania jego odpisu odwołującemu w sprawie KIO 2324/20 oraz przystępującemu w sprawie KIO 2307/20, c)dowód nr 3 (oferta z dnia 1.10.2020 r. uzyskaną od firmy T-W) – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nie dotyczy odpadów o kodzie wskazanym przez zamawiającego, nadto oferta została przedstawiona przystępującemu po terminie składania ofert – dowód oddalony przez Izbę, d)dowód nr 4 (2 oferty na odbiór oraz odbiór i utylizację szkła okiennego) – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w związku z oświadczeniem przystępującego o sposobie wykonywania prac, szkło (stłuczka) nie będzie odpadem o kodzie 17 02 02, czyli bez zanieczyszczeń, nadto jedna z ofert została przedstawiona przystępującemu po terminie składania ofert – dowód oddalony przez Izbę, e)dowód nr 5 (faktury oraz specyfikacja urządzenia – zwyżki) – faktury potwierdzają cenę za jaką przystępujący wynajmuje urządzenie, jednakże nie zostały one wykazane zamawiającemu na etapie składanych wyjaśnień – dowód oddalony przez Izbę, f)dowód nr 6 (zestawienie własne wraz z fakturami - dotyczące transportu maszyn) – faktury potwierdzają cenę, za jaką przystępujący nabywa usługę transportu maszyn i urządzeń, jednakże nie zostały one wykazane zamawiającemu na etapie składanych wyjaśnień – dowód oddalony przez Izbę. Ponadto dowody powyższe nie mogły zostać dopuszczone przez Izbę ze względów formalnych, gdyż nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem oraz nie zostały podpisane. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołujących związane z wpisem od odwołań (2 x 10 000,00 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocników (2 x 3 600,00 zł). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1477/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów), przy udziale wykonawcy: Sanitex Sp. z o. o. z Tryńczy (Tryńcza 120, 37-204 Tryńcza) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót InżynieryjnoTransportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Sygn. akt KIO 1477/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Gmina Pawłów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Krajków i Grabków, Gm. Pawłów”. Numer referencyjny: IGKiP.271.4.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 535766-N-2020. Wartość zamówienia jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (wykonawca Wod-Gaz) wskazał na naruszenie - w związku z odrzuceniem jego oferty - przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - bezzasadne uznanie, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 2) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp - przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo że przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący, Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uchylenie skarżonej czynności (odrzucenie oferty Odwołującego), 2a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub 2b) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy. Podał, że Odwołujący (...) posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność ewidentnie świadczy o posiadaniu tzw. interesu prawnego we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazał: (a) art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający lakonicznym pismem z dnia 22 maja 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”. Treść wezwania brzmiała następująco: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (...) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny”. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich dowodów, dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda, a po złożeniu szczegółowych wyjaśnień i dowodów Odwołującego (które w zupełności wystarczą do uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska a które zostały przez Odwołującego złożone na zasadzie „domyślania się” czego żąda Zamawiający) Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, nie są konkretne, wyczerpujące i nie udowadniają, iż cena nie jest rażąco niska. Tymczasem ugruntowana już doktryna w tym zakresie jasno przecież stanowi, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania ... przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu elementów. Również J. Nowicki podkreśla iż Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, ii wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony”. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający nie wskazał o jakie elementy ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie wyjaśnienia jakie uważał za stosowne - niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazał na wyroki KIO: 1498/13, 1399/14, 1135/15 oraz 82/20, stwierdzając, że w pierwszym wyroku KIO stwierdziła: „wezwanie do wyjaśnienia ceny należy formułować w formie pytań wskazujących elementy oferty, które podczas badania wzbudziły wątpliwości i które mają być wyjaśnione. Zbyt ogólnikowe formułowanie żądania wyjaśniania ceny powoduje, iż wykonawca może się jedynie domyślać w jakim kierunku mają być przygotowane wyjaśnienia, ale nie wie czy domysły jakimi się kieruje są zgodne z niewyartykułowanymi intencjami zamawiającego”. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w drugim wyroku, w którym wskazano m.in., że (...) w sytuacji gdy pytanie zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty, a więc ma ogólny charakter i nie precyzuje przyczyn wątpliwości zamawiającego co do ceny, to zamawiający nie może czynić wykonawcy zarzutu przedstawienia ogólnikowych wyjaśnień”. Również w ostatnim z przywołanych wyroków z br. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji albowiem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób rzetelny i nie budzący wątpliwości udowadniają, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób precyzyjny określił składowe mające wpływ na zaoferowaną cenę, które Zamawiający kwestionuje bez wyraźnych powodów, nie wskazując przy tym podstawy do takiego kwestionowania. Nie bez znaczenia jest fakt, że Zamawiający prowadził równolegle drugie postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji o tożsamych parametrach które to postępowanie rozstrzygnął dokonując wyboru oferty za cenę - 3.115.294,80 zł brutto za wykonanie 7 305 mb kanalizacji, co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji cena wynosi 426,46 zł brutto. Natomiast przenosząc sposób oceny oferty pod względem badania rażąco niskiej ceny Odwołującego który zaoferował wykonanie 9091 mb kanalizacji za kwotę 3 689 000,00 zł brutto, co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji cena wynosi 405,83 zł brutto za mb. W tym przypadku Zamawiający uznał wykonanie kanalizacji za cenę zaoferowaną przez Odwołującego za niemożliwą do wykonania, a przecież zawsze wykonanie dłuższego odcinka kanalizacji przekłada się na zmniejszenie ceny 1 mb kanalizacji z uwagi na zmniejszone koszty wykonawstwa. W zaistniałej sytuacji gdzie Zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ograniczył się do jednozdaniowego wezwania, to w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że Zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Odwołujący ma świadomość, że skorzystać z możliwości ponownego wezwania do wyjaśnienia elementów ceny, Zamawiający musi mieć na uwadze, że: może prowadzić konsultacje wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca udziela rzetelnych wyjaśnień popartych dowodami, a niektóre z elementów tych wyjaśnień wymagają doprecyzowania. Opinia UZP (dostępna na stronie urzędu) dotycząca badania rażąco niskiej ceny wskazuje, że: „(...) żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Biorąc pod uwagę że Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na żadne elementy zaoferowanej ceny które należy wyjaśnić to ta zasada ponownego wezwania uszczegółowienia wyjaśnień nie będzie naruszona.” Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej ale dopuszczalne jest przedłożenia dalszych wyjaśnień których Zamawiający nie żądał. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę »na pierwsze wezwanie«. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli wezwanie były precyzyjne a wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W sytuacji wyjaśnienia rażąco niskie ceny będącej przedmiotem wniesionego odwołania trudno mówić o wystarczającym lub nie wystarczającym wyjaśnieniu zaoferowanej ceny skoro swych potrzeb w wezwaniu do wyjaśnienia nie określił Zamawiający. Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, w tym przypadku: sygn. akt. KIO 77/16, (...) stwierdzając, że (...) art. 90 ust 1 ustawy (...) pozwala zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie o wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podtrzymał decyzję dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził w szczególności, że (.) u podstaw negatywnej oceny oferty Odwołującego legła treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego, co zdaje się sugerować Odwołujący. Żaden przepis nie określa elementów, które zobowiązany był zawrzeć zamawiający w treści wezwania. Stąd, działając w granicach prawa Zamawiający ma swobodę co do sposobu wezwania. Podstawą wezwania do wyjaśnień było zaistnienie przesłanki, o której mowa w art. 90 ust. 1a, a więc 30 % różnica pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia i średnią arytmetyczną. W takiej sytuacji na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień, nawet jeśli nie stwierdził określonych obszarów swojego zainteresowania. Oczywiście, gdyby zamawiający uznał, że któryś element oferty, w szczególności jakaś konkretna część składowa ceny budzi jego wątpliwości wówczas miałby obowiązek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zaś ust. 1a. Wiązałoby się to z tym, że musiałby wskazać, które konkretnie elementy wzbudziły jego wątpliwości. Natomiast, jeśli podstawą wezwania był art. 90 ust. 1a, który wymusza niejako automatyczne wezwanie spowodowane czynnikami arytmetycznymi narzuconymi przez ustawodawcę to trudno nakładać na zamawiającego obowiązek precyzowania konkretnych obszarów do wyjaśnień. Wskazał na wyrok KIO 1056/19, w którym zaznaczono, że zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena postawy wykonawcy może być częściowo zależna od działań zamawiającego jednak przy wezwaniu w trybie art. 90 ust. 1 nie zaś ust. 1a. W Świetle odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe obarczanie zamawiającego odpowiedzialnością za nienależyte złożenie wyjaśnień i nie złożenie dowodów. Odwołujący powołał w swojej argumentacji wyroki KIO 1498/13, KIO 1399/14 które wydane zostały w poprzednim stanie prawnym. Z kolei w wyroku KIO 82/20 rozstrzygnięcie Izby opierało się głównie na przyjęciu, że wykonawca złożył wyjaśnienia i dowody na wystarczającym do oceny poziomie. Wykonawca złożył przede wszystkim kosztorys obrazujący ceny jednostkowe, czego nie uczynił Odwołujący w mniejszym postępowaniu. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że zarzut związany z treścią wezwania należ uznać za spóźniony, gdyż wykonawca mógł kwestionować tę czynność w zawitym terminie biegnącym od dnia jej dokonania tj. od 22.05.20 r._Odnosząc się do kwestii weryfikacji ceny oferty wykonawca, zdaniem Zamawiającego nie dość, że nie zaprezentował w jaki sposób skalkulował cenę, to nie załączył również stosownych dowodów, a dokumenty przedłożone w formie ofert od podwykonawców nie zostały przez wykonawcę należycie skomentowane. Trudno bowiem uznać, że wskazanie cen zakupów określonych elementów dla zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych byłoby wystarczające. Zakup określonych urządzeń czy materiałów to jedynie mała część całego zamówienia. Stąd, należało przyjąć, że złożone wyjaśnienia są nie wystarczające. Odwołujący, jak wynika ze str. 3 wyjaśnień nie miał wątpliwości, jakie aspekty powinien wyjaśnić, gdyż powołał się wprost na te wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia, koszty pracy itd. Określenie samodzielnie przez Odwołującego obszarów do wyjaśnień stoi w sprzeczności z tezą, iż zamawiający nie określił szczegółowego wezwania. Wykonawca był w stanie bowiem udzielić i nie musiał się domyślać intencji zamawiającego, który powołał się na ww. przepis. Jednak problem udzielonych wyjaśnień polega na tym, że mają one charakter deklaratoryjny i opierają się na ogólnych oświadczeniach bez potwierdzenia w dowodach, na co powołał się zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia oferty. I tak wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał kilka okoliczności: 1) Posiadanie bogatej bazy pojazdów i bazy sprzętowej, przy czym wykonawca nie wykazał np. poprzez faktury zakupu albo dowody rejestracyjne, iż faktycznie je posiada oraz nie wyjaśnił jak wpływa to na poziom zaoferowanej ceny 2) Dysponowanie wykwalifikowanym personelem jednak wykonawca nie przedłożył umów o pracę i nie wykazał, a jedynie oświadczył, że wynagrodzenie jest zgodne z przepisami o płacy minimalnej. 3) Uwzględnienie uwarunkowań gruntowych i geograficznych, lecz wykonawca nie wskazał dowodów na uwzględnienie w cenie np. wykonania odwiertów czy badań. 4) Uwzględnienie przyznanych rabatów na urządzenia i materiały — jednak wykonawca nie wykazał poziomów tych upustów 5) Wycena oferty obejmowała narzuty w postaci kosztów pośrednich i zysku jednak z powodu braku załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji np. w formie kosztorysu wykonawca nie poinformował jakie zastosował ceny jednostkowe poszczególnych robót budowlanych a jedynie zadeklarował, że są one zgodne z cennikiem Sekocenbud, co również nie zostało wykazane. Kosztorys ofertowy umożliwia weryfikację założeń, jakie przyjął wykonawca przy opracowywaniu oferty — wskazuje, czy oferowany przedmiot jest poprawny, zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i prawidłowo wyceniony a więc stanowiłby ewentualny dowód. 6) Wykonawca powołał się na otrzymaną pomoc publiczną, z której rzekomo sfinansował zakup maszyn jednak nie wskazał w jakiej wysokości i w jaki sposób przekłada się to na obniżenie ceny. Na cenę oferty wpływ mają raczej koszty eksploatacji sprzętu, nie zaś koszty jego zakupu. Wszystkie powołane pozostają gołosłowne, gdyż nie mają poparcia w dowodach. Jedynym elementem wykazanym są ceny za zakup materiałów, które jednak w całkowitej cenie za zamówienie stanowią tylko część. Dla zamówienia na roboty budowlane ceny materiałów mają drugorzędne znaczenie, a skoro wykonawca nie poinformował o cenach jednostkowych poszczególnych robót i nie wykazał jakie poniesie koszty zatrudnienia pracowników należało uznać, że złożone w tym częściowym zakresie dowody są niewystarczające. Gdyby zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia niepoparte dowodami nałaziłby się na zarzut naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 90 ust. 2 ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. I pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający wezwałby do wyjaśnień, a wykonawca nie udzieliłby jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Ponownie wskazał na orzecznictwo w tym przypadku KIO: 23/18 i 503/18, podkreślając, że (...) jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami. Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, określona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała, co było jest okolicznością bezsporną. Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec wezwania zamawiającego. W ocenie zamawiającego analiza złożonych przez Odwołującego musi prowadzić do wniosku, iż w tej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej staranności. Odwołujący przesłał wyjaśniania niepoparte stosownymi dowodami. Obowiązek złożenia dowodów wynika zarówno wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień. W tym stanie rzeczy ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby nieuprawnione a ofertę należało odrzucić. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Sanitex Sp. z o.o. z Tryńcza wnosząc (jak zamawiający) o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie: 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne jego zdaniem uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 4) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie zostało przeprowadzone w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na realizację inwestycji przewidział kwotę brutto 5 261 659,82 zł. W postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: „INSTALBUD” sp z o.o. z ceną 9 704 760,35 zł; 2) WOD-GAZ” - 3 689 000 00 zł; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o. - 5 462 495,19 zł; 4) Przedsiębiorstwo Budowlane „Budomont” Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum - 5 392 935,00 zł; 5) Sanitex” Sp z o.o. 4 769 940,00 zł; 6) „EKOKANWOD” C. i P. sp. j. 5 891 700,00 zł O wyjaśnienie ceny ofertowej w piśmie z dnia 22.05.2020 r. został wezwany Odwołujący WOD-GAZ” z uwagi na cenę oferty w kwocie 3.689.000 zł. W tym wezwaniu co do meritum - wskazano: (...) Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (...) Prawo Zamówień Publicznych (.....) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia i stosowne dowody należy złożyć w terminie do dn. 27.05.2020 r”. Niewątpliwie to wezwanie jest wezwaniem ogólnym, jednakże w tym przypadku należy mieć na uwadze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w których Zamawiający w punkcie 13.9 do 13.12 opisał mechanizm dla procedury badania, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Na okoliczność tej procedury badania wskazano: „13.9. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę na podstawie art. 2 ust. 3—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. a. minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 13.10. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: a) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10., chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; b) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10. 13.11. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. 13.12. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wezwaniu z dnia 22.05.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę (dwukrotnie) na obowiązek przedłożenia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 maja 2020 r. w których: na str 1 podał informacje o działalności firmy i bogatej (jak zaznacza wykonawca) bazie sprzętowo-transportowej deklarując, że: „Sprzęt, którym dysponujemy pozwala wykonać powyższe zamówienie w stosunku krótkim czasie w prawidłowy sposób. Sprzęt, który używamy jest nowy, a co za tym idzie również nowoczesny pod względem rozwiązań technicznych”. • • na str 2 i str 3, które stanowią powtórzenie tych samych treści podał, że: „Poniżej przedstawiamy elementy kalkulacji ceny ofertowej, gdzie cena zakupu poszczególnych/najważniejszych materiałów kształtuje się następująco: (.). Dalej wymienia w 15 pozycjach materiały i podaje ceny za mb (lub komplet lub wartość zakupu), (jak wskazał) materiały, co do których „Wykonawca przed sporządzeniem oferty zwrócił się z zapytaniem do Firm o przedstawienie ofert cenowych na materiały i urządzenia niezbędne do wybudowania sieci kanalizacyjnej.” • na str 4 wymienił pozycję 16 i deklarował, że: „materiały posiadają odpowiednie atesty i certyfikaty oraz aprobaty techniczne. Materiały odpowiadają zapisom projektu budowlanego i specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Dalej (także na str 4 i str 5) wskazał: „Wykonawca kalkulując cenę oferty założył narzut kosztów pośrednich w wysokości 25,5% oraz zysk w wysokości 15%. Na generowanie niskich kosztów ma wpływ bycie małym przedsiębiorcą, dysponowanie kadrą o wieloletnim doświadczeniu zawodowym oraz stosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia za pomocą właściwej organizacji pracy i wydajności oraz przy wybraniu najnowszych rozwiązań technicznych. Wykonawca posiada własną piaskownię piasku, na którą posiada koncesję wydaną przez Starostę Buskiego. Również koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (czyli 2.600,00 złotych obowiązującego w 2020 roku) ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm., Dz. U. 2015r. poz. 2008 oraz z 2016r. poz. 1265). Wykonawca dokonując oceny, zastosował podstawy wyceny wg katalogów norm rzeczowych, stosując własne współczynniki do norm adekwatne do możliwości wykonawstwa, uwzględniając posiadanie nowoczesnego sprzętu, a ceny robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi cenami wg SEKOCENBUDU, ustawy o minimalnym za pracę obowiązujących obecnie na rynku. Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania wykonania i odbioru zgodnie ze sztuką budowlaną. Wykonawca współpracuje od lat ze stałymi dostawcami materiałów i urządzeń (hurtowniami, producentami materiałów i urządzeń), dlatego też korzysta z rabatów na materiały i zakupuje je po korzystnych, konkurencyjnych cenach. Zaoferowana cena jest ceną pokrywającą wydatki wykonawcy związane z realizacją zamówienia, jest ceną realną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również jest ceną wiarygodną i nie oderwaną od realiów. Za tą cenę jest możliwe należyte zamówienia. Sposób ukształtowania ceny wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Warto również wskazać, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską cenę, należy badać ogólną cenę oferty, a nie oceniać poprawność wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty, ponieważ zamawiający nie powinien oceniać poszczególnych cen jednostkowych lecz cenę całej oferty. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest pochodną ogólnej sytuacji rynkowej, jak też istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej branży, rzutującej, na ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku, aby uzyskać zamówienie. Zaoferowana cena pokrywa koszty realizacji zamówienia oraz zapewnia osiągnięcie minimalnego założonego zysku. Wykonawca kalkulując cenę oferty brał pod uwagę wyłącznie koszt realizacji zamówienia oraz założony zysk. Kalkulację opierał na rzeczywistym doświadczeniu na rynku robót. Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia. Wykonawca informuje również, że uzyskał pomoc publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007r., Nr 59, poz. 404 ze zm.) na podstawie umowy o dofinansowaniu projektu w ramach Działania 1.1 „Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw” Oś I „Rozwój Przedsiębiorczości” na „Zakup nowoczesnych maszyn w celu podniesienia konkurencyjności i innowacyjności firmy „ WOD-GAZ”. W ramach przyznanej pomocy zostały zakupione nowoczesne maszyny (koparko ładowarki, spycharka, samochody ciężarowe), które będą również uczestniczyć w realizacji zadania związanego z budową sieci kanalizacyjnej. Zakupiony sprzęt jest sprzętem nowym, ekonomicznym co przedkłada się na niskie koszty jego utrzymania, mniejsze zużycie paliwa oraz większą szybkość wykonania prac. Firma „WOD-GAZ” nie przewiduje powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Podane powyżej czynniki miały również wpływ na skalkulowanie ceny oferty. Reasumując wskazujemy, że oferowana przez nasze konsorcjum Firm, cena dla przedmiotowego zadania nie jest ceną, którą należy kwalifikować jako rażąco niską w szczególności w świetle sytuacji na rynku usług robót budowlanych. Wykonawca oświadcza, że zadanie związane z budową kanalizacji sanitarnej w miejscowości Krajków i Grabków, gmina Pawłów, wykona za zaoferowaną cenę ofertową zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz w wyznaczonym terminie, nie pomniejszając jakości wykonania robót i udzielając gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ”. Do tych wyjaśnień jako dowody żądane w wezwaniu dołączono 4 handlowe oferty cenowe: trzy - od firmy handlowej Neptun i jedną - od firmy Hydro-Marko. W pierwszej ofercie (od firmy neptun) dotyczącej m.in. rur zastrzeżono jej ważność, co do cen w przypadku realizacji całości zamówienia. W toku rozprawy wykonawca Przystępujący podnosił, że ilości są zawyżone (czemu Odwołujący się nie sprzeciwił) i dotyczyć muszą dostaw także na rzecz innych zamówień. Także Przystępujący zwracał uwagę na pozycję 4 z wyjaśnień (str 2 i powtórzenie ze str 3), że wymienione rury nie dotyczą (bez protestu Odwołującego) tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w decyzji z dnia 26.06.2020 r. wskazał, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (.) ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami”. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu tej decyzji, że: wyjaśnienia złożone (...) są jednak bardzo ogólne i zawierają jedynie informacje o bazie sprzętowej i jednostkowych cenach materiałów, które są dostępne na wolnym rynku dla wszystkich Wykonawców biorących udział postępowaniu oraz w żaden sposób nie przedstawiają żadnych konkretnych wyliczeń czy szczegółowych kalkulacji”. Niewątpliwie załączone do wyjaśnień oferty cenowe na materiały i urządzenia od dwóch dostawców niewiele wnoszą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które ogólnie ograniczyło się do stwierdzenia, że wzięło pod uwagę te składowe, co nie dawało Zamawiającemu możliwości ich weryfikacji w jakikolwiek sposób. Z uwagi na znaczną dysproporcję w stosunku do pozostałych cen ofertowych w postępowaniu wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzają w jaki sposób cena ofertowa Konsorcjum mieści się w zakresie cen oferowanych na rynku usług związanych z budownictwem sieci kanalizacyjnych. Brak jest również w wyjaśnieniach Konsorcjum dowodów na ustalenie, że cena przyjęta została biorąc pod uwagę minimalne wynagrodzenie za pracę na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym minimalnej stawki godzinowej wymaganej przepisami prawa pracy. Informacja Konsorcjum o uzyskaniu pomocy publicznej na zakup maszyn nie ma wpływu na obniżenie wartości oferty w stosunku co do cen pozostałych wykonawców, a jedynie potwierdza dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego sprzętem technicznym. Ponadto założenie przez Konsorcjum zysku w wysokości 15% jest zaprzeczeniem wskazanego sposobu na obniżenie ceny oferty a tym samym uzyskania konkurencyjności zaoferowanej wartości realizacji przedmiotowego zadania. Z uwagi na warunki geologiczne występujące w gminie Pawłów (w tym miejscowościach sąsiednich, gdzie wybudowano już sieć kanalizacji sanitarnej w b. trudnych gruntach skalistych oraz rumoszach skalnych) Zamawiający w pkt 12.5.2 i 15.5.4 SIWZ wyraźnie zastrzegł konieczność wykonania dodatkowych przewiertów w ilości ok. 1000 mb oraz wykonania wykopów w ściankach szczelnych ok. 200 mb, co dodatkowo podnosi wartość kosztów zrealizowania inwestycji. Świadczy to fakcie, iż Wykonawca w swej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji inwestycji i w sposób nierzetelny dokonał obliczenia ceny. Mając powyższe na uwadze należało zgodzić się z Zamawiającym, że wyjaśnienia Konsorcjum nie są konkretne, i nie pozwalają Zamawiającemu przyjąć bez żadnych wątpliwości, że zaoferowana cena pozwoli na terminowe i zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie Zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy nie udowadniają zatem w sposób maksymalnie rzeczowy, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący najmniejszej wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia”. W odwołaniu wykonawca nie odnosi się do tych okoliczności. Zarzuty jakie podnosi w odwołaniu są skierowane do treści wezwania z dnia 22 maja 2020 r., jednakże w odpowiedzi na to wezwanie oświadczył, że: „Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia.” Izba zwraca uwagę, że w punkcie 12.6. SIWZ zawarto wytyczne, co do podstaw ustalania ceny ofertowej: „Cena ofertowa powinna wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys ofertowy według wzoru druku kalkulacji wartości kosztorysowej określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, według kolejności pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Wykonawca celem sporządzenia kosztorysu ofertowego wykorzystuje pomocniczo przedmiar robót. Kosztorysy ofertowe należy opracować zgodnie z załączonymi przedmiarami z podsumowaniem wartości poszczególnych rozdziałów i elementów robót, wraz z dołączeniem tabeli elementów scalonych. Wykonawcy zobowiązani są do wyceny wszystkich pozycji przedmiaru zgodnie z ich opisem. Jeżeli jakieś roboty zdaniem wykonawcy powinny być zgodnie z dokumentacją techniczną ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym a nie są podane w przedmiarze robót, to wykonawca powinien je przyjąć do wykonania w kosztorysie ofertowym. W przypadku różnic pomiędzy dokumentacją techniczną a przedmiarem robót wykonawca zobowiązany będzie uwzględnić w pierwszej kolejności dokumentację techniczną”. Zatem wezwany wykonawca mógł jako dowód przedstawić właśnie taki dokument, który musiał dysponować, chociażby dlatego, że stanowił on wymaganą podstawę do obliczenia ceny ryczałtowej i także ten wykonawca, (gdy oferta zostałaby najwyżej oceniona) mógł być wezwany do jego złożenia. Reasumując, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu (także na rozprawie), w części dotyczącej uzasadnienia zarzutów odwołania, sprowadza się do żądania wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas gdy zarzuty odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. Także na rozprawie (poza ogólnymi stwierdzeniami) nie odniesiono się do ustaleń Zamawiającego i nie podano, które elementy wyjaśnień świadczą o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania - w tym stanie faktycznym - nie odniesiono się do okoliczności, które miałby przemawiać za uznaniem, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami miałby uznać cenę za realną. Niewątpliwie odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, szczególnie gdy kwestionowana jest czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 lub art 90 ust 3 Pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 18 …

…Sygn. akt: KIO 411,413,450/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska PrzewodniczącyRenata Tubisz Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego oraz 2 marca 2020 roku przez wykonawców: 1) DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (KIO 411/20) 2) FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (KIO 413/20, KIO 450/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: sygn. akt KIO 411/20 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2) Foxmet Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach sygn. akt KIO 413/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 3) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach sygn. akt KIO 450/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; orzeka: A. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 411/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Dominex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. B. 1. uwzględnia w części odwołanie KIO 413/20 i KIO 450/20 nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. Odrzuca w części odwołania KIO 413/20 i KIO 450/20 w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do ofert wykonawców ZK S.c. i Dominex 3. kosztami postępowania obciąża: 3.1. Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu oraz Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i: 3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisów od odwołań; 3.3. zasądza: a) od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę w wysokości 18 133 zł 34 gr (słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem zwrotu 2/3 części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego; b) od Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawach KIO 413/20, KIO 450/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Członkowie: UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 411/20 Dnia 26 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 p. 6 i art. 180 ust. 4 oraz 182 ust. 1 p. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca DOMINEX Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Dominex”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie „Likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem „Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II” prowadzi Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 05 listopada 2019 pod nr 618431-N-2019. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty DOMINEX w dniu 21 lutego 2020 roku. Czynność Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty DOMINEX na skutek przyjęcia, iż ocena złożonych wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiającego o dorzuceniu oferty Odwołującego 1, albowiem nie zawiera ono uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, jak również pogłębionej analizy prawnej, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący 1 wnosił o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty D0MINEX; 2. nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie oferty DOMINEX, w tym przedstawionych wyjaśnień i dowodów; 3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania wg norm przepisanych. Odwołujący 1 o zaskarżonej czynności dowiedział się w dniu 21 lutego 2020 roku na skutek zawiadomienia drogą korespondencji e-mail. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 21 lutego 2020 Zamawiający zawiadomił DOMINEX o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia były normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdziła, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dla Odwołującego 1 bezspornym pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 1 PZP zakreśla następujące parametry, według których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. Poz. 847); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Bezspornym również pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 2 na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis). W przedmiotowym postępowaniu DOMINEX składał wyjaśnienia dwukrotnie, to jest w pismach z dnia 09/12/2019r. oraz 13/01/2020r. Przy czym należy zwrócić uwagę, iż w toku postępowania Dominex został wezwany do złożenia wyjaśnień, a następnie do ich uzupełnienia dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż mocą zaskarżonej czynność odrzucono oferty aż 3 oferentów, to jest Dominex, FOXMET Sp. z o.o. oraz Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp. k. Wszystkie z tym samym uzasadnieniem. Tymczasem analiza dokumentu „Informacja o wynikach aukcji” wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy Ci zaoferowali różne ceny: 1. Dominex- 1.500.000 PLN brutto - II miejsce 2. FOXMET - 1.679.000 PLN brutto - III miejsce 3. Recykling Logo Group - 2.400.000 PLN brutto - IV miejsce Natomiast z dokumentu otwarcia ofert wprost wynika, iż Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6.489.258,60 zł brutto. Oznacza w to konsekwencji, iż każdy ze wskazanych Wykonawców z mocy ustawy musiał zostać i został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co przy tym najistotniejsze, do złożenia stosowanych wyjaśnień został przez Zamawiającego również wezwany Oferent, który w wyniku aukcji uzyskał I miejsce, to jest Firma ZK S.C. J. Ż. K. Ż. G. Ż. . Oferent ten zaproponował cenę tylko o 10.000 PLN brutto niższą niż Odwołujący 1, a wyjaśnienia tego Wykonawcy nie zostały zdyskwalifikowane przez Zamawiającego. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP Z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, iż Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty uczynił normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP wyjaśniając, iż ocena wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący 1 wskazał, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 PZP, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na Oferenta. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem Wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez Oferenta powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż Oferenci mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017r., sygn. KIO 1001/17). W konkluzji przyjąć należy, iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust. 2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Dominex w sposób jednoznaczny i całkowity zlekceważył opisane wyżej obowiązki, koncentrując się wyłącznie na literalnym brzmieniu normy z art. 90 ust. 2 PZP. Tymczasem pozostaje poza sporem, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano dwie podstawowe przesłanki interpretacyjne w tym zakresie: 1. obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust 1 i 1a Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów; 2. obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05). Zdaniem Odwołującego Dominex: 1. w piśmie z dnia 12 grudnia 2019r, bardzo szeroko i szczegółowo Wykonawca odniósł się do wartości zaproponowanej przez siebie ceny 1.500.000 PLN brutto. W piśmie omówiono wszystkie przesłanki z art. 90 ust. 1 PZP, a także inne składniki cenotwórcze wraz z zestawieniami tabelowymi i wyliczeniami. Przedłożono również zestawienie cen w oparciu o przedmiary przedstawione przez Zamawiającego, jednak Odwołujący 1 podkreślił wówczas, iż opiera się na kalkulacji własnej. 2. w piśmie z dnia 13 stycznia 2020r. Dominex przedstawił szczegółowe wyliczenia i odpowiedzi na żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu uzupełniającym z dnia 10 stycznia 2020 r. W szczególności, w uzupełnieniu do zestawień załączonych w grudniu 2019r. przedstawiono i opisano szczegółową kalkulację wszystkich innych kosztów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a także, że zaproponowana przez Wykonawcę cena jest wystarczająca do należytej realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w swoich wezwaniach podkreślił konieczność odniesienia się do kosztów pracy (wraz ze wskazaniem elementów kalkulacyjnych i uzasadnieniem przyjęcia danego wymiaru godzinowego/miesiąc) oraz kosztów likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście na tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tym opłatami. W tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego jego zdaniem ocenić należy jako wiarygodne i konkretne, albowiem Wykonawca nie będąc jeszcze stroną dla podmiotów trzecich, skalkulował na podstawie swojego doświadczenia lub zdołał uzyskać telefoniczne informacje, dotyczące cen jednostkowych, co wprost wykazano w wyjaśnieniach. Odwołujący 1 przywołał także zapis Załącznika nr 2 do SIWZ pkt 4 ppkt. 4.7 „Przedstawione rozwiązania ujęte w Projekcie Budowlanym powinny uwzględniać minimalizację kosztów inwestycyjnych, zachowanie wymaganej funkcjonalności oraz spełniać wymogi obowiązujących przepisów i norm. Wykonawca zobowiązuje się wystąpić do odpowiednich organów nadzoru celem uzyskania zezwoleń i odstępstw mogących wpłynąć na minimalizację kosztów". Na jakiej więc podstawie, Zamawiający mógł określić, czy owe koszty, jakie niezbędne będą do poniesienia celem realizacji inwestycji zostały zminimalizowane czy „rażąco niskie”? Nie ma żadnych wątpliwości zdaniem Dominex, iż zaproponowana cena, obliczona została z należytą starannością, a także z uwzględnieniem uwarunkowań cenotwórczych zależnych od stron trzecich oraz stosowną rezerwą budżetową, obejmującą koszty niemożliwe do oszacowania, które znane będą Odwołującemu 1 po podpisaniu umowy. Co więcej, przyjąć również należy, iż zaproponowana przez Dominex cena jest w realiach zamówienia ceną realną, w szczególności, jeżeli Oferent z miejsca I zaproponował cenę o 10.000 PLN brutto niższą, która to cena została zaakceptowana przez Zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, iż oferta Dominex jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP Wbrew wymogom ustawy Pzp zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 21 lutego 2020r. nie jest zindywidualizowane. Nie dość, że zawiera rozstrzygnięcie w stosunku do aż 3 podmiotów łącznie, to również de facto uzasadnienie tego rozstrzygnięcia dotyczy wszystkich opisanych wyżej podmiotów, bez żadnej dalszej analizy. Tymczasem ustawa Pzp daje wykonawcom uprawnienia do żądania, aby Zamawiający wykonywał ciążące na nim obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów każdego z uczestników procesu udzielania zamówień publicznych z osobna. Zamawiający nie zagwarantował Odwołującemu 1 zabezpieczenia w sposób należyty jego praw jako Uczestnika postępowania, albowiem w tym przypadku uzasadnienie czynności o tak doniosłym charakterze, jakim jest czynność odrzucenia oferty zostało de facto ograniczone do literalnego brzmienia normy z art. 90 ust. 3 PZP. Między innymi z tych przyczyn Odwołujący 1 nie wie czy i z jakich przyczyn jego oferta została odrzucona, nie wie które z jego wyjaśnień i wyliczeń nie zostały uwzględnione, a którym dano wiarę. Nie wie, które z zaoferowanych przez niego dowodów i dokumentów, a w szczególności obliczeń i przedmiarów zostały uznane za nierealne, nierynkowe, względnie za sprzeczne z treścią SIWZ. W konsekwencji Odwołujący 1 nie wie czy i w jakim zakresie de facto zaproponowana przez niego cena lub jej składnik zostały uznane za rażąco zaniżane. Odwołujący 1 również nie wie, dlaczego i w oparciu o jakie zarzuty wszystkie 3 oferty objęte odrzuceniem zostały zdyskwalifikowane, skoro każdy z tych Oferentów zaproponował inną cenę. Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonej czynności nie zawiera zarówno należytego uzasadnienia faktycznego, jak również pogłębionej analizy prawnej, zaskarżona czynność winna zostać uznana za rażąco sprzeczną z prawem, albowiem wprost prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wypełniając normę z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący Dominex oświadczył, iż legitymuje się prawem do wniesienia odwołania, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w szczególności ma na to realną szansę - z dokumentu Informacja o wynikach aukcji elektronicznej wprost wynika, iż jego oferta została sklasyfikowana na wysokim 2 miejscu, jeszcze przed zakończeniem badania innych ofert, w tym oferty z miejsca I. Odwołujący przywołał w uzupełnieniu zawartą na stronie www UZP opinię prawną, iż Wykonawca sklasyfikowany na niższych miejscach legitymuje się interesem do wniesienia odwołania. Kopia odwołania wraz z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Sygn. akt KIO 413/20 W dniu 26 lutego 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2, 2. zaniechaniu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma „ZK” S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowicach (dalej „Dominex”) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o odwołania, - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3, czym Zamawiający ograniczył prawo Odwołującego 2 do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Foxmet wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 3. Odwołujący Foxmet wskazała, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez Odwołującego 3 oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego 2 w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex z powodu przyczyn wskazanych w treści odwołania. Termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości. czynności Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia jego oferty w oparciu o podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Na wadliwość wymienionej czynności Zamawiającego składają się dwa aspekty. 1.1. Brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wyboru oferty, odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, unieważnienia postępowania. Przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 23.09.2019 r., KIO 1759/19; wyrok KIO z dnia 14.08.2018 r., KI01541/18; wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15; wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14; wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13; wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11). Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex. Tymczasem, w tej sprawie Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności, zamykającej Odwołującemu 2 drogę do pozyskania zamówienia, jaką była czynność odrzucenia jego oferty. W piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. informującym o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzą że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wobec braku możliwości odkodowania konkretnych okoliczności mogących tłumaczyć, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, pismem z dnia 24 lutego 2020 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o pisemne uzasadnienie powodów odrzucenia oferty. Odwołujący 2 otrzymał odpowiedź na swój wniosek w dniu 26 lutego 2020 r., gdzie również nie podano konkretnych powodów odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał jedynie dwa ogólne stwierdzania dotyczące dokonanej oceny wyjaśnień wraz z dowodami. Zdaniem Zamawiającego: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodziny, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwała na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. 1.2. Wadliwa ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwą ocenę złożonych przez niego wyjaśnień oraz dowodów w świetle regulacji art. 90 ust. 3 ustawy. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, należy wskazać, iż cena oferty Odwołującego 2 (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Odwołującego 2 uwzględnia zatem wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym należy zauważyć, że przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 3 podkreślał, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący 3 uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie w treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Odwołującego Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 3 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do drugiej części argumentu wyrażonego w piśmie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym „przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów” należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 3 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Przeciwnie, Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odwołujący 2 odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu 2, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowa”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie, abstrahując od momentu, w którym zostały wyartykułowane. Po pierwsze, przyjęta stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, wypada jedynie stwierdzić, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 3. Wykonawca Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 3 podnosi, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie w to zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł /t). Reasumując, wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec wykonawcy sklasyfikowanego na 2 miejscu w kryterium ceny - Dominex Sp. z o. o. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie, w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Abstrahując od ogólnikowości użytych sformułowań, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - poleganie na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza). Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Co najważniejsze, wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny, w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Skoro Odwołujący 3 przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Takich dowodów Dominex nie przedstawił, mimo iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ewentualne dopytywanie na obecnym etapie Wykonawcy należy uznać za niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy odwołanie w ocenie Foxmet należy uznać w pełni uzasadnione. Sygn. akt KIO 450/20 W dniu 2 marca 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołujący 2 podnosił niezgodność z ustawą Pzp czynności (zaniechać) Zamawiającego, polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2 z powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma "ZK" S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Firma ZK, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r.; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowice (dalej "Dominex") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Dominex, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący 2 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 2. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 2 w uzyskaniu zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty z powodów wskazanych w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex. Zawiadomienie z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołujący 2 otrzymał drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2020 r. (tego samego dnia udostępniono wyjaśnienia konkurentów), 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania ustawy został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet. Wbrew obowiązki wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. W tej sprawie Zamawiający dwuetapowo dokonywał czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Najpierw, w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Następnie, w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający sfinalizował czynność odrzucenia oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne czynności: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Zdaniem Odwołującego 2, dopiero w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 powziął wiedzę odnośnie przyczyn stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego. Wraz z otrzymaniem zawiadomienia o uzasadnieniu odrzucenia oferty w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość odniesienia się do powodów uznania zaoferowanej przez niego ceny za cenę rażąco niską. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, to cena oferty Odwołującego (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno- użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Foxmet uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo, w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacja zamówienia. W treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocen” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 2 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiej części pierwszego argumentu wyrażonego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 2 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Warto pamiętać, że minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, to Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych przez Odwołującego 2 wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 2. Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 2 podnosił, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł/t). Reasumując, wbrew wymaganiom Zamawiającego, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez wykonawcę Dominex Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec tego wykonawcy. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Są to ogólnikowo użyte sformułowania, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nasuwa się bowiem pytanie, dlaczego mając doświadczenie wykonawca ten musi polegać na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza)? Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, to świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zadania zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego). W miejsce dowodów Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Odwołujący 2 przedstawił natomiast szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym stanie rzeczy Foxmet uważa, odwołanie za w pełni uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowań odwoławczych zgłoszono następujące przystąpienia po stronie Zamawiającego: 411/20 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4) Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach 413/20 4) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 5) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 6) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach 450/20 3) K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 4) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, brutto 6 489 258,60 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału 15 - Opis sposobu obliczenia ceny - wykonawca miał zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej miały mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Wartość robót należało określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiotu robót. Wartość 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi 12 988 531,86 zł. Pierwsze wezwanie Wykonawców do wyjaśnień ceny miało miejsce w dniu 25/11/2019, przed wyznaczoną aukcją elektroniczną. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca obowiązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie oferty, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudniona przy wykonywaniu zamówienia i uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca miał wykazać i udowodnić, że przyjęta wartość kosztów pracy bez względu na formę zatrudnienia nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. ZK s.c., którego cena oferty wynosiła 7 589 100,00 zł, oświadczył, że specjalizuje się w projektowaniu i wykonawstwie robót rozbiórkowych, posiada własny sprzęt do kruszenia gruzu tj. do recyklingu odpadów betonowych i ceglanych na pełnowartościowy materiał budowlany - kruszywa różnych frakcji. Nie ponosi więc kosztów opłaty za utylizację gruzu, zysk ze sprzedaży kruszywa pokryje koszty jego wywozu z terenu rozbiórki na własne składowisko. Wskazano, że wykonawca posiada własne środki transportu do przewozu maszyn, gruzu i pracowników. Posiada znaczną ilość sprzętu do robót rozbiórkowych na terenie Śląska, także w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją rozbiórki, więc koszty transportu maszyn są minimalne. Dołączono szczegółową kalkulację ceny. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019 roku, powtórzono wezwanie Wykonawców do wyjaśnień. Firma ZK w dniu 9 grudnia 2019 roku powtórzyła treść poprzednich wyjaśnień. Dodatkowo wskazano, że w kalkulacji szczegółowej oznaczono wynagrodzenie projektanta głównego i sprawdzającego (50 000 zł), wynagrodzenie zespołu projektowego (4 osoby 10 000 zł), koszty dojazdów (192 zł), koszty uzyskania decyzji, uzgodnień, zgód, zatwierdzeń, warunków, odstępstw, wniosków, konsultacji (7 000 zł), koszty zakupu map, odbitek, wydruku oprawy introligatorskiej (400 zł), wynagrodzenie kosztorysanta (800 zł), wynagrodzenie operatora koparki zatrudnionego na umowę o pracę (54 000,00zł), wynagrodzenie pracownika ogólnobudowlanego - umowa o pracę - 3 osoby (39 600zł); wynagrodzenie spawacza - umowa o pracę - 4 osoby (52 800 zł), koszty wywozu gruzu, koszty paliwa i kierowcy (33 000 zł), sprzedaż kruszywa żelbetowego (36 300,00 zł), sprzedaż odpadu z kruszenia żelbetowego (9 680,00 zł), plantowanie terenu (4 500,00 zł), paliwo do koparki (101 192,00 zł), koszty przerobu i transportu złomu (51 006 zł), koszty transportu maszyn(3000,00 zł), koszty transportu brygady budowlanej (5 760,00 zł0, koszty pracy dźwigu (195 000,00 zł), roboty wykończeniowe (32 000,00 zł), nadzór inspektora Kolei Państwowych (57 6000,00 zł), bocznica kolejowa (60 000,00 zł), nadzór kierownika budowy (15 000,00 zł), operat geodezyjny (5 000,00 zł), rezerwa na nieprzewidziane koszty (150 000,00 zł0, co łącznie dało 1 490 000,00 zł. W kolejnych wyjaśnieniach, w dniu 14 stycznia 2020 roku, Wykonawca przedłożył kosztorys szczegółowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót będącego częścią SIWZ, zawierający szczegółową kalkulację ceny. Potrzymał wyjaśnienia złożone na wcześniejsze wezwania Zamawiającego. Dominex złożył wyjaśnienia w dniu 9/12/19r. w zakresie ceny oferty na poziomie 1 500 000,00 zł brutto po aukcji. Wskazano, że wartość szacunkowa wyliczona na podstawie KNR, które odzwierciedlają przyjętą technologię i wydajność sprzętu rozbiórkowego. Jednak zamieszczony program funkcjonalno-użytkowy nie obejmuje wszystkich kosztów, dlatego wykonawca ustalił dla zadania kalkulację własną (zestawienie ilości i cen jednostkowych). Załączył uzupełnione o ceny jednostkowe przedmiary obrazujące różnice między programem a kalkulacją własną. Wskazał, że bezpośrednie koszty realizacji to 1 068 220,00 zł, w tym koszty nieujęte, mogące pojawić się po sporządzeniu projektu wykonawczego (60 975,60 zł), planowany zysk (około 12,4% - 151 292,20 zł). Podano, że przedmiot postępowania wymaga zaangażowania następujących kosztów: transport i praca koparek (23 400,00 zł); wypłaty wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy, wywóz i utylizacja papy (600 zł/t), wywóz i utylizacja szkła - na podstawie średnich ofert cenowych przyjęto 350zł/1t, ujęte w pozycji „Inne”, wywóz i utylizacja gruzu porozbiórkowego przyjęto 20zł/t; wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej - 4 600 zł dla trzech etapów; mobilizacja i praca dźwigów - 65 000,00 zł (zgodnie z ofertą firmy S. D.), wykonanie projektów i uzgodnień - 50 000,00 zł. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, Wykonawca, ze względu na usytuowanie obiektów przyjął wykonanie rozbiórki wyłącznie mechanicznie. Wykonawca przewiduje wykorzystanie koparek wyburzeniowych z pełnym osprzętem, tj. czerpakiem, łyżką, nożycami tnąco-kruszącymi oraz młotem. Zastosowanie zmiennego osprzętu roboczego koparek umożliwiającej wielozadaniowość. Wykonawca jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudnia pracowników oraz posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych, co może wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji. Na wartość oferty ma wpływ możliwość współpracy z firmą Recycling Logo Group w zakresie utylizacji gruzu (zgodnie z ofertą oraz decyzjami środowiskowymi firmy Logo), z siedzibą utytułowaną w odległości 20 km od terenu rozbiórki. Spółka w ramach kosztów pracy zaplanowała pracę trzech pracowników własnych z wynagrodzeniem godzinowym 17 zł i miesięcznym równym lub wyższym 2 600,00 zł, przy czym założono 32, 00 zł brutto za godzinę pracy operatora koparki i po 25,00 zł brutto za godzinę dla pracowników ogólnobudowlanych, 45,00 zł to koszt pracownika, koszt pracodawcy, butli z tlenem oraz propanem, elektronarzędzi, środków ochrony osobistej, artykułów bhp i ppoż. Koszt robocizny zawiera w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie operatora wliczone jest w pozycję nr I dla każdego z etapów, czyli w „kosztach wyburzenia” oraz w pozycji „roboty ziemne”. Wartość 200,00 zł lub 260,00 zł to kwota za jedną motogodzinę pracy koparki, tj. koszt paliwa, jego dostawy, koszt wynagrodzenia operatora oraz koszty amortyzacji i serwisu sprzętu. Kierownicy Budowy oraz Kierownik z branży mostowej współpracować będą z Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Zakładając wykonanie zadania w terminie do 6 miesięcy, wynagrodzenie Kierowników na poziomie 3.000,00 zł daje kwotę około 54.000,00 zł. Wywóz oraz utylizacja odpadów zlecona zostanie firmom zewnętrznym. Wykonawca wskazał, że nie korzysta i nie przewiduje korzystania z pomocy publicznej przy realizacji zadania. Wykonawca planuje współpracę z podwykonawcą, wykorzystując jego wiedzę oraz doświadczenie. Także wykonanie usługi transportowej wywozu odpadów porozbiórkowych będzie zlecone zewnętrznie. Zewnętrzna usługa transportowa jest z perspektywy Dominex korzystniejsza cenowo. W dniu 10 stycznia 2020 roku Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania kosztów przewidzianych przez Wykonawcę w ramach: „kosztów m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami”. Dominex w drugich wyjaśnieniach wskazał, że kwota przeszło 60 000,00 zł netto stanowi zabezpieczenie Wykonawcy, iż będzie on w stanie ponieść koszty dodatkowe, ustalone w wyniku sporządzania uzgodnień projektowych. Łącznie w ofercie Wykonawca założył budżet 196.000,00 zł netto na sporządzanie projektów, dokonywanie uzgodnień, pełnienie nadzorów (kolejowy i energetyczny), opłaty za zajęcie terenu, opłaty za odłączenie trakcji oraz zajęcie bocznicy kolejowej. Wychodząc naprzeciw oczekiwań Zamawiającego, Wykonawca, po otrzymaniu wezwania, postanowił ponownie zweryfikować założone przez siebie wyceny, przy założeniu, że Wykonawca nie jest jeszcze stroną dla „stron trzecich”. 1. Stalexport — dla etapu 3 — rozmowa telefoniczna z przedstawicielem Stalexport, potwierdziła, iż opłata za zajęcie terenu wokół słupa wsporczego estakady nie będzie pobierane przez Zarządcę autostrady A4, lecz przez GDDKiA. Wykonawca zobowiązany będzie dokonać uzgodnienia dotyczące terminu, sposobu demontażu oraz zaślepienia i omalowania słupa, natomiast ich wykonanie nie będzie płatne. Są one wliczone w koszty wykonania projektu. 2. GDDKiA — dla etapu 3 Inspektor GDDKiA, poinformował, iż standardowa oplata za zajęcie terenu na paśmie zieleni wynosi 1 zł za 1 dzień za 1 m2. Wstępnie zaplanowano, iż demontaż tego odcinka estakady oraz zaślepienie i zamalowanie otworu potrwać może do 4 dni. Teren Stalexportu, za który opłata pobierze GDDKiA to obszar wokół słupa. Pozostały teren należy do Lasów państwowych. Ustawienie dźwigu na 1 dzień oraz zwyżki również na 1 dzień (z której pracownicy odetną a następnie zaślepią i zamalują pozostawioną część po estakadzie). Opcjonalnie, zgodnie z sugestią programu funkcjonalno-użytkowego można rozstawić rusztowania, ujęte są w pozycji nr 15 (10 000 zł zaślepienie otworu mostu), natomiast na etapie ofertowania opcja zwyżki jest bezpieczniejsza i bardziej mobilna. Z wstępnych wyliczeń wynika, iż obszar zajęcia wynosić może ok 60 m2. Oplata za dwa dni wyniesie wówczas 120 zł. W przypadku przedłużenia terminu lub wzrostu opłaty za 1 m2, Wykonawca deklaruje, iż w pozycji nr 16 (łącznie 40.000,00 zł) dla etapu 3, kwota 10.000,00 będzie bezpieczna. Kwota wynosiłaby w takiej sytuacji 2.160,00 zł netto i mieści się w ramach 10.000,00zł. 3. Lasy Państwowe, będące właścicielem terenu leśnego, odesłały do Nadleśnictwa Katowice. W rozmowie telefonicznej z przedstawicielką Nadleśnictwa ustalono, że opłata za przejazd lub za stacjonowanie sprzętu budowlanego wynieść powinna 1 zł za 1 metr bieżący za 1 miesiąc, natomiast jednorazowa opłata wynosi minimalnie 100 złotych. Naliczenie opłaty jest kwestią indywidualną, zależną o długości okresu zajmowania terenu, powierzchni tego terenu oraz sprzętu jaki będzie się tam poruszać. Ustalono wstępną opłatę w wysokości 4 zł za 1 mb, długości estakady. Estakada na odcinku w lesie posiada przeszło 1050 mb, także założyć trzeba zajęcie 1050 mb x 4 zł x 2 miesiące. Daje to kwotę 8.400,00zł. Oficjalnie, opłata to I zł, także na etapie oferty można założyć jako prawidłową kwotę 2.100,00 zł, Są to natomiast koszty szacunkowe. Pozycja nr 21 kosztorysu Wykonawcy dla etapu 3 zabezpiecza 20 000 zł netto. Zamawiający nie może wymagać przedstawienia dokładnych kosztów poniesionych na rzecz stron trzecich, wówczas, gdy jest to niemożliwe do ustalenia, lecz wyłącznie do oszacowania. Dominex nie ma podstaw prawnych do dokonywania ustaleń cenowych z przedstawicielami terenów osób trzecich. 4. PKP S.A., PKP Energetyka oraz opłaty na rzecz torowisk należących do SRK S.A.— z. doświadczenia własnych realizacji, Wykonawca oszacował koszty związane z opłatami na rzecz bocznicy, nadzoru inspektora kolei, wyłączenia trakcji, prawem do dysponowania terenem na poziomie dla etapu nr 2: 40.000,00 zł (pozycja w kosztorysie nr 15, 16, 20) oraz co najmniej 15.000,00 zł zapasu z pozycji nr 13 (projekt) oraz nr 21 (inne), łącznie do 55.000,00 zł. Dla etapu nr 3, Wykonawca przyjął w pozycji nr 16, pozycji nr 19 oraz pozycji nr 21 łącznie 39.520,00 zł na opłaty związane z terenem należącym do PKP SA. Z rozmów telefonicznych wynika, że opłata za prawo do dysponowania terenem dla etapu 3 wynieść może 896 zł dziennie. Wstępnie wyliczono, że potrzeba zająć 224 m2 na okres 4 dni do 6 dni. Zakładając opłatę po 4 zł za 1m2, Wykonawca wpłaci na rzecz PKP S.A. kwotę 3.584,00 zł netto. Nad torowiskiem w miejscu usuwanej estakady nie przechodzi trakcja. Mając na uwadze możliwe opóźnienie prac do 6 dni, mowa jest o kwocie 5.376,00 zł. Dla etapu nr 2, zgodnie z informacjami od właścicieli bocznic kolejowych i torowiska, nie będąc jeszcze stroną do poczynienia konkretnych uzgodnień z właścicielami torowiska, Dominex nie jest w stanie wskazać konkretnego kosztu poniesionego na rzecz zajęcia terenu oraz odłączeń trakcji. Jeśli za linię trakcyjną odpowiada PKP Energetyka, dla etapu 2 - maksymalne koszty wydania regulaminu, odłączenia i ponownego włączenia sięgają 19.808,96 zł netto. Wykonawca nie jest w stanie określić stawki „opłaty za dostęp do obiektu infrastruktury usługowej i usług w nim świadczonych”. Na etapie ofertowania, zgodnie z informacjami od firmy dźwigowej (S. D.), sprzęt w postaci dźwigu, przeznaczony do ściągnięcia estakady nad torowiskiem, usytuowany będzie na terenie należącym do KWK Wieczorek. Estakada zostanie ściągnięta w trzech fragmentach i odłożona do pocięcia i segregacji na terenie KWK Wieczorek. Teza ta potwierdzona zostanie dopiero na etapie sporządzania projektu wykonawczego oraz wykonywania uzgodnień ze stronami umowy oraz osobami trzecimi (jak PKP S.A., PKP Energetyka czy inne oddziały kopalni). Założona kwota 55.000,00 zł dla etapu 2 pokryje więc wszystkie koszty związane z torowiskami i prowadzonymi nad nimi pracami przez okres dwóch tygodni. 5. Nadzór energetyczny - na podstawie rozmów telefonicznych założono kwotę 40.000 zł dla trzech etapów. Według Dominex pełnienie nadzoru energetycznego nie będzie wymagane, natomiast w przypadku odłączenia i ponownego uruchomienia trakcji nadzór sprawuje PKP Energetyka, zgodnie z cennikami. Jest to ok 735 zł za 3 godziny pracy. Zamawiający w swoim przedmiarze założył Nadzór energetyczny - inspektor kolei Państwowych łącznie aż 480 godzin, co nie jest według wiedzy Dominex konieczne. Założono maksymalnie 150 godzin x 245 złotych, co daje 36.750,000 zł. Według Wykonawcy będzie konieczny nadzór ani energetyczny, ani kolejowy, lecz ustalenia projektowe i opłaty sporządzone na etapie realizacji. Jeżeli okaże się on niezbędny, Wykonawca posiada zapas w postaci opisanych 60-ciu tysięcy złotych. Podkreślono, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie obmiarów, kosztorysów, wykonanie projektów, uzgodnień oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę. Wykonawca dopiero będzie miał pełny obraz niezbędnych do poniesienia kosztów. Koszty samej realizacji zostały starannie przeanalizowane, doprecyzowane oraz przedstawione Zamawiającemu w kosztorysie ofertowym. W złączonym do programu funkcjonalnoużytkowego przedmiarze, znajdują się wyłącznie dwie pozycie sugerujące poniesienie koszt opłat na rzecz stron trzecich. Są to pozycje „opłata za bocznicę” oraz „inspektor nadzoru kolei państwowych”. Obie te pozycje Wykonawca ujął w swojej kalkulacji, rozszerzając ją o obiektywnie niezbędne koszty realizacji wiadome Wykonawcy na etapie ofertowania. Zapewniono Zamawiającego, że kwota 196.000.00 zł netto na wykonanie projektów, uzgodnień, opłat za zajęcie terenu, odłączeń czy nadzorów, jest kwotą wystarczającą, racjonalną oraz przyjętą na podstawie naszego doświadczenia. Wykonawca Foxmet, składając wyjaśnienia w dniu 9 grudnia 2019 roku podniósł, że w zasobach ludzkich przedsiębiorstwa posiada specjalistów uprawnionych do wykonania wszystkich robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Są oni zatrudnieni na umowę o pracę, otrzymują stałe wynagrodzenie, nie występuje konieczność zatrudnienia zewnętrznych specjalistów lub firm, a zatem i nie występują dodatkowe koszty. Wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem dla pracowników są już wliczone w funkcjonowanie przedsiębiorstwa i są zaspokajane z bieżącej działalności. Główną część zamówienia stanowią prace rozbiórkowe. Do ich wykonania zostanie użyty sprzęt, który stanowi własność przedsiębiorstwa. Są to koparki gąsienicowe, ładowarki, koparkoładowarki oraz pozostałe maszyny budowlane, ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy. Do maszyn Wykonawca posiada pełny zestaw osprzętu (itp. łyżki różnych rozmiarów, młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu, widły). Wszystkie maszyny i narzędzia są nowoczesne, ich producenci z powodzeniem połączyli najwyższą skuteczność i ekonomiczne użytkowanie. Koszty związane z eksploatacją (z wyłączeniem paliwa) i użytkowaniem wymienionych maszyn są wliczone w bieżącą działalność przedsiębiorstwa i z niej są też finansowane, przez co nie istnieje konieczność ich uwzględniania w cenie wykonania zamówienia. Nie istnieje także potrzeba wynajmu maszyn (poza dźwigiem) od innych podmiotów, co znacznie podrożyłoby koszty. W zasobach własnych Foxmet posiada flotę aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów powstałych w trakcie prac rozbiórkowych, a także zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Nie występuje potrzeba wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych i gruzu, a także transportu maszyn do miejsca wykonywania robót (poza transportem koparek CAT 345). Dzięki temu koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie. Z uwagi na dużą konkurencję, działalność w branży rozbiórek i wyburzeń wymaga ciągłego poszukiwania rozwiązań pozwalających obniżyć koszty wytworzenia usługi. Jednym z takich rozwiązań jest ponowne użycie części lub całości materiałów pochodzących z rozbiórki w celu uniknięcia opłat za utylizację odpadów. Pozyskany z rozbiórki gruz przekazany będzie jednej z firm, z którą współpracuje Wykonawca. Dzięki czemu firma nie poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, a jedynie koszty jego transportu. Metoda obliczania ceny wykonania danej roboty według katalogów KNR może być pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy budowy obiektów i konstrukcji. Jednak w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet ziemnych okazuje się ona całkowicie archaiczna. Założenia tam zawarte nie odnoszą się do rzeczywistego procesu technologicznego i procesu zarządzania, który będzie wykorzystany przez firmę podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie Wykonawcy umożliwia precyzyjne i odpowiedzialne określenie kosztów związanych z wykonaniem danego zamówienia. Wymienione czynniki tworzą dla przedsiębiorstwa wyjątkowo sprzyjające warunki do oszczędnego i jednocześnie solidnego wykonania zamówienia. Przyjęta do obliczeń stawka godzinowa jest wyższa niż przewidziana na 2020 rok minimalna stawka godzinowa. Założona ilość roboczogodzin pracowników, a także czas pracy sprzętu, jest przyjmowany na podstawie wieloletniego doświadczenia, wiedzy na temat sprzętu (jego możliwości i dostosowaniu do prac rozbiórkowych) oraz przeprowadzenia wcześniej rozbiórek obiektów podobnych lub takich samych (na innych likwidowanych kopalniach). Foxmet załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację w formie tabeli i dowody w postaci cenników, ofert, faktur (oferta na transport koparki, oferta na wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, koszty dojazdu i pracy dźwigu, cennik dla odpadów, cennik usług TAURON, opłaty za zajęcie pasa drogowego, faktury za olej napędowy, oświadczenie o zagospodarowaniu gruzu). W kolejnych wyjaśnieniach, z dnia 14 stycznia 2020 roku, Foxmet przedstawił szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z uwzględnieniem pozostałych kosztów nie ujętych w przedmiarze Zamawiającego (demontaż elementów, praca sprzętu, rozbiórka, spawanie, rusztowania, wywiezienie gruzu, obsługa geodezyjna, opracowanie projektu budowlanego, wynagrodzenie inspektorów nadzoru, kierownika budowy, opracowanie regulaminów tymczasowych, organizacja zaplecza, transport koparek, transport i utylizacja odpadów, szkła, papy, opłaty za wejście na tereny podmiotów trzecich, ich nadzór, pozostałe koszty), co łącznie ma złożyć się na cenę 1 365 040,65 zł oferty po przeprowadzeniu aukcji. DO wyjaśnień dołączono również stosowne oferty, na podstawie których dokonywano kalkulacji. Biorąc powyższe ustalenia, Izba uznała, że: Sygn. akt KIO 411/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Dominex pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta po aukcji elektronicznej zajmuje drugie miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert (cena). Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (....) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dokonując analizy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Dominex z dnia 21 lutego 2020 roku przekazanej przez Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie to ma bardzo lakoniczną treść, a w zasadzie pozbawione było jakiegokolwiek nośnika informacji merytorycznych. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa i wskazania okoliczności, że Wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Zamawiający nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym takiej decyzji. Nie wskazano faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji, nie odniesiono się do treści obszernych, składanych kilkukrotnie wyjaśnień, do złożonych kalkulacji, dokumentów dodatkowych. Nie przedstawiono żadnej polemiki ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Wykonawcę, z przyjętymi przez niego założeniami do wyceny oferty. Za taką podstawę nie można uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających z oferty, złożonych wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Nie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący Dominex wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje, odnosi się do złożonych przez niego wyjaśnień i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie przedstawił żadnych elementów stanu faktycznego, do których obszernie odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą i złożonej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo jedynie zamanifestował swoje stanowisko w dniu upływu terminu na wniesienie odwołań w prowadzonym postępowaniu, to jest w dniu 26 lutego 2020 roku. Nawet jednak to uzasadnienie było lakoniczne i niewystarczające w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Przywołany przepis, stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Tak sporządzone uzasadnienie o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie. Finalnie, tak zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko co do oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Dominex doprowadziło do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może bowiem wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy cena oferta Odwołującego rzeczywiście nosi znamiona rażąco niskiej. Zauważyć należy, iż to Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wykonuje konkretne czynności, prosi o wyjaśnienia, ocenia je, bada prawidłowość ofert w stosunku do wymagań SIWZ, rolą i zadaniem Izby jest ocena działań lub zaniechań Zamawiającego. Izba nie może i nie zastępuje Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności świadczące według Zamawiającego o nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego Dominex, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia oferty, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu. Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła o zasadności ceny oferty Odwołującego Dominex i prawidłowości złożonych w tym zakresie wyjaśnień, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi takich nieprawidłowości. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Sygn. akt KIO 413/20, KIO 450/20 Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonych odwołań podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołania posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania w części zasługiwały na uwzględnienie, a w części podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Izba w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia KIO 411/20 co do zasadności zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podniesionych w obu odwołaniach Odwołującego Foxmet. Uzasadnienie odrzucenia oferty Foxmet z dnia 21 lutego 2020 roku miało identyczne brzmienie, jak w przypadku Odwołującego Dominex. Brak jest jakikolwiek aspektów indywidualizujących sytuację każdego z wykonawców w postępowaniu co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku Zamawiający ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (to jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) i wskazania, że złożone wyjaśnienia nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie wypełniające dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym zakresie rozważania Izby przedstawione w orzeczeniu KIO 411/20 znajdują w pełni zastosowanie i warunkują uwzględnienie w tym zakresie odwołań KIO 413/20 i KIO 450/20. W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu Foxmet dodatkową informację o powodach odrzucenia oferty, gdzie wskazał, że „• firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. W ocenie składu orzekającego Izby również tak przekazana Wykonawcy informacja nie może być uznana za wystarczającą. Przekazane uzasadnienie ma jedynie charakter sygnalizujący wątpliwości Zamawiającego, blankietowo i enigmatycznie wskazuje podstawy działania Zamawiającego. Nie wskazano jakich konkretnie kosztów nie uwzględnia kalkulacja, jakich elementów brakuje w kalkulacji w stosunku do przedmiarów. Dopiero zaś na rozprawie przed Izbą okazało się, że w przypadku stawki robocizny Zamawiający miał na myśli obciążenia spoczywające na pracodawcy w zakresie stawki za godzinę pracy a nie bliżej nieokreślone koszty ogólne, czyli jak zrozumiał Wykonawca - podatek VAT. W tym miejscu warto przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08 w postępowaniu Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, że „Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania”. Odnosząc się do zarzutów odwołań wskazujących na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Firma ZK i Dominex jako zawierających rażąco niską cenę, skład orzekający Izby uznał, że odwołania w tym zakresie podlegają odrzuceniu. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołania w tym zakresie dotyczyły czynności odrzucenia oferty konkurencyjnej w stosunku do Odwołującego, jednakże w postępowaniu Zamawiający na dzień wniesienia odwołań oraz na dzień orzekania Izby nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych tej decyzji bez dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. O ile z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt III CZP 58/17 wynika, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieszczą się wszystkie czynności zamawiającego oraz jego bierność w postępowaniu (czyli zaniechanie), które do tej czynności doprowadziły lub prowadzić powinny, o tyle właśnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi w danym postępowaniu nastąpić. W uchwale czytamy, że „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.w.z. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego powodu zawężenie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.” Tym samym więc ustawodawca wyraźnie podkreślił, że katalog przesłanek umożliwiających korzystanie ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych ma charakter ściśle ograniczony, aby zaś móc kwestionować ocenę dokonaną przez zamawiającego w postępowaniu, musi dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu złożenia odwołań przez Odwołującego Foxmet, w stosunku do wykonawcy ZK s.c. nie istniał substrat zaskarżenia, ponieważ Zamawiający w dacie złożenia odwołań nie zakończył procesu badania tej oferty i w Informacji o odrzuceniu ofert nie odnosił się do tego wykonawcy. Zarzuty dotyczące tego typu czynności jak wskazane w zarzutach odwołań zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku częściowego uwzględnienia oraz częściowego odrzucenia zarzutów w poszczególnych odwołaniach, obciążając kosztami w 2/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego Foxmet w wysokości kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Przystępującego ZK s.c. (zarzuty dotyczące tej oferty związane z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i złożeniem sprzeciwu przez ZK). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszych sprawach Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je odrzuciła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 10.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 7 200 zł dla spraw), a także koszty Strony wygrywające…

…sygn. akt: KIO 1418/25 WYROK Warszawa, 29 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - AGRO-SUR i Wspólnicy sp. z o.o. z​ siedzibą w Rogoźniku, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia JEDZ z 19 marca 2025 roku, jako dokonanej z naruszeniem art. 128 ust 1 Pzp i odrzucenie oferty AGRO-SUR i Wspólnicy sp. z o.o. z siedzibą w Rogoźniku wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu za pomocą pierwotnie uzupełnionego na podstawie wezwania do uzupełnienia z 29 stycznia 2025 roku dokumentu JEDZ, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MKL-BUD ​sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie na rzecz wykonawcy MKL-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MKL-BUD sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1418/25 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin – Państwowy Instytut Badawczy z​ siedzibą w Radzikowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ​ trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zaprojektuj i wybuduj": Budowa szklarni wraz w z​ systemem zasilania z OZE oraz adaptacja i modernizacja istniejących pomieszczeń na potrzeby nowego laboratorium genotypowania roślin w IHAR-PIB”. 14 kwietnia 2025 roku, wykonawca MKL-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy AgroSur i Wspólnicy sp. z o.o. ul. Kościuszki 231A/1; 42-582 Rogoźnik (dalej jako „AGRO-SUR”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, 2)wezwaniu po raz drugi wykonawcy AGRO-SUR do uzupełnienia oświadczenia JEDZ ​ w tym samym zakresie (wezwanie z 19.03.br.) – naruszenie art. 128 ust 1 Pzp, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy AGRO-SUR, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak również nie złożył wymaganego oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnianie warunków ​ w odpowiedzi na pierwotne wezwanie do uzupełnienia (wezwanie z dnia 29.01.br.) – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) i c) Pzp. Odwołanie dotyczy części 1 zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane odwołaniem, 3)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 5)unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia JEDZ z 19.03.br. jako dokonanej ​ z naruszeniem art. 128 ust 1 Pzp i odrzucenie oferty AGRO-SUR wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu za pomocą pierwotnie uzupełnionego na podstawie wezwania do uzupełnienia z 29.01.br. JEDZ; 6)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym ​ zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.04.2025 r. została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. w Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty AGRO-SUR ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W pkt 8.2.2. SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wymaganego personelu. Ponadto zgodnie z pkt 8.4.2 SW Z zamawiający zabronił łączenia funkcji na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. W trakcie postępowania przed złożeniem ofert zamawiający usunął powyższe ograniczenie jednak wyłącznie w odniesieniu do części 3 postępowania (odwołanie dotyczy części 1). Zgodnie z SW Z zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą JEDZ wskazując, że wymaga, aby w treści JEDZ nastąpiło wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z dokumentacji zamawiający w odniesieniu do warunku udziału dotyczącego personelu jak również doświadczenia zawodowego wykonawców wymagał wykazania spełnienia warunków bezpośrednio w treści składanego w przetargu oświadczenia JEDZ zgodnie z SWZ (s. 17). Zamawiający nie dopuszczał możliwości złożenia oświadczenia JEDZ za pomocą tzw. sekcji alfa z ogólnym potwierdzeniem spełniania warunku udziału. Poza literalnym brzmieniem samego SWZ potwierdziły to także dodatkowo wyjaśnienia do SWZ: Wykonawca AGRO-SUR złożył wraz z ofertą JEDZ nie wypełniając sekcji dotyczących potencjału kadrowego – pozostawiając rubryki nie wypełnione. Zgodnie z JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawca złożył wyłącznie oświadczenie ogólne Sekcja alfa. Zamawiający wobec niewypełnienia przez wykonawcę JEDZ w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w odniesieniu do personelu kluczowego (analogicznie doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych) skierował pismem do wykonawcy AGRO-SUR z 29.01.br. wezwanie do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Treść wezwania była konkretna i jednoznaczna i nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wobec faktu pominięcia w wypełnieniu w całości sekcji dotyczących Wykazu osób, zamawiający w treści wezwania powielił brzmienie warunków udziału jak również co wskazano powyżej zobowiązał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ o wypełnienie części IV C w zakresie potencjału kadrowego. Wezwany do uzupełnienia wykonawca nie kwestionował ani treści wezwania ani też wyznaczonego terminu ani też obowiązku uzupełnienia JEDZ w powyższym zakresie. Wykonawca AGRO-SUR uzupełnił na wezwanie zamawiającego JEDZ datowany na 03.02.br. Dokument w zakresie personelu kluczowego zawiera szczątkowe dane wyłącznie 3​ projektantów (warunek dotyczył 4 projektantów i 3 kierowników) – łącznie 7 osób. Zamawiający w odniesieniu do powyższego warunku postawił dodatkowe ograniczenie dotyczące zakazu łączenia funkcji. Tymczasem uzupełniony JEDZ wykonawcy AGRO-SUR ma następującą treść w zakresie personelu: Zamiast 7 wymaganych osób wykazano tylko 5 a ponadto dane dotyczące tych osób nie zawierają informacji wymaganych dla potrzeb wykazania spełniania warunku udziału – brak potwierdzenia – dla każdej z osób, że: „pełniła funkcję ……… przy jednej zakończonej inwestycji”. Ponadto zgodnie z SW Z zamawiający zakazywał łączenia funkcji a tymczasem wykonawca uzupełniając JEDZ w przypadku Panów (…) oraz (…) dokonał zabronionego dla części 1 zamówienia łączenia 2 funkcji – projektanta branży sanitarnej oraz kierownika robót branży sanitarnej oraz projektanta branży konstrukcyjnej oraz kierownika budowy. W konsekwencji powyższego nieskutecznego uzupełnienia JEDZ wykonawca winien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) i c) Pzp - jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia JEDZ a wezwanie było konsekwencją całkowitego pominięcia jakichkolwiek informacji koniecznych dla wykazania spełnienia warunku udziału w JEDZ złożonym z ofertą. Wezwanie nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości i było w pełni prawidłowe – zamawiający precyzyjnie wskazał informacje jakich brakuje w JEDZ a także konkretną sekcję w jakiej należało uzupełnić brakujące informacje jak również powtórzono w jego treści brzmienie samego warunku udziału w zakresie personelu. Uzupełniony JEDZ nie potwierdził spełnienia warunku udziału: - brak potwierdzenia wykonania po jednej zakończonej inwestycji dla każdego z​ kandydatów, - wprost uzupełniono JEDZ w sposób niezgodny z warunkiem dotyczącym zakazu łączenia funkcji w odniesieniu do 2 kandydatów (stąd Wykaz dla 5 a nie wymaganych 7 osób). Wobec wyczerpania trybu uzupełniania JEDZ w tym samym zakresie brak było możliwości ponownego i kolejnego wzywania wykonawcy do uzupełniania oświadczenia. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z​ 27.02.br. dokonał równocześnie w związku z powyższymi okolicznościami tj. nieskutecznym uzupełnieniem JEDZ odrzucenia tej oferty. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie, pomimo że wykonawca AGRO-SUR był już wzywany do uzupełnienia JEDZ ​ zakresie potwierdzenia spełniania warunku zamawiający skierował do wykonawcy kolejne, już drugie w tej samej w sprawie wezwanie do uzupełnienia. Pismem z 19.03.br. ponownie w trybie art. 128 ust 1 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ. Zatem mamy do czynienia z kolejnym nieuprawnionym i naruszającym art. 128 ust 1 Pzp wezwaniem do uzupełnienia JEDZ w tym samym zakresie. Odwołujący za jednolitym orzecznictwem KIO kwestionuje dopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełniania JEDZ. Pierwotne wezwanie było konsekwencją niezłożenia w JEDZ jakichkolwiek danych dla potrzeb wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie personelu kluczowego a wykonawca uzupełniając złożył szczątkowe dane mniejszej niż wymagana ilości osób co zakończyło definitywnie procedurę uzupełniania JEDZ. W odniesieniu do kwestii uzupełnienia JEDZ w danym zakresie należy podkreślić, że tryb art. 128 ust 1 Pzp tj. możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest trybem jednorazowym. Jak wynika z przebiegu postępowania AGRO-SUR był już wzywany do uzupełnienia JEDZ dla potrzeb wykazania spełniania warunku w zakresie personelu a​ w konsekwencji wykluczona jest dopuszczalność powtarzania tej procedury w stosunku do tego wykonawcy. W ocenie odwołującego, w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego tryby uzupełniania JEDZ dotyczących personelu kluczowego wykonawcy uznać należy, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty AGRO-SUR jest w pełni zasadna i konieczna. Jak wynika z korespondencji odwołującego z zamawiającym po aktualnym wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający uzasadniał przyczynę ponownego wezwania do uzupełnienia JEDZ AGRO-SUR w następujący sposób: Tymczasem jak zostało to wykazane powyżej pierwotne wezwanie do uzupełnienia JEDZ było konkretne i jednoznaczne a zamawiający wskazał wyraźnie przyczynę wezwania a nawet miejsce w JEDZ w jakim należy wykazać spełnienie warunku w odniesieniu do personelu – dodatkowo wezwanie przywołało treść samych wymagań wobec personelu z informacją o​ zakazie łączenia funkcji. W okolicznościach faktycznych sprawy tj. mając na względzie fakt wyczerpania wobec wykonawcy AGRO-SUR trybu uzupełniania JEDZ w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w odniesieniu do personelu kluczowego, czynność zamawiającego z 19.03.br., a w konsekwencji drugie uzupełnienie JEDZ uznać należy za dokonane z​ ewidentnym naruszeniem art. 128 ust. 1 Pzp. Dopiero uzupełniony przez AGRO-SUR z datą 28.03.br. został uzupełniony poprawnie w zakresie personelu kluczowego, jednak wobec faktu, że doszło do kolejnego nieuprawnionego już wezwania do uzupełnienia w konsekwencji także nie można uznać tego drugiego uzupełnienia za skuteczne. Reasumując – wezwanie do uzupełnienia JEDZ z 19.03.br. zostało dokonane z​ naruszeniem art. 128 ust 1 Pzp, a w konsekwencji jest nieskuteczne i nie wywołujące skutków prawnych w postaci możliwości wykazania spełnienia warunków, a uzupełnienie jakiego dokonał AGRO-SUR pozbawione podstaw tak prawnych jak i faktycznych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie KIO nie budzi żadnych wątpliwości, że do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania dokonywać unieważnień czynności, a następnie je powtarzać, mając na względzie zasadę legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 pzp. W wyroku z 3 czerwca 2015 r. (KIO 1056/15) Izba stwierdziła, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać ich unieważnień, powtarzać je, nawet w wielu sytuacjach nie informując o tym wykonawców. Jedynym więc ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z​ naruszeniem przepisów pzp jest fakt udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy. Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia każdej czynności, jeżeli dokonano jej z​ naruszeniem przepisu pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Poprawianie stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie prowadzonego postępowania, mimo że taki przypadek nie został wymieniony w pzp, należy uznać nie tylko za poprawne i uzasadnione, ale i konieczne (vide: wyrok KIO z 8 grudnia 2011 r. (KIO 2535/11), wyrok KIO z 22 lipca 2015 r. (KIO 1462/15). Jeżeli zamawiający podjął decyzję o samodzielnym unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy dokonał czynności odrzucenia ofert, to anuluje również czynność odrzucenia oferty, gdyż unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza konieczność powtórzenia procedury badania i oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu po pierwotnym wyborze wykonawcy zamawiający dostrzegł nieprawidłowości czynności postępowania polegające na: - dokonaniu wyboru Wykonawcy W IBAR-INSTALACJE sp. z o.o. sp. j. pomimo niespełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.2. SW Z – Warunek dotyczący potencjału kadrowego (zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentu JEDZ w tym zakresie), - skierowaniu do wykonawców WIBAR-INSTALACJE sp. z o.o. sp. j. oraz Agro-Sur sp. z​ o.o. nieprecyzyjnych wezwań do uzupełnienia dokumentu JEDZ. Ponadto w wyniku informacji podjętych już po wyborze wykonawcy, zamawiający podjął wątpliwość co do spełnienia przez wykonawcę W IBAR-INSTALACJE sp. z o.o. sp. j. warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.2. – zdolność techniczna. Z tych względów zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy w części I i przystąpi do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez jednego z wykonawców nie spełniała warunków udziału w postępowaniu i oferta tegoż wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jednocześnie zamawiający skierował do wykonawców nieprecyzyjne lub niepełne wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ. Błąd popełniony przez zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. W wyniku przeprowadzonych czynności zamawiający wezwał obu wykonawców w stosunku, do których zostały skierowane niepełne i nieprecyzyjne (W IBAR-INSTALACJE sp. z o.o. sp. j.) lub nieprecyzyjne (Agro-Sur sp. z o.o.) wezwania do uzupełninia dokumentu JEDZ. Następnie po dokonaniu uzupełnia przystąpił do ponownej oceny złożonych ofert. W wyniku tej oceny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy WIBAR-INSTALACJE sp. z​ o.o. sp. j., jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu i wybrał wykonawcę Agro-Sur sp. z o.o., który po prawidłowym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów dokonał uzupełnienia dokumentów w sposób prawidłowy i w terminie wykazując, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się do braku precyzyjności pierwszego wezwania wykonawcy Agro-sur sp. z o.o. należy zauważyć, iż wykonawca Agro-Sur sp. z o.o. został w toku pierwszego badania ofert wezwany w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienie dokumentu JEDZ o wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie nie zawierało jednak wskazania na czym polega brak dostrzeżony przez zamawiającego, jak także nie został precyzyjnie przytoczony fragment SW Z dotyczący warunku udziału. Zamawiający nie wskazał, iż brak jakiego dotyczy wezwanie polega na wskazaniu przez wykonawcę osób zdolnych do realizacji zamówienia, o​ których mowa w pkt 8.2.2. w taki sposób, że nie został spełniony warunek niełączenia funkcji przez poszczególne osoby zdolne do wykonywania zamówienia. Ponadto zamawiający nie przytoczył w wezwaniu fragmentu SW Z, z którego wynikał zakaz łączenia tych funkcji. Z tych względów należy stwierdzić, iż pierwsze wezwanie Agro-Sur sp. z o.o. było nieprecyzyjne, nie dawało wykonawcy jasnej informacji jakich uzupełnień oczekuje od wykonawcy zamawiający. Z tych względów zamawiający ponowił wezwanie do wykonawcy Agro-Sur sp. o.o. o uzupełnienie dokumentów JEDZ. Drugie wezwanie wskazywało w sposób jasny i jednoznaczny jakich uzupełnień oczekuje od wykonawcy zamawiający. Do procedury opisanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przyjmuje się zasadę jednokrotności, co oznacza, iż zamawiający nie może ponowić wezwania do uzupełnienia dokumentów. Trzeba jednak mieć na uwadze, że dotyczy to tylko sytuacji, w której kolejne wezwanie miałoby dotyczyć takich samych okoliczności jak pierwsze oraz że pierwsze wezwanie było prawidłowe, w tym jasne i precyzyjne dla wykonawcy. KIO w wyroku z 2 lipca 2014 r. (KIO 1208/14) podkreśliła, że precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIW Z czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno szczegółowo i w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów zamawiający ma wątpliwości. Skoro zatem odwołujący się wykonawca nie wiedział, jakie dokumenty konkretnie ma uzupełnić zamawiającemu, nie mógł uczynić tego ​ sposób prawidłowy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia fakt, że inny wykonawca w ​ odpowiedzi na analogicznie skonstruowane wezwanie udzielił satysfakcjonującej zamawiającego odpowiedzi. w Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być oparte na zasadzie pewności. Wykonawca nie może domyślać się o co konkretnie chodzi zamawiającemu w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego (vide: wyrok KIO z 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14, wyrok KIO z 19 marca 2013 r., KIO 529/13, wyrok KIO z 19 maja 2014 r., KIO 846/14). Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo, np.: wyrok z 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, wyrok z 19 października 2011 r., KIO 2148/11, wyrok z 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10; wyrok z 19 października 2011 r., KIO 2148/11; wyrok z 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10; wyrok z 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10. Ponadto należy zwrócić uwagę na Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2019 r. (KIO/KU 10/19) Zasada " jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie - o ile poprzednie było jasne i precyzyjne - prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu "do skutku" wykonawcy". W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie skierował precyzyjnych wezwań do wykonawców, a tym samym był zobligowany do powtórzenia tej czynności. Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca, poparł stanowisko zamawiającego jak i podtrzymał swoją argumentację jak w przystąpieniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że między stronami procesu nie było sporu, co do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Przedmiotem sporu jest natomiast okoliczność związana z dwukrotnym wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, po części związana z unieważnieniem przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz z okolicznością jaką ustalił zamawiający, tj. nieprecyzyjnym wezwaniem przystępującego (pierwszym z 29 stycznia 2025 roku) do uzupełnienia dokumentu JEDZ. Zamawiający w SW Z jednoznacznie wskazał w pkt 8.2.2. (warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego), że wymaga od wykonawców wykazania się posiadaniem osób, o określonych zdolnościach technicznych potwierdzonych uzyskaniem określonego stopnia wykształcenia, cyt.: „Warunek dotyczący potencjału kadrowego zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które w trakcie jego realizacji będą pełnić opisane poniżej funkcje, posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania lub do kierowania robotami budowlanymi we wskazanych specjalnościach (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - ( Dz.U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, upoważniające do wykonywania tych samych czynności, do których uprawniają dzisiejsze uprawnienia budowlane do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności (patrz Wyjaśnienie poniżej) oraz posiadającymi wymagane doświadczenie: (…)”. Po czym zamawiający wymienił osoby jakich wymaga i jakie muszą posiadać uprawnienia (łącznie 7 osób) oraz jakie muszą mieć doświadczenie. Nie jest też okolicznością sporną, że w ramach udzielanych wyjaśnień do SW Z zamawiający wyraźnie wskazał, że ustanowił zakaz łączenia funkcji w ramach części nr 1 zamówienia oraz że wymagał potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez pełne wypełnienie dokumentu JEDZ. Przystępujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w części IV: Kryteria kwalifikacji, potwierdził spełnienie wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji wypełniając jedynie sekcję alfa – co było niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, działając w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia prawidłowo wypełnionego dokumentu JEDZ, cyt.: „Z amawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy pzp wzywa do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą dokumentów w części I zamówienia: - uzupełnienie dokumentu JEDZ o wypełnienie dokumentu w części III C w zakresie wszystkich podstaw do wykluczenia, - uzupełnienie dokumentu JEDZ o wypełnienie części IV C w zakresie potencjału kadrowego”. Po czym zamawiający przytoczył pełną treść warunku dotyczącego potencjału kadrowego. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przekazał zamawiającemu dokument JEDZ, gdzie części IV: Kryteria kwalifikacji, w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa, w pkt 6 wymienił 5 osób podając w jakim zakresie osoby te posiadają stosowne uprawnienia. Co istotne, przystępujący podał jedynie 5 osób – wymaganie zamawiającego dotyczyło 7​ osób, a ponadto w zakresie dwóch osób dokonał zabronionego przez zamawiającego łączenia funkcji oraz nie podał wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w ramach jednej zakończonej inwestycji – co wprost wynikało z opisu warunku udziału w pkt 8.2.2. SWZ. W wyniku dokonanej przez zamawiającego czynności oceny i badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę przystępującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego wykonawcę, po czym pismem z 7 marca 2025 roku, poinformował wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części numer 1. Jak wynika z​ uzasadnienia dokonanej czynności, cyt.: „Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez jednego z Wykonawców nie spełniała warunków udziału w postępowaniu i oferta tegoż Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest wyrażona w art. 16 ustawy zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a​ także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą”. Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości podjętych przez siebie czynności tylko w odniesieniu do oferty, którą pierwotnie wybrał – uznał za najkorzystniejszą. Zamawiający nie wskazał, że przedmiotem badania i oceny będzie oferta przystępującego – prawidłowo odrzucona. Tym samym wszelka argumentacja zamawiającego ukierunkowana na okoliczność, ż​ e w ramach powtórzonych czynności uprawniony był do ponownego wezwania przystępującego do złożenia prawidłowo uzupełnionego dokumentu JEDZ są irrelewantne z​ punktu widzenia oceny działań zamawiającego. 2 kwietnia 2025 roku, zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynności zamawiającego w postępowaniu, dotyczące ponownego wezwania przystępującego pismem z 19 marca 2025 roku do uzupełnienia dokumentu JEDZ były nieprawidłowe. Zdaniem Izby, pierwsza czynność zamawiającego z 29 stycznia 2025 roku, dotycząca wezwania przystępującego oraz uzupełnienie dokumentu JEDZ przez przystępującego z​ 3 lutego 2025 roku, pozostawały w mocy, ze skutkiem powodującym odrzucenie oferty przystępującego. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwania zamawiającego z​ 29 stycznia 2025 roku wypełniało wszystkie przesłanki zakreślone przepisami prawa do uznania, że wezwanie to było skuteczne i zawierało wszystkie informacje dające podstawy przystępującemu do prawidłowego uzupełnienia dokumentu JEDZ za pismem z 3 lutego 2025 roku. Przystępujący był bowiem w posiadaniu wszystkich informacji dotyczących zakresu przedkładanych zamawiającemu informacji. Po pierwsze warunki udziału w postępowaniu były jasne dla wykonawców. Po drugie sposób wypełnienia JEDZ-a (instrukcja wypełnienia) wynikał z dokumentów postępowania (SWZ). Po trzecie wyjaśnienia zamawiającego przekazane ​ wyniku zadawanych przez wykonawców pytań do SW Z precyzowały wymagania zamawiającego co do sposobu w wypełniania dokumentu JEDZ. Nie można zaakceptować stanowiska zamawiającego i przystępującego, że wezwanie z​ 29 stycznia 2025 roku nie było precyzyjne i jasne dla wykonawcy, gdyż zamawiający nie przytoczył wszystkich wymagań bezpośrednio wynikających z dokumentacji postępowania. Zdaniem Izby, ww. wezwanie było precyzyjne i w sposób bezpośredni identyfikowało wadliwość pierwotnie złożonego przez przystępującego dokumentu JEDZ, tym bardziej, ż​ e pierwotny JEDZ w ogóle nie został wypełniony przez wykonawcę, tzn. została wypełniona jedynie sekcja alfa niezgodnie z wymaganiem zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby, przystępujący jako profesjonalny podmiot, będący ​ posiadaniu SW Z, gdzie wszystkie wymagania zostały przez zamawiającego dokładnie opisane oraz dysponując w odpowiedziami zamawiającego na zadawane pytania, był świadomy i mógł w sposób prawidłowy ustalić zakres informacji, jakie należy przekazać zamawiającemu w dokumencie JEDZ. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma obowiązek doprecyzowania stwierdzonych wadliwości w dokumentach przekazywanych przez wykonawcę, ale tylko w przypadku, gdy z okoliczności sprawy wynikają konkretnie zidentyfikowane wady. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że nieprzytoczenie pełnej treści SWZ ​ wezwaniu do uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust.1 ustawy Pzp) stanowi przesłankę sanującą czynność w zamawiającego do ponownego wezwania wykonawcy. Dopuszczalność jednokrotności wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów została jednolicie wypracowana przez orzecznictwo i doktrynę i nie budzi wątpliwości. Okoliczność, ż​ e zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie może wypaczać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż takie działanie jak w przedmiotowym postępowaniu doprowadziłoby do sytuacji, że w każdym przypadku, w którym zamawiający dokonując unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej niejako anuluje wszystkie dotychczas wykonane czynności i zdaje się zmuszony byłby do nieuwzględnienia w ocenie wykonawcy i jego oferty już zgromadzonego materiału dowodowego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Za odwołującym powołać należy orzecznictwo dotyczące omawianego zakresu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 marca 2023 r. KIO 671/23 „D ostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, ​ tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. w 1 Pzp”. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19 W „ sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp. (...) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter jednorazowy”. (art. 128 ust 1 Pzp2019 to odpowiednik art. 26 ust 3 Pzp2004) W doktrynie i orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp jest wezwaniem jednokrotnym. Jak wskazuje się w komentarzu do Pzp: „Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego w wezwaniu w informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał "do skutku", dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego podmiotowego środka dowodowego, dokumentu lub oświadczenia w odniesieniu do tej samej okoliczności” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128). W innym komentarzu do Pzp wskazano „Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128). Warto także wskazać na wyrok KIO z 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 282/22), w którym wskazano, że „Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków”. W wyroku z 18.05.2021 r. sygn. akt 939/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż​ e „Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 p.z.p. jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. (...) W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na w podstawie art. 128 p.z.p., w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, i​ ż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 275/25 WYROK Warszawa dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkinie: Monika Banaszkiewicz A.K. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka: Oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ..……………………………………. ……………………………………… uzasadnienie Przedmiot postępowania dotyczy: zabudowy nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1” (nr postępowania 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P), którego ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. U. UE pod nr 2023/S 194-607234., dokonanej przez Zamawiającego Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. Na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) wykonawca TORKOL Sp. z o.o. (dalej wykonawca lub odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 20.01.2024r. w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy TORKOL Sp. z o.o. dokonanej w dniu 02.01.2024 r. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2024 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2024 r. oraz zawiadomienia, że przystępuje do ponownej oceny i badania ofert, a mianowicie: art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp przez brak wskazania przez zamawiającego w treści zaskarżonej czynności podstawy faktycznej i prawnej czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności brak wskazania jakie to okoliczności spowodowały, zdaniem zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienie do ponownej oceny i badania ofert, w sytuacji spełniania przez odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, art. 239 oraz art. 16 pkt. 1 i 2) ustawy Pzp przez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, a czynność zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20.01.2025r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., dokonanej w dniu 02.01.2025r.. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2025 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2025 r. i zawiadomienia, że przystępuje do ponownej oceny i badania ofert oraz nakazanie Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: A.Pisma Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1422.2023Nr postępowania 0331/IZ06GM/18203/04652/23/P dotyczącego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy OLIKOL RAIL ENERGY Sp. z o.o. - na okoliczność pozorności czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o. podejmowania przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy czynności zmierzających do odstąpienia od realizacji szeregu rozstrzygniętych postępowań przetargowych na podstawie pisma Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. nr DTK-11-1.4605.8.2024 dotyczącego podsumowania przeglądu zakresów rzeczowych poszczególnych przedsięwzięć i zadań planowanych do realizacji w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO), B.Wezwania do zawarcia umowy z dnia 02.10.2024r. wraz z załącznikiem - pismem Odwołującego z dnia 2 października 2024r. skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego po zakończeniu postępowania nr 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P- na okoliczność gotowości Wykonawcy do zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, C.akt postępowania NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P - na okoliczność przebiegu postępowania przetargowego, prawidłowości i zgodności z prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o., braku ujawnienia się okoliczności uzasadniających unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownej oceny i badania ofert, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego. D.Pisma Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1425.2023 - na okoliczność daty oraz treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego, E.Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P - na okoliczność braku podstaw unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy, dokonanej w dniu 02.01.2024 r. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2024 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2024r. oraz przystąpienia do ponownej oceny i badania ofert, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Termin wniesienia odwołania Zamawiający udostępnił Odwołującemu Informację o zaskarżonej czynności w dniu 20 stycznia 2025r. Tym samym, Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1425.2023 z dnia 20 stycznia 2025 r. Interes odwołującego Pismem z dnia 02.01.2024r. Nr IZ06GM.292.20.2023.10 Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P. Jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Odwołującego TORKOL Sp. z o.o. Na skutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 20.01.2025r. niezgodnie z prawem czynności unieważnienia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a następnie przewidywanego zysku z realizacji zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych w odwołaniu czynności, Zamawiający powinien zawrzeć z Odwołującym umowę o realizację zamówienia publicznego. Odwołujący ma zatem realną szansę uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w 505 ust. 1 Ustawy PZP do wniesienia niniejszego odwołania. Przekazanie odwołania Zamawiającemu Odwołujący w załączeniu przedkłada potwierdzenie przekazania Odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu w dniu 27.01.2025r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej; Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Modernizacja urządzeń SRK w stacji Kraków Nowa Huta NHA i budowa urządzeń zdalnego sterowania podg. Kościelniki w ramach projektu „Digitalizacja infrastruktury kolejowej poprzez zabudowę nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1” W dniu 02.01.2024r. Zamawiający przekazał informację, o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w aktach Postępowania NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P. Decyzja o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, stała się prawomocna z dniem 13 stycznia 2024 r. Czynność ta nie została zaskarżona. Pismem z dnia 26 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania, powołując się na pismo Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. nr DTK- 11-1.4605.8.2024 dotyczące podsumowania przeglądu zakresów rzeczowych poszczególnych przedsięwzięć i zadań planowanych do realizacji w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO) oraz na pismo Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) nr DPK- W PK.I.710.1.2024.13.AO z dnia 12 lipca 2024 r. wyrażające stanowisko CUPT w kontekście decyzji podjętych przez Ministerstwo Infrastruktury. Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe, gdyż, rzekomo, z ujawnionych w w/w pismach okoliczności wynika, że realizacja zadania w wyznaczonym zakresie jest sprzeczna z interesem publicznym. Na skutek odwołania z dnia 05.09.2024r. Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania, jednak przez kolejne miesiące nie przystąpił do zawarcia umowy, pomimo, iż Odwołujący w dniu 02.10.2024r. wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy, przesyłając podpisany przez Odwołującego egzemplarz. Jak wynika z protokołu postępowania Zamawiający nie podejmował w tym czasie żadnych czynności, nie odnotowano ujawnienia się żadnych okoliczności, które uzasadniałyby podjętą przez Zamawiającego czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do ponownego badania ofert. Czynność Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. jest czynnością pozorną. Nie zaistniały żadne okoliczności, uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zmierza w ten sposób do jedynie uchylenia się od obowiązku zawarcia z Odwołującym umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Zaskarżona czynność pozbawiona jest podstawy faktycznej i prawnej. Zamawiający nie wskazuje w treści pisma z dnia 20.01.2025r., jakie to okoliczności skłoniły go do podjęcia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Również w protokole postępowania Zamawiający takich okoliczności nie wskazuje. Na pozorność działań Zamawiającego wskazuje również dokonanie takiej samej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Włączenie sterowania stacjami Brzeźnica i Przeciszów do stacji Spytkowice w ramach projektu „Digitalizacja infrastruktury kolejowej poprzez zabudowę nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1”, gdzie jako Wykonawca wyłoniony został OLIKOL RAIL ENERGY Sp. z o.o. Również to postępowanie należy do grupy przetargów, co do których Zamawiający od kilku miesięcy podejmuje bezprawne działania zmierzające do zaniechania realizacji inwestycji, pomimo że przetargi te zakończyły się wyłonieniem wykonawców, zgodnie z przepisami Pzp. Przytoczyć w tym miejscu należy Wyrok KIO z dnia 12 marca 2024 r. KIO 617/24 „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfkowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.” Nie można wobec tego akceptować pozornych działań Zamawiającego, podejmowanych wyłącznie w celu dostosowania się do oczekiwań politycznych z pominięciem obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca złożył w sposób prawidłowy ofertę, spełnił szczegółowe warunki stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, może zatem oczekiwać, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp zostanie zawarta z nim umowa. Odnosząc się do treści zaskarżonej czynności Zamawiającego z dnia 20.01.2025r., wskazać należy, że narusza ona zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą Zamawiający przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp, informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do decyzji Zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez Zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada przejrzystości stanowi swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a Zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. Prawo zamówień publicznych Komentarz: wydanie II Pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza). Zaskarżona czynności Zamawiającego jest zaskakująca i nie sposób wywnioskować z jej treści czym Zamawiający kierował się w jej podjęciu. Obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania przetargowego stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania, Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp. powinności zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania przetargowego uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej (por. Prawo zamówień publicznych Komentarz: wydanie II Pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza). Zgodnie z motywem 126 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65, ze zm.) możliwość prześledzenia i przejrzystość procesu podejmowania decyzji w postępowaniach o udzielenie zamówienia są niezbędne do zapewnienia prawidłowości tych postępowań, w tym skutecznego zwalczania korupcji i oszustw. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji Zamawiającego służy temu aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami Zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego.” Na podstawie treści zaskarżonej czynności Odwołujący ma podstawy do twierdzenia, że Zamawiający nie stwierdził żadnych okoliczności uzasadniających unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność Zamawiającego jest sprzeczna z prawem, zmierza wyłącznie do pozbawienia Odwołującego możliwości zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego, a nie jak twierdzi Zamawiający do ponownej oceny ofert. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1)Potwierdzenia uiszczenia wpisu od Odwołania; 2)Odpis KRS Odwołującego; 3)Potwierdzenie przekazania Odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu w dniu 27.01.2025r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej; 4)Dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE – 12 luty 2025r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej zwanej również: „ustawą Pzp” lub „Pzp”, oraz w odpowiedzi na pismo Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.02.2025 r. UZP/BO/MP/3151/5235/25, Zamawiający w związku z wniesionym przez Odwołującego odwołaniem z dnia 27.01.2025 r. i wobec podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wnosi o: a. oddalenie odwołania b. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE Odwołujący w dniu 27 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy oraz przystąpieniu przez Zamawiającego do ponownej oceny i badania ofert, w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp przez brak wskazania przez Zamawiającego w treści zaskarżonej czynności podstawy faktycznej i prawnej czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności brak wskazania jakie to okoliczności spowodowały, zdaniem Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienie do ponownej oceny i badania ofert, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nieprzejrzysty oraz art. 239 oraz art. 16 pkt. 1 i 2) ustawy Pzp przez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, a czynność Zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia Odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są całkowicie bezpodstawne. Zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał oprócz przepisów ogólnych żadnego szczegółowego przepisu, który zostałby naruszony w związku z przywołana wyżej czynnością Zamawiającego. Brak wskazania szczegółowego przepisu ustawy Pzp przez Odwołującego, który miałby być rzekomo naruszony przez Zamawiającego wynika z oczywistego faktu, że takiego przepisu po prostu nie ma. W aktualnym również w obecnym stanie prawnym - wyroku z 3 czerwca 2015 r. (KIO 1056/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać ich unieważnień, powtarzać je, nawet w wielu sytuacjach nie informując o tym wykonawców. Jedynym więc ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp jest fakt udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Niezrozumiałe jest także oparcie drugiego zarzutu w odwołaniu o art. 239 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dokonał czynnością z dnia 20.01.2025 r. ponownego wyboru oferty, a unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego z dnia 02.01.2024 r. Zatem art. 239 ustawy Pzp nie był podstawą czynności z dnia 20.01.2025 r., ponieważ w ogóle się go nie stosuje do czynności unieważnienia wcześniejszej czynności Zamawiającego. Zamawiający przede wszystkim podnosi jednak, że twierdzenie Odwołującego, że nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert (a czynność Zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia Odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego) jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący całkowicie pomija własne pismo z dnia 8 listopada 2024 r. z wezwaniem do zawarcia umowy, wraz z którym złożył projekt umowy na realizację przedmiotowego zamówienia z informacją w piśmie przewodnim, że „w załączeniu przedkłada projekt Umowy na realizację w/w Zamówienia, w celu uzgodnienia pomiędzy Stronami terminu końcowego realizacji Zamówienia oraz granicznych terminów realizacji Etapów, określonych w Par. 2 projektu umowy albowiem z uwagi na zwłokę Zamawiającego w podpisaniu Umowy, wskazane w projekcie terminy bądź już upłynęły, bądź ich dotrzymanie stało się niemożliwe.” W związku z powyższym to sam Odwołujący załączając do swojego wezwania projekt umowy z innymi terminami wykonania zamówienia niż te, które wynikały z dokumentacji Postępowania (opublikowanej przed otwarciem ofert), wygenerował nowe okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert. Zatem zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. w ramach ponownego badania i oceny ofert Zmawiający ustali, czy możliwa jest w świetle obowiązujących przepisów, zmiana terminów wykonania przedmiotowego zamówienia oraz zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zbada ewentualnie, czy nie zachodzą uzasadnione podstawy do ponownej weryfikacji czy podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawców są aktualne (upływ czasu od oceny ofert - ponad rok). W związku z powyższym zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączniki: - odpis KRS i pełnomocnictwa wraz z opłatą skarbową - pismo Odwołującego z dnia 8 listopada 2024 r. z wezwaniem do zawarcia umowy, wraz z którym złożył projekt umowy ze zmianami. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała zarzuty i żądania odwołania (odwołanie) oraz przedstawiła stanowisko zamawiającego (odpowiedź zamawiającego na odwołanie). Przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izbą) jest spór dotyczący prawa wykonawcy do efektywnego korzystania ze środka ochrony prawnej w związku z bezczynnością zamawiającego polegającą na nie wykonywaniu w dłuższym okresie czasu obowiązku zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan faktyczny sprawy wskazuje na następujące okoliczności to jest wybór najkorzystniejszej oferty w dniu 2 stycznia 2024r. i do dnia poprzedzającego niniejszy spór nie został wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zakwestionowany przez zamawiającego, ale również zamawiający nie zawarł z odwołującym umowy. Niniejsze odwołanie zostało wywołane czynnością zamawiającego również z m-ca stycznia ale rok późnej to jest 2025, którą było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego. Należy nadmienić, że przedtem zamawiający w dniu 26 sierpnia 2024r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia zostało zaskarżone przez odwołującego dnia 5 września 2024r. przez wniesienie odwołania na unieważnienie postępowania. W wyniku wniesionego odwołania, zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2024r. o umorzeniu postępowania odwoławczego Sygn.akt KIO3231/24). Kolejną czynnością, jaką wykonał zmawiający w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego. Skutkiem unieważnionego wyboru oferty przez zamawiającego jest przedmiotowe postepowanie przed Izbą, w wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę wybranego czyli odwołującego w sprawie. Zasadniczym argumentem rozpatrywanego odwołania, jest brak uzasadnienia faktycznego przez zamawiającego czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W złożonym odwołaniu wykonawca domaga się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie unieważnienia przystąpienia do ponownej oceny i badania ofert. Na poparcie zarzutów i żądań odwołujący przywołał art. 16 pkt 1) i 2), 17ust.2 i 239 ustawy Pzp. Przy czym jak powyżej Izba nadmieniała, zasadnicza argumentacja odwołania sprowadza się do braku uzasadnienia czynności zamawiającego co do podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W toku postepowania odwoławczego złożono dowody na poparcie tez i stanowisk stron. Odwołujący powoływał się na jego wezwania kierowane do zamawiającego do zawarcia umowy, przy czym wskazywał w tych wezwaniach na konieczność zmiany terminów poszczególnych etapów zamówienia, ale podtrzymywał termin końcowy realizacji zamówienia. Z kolei zamawiający twierdził, że konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowna ocena i badanie ofert, wynikła z potrzeby ponownej oceny ofert wykonawców pod kątem ich aktualności, z uwagi na upływ czasu od daty złożenia ofert. Towarzyszącą sprawie kwestią była przywołana korespondencja ministerialna, która nakazywała wstrzymanie zamówień, z przywołaniem interesu publicznego. Izba przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania odwołania nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w myśl art. 528 ustawy Pzp. Izba przystępując do merytorycznego rozpoznania odwołania stwierdziła po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą jak i możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art.505 ust.1 ustawy Pzp). Izba rozważając argumentację stron, jak i dyspozycje wynikające z ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba badając i oceniając podniesione zarzuty odwołania nie stwierdziła naruszenia przepisów przywołanych o odwołaniu (art. 16 pkt 1) i 2), 17ust.2 i 239 ustawy Pzp) w związku z czynnością zamawiającego unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego i przystąpieniem zamawiającego do ponownej oceny i badania ofert. Izba stwierdza, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje zamawiającemu po pierwsze unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a po drugie nie wymaga do jej skuteczności uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia wyboru. Natomiast Izba zauważa, że naturalną konsekwencją prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty i zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które może kończyć się tylko w dwojaki sposób to jest albo zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania. Izba reasumując stwierdza, że odwołanie nie zasługuje uwzględnienie, z uwagi na to, że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć wpływ w tym istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych, zamawiający nie złożył wniosku i rachunku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………… ..……………………………………. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3129/23 WYROK z dnia 10 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62090 Rostworowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62​004 Czerwonak), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62​090 Rostworowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62004 Czerwonak) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kwoty 867 zł 00 gr (słownie: osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3129/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czerwonak na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ulicy Północnej w Promnicach Etap III: od km 0+000 do km 1+040.” Numer referencyjny: BZ.271.29.2023.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2023/BZP 00378753. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w "Postępowaniu" 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie), oraz iż dowodem o tym świadczącym o tym jest Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł stanowi podstawę do uznania, iż zastosowana przez Odwołującego kalkulacja stawki wynagrodzenia na poziomie 27,70 zł/h, czyli wyższej od minimalnego wynagrodzenia uzasadnia uznanie ceny oferty Odwołującego za rażąco niską; 3) Zarzut nr 3 : naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób bardzo ogólny a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.; 4) Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą jeżeli takie powstaną. Odwołujący oświadczył, że (...) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20), w którym Izba wskazała, że: „zgodnie z art. 179 ust. I Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem wykonawca, który zamierza korzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał czynności wbrew przepisom ustawy Pzp albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie”. Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Stan faktyczny będący podstawą wniesienia odwołania 1) Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania brzmiała dosłownie następująco : „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest 0 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 - kopia 2) W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący z zachowaniem wyznaczonego terminu przedłożył odpowiedź, w której zawarł szczegółową kalkulację kosztów, dodatkowo zaś celem wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny. Dowód : pismo Odwołującego z dnia 03 października 2023r. - kopia W piśmie swoim Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów pracy pracowników : „Skład brygady wykonawczej: - pracownicy 5 osób - 5 * 8h * 27,70 zł/h 1108 zł / dzień” W chwili obecnej, od Ol lipca 2023r. minimalne wynagrodzenie pracowników liczone W EDŁUG KOSZTÓW PRACODAW CY to 4391 zł miesięcznie, według załączonego wyliczenia tabelarycznego. Dowód : Wyliczenie tabelaryczne kosztów pracodawcy płacy minimalnej. 3) Z powyższego wynika, że przy założeniu normalnego czasu pracy wynikającego z art. 129 kodeksu pracy - „Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy” oznacza to co do zasady średnio 22 dni miesięcznie po 8 godzin, czyli 22*8 = 176 godzin miesięcznie. Kwota 4391 zł podzielona przez 176 = 24,95 zł/h — jest to kwota wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy. Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, czemu Zamawiający w żaden sposób NIE ZAPRZECZYŁ, ani powyższego wyliczenia kalkulacji Odwołującego NIE PODWAŽYŁ. 4) Skoro zatem Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, to jasnym jest, iż w zakresie wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Odwołujący sprostał wymogowi Zamawiającego i wykazał przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny spełniającą wymogi zarówno prawa jak i Zamawiającego. 5) Mimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na następujące przyczyny: „Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych.” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023r, znak BZ.271.29.2023 (...) II. Argumentacja odwołującego 1) Argumenty Zamawiającego należy uznać za nie oparte o przepisy prawa i co do zasady za oderwane od realiów i warunków tego postępowania. 2) Po pierwsze, zupełnie niezrozumiałe jest na jakiej podstawie uznał Zamawiający, że „przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie)” i dlaczego dowodem na to mają być jakaś rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosząca 30.28 zł. W stopce w/w pisma Zamawiającego wskazany jest odnośnik do dokumentu z którego pochodzi w/w stawka, i wynika z tego że Zamawiający posłużył się stawką kalkulacyjną rekomendowaną przez związek zawodowy „Budowalni”, który jest ogólnopolską organizacją związkową zrzeszającą pracowników budownictwa, przemysłu materiałów budowlanych, spółdzielczości mieszkaniowej, leśnictwa i ochrony środowiska, przemysłu drzewnego, meblarskiego, płytowego i wszystkich branż pokrewnych. Jeżeli nawet jakikolwiek związek zawodowy rekomenduje co znaczy poleca, zaleca, nie zaś narzuca, zobowiązuje czy nakazuje - jakąś stawkę kalkulacyjną, to po pierwsze nie oznacza ona że dany przedsiębiorca ma obowiązek stosowania się do niej, albowiem rekomendacje związków zawodowych nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, a po drugie nie może tak rekomendowana stawka stanowić podstawy do uznania że jej niezachowanie powoduje stosowanie ceny rażąco niskiej, jeżeli stawka wynagrodzenia wykazana przez Odwołującego mieści się powyżej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, a co Odwołujący wykazał ! 3) Zupełnie zaś niezrozumiałe jest dla Odwołującego, dlaczego niezastosowanie się przez niego do stawki kalkulacyjnej rekomendowanej przez związek zawodowy „Budowalni” miałoby być podstawą do uznania jego ceny za rażąco niską. Cena rażąco niska, jak określa się to w doktrynie i orzecznictwie w sposób już dogłębnie utrwalony, to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. (patrz np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1055/23) Skoro wycena kosztów pracy — kalkulacja Odwołującego jest wyższa niż dozwolona prawem, to nie ma najmniejszej podstawy twierdzić, aby była to kalkulacja niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. 4) Przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że kwestia zatrudnienia osób na umowę o pracę, a tym samym art. 95 PrZamPubl jest częstym argumentem podnoszonym w odwołaniach na rażąco niską cenę. Odwołujący, kwestionując cenę oferty konkurenta, powołują się na kalkulację kosztów pracy, w tym na wysokość płacy minimalnej oraz na składowe wynagrodzenia w postępowaniach, w których zamawiający postawił wymagania w oparciu właśnie o art. 95 PrZamPubl odnośnie konkretnych osób czy rodzaju prac wykonywanych w trakcie realizacji danego zamówienia na usługi lub roboty budowlane. Przykładem orzeczenia KIO, w którym Izba szczegółowo analizuje zarzut rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty pracy, dając dokładne wytyczne jakie elementy składowe należy wliczać do kosztów wynagrodzenia, jest sprawa z marca 2022 r. sygn. akt: KIO 547/22. W sprawie tej zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób, które będą bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. robotników budowlanych (pracowników fizycznych) wykonujących roboty i prace budowlane pod kierownictwem kierownika budowy. (czyli praktycznie identycznie jak w przedmiotowej sprawie) W trakcie oceny ofert zamawiający wezwał wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, m.in.: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie stosownych przepisów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Po czym dokonał oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej osią sporu pozostała ocena kosztów pracy. Izba ustaliła, że zamawiający już w wezwaniu, skierowanym do wszystkich oferentów o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wskazał, że: „w orbicie jego zainteresowań pozostaje m.in. ten element kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający chciał pozyskać w tym obszarze (tj. kosztów pracy) dane kalkulacyjne w zakresie co najmniej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (. . .).” 5) Co istotne w uzasadnieniu wyroku czytamy, że nie ma jednolitego uniwersalnego wzorca kalkulacji ceny ofertowej w obszarze koszów pracy. Wykazywanie realizmu ceny ofertowej jest dowodzone rozmaicie, w tym poprzez przedstawianie kosztorysów uproszczonych, zanonimizowanych umów o pracę, list płac. - zatem Odwołujący mógł przedstawić dowód w postaci kalkulacji, i nie jest zatem prawdą co wskazuje Zamawiający, że Odwołujący swojego stanowiska nie udowodnił. Przedstawiając wyliczenia i dowody przystępujący udowodnił, że koszty pracy, i wskazana stawka 25,00 zł netto roboczogodziny jest wyższa aniżeli minimalna stawka godzinowa obowiązująca od I stycznia 2022 r. (wynosząca 19,70 zł), co usunęło wątpliwości zamawiającego co do kosztów płacowych jako części składowej ceny ofertowej. 6) Co do obowiązku przedkładania dowodów Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 24 marca 2022 r., KIO 651/22 : „Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Nieprawidłowe jest rozumowanie, iż wystarczającym dla uznania, że zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów, co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy. 7) Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały i nie mający pokrycia w jego własnej Specyfikacji Warunków Zamówienia stwierdził że „W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia.” Wskazać tu należy że po pierwsze nie musi być to pięć osób, równie dobrze może być to jedna osoba — sam bowiem Zamawiający w SWZ rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY W YKLUCZENIA że dopuszcza możliwość łączenia uprawnień osób będących kierownikami robót wobec tego równie dobrze może być to jedna, a nie 5 osób. Po drugie — wynagrodzenie tej osoby nie musi być wynagrodzeniem za pracę a może być wynagrodzeniem na podstawie stosunku cywilnoprawnego, albowiem znów sam Zamawiający w SW Z w rozdziale III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA ust. 4 wskazał że „Na podstawie art. 95 ust. I ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca lub podwykonawca(y) zatrudniali na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności: składające się na roboty budowlane (określone w przedmiarze robót), chyba że z odrębnych przepisów wynika, iż osoby te nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę.” - jak z tego jasno wynika, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy kierowników robót. 8) Zwrócić też trzeba uwagę, że w wyroku KIO z 27 sierpnia 2020 r. (KIO 1453/20) orzeczono, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, tylko wtedy gdy zaniżenie wartości części składowej ma wpływ na wysokość ceny całkowitej. W niniejszym przypadku ewidentnie nie mamy do czynienia z istotnym wpływem na cenę oferty, ponieważ cena jednostkowa oraz cena całkowita pozycji kosztorysowej jest jak najbardziej prawidłowa. Nie mamy tutaj żadnego wpływu ewentualnej zmiany w pozycji kosztorysowej na cenę oferty bo Wykonawca potwierdził, że pozycje przedmiotowe zostały wycenione prawidłowo i zawierają cały przedmiot zamówienia, zgodnie z przedmiarem. Nie należy wobec takiego oświadczenia Wykonawcy i stanu faktycznego dokonywać odrzucenia oferty, bowiem Wykonawca całość przedmiotu zamówienia wycenił. 9) Należy mieć na uwadze, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny można formułować twierdzenia, że przesłanka odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej części składowej, co za tym idzie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest objęte tą sankcją zaniżenie jakiejś części składowej ceny, bez wpływu na cenę całkowitą. Tutaj takiego wpływu nie wykazano. 10) Bardzo istotnym jest, że w niniejszej sprawie wartość kwestionowanego elementu — rzekomego braku wyceny wynagrodzenia kierowników robót stanowiła niewielki % wartości oferty, co oznacza, że nie można uznać ceny za kwestionowane elementy za istotną część składową ceny tej oferty. Abstrahując, to, że bez tego elementu nie można wykonać zamówienia, nie świadczy o jego istotności. 11) Nawet gdyby jednak uznać tak jak wskazuje Zamawiający — a czemu Odwołujący przeczy — to jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1465/22, „Na gruncie art. 226 ust. I pkt 8 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.” 12) Co więcej, jak wskazuje wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19 „Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego.” 13) Skoro zatem Zamawiający nie zapytał o kierowników robót, to Odwołujący miał prawo uznawać że nie jest to kwestia istotna w danej sprawie. Następnie w sposób zupełnie nieuprawniony Zamawiający twierdzi że „wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych” - przy czym, co należy z całą mocą podkreślić, Zamawiający od Odwołującego takich wycen nie żądał ! 14) Przypomnijmy — Zamawiający żądał w piśmie z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 „przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia” 15) W Polsce zgodnie z przyjętymi zasadami oraz obowiązującymi przepisami prawnymi stosuje się dwie metody kosztorysowania, czyli kalkulację szczegółową oraz kalkulację uproszczoną. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021r. poz. 2458), w wypadku kalkulacji szczegółowej, określonej w 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, Kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, według wzoru: w którym poszczególne symbole oznaczają: Cj - cenę jednostkową roboty podstawowej; n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns; c - cenę czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs; n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru: Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót; Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót. 16) Odwołujący dokonał obliczenia kosztów według tego właśnie wzoru i zawarł ich wyniki w piśmie do Zamawiającego. Zamawiający przedstawił kalkulację szczegółową wszystkich kosztów jakie poniesie, z zaplanowanym zyskiem, To że nie zrobił tego w sposób jaki uważa za odpowiedni Zamawiający, wynika nie z błędów Odwołującego, a z tego że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił swoje wymagania w tym zakresie. Być może Zamawiający chciał aby sformułowano mu odpowiedź inaczej, ale Odwołujący nie powinien i nie ma jak się tego „domyślać”. To że Zamawiający odwołał się do pojęcia zdefiniowanego legalnie, czyli pojęcia „kalkulacji szczegółowej” zdeterminowało treść odpowiedzi Odwołującego. Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać odpowiedź w określonej formie, winien o to w odpowiedni sposób zapytać. 17) Kwestia tego, że sporządzenie szczegółowej kalkulacji wobec braku konkretnych wymagań w tym względzie ze strony Zamawiającego jest sprawą leżącą po stronie Wykonawcy, została w doktrynie i orzecznictwie już dawno przesądzona, zwłaszcza przy rozważaniach Izby dotyczących wpisywania kwot „0” w niektórych pozycjach. I tak wskazać należy, że relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Kwestie te wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11, KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z dnia 8 maja 2014 z dnia sygn. KIO 793/14”. 18) KIO w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (KIO 259/19) rozstrzygnęła, „jeśli w treści SIW Z zamawiający: - nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, - nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, - nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy, w której w kliku pozycjach kosztorysu wpisano cenę 0 zł lub rozbito cenę na różne pozycje jest niezgodna z SIW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem nie ma podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. (obecnie art. 226 PZP). W sytuacji gdy w kosztorysie ofertowym wykonawca wycenił jedną (lub kilka) pozycji na 0 złotych, zamawiający, w celu uzyskania pewności, czy złożona oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, powinien w trybie art. 87 ust. I ustawy PZP zwrócić się o wyjaśnienie.” 19) Niewłaściwe jest zatem utożsamianie — jedynie domniemanego w tym przypadku ! ! ! !! - pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. 20) Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie uznaje jako niezgodności z SW Z sytuacji, w której wykonawca w ogóle nie zawrze ceny dla danej pozycji kosztorysowej. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. (KIO 1 5 15/14): „niewątpliwym jest, że wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia "ceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost — oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. (...) Podkreślam, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z brakiem wyceny pozycji kosztorysowej, lecz tylko — i to tylko w arbitralnej ocenie Odwołującego - pewnego jej elementu składowego. To tym bardziej nie powinno być definiowane jako cenę rażąco niską nie pozwalającą na wykonanie przez Wykonawcę zamówienia bez strat, w uczciwy sposób. 21) Zwracam uwagę że swoje wymagania co do treści odpowiedzi Zamawiający winien formułować jasno, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 PZP, czyli jednej z fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Nie można zapominać, że zasada przejrzystości postępowania winna być realizowana na każdym jego etapie. Zasada ta będzie więc obowiązywać również w toku takich czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak: wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia środków dowodowych, wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu albo ofert, a także czynności unieważnienia postępowania. 22) Realizacja tej zasady przejawia nie tylko w konieczności formułowania podstaw prawnych dokonywanych czynności, częstokroć z powołaniem się na właściwe postanowienia SW Z, ale również w potrzebie informowania o treści czynności w sposób precyzyjny i jednoznaczny, aby wykonawca nie miał wątpliwości, jakie czynności winien podjąć w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, ale także co legło u podstaw danej czynności, a więc z jakiej motywacji zamawiający podjął daną czynność, w celu umożliwienia wykonawcy oceny dokonanej przez zamawiającego czynności. Art. 224 także podlega zasadzie przejrzystości w toku wezwania i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na gruncie tego przepisu. „Z jednej bowiem strony wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców są na tyle nieprecyzyjne i lakoniczne, że w istocie wykonawca ma trudności z powzięciem wiedzy, w jakim zakresie oferta wykonawcy budzi w tym przedmiocie wątpliwości, z drugiej zaś strony ocena wyjaśnień wykonawcy również winna następować z uwzględnieniem powołanej zasady.” patrz Wyrok TSUE z 10 września 2020 r., C367/19(...) pkt 34. 23) Jak wskazuje utrwalone stanowisko doktryny, TSUE i orzecznictwa Izby, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. - tak min. komentarz do art. 224 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/A. Matusiak 24) Jak wskazuje wyrok KIO z 07 marca 2023 r., KIO 442/23 „W niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się jednak w orzecznictwie „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.” 25) Podkreślić w szczególności należy, że PZP nie zobowiązuje wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Zatem nieprzedstawienie wyjaśnień w tej formie nie może uzasadniać zarzutu braku złożenia wyjaśnień lub braku możliwości oceny, czy cena oferty jest cena rażąco niską". Zgodnie z wyr. KIO z 10 maja 2013 r., KIO 962/13, : "W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej, Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia”. Zob. także wyr. KIO z 19 kwietnia 2013 r., KIO 791/13, : "Zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. I PrZamPub12004 (obecnie art. 224 ust. I i 3) winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". Identycznie wskazuje Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18: „Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Jak pokazuje jego treść przedstawiona w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia, wystąpienie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji. Pismo to nie zawiera precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie podaje konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. 26) Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy, bowiem zauważyć, iż zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. 27) W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy. 28) Zamawiający powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych ( por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). 29) Zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie zamawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie, uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty. 30) W sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/170). Powyższe wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. I ustawy Pzp, jednakże nie z tego powodu, jak podaje odwołujący, iż oferta wybrana podlega odrzuceniu, lecz z tego powodu, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Z tego też powodu potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.” 31) Zamawiający stawia Odwołującemu zarzut niedostosowania się do wymogów co do sposobu przedstawienia wyliczeń w odpowiedzi na wezwanie, i z tego wywodzi w sposób zupełnie nie uprawniony tezę że Odwołujący nie udowodnił że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 32) Tymczasem, jak wskazuje choćby Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1023/23 „Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. ” 33) Podobnie wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1057/23 „Przepisy ustawy PZP nie determinują konkretnego wzorca wyjaśnień i taki nie może być narzucony przy ocenie złożonych wyjaśnień przez zamawiającego. Również kierowane do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień sprowadzić można do wskazania na konieczność wyjaśnienia ceny (czy też wskazanych elementów) bez identyfikacji sposobu, w jaki wykonawca miałby na to wezwanie odpowiedzieć. Procedura wyjaśnienia, kalkulacji ceny ofertowej wymaga pozostawienia wykonawcy pewnej swobody, która pozwala każdorazowo na dostosowanie wyjaśnień do indywidualnych okoliczności, jakie pozwolą uzasadnić podaną cenę. Co do zasady zamawiający formułując wezwanie poza możliwością zidentyfikowania własnych zastrzeżeń nie może przesądzić o tym, w jaki sposób wykonawca może swoją cenę uzasadnić, co zasadniczo jest determinowane warunkami w jakich wykonawca prowadzi działalność.” 34) Tak też wskazuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 : „W ustawie Pzp nie ma określonego katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu, które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny.” oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., KIO 641/23: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. W zakresie wyjaśnień złożonych w ramach Przedmiotu 2 przez wykonawcę WiW Izba po przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami uznała, że o ile wyjaśnienia te są stosunkowo ogólne to jednak dają podstawowe odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Co za tym idzie Izba uznała, że wyjaśnienia były wystarczające dla pozytywnej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty.” 35) Identycznie wskazywał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 989/22: „Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 36) Zwracam uwagę, że powyżej wskazane orzeczenie z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 determinuje kwestię obowiązku przedstawiania dowodów przez Odwołującego — gdy w wezwaniu brak było wskazania przez zamawiającego które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny. 37) Wskazać należy zatem, reasumując powyższy wywód, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie najpierw w sposób wyjątkowo lakoniczny formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, a potem odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie zupełnie arbitralnie przyjętych kryteriów, nie mających oparcia w przepisach prawa (jak wspomniane wyżej rekomendacje płacowe związków zawodowych) i zarzucając Odwołującemu sporządzenie odpowiedzi w sposób odmienny niż sobie życzył, ale czego nie wyraził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Konkludując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na ich zgłoszenie upływał w dniu 26.10.2023 r. Zgodnie z punktem 4 pisma Zamawiającego z dnia 26/10/23: „4) wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o wniesieniu odwołania i otrzymali kopię odwołania poprzez platformę przetargową w dniu 23.10.2023 r. (w załączeniu potwierdzenie).” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 /11/23) wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności: (....) Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów Ustawy w szczególności takiego naruszenia, które mogło mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. (...) I. przebieg postępowania. Firma YOCAM Sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Świerkowej 29, 62-090 Rostworowo w dniu 22 września 2023 r. złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta była cenowo najkorzystniejsza. Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający na podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej „ustawą”, zwrócił się pismem do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....) Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SWZ powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy , ponieważ: ‒ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ‒zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z wyczerpującym uzasadnieniem. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów odwołania. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołania, zamawiający wskazuje : W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia pojęcie rażąco niskiej ceny, co nastąpiło w oparciu o orzecznictwo. Rażąco niska cena jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to cena, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . W ocenie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, było całkowicie zasadne albowiem cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023 r. wymagał przestawienia szczegółowej kalkulacji, czego Wykonawca nie przedłożył (np. kosztorysy), brak szczegółowej kalkulacji kosztów. Ocena złożonych wyjaśnień przesz Wykonawcę nastąpiła przez pryzmat wezwania, czyli Zamawiający ustalał czy Wykonawca podał wszystkie koszty. Odnosząc się bezpośrednio do kwestii poszczególnych kosztów podanych przez Wykonawcę, należy wskazać, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów, nie przedłożył dowodów. Przede wszystkim, w wyjaśnieniach nie ujęto wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca nie uwzględnił wynagrodzenia osób wymaganych do realizacji zamówienia w postawionym warunku, tj.: a)kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami b)budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, c)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (kanalizacja deszczowa), d)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (oświetlenie drogowe, przebudowa sieci elektroenergetycznej), e)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, f)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych (przebudowa sieci gazowej). Odnosząc się do treści odwołania, należy wskazać, że nie ujęto w zestawieniu żadnych kosztów związanych z ww. osobami, nawet jeżeli miałaby być to jedna osoba. Wykonawca nie podał jakiejkolwiek informacji na temat wyliczenia kosztów ww. osób. Odpowiedź Wykonawcy nie budziła wątpliwości, że Wykonawca nie ujął wszystkich kosztów. Dalej należy wskazać, że twierdzenia wykonawcy dotyczące w kosztów pracy, płacy minimalnej i podanych wyliczeń są niewiarygodne. Przepisy prawa wyraźnie odnoszą się do stawek rynkowych, które w przypadku budownictwa nie są stawkami minimalnym. W tym zakresie Zamawiający posiłkował się obiektywnymi wyliczeniami wynikającymi z Porozumienia z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Dalej należy wskazać, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyjął stawkę 27,70 zł/h wynikającą z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania prac budowlanych jest wskazany na 1 lipca 2024 r. takie założenie jest racjonalne. Jednak do tej stawki należało doliczyć składki ponoszone przez pracodawcę. Wynagrodzenie brutto 4242,00 zł (wynikające z § 1 rozporządzenia) Składka emerytalna 9,76 % 414,02 zł Składka rentowa: 6,50 % 275,73 zł Składka wypadkowa: 1,67 % 70,84 zł Składki na FP i FS: 2,45 % 103,93 zł Składka na FGŚP: 0,1 % 4,24 zł Składka na FEP: 1,5 % 63,63 zł Suma składek pracodawcy/zleceniodawcy: 932,39 zł RAZEM: 5174,39 zł, co daje 5174,39 zł / 167 = 30,98 zł z godzinę w 2014 r. Wykonawca w odwołaniu przyjął stawkę z 2023 roku, którą dodatkowo podzielił przez 176 godzin, a nie 167. Co do zasady przyjmuje się, że pracownik średnio pracuje 21, a nie 22 dni w miesiącu. A zatem prawidłowe wyliczenie to: 4391,28 zł / 167 = 26,30 zł w 2023 r., a nie jak wskazuje w odwołaniu Wykonawca 24.95 zł. Przyjmując, że w 2023 roku są dwa miesiące pracy, a w 2024 roku – sześć miesięcy, to średnia wynosi 29,81 zł /h. Zaznaczyć należy, że wszystkie powyższe kwoty to składniki samego wynagrodzenia. Nie uwzględniają one kosztów pracowniczych, które wynikają z przepisów z zakresu prawa pracy (przede wszystkim Kodeks Pracy) i zabezpieczenia społecznego. Są to np. ekwiwalenty na odzież roboczą, pranie odzieży roboczej, absencja chorobowa, urlop wypoczynkowy czy badania lekarskie. Są to nadal minimalne koszty, które Pracodawca winien uwzględnić. I to nie Zamawiający powinien tłumaczyć Wykonawcy jakie są jego obowiązki względem zatrudnionych pracowników. Zamawiający zakłada, że Wykonawca składając ofertę przygotowuje ją rzetelnie i ma wiedzę wystarczającą do przygotowania oferty. Zgodzić się należy z Wykonawcą, że w Polsce stosuje się metody kosztorysowania, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na wynagrodzenie kosztorysowe, natomiast w tym postępowaniu przyjęliśmy wynagrodzenie ryczałtowe (Wykonawca nie załączał kosztorysu do oferty), więc Zamawiający znał cenę całościową, czyli za cały przedmiot zamówienia a nie poszczególne pozycje kosztorysowe. Zamawiający w wezwaniu nie mógł więc wzywać do wyjaśnień poszczególnych składowych wynagrodzenia, bo ich nie znał. Przypomnieć należy, że Zamawiający w wezwaniu powołał się na próg/procent (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), a nie na wątpliwości (wynikające z ustępu 1 ustawy Pzp). Jeżeli wykonawca nie przedłożył kosztorysu, który jest dokumentem powszechnie stosowanym w procesie inwestycyjnym, bezprzedmiotowe są obszerne wywody w zakresie możliwości stosowania stawek „0” w kosztorysie, skoro ten dokument nie został przedłożony w postępowaniu. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia kosztorysu, niemniej powinien przedłożyć dowody na podstawie, których Zamawiający będzie mógł dokonać oceny czy zamówienie jest możliwe do wykonania według potrzeb Zamawiającego. To Wykonawca powinien precyzyjnie określić z jakich kosztów składa się cena jego oferty. Podsumowując, jeszcze raz podkreślić należy, że argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 18/10/2023 Zamawiający w punkcie 4 podał, że ofertę nr 3 złożoną przez: YOCAM Sp. z o.o. odrzuciłna podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: „Zamawiający 29 września 2023 r. wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....). Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” We wskazywanym wezwaniu - wg pisma z dnia 29/09/2023 r. powołując art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W piśmie tym podał: (...) „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, że: -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 3/10/23 podał: (...) „Ceny zawarte w kalkulacji są standardowymi cenami stosowanymi przez naszą firmę przy realizacji wszystkich wykonywanych prac oraz w innych przetargach. Informujemy, że przy realizacji robót opieramy się tylko i wyłącznie na naszym sprzęcie budowlanym i środkach transportu oraz własnych pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę. Zatrudniamy podwykonawców tylko do robót branżowych. czyli gazowych, elektrycznych i telekomunikacyjnych. Wieloletnie doświadczenie pozwala nam na taką organizację, która umożliwia ich po najniższych kosztach. Paliwo do sprzętu oraz pojazdów, będące istotnym czynnikiem kosztotwórczym, kupujemy w cenach i ilościach hurtowych, które znacznie odbiegają od cen rynkowych. Wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, gwarantuje nam Znaczące upusty, sięgające czasami kilkudziesięciu procent. Posiadając własne kapitały finansowe nie musimy korzystać z kredytów i ponosić kosztów z nimi związanych. Podkreślamy w związku z posiadaniem rozbudowanego zaplecza sił własnych (koparki, samochody ciężarowe, wykwalifikowani pracownicy, sprzęt drobny, narzędzia etc.) nie obciążonego kredytami i leasingiem oraz wieloletnia współpraca z największymi dostawcami materiałów na rynku, mogliśmy zaproponować ceny na korzystnym poziomie. Ponadto niewielka odległość miejsca świadczenia przedmiotu zamówienia zaplecza firmy pozwala na zoptymalizowanie kosztów mobilizacji i obsługi zadania. Szczegółowa kalkulacja kosztów w PLN W związku z powyższym trudno mówić w przypadku naszej oferty o rażąco cenie potwierdzamy. że w ofercie zostały ujęte wszystkie określone w Opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji.” Załącznik 1 obejmuje następujące materiały i ich wartości: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Nazwa materiału RURY PVC020 RURY KARBOWANE 0300 RURY ZELBETOWE 0500 OSADNIKI BETONOWE v-5,Om3 SEPARATORY STUDNIE BETONOWE KRUSZYWO ŁAMANE 0-31 STABILIZACJA C PODBUDOWY BETONOWE ROBOTY BITUMICZNE FRRZOWANIE 11 12 13 14 15 16 KOSTKA BRUKOWA KRA NIKI OPORNIKI BETONOWE ŁAWA BETONOWA OZNAKOWANIE SUMA Wartość w PLN 3400,00 49000,00 48000.00 10900 00 23400,00 7100000 2590,00 141000,00 232000.00 14000 00 30000,00 238000,00 32900,00 10600 00 29500,00 11900 00 948190 00 Z kolei w załączniku 2 wskazano: „Załącznik nr 2 Skład brygady wykonawczej: -pracownicy 5 osób - 5 h • 27.70 zł/h = 1108 zł / dzień -koparka kołowa —8 h 110 zî/h = SSO zł / dzień -koparko — ładowarka — 8 h 95 zl/h = 760 / dzień -sprzęt drobny — 250 Zł/dzień -w02idfo budowlane 2 Szt. — 8 h 1280 dzień Koszt brygady na dzień —4278 Koszt brygady w miesiącu (założono 22 dni robocze) —4278 x 22 94 116 zł Założona realizację zadania 2 brygadami przez 7 miesięcy Koszt robocizny: 2 x 94116 zł x 7 miesięcy; 1317 624zł” Mając na uwadze wskazane ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy. Tak jak podał w cytowanej decyzji z dnia 18/10/23 r. przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom - nie przedstawił wyjaśnień korespondujących z treścią wezwania z pisma z dnia 29/09/2023. Przede wszystkim twierdzenia co do o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na brak dowodów sposób sporządzenia wyceny materiałów nie dawał Zamawiającemu możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, przykładowo co do wybranych materiałach budowlanych. W tym przypadku oświadczenia jakie składał wykonawca na str 1 pisma powinny być poparte stosownymi dowodami. Ograniczenie się przez wykonawcę tylko do zestawienia kosztów w tabeli i załączenie materiałów wg załącznika nr 1 uprawniało Zamawiającego do uznania braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 /09/ 2023 r. Z kolei uproszczona wycena kosztów robocizny – w załączniku 2 - niewątpliwie opiera się na stawce wyższej od minimalnej stawki godzinowej, wskazanej w ustawie minimalnym wynagrodzeniu za pracę niż minimalna. Tu Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ta stawka powinna być zgodna ze stawką rekomendowaną w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualna minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Jednakże kalkulacja podana w załączniku nie uwzględnia wszystkich składników wymaganych przepisami prawa pracy oraz ubezpieczenia społecznego. Ponadto ta wycena – jak podkreślał słusznie Zamawiający - w żadnym stopniu nie odnosi się do wynagrodzenia osób z uprawnieniami (5 osób lub jednej z nich łączącej wymagane uprawnienia), których wymaga Zamawiający. Wykonawca skalkulował tylko wynagrodzenie pracowników budowlanych uwzględniając 2 brygady po 5 osób z wynagrodzeniem 27,70 zł za roboczogodzinę). W tych okolicznościach podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Izba opierając się na wskazanych dokumentach uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy - nastąpiło z uwzględnieniem kryteriów wyrażonych w wezwaniu z dnia 29 /09/ 2023 r. Tym samym także wskazywane naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa we wskazywanym art 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w tym stanie faktycznym w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie mogło podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 867 zł, które zostały wymienione w zestawieniu kosztów, i które bez podpisu zostało załączono do faktury Kancelarii Radcy Prawnego D. T. z/s w Poznaniu wystawionej tyłem wynagrodzenia pełnomocnika. Jako podstawę ich ustalenia – na pytanie Izby z uwagi na ogólne odesłanie do rozporządzenia - wskazano na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5 wskazanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został de facto – z uwagi na brak podpisu - przedłożony. Izba zwraca ponadto dodatkowo uwagę, że w tym zestawieniu, którego dotyczy wniosek nie wymieniono jakiego pojazdu dotyczy oraz danych go identyfikujących. W konkluzji Izba podnosi, że w tej sprawie miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał:Kosztami „ przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 2449/23 WYROK z dnia 30 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORNICA J. P. z siedzibą w Gdańsku, ul. Gen. Józefa Sowińskiego 12/3w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/35 przy udziale wykonawcy A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach, ul. Skowieszyńska 24 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2449/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORNICA J. P. z siedzibą w Gdańsku z dnia 11 sierpnia 2023 r. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/35 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORNICA J. P. z siedzibą w Gdańsku, ul. Gen. Józefa Sowińskiego 12/3tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Częstochowie, ul. Dąbrowskiego 23/35 na rzecz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORNICA J. P. z siedzibą w Gdańsku kwotę 9 300 zł. 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpis i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2449/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia za numerem 2023/S 129-413140. W dniu 11 sierpnia 2023 r. zamawiający doręczył wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FORNICA J. P. z siedzibą w Gdańsku, ul. Gen. Józefa Sowińskiego 12/3wezwanie do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych wraz ze stwierdzeniem, że podlega on wykluczeniu z postępowania. W dniu 18 sierpnia 2023 r. wykonawca J. P. wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 sierpnia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 111 pkt 5 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy - przez stwierdzenie, że w związku z sytuacją zaistniałą w prowadzonym w przeszłości postępowaniu o udzielenie zamówienia (znak IR-26001.2023) odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz przez skierowanie do odwołującego wezwania do udowodnienia podjęcia działań naprawczych, mimo że odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przestawił informacji wprowadzających w błąd, odwołujący nie został wykluczony z postępowania o znak IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, nie znajduje się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy oraz że w postępowaniu znak IR260-01.2023 przedstawił niewłaściwy dokument omyłkowo a nie w sposób zamierzony; II. art. 239 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wezwania odwołującego do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie" znak IR-260-01.2023 oraz 2.unieważnienia czynności oceny, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy skierował do odwołującego w dniu 11 sierpnia 2023 r. wezwanie do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu znak IR-260-01.2023 na: „DOSTAWY - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie" oraz w ww. wezwaniu stwierdził, że uznaje że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zamawiający nieprawidłowo uznał, że odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, mimo że w tym postępowaniu nie przedstawił jakichkolwiek informacji w wprowadzających w błąd a w poprzednio prowadzonym postępowaniu znak IR-260-01.2023 nie został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz przedstawił niewłaściwy dokument omyłkowo a nie w sposób zamierzony. Zatem zamawiający w tym postępowaniu niezasadnie uznał, że wobec odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, że znajduje się on w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy a w konsekwencji niezasadnie skierował do niego wezwanie do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych. Gdyby zamawiający właściwie zbadał ofertę odwołującego oraz prawidłowo zastosował przepisy ustawy - nie uznałby, że wobec odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz nie wezwałby odwołującego do wykazania podjęcia działań naprawczych. W wyniku stwierdzenia, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowaniu oraz że powinien wykazać podjęcie środków naprawczych - odwołujący może ponieść szkodę w związku z wykluczeniem go z aktualnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz innych postępowań o udzielenie zamówienia, gdzie przewidziano podstawę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Nie uzyska on wówczas niniejszego zamówienia (mimo że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert), nie będzie mógł osiągnąć zysku z tego tytułu, ani potwierdzeń należytego wykonania zamówienia. Odwołujący może ponieść również ponieść szkodę w związku z przyszłymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, w których mógłby złożyć ofertę. Wykluczenie to będzie bowiem stanowić podstawę do wykluczenia odwołującego z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co może istotnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", znak IR-260-05.2023 (dalej również jako „aktualne postępowanie" lub „obecnie prowadzone postępowanie"). Poprzednio - w miesiącach marzec-czerwiec 2023 r. - zamawiający prowadził postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, zakończone unieważnieniem postępowania - pod nazwą: „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", znak IR-260-01.2023 (dalej również jako „postępowanie nr IR- 260-01.2023" lub „poprzednio prowadzone postępowanie"). W dniu 22 czerwca 2023 r. oferta odwołującego została odrzucona z postępowania znak IR-260- 01.2023 na podstawie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy — z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b ustawy - z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu nr IR-260-01.2023. w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu - zamawiający wskazał: „Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Na skutek pozyskania nowych informacji Komisja Przetargowa powzięła wątpliwość co do autentyczności dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę FORNICA J. P.. Wykonawca nie wyjaśnił powziętych wątpliwością jedynie potwierdził, że jedyną polisą jaką posiada jest ta, która nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Na skutek nowo zaistniałych okoliczności należy uznać, że oferta nr 4 podlega odrzuceniu ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w tym postępowaniu a dodatkowo podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na niespełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu” Odwołujący nie został wykluczony z postępowania znak IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Działanie odwołującego nie zostało przez zamawiającego uznane za wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W dniu 7 lipca 2023 r. zamawiający wszczął aktualne postępowanie. W dniu 11 sierpnia 2023 r. zamawiający skierował do odwołującego „wezwanie do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu znak IR-260-01.2023. ". Zamawiający uzasadnił wezwanie w następujący sposób: „[...] wzywam do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu znak IR-260-01.2023., [...], w którym złożył Pan ofertę. W toku tego postępowania w dniu 19.05.2023 r. przedłożył Pan polisę ubezpieczeniową TUiR WARTA S.A. nr 908578050173 na okres od25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. z sumą ubezpieczenia na kwotę 1.000.000 zł, bez dowodu jej opłacenia, który następnie został uzupełniony na wezwanie zamawiającego. W dniu 29.05.2023 r. potwierdził Pan prawidłowość i aktualność przedłożonych środków dowodowych, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy, po czym w dniu 30.05.2023 r. Pana oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Na skutek odwołania jednego z wykonawców - SIGMA sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Zamawiający powziął wątpliwość, czy dokumenty oraz oświadczenia przedłożone przez Pana w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej są prawdziwe. Odwołujący się wykonawca, przedłożył korespondencję e-mail, z której wynika, że w dniu 1.06.2023 r. zwrócił się z prośbą do ubezpieczyciela TUiR WARTA S.A. o weryfikację przedłożonej przez Pana w postępowaniu polisy ubezpieczeniowej nr 908578050173 na okres od 25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. W tym samym dniu ubezpieczyciel poinformował SIGMA sp. z o.o., że polisa ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym. Niezgodnością dotyczy okresu ubezpieczenia, ponieważ polisa obejmowała w rzeczywistości okres od dnia 25.06.2021 r. do 24.06.2022 r., składki oraz sumy gwarancyjnej, która wynosiła 100.000 zł. W dniu 12.06.2023 r. złożył Pan do zamawiającego oświadczenie, w którym ustosunkował się do złożonego odwołania, w którym pominął Pan kwestię ubezpieczenia. Na dodatkowe zapytanie zamawiającego zdawkowo wskazał Pan, że w dokumentacji został omyłkowo załączony niewłaściwy piik, a obowiązująca jest polisa, która nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu znak IR-260-01.2023. Zaistniała sytuacja spowodowała, że zamawiający zmuszony był unieważnić czynność wyboru Pana oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego opisane powyżej fakty były związane z Pana zamierzonym działaniem, które wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega Pan wykluczeniu, że spełnia Pan warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego, gdyż na podstawie tych informacji zamawiający podjął decyzję o wyborze Pana oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.” Co istotne - w ramach wezwania z dnia 11.08.2023 r. - zamawiający stwierdził, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy: „W świetle powyższego zachodzi przesłanka do wykluczenia Pana z postępowania znakIR-260-05.2023, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, przewidzianej w dokumentach zamówienia tego postępowania." I.Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 111 pkt 5 ustawy w zw. z art, 110 ust. 2 i 3 ustawy przez stwierdzenie, że w związku z sytuacja zaistniała w prowadzonym w przeszłości postępowaniu o udzielenie zamówienia znak IR-260-01.2023 odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz przez skierowanie do odwołującego wezwania do udowodnienia podjęcia działań naprawczych, mimo że odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przestawił informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący nie został wykluczony z postępowania o znak IR-26001.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. nie znajduje się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy oraz że w postępowaniu znak IR-260-01.2023 przedstawił niewłaściwy dokument omyłkowo a nie w sposób zamierzony: W okolicznościach tego postępowania brak jest podstaw do zastosowania wobec odwołującego podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. W trakcie obecnie prowadzonego postępowania odwołujący nie przekazał zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Jednocześnie nie został on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie" znak IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz nie znajduje się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy. Ponadto do złożenia przez odwołującego niewłaściwego dokumentu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia znak IR-260-01.2023 doszło omyłkowo. Zaistnienie omyłki miało związek z absencją urlopową kluczowego pracownika odwołującego odpowiedzialnego za obsługę postępowania. Odwołujący przedkładając w toku postępowania znak IR-260- 01.2023 przedmiotowy dokument - nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd. Intencją odwołującego było złożenie dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Tymczasem przyczyną wezwania odwołującego w niniejszym postępowaniu do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu znak IR-260-01.2023 - było stwierdzenie, że działanie odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takie stwierdzenie jest nieuprawnione w świetle zaistniałego stanu faktycznego. W konsekwencji niezasadnym jest żądanie od odwołującego udowodnienia podjęcia środków naprawczych tj. dokonania procedury samooczyszczenia w związku z sytuacją zaistniałą w postępowaniu nr IR-260-01.2023. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki wykluczenia z postępowania - z uwagi na ich sankcyjnych charakter - interpretuje się ściśle. Jednocześnie wskazuje się tam, że w przypadku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - jeśli w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie nastąpiła czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przekazanie nieprawdziwych informacji ani nie stwierdzono wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przekazaniem nieprawdziwych informacji - podstawa ta może zostać zastosowana wyłącznie w związku z okolicznościami zaistniałymi w obecnie prowadzonym postępowaniu a nie w postępowaniu prowadzonym w przeszłości —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.11.2022 r.. sygn. akt KIO 2868/22: Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy, aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość, to w danym postępowaniu zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy. Niedopuszczalne jest zatem wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu z uwagi na wystąpienie zdarzenia, które mogłoby być podstawą wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu, w którym to wykonawca ten nie został jednak wykluczony. Podkreślić należy, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sankcyjnym, eliminującym wykonawców z postępowania, podlegają wykładni ściślej i nie mogą być rozszerzane na inne stany faktyczne, niż wymienione w przepisach ustawy. —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.03.2023 r. sygn. akt KIO 620/23: Oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z postępowania należy oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, łub ostateczną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Dalej w odniesieniu do podstaw wykluczenia z postępowania w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczność uprzedniego wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wynika z treści przepisu art. 111 ustawy, w którym posłużono się zwrotem „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Wskazuje się również, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie wykluczono wykonawcy z tego powodu, że nie przewidziano tam możliwości zastosowania podstawy wykluczenia z postępowania dotyczącej przekazania nieprawdziwych informacji: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.11.2021 r., sygn. akt KIO 3315/21: Niemniej jednak jak wynika ze złożonych dowodów w postępowaniu tym zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy, co jest znamienne dla rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Zauważenia wymaga, że norma art. 111 pkt 6 ustawy wskazuje, że wykluczenie następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis odnosi się do uregulowania dotyczącego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Z powyższego wynika zatem, że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość to w danym postępowaniu zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Z ustalonego stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że Przystępujący nie został wykluczony z postępowania na podstawie przywołanego przepisu, a okoliczności przywołane przez odwołującego, skutkowały wyłącznie przyznaniem Przystępującemu 0 pkt w kryterium jakość. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, jako przesłanka fakultatywna wykluczenia, jak zresztą wskazywał Odwołujący, nie została przewidziana w postępowaniu prowadzonym przez NCBR w dokumentacji zamówienia. Dlatego też uznać należało, że Przystępujący prawidłowo oświadczył w niniejszym postępowaniu, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, Przenosząc powyższe na okoliczności tego postępowania odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, bowiem nie wykluczono go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia znak IR-260-01.2023 ani w toku obecnie prowadzonego postępowania nie przekazał zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Z uwagi na okoliczności, że: —odwołującego nie wykluczono na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z poprzednio prowadzonego postępowania, —okres wykluczenia przewidziany w art. 111 pkt 5 ustawy biegnie jedynie w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz że —w tym postępowaniu odwołujący nie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwych informacji - Wykonawca oświadczył w ramach JEDZ, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz, że nie zataił tych informacji. Jednocześnie za niewłaściwe, a także za spóźnione należy uznać twierdzenia zamawiającego odnoszące się do działań odwołującego w poprzednim postępowaniu - jakoby miały one stanowić wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu znak IR- 260-01.2023. - nie wskazał, że uznaje działanie odwołującego za przedstawienie informacji nieprawdziwych. Zatem ocena okoliczności jakie wystąpiły w poprzednim postępowaniu wyrażona w wezwaniu z dnia 11.08.2023 r. do wykazania podjęcia działań naprawczych - stanowi rozszerzenie niewzruszalnej już czynności odrzucenia oferty odwołującego z poprzedniego postępowania. Odwołujący nie mógł mieć i nie miał świadomości, że okoliczności związane z poprzednim postępowaniem zostaną przez zamawiającego zakwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd - szczególnie, że zamawiający nie wskazywał na to w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Działanie zamawiającego sprowadza się zatem do następczego rozszerzenia podstawy czynności odrzucenia oferty odwołującego jaka miała miejsce w poprzednim postępowaniu, przy jednoznacznie negatywnym wpływie tego działania na sytuację odwołującego w aktualnym postępowaniu. W tym kontekście należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14.03.2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 539/23, które mimo że dotyczy postępowań prowadzonych przez dwóch różnych zamawiających, to sformułowano w nim zasadę, że nie jest dopuszczalne na etapie toczącego się postępowania badania podstaw wykluczenia w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.03.2023 r., sygn. akt KIO 539/23: [...] przyjęcie poglądu, że Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać należy, że w świetle art. 111 pkt 6 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w historycznym postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce z uwagi na brak przewidzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Jednocześnie brak jest analogicznej regulacji prawnej w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226ust. 1 pkt 7 ustawy. W związku z powyższym wezwanie odwołującego do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu nr IR-260-01.2023 należy uznać za bezpodstawne. Udowodnienie przez odwołującego, że podjął działania naprawcze związane z sytuacją zaistniałą poprzednio prowadzonym postępowania - byłoby zasadne jedynie w przypadku, gdyby Wykonawca został w tamtym postępowaniu wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz znajdował się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy. Tymczasem odwołujący nie został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia nr IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz nie znajduje się w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy. W tych okolicznościach odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy - przez z zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: Powyższy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania i oceny ofert - stwierdziłby, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji nie wezwałby go do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", nr IR-260-01.2023. Wówczas odwołujący uzyskałby ostateczną możliwość potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania. Zamawiający powinien był wówczas dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2A poinformował, że przystępuje do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.08.2023 r. dotyczącego postępowania „DOSTAW Y- Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", nr referencyjny IR- 260-05.2023. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 stycznia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu i upoważniającego pełnomocnika do uczestnictwa w: • przetargach ograniczonych, • przetargach nieograniczonych, • postępowań w trybie podstawowym, • postępowań niepodlegających przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo Zamówień Publicznych • zamówień z wolnej ręki. a także poświadczania zgodności z oryginałem dokumentów załączanych do oferty, podpisywania ofert oraz innych dokumentów związanych z udziałem Tronus Polska Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych za wyjątkiem popisywania umów. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, zgłosiła przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego. Wniósł o uznanie odwołania za niezasadne i oddalenie go w całości. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i oferta przystępującego może zostać za taką uznana (a nawet w przypadku dokonania w międzyczasie wyboru oferty najkorzystniejszej innej niż oferta przystępującego – przystępujący będzie uprawniony do wniesienia w odpowiednim terminie środków ochrony prawnej w stosunku do tej czynności). W przypadku uwzględnienia odwołania szansa przystępującego na wybór zmniejszy się (z przeliczenia kryteriów oceny ofert wynika, że odwołujący, jeśli jego oferta spełni wymagania zamawiającego, będzie wyżej sklasyfikowany od przystępującego) Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 listopada 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy i obejmującego reprezentowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom postępowania. W dniu 29 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości Przede wszystkim zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał interesu prawnego w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że interes ten polegać ma na tym, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy wezwał go do złożenia dowodów na podjęcie działań naprawczych w związku z sytuacją zaistniałą w innym postępowaniu i wskazał, że podlega on wykluczeniu na podstawie art.109 ust.1 pkt 8 ustawy, co stwarza możliwość poniesienia szkody, wskutek braku uzyskania tego zamówienia i nie osiągnięcia zysku, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty, a także potencjalnej możliwości braku uzyskania innych zamówień. Zamawiający uważa, że samo wezwanie odwołującego do self-cleaningu nie oznacza, że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w zakresie tego wezwania. Nie oznacza również, że powstają negatywne skutki dla odwołującego, które uzasadniałyby przyjęcie, że ma on interes prawny we wniesieniu odwołania. Skutek taki rodzić będzie wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty, wskutek uznania przez zamawiającego, że zachodzą ku temu uzasadnione podstawy. Tak więc taki interes prawny w kontekście skorzystania ze środków ochrony prawnej może zaistnieć, ale nie w tym momencie postępowania. Gdyby jednak uznać, że odwołujący wykazał interes prawny we wniesieniu odwołania poniżej zamawiający przedstawia swoje stanowisko wobec każdego z zarzutów kierowanych pod jego adresem: Zarzut 1: Naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 111 pkt 5 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy - przez stwierdzenie, że w związku z sytuacją zaistniałą w prowadzonym w przeszłości postępowaniu o udzielenie zamówienia (znak IR-26001.2023) odwołujący podlega wykluczeniu z tego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz poprzez skierowanie do odwołującego wezwania do udowodnienia podjęcia działań naprawczych, mimo że odwołujący w tym postępowaniu nie przestawił informacji wprowadzających w błąd, odwołujący nie został wykluczony z postępowania o znak IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, nie znajduje się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy oraz że w postępowaniu znak IR260-01.2023 przedstawił niewłaściwy dokument omyłkowo a nie w sposób zamierzony; W dniu 11 sierpnia 2023 r. zamawiający, postępując zgodnie z zapisami art. 110 Ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w niedalekiej przeszłości, w postępowaniu znak IR-260-01.2023, na: „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, przeprowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego, w którym odwołujący złożył ofertę. W toku tego postępowania w dniu 19.05.2023 r. odwołujący przedłożył polisę ubezpieczeniową TUiR WARTA S.A. nr 908578050173 na okres od 25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. z sumą ubezpieczenia na kwotę 1.000.000 zł, bez dowodu jej opłacenia, który następnie został uzupełniony na wezwanie zamawiającego. W dniu 29.05.2023 r. odwołujący potwierdził prawidłowość i aktualność przedłożonych środków dowodowych, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy, po czym w dniu 30.05.2023 r. oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Na skutek odwołania jednego z wykonawców - SIGMA sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zamawiający powziął wątpliwość, czy dokumenty oraz oświadczenia przedłożone przez odwołującego w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej są prawdziwe. SIGMA Sp. z o.o., przedłożyła korespondencję e-mail, z której wynika, że w dniu 1.06.2023 r. zwróciła się z prośbą do ubezpieczyciela TUiR WARTA S.A. o weryfikację przedłożonej przez odwołującego w postępowaniu polisy ubezpieczeniowej nr 908578050173 na okres od 25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. W tym samym dniu ubezpieczyciel poinformował SIGMA sp. z o.o., że polisa ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym. Niezgodność ta dotyczy okresu ubezpieczenia, ponieważ polisa obejmowała w rzeczywistości okres od dnia 25.06.2021 r. do 24.06.2022 r., składki oraz sumy gwarancyjnej, która wynosiła 100.000 zł. W dniu 12.06.2023 r. odwołujący złożył do zamawiającego oświadczenie, w którym ustosunkował się do złożonego odwołania, w którym pominął kwestię ubezpieczenia. Na dodatkowe zapytanie zamawiającego odwołujący zdawkowo wskazał, że w dokumentacji został omyłkowo załączony niewłaściwy plik, a obowiązująca jest polisa, która nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu znak IR-260-01.2023 (w załączeniu korespondencja w ww. zakresie (Załącznik nr 1). Zaistniała sytuacja spowodowała, że zamawiający zmuszony był unieważnić czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Na skutek unieważnienia czynności zamawiający dokonał ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak IR-260-01.2023, w wyniku czego oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia- odwołujący zaoferował meble nieposiadające wymaganych certyfikatów; -art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b ustawy tj. niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej - brak polisy ubezpieczeniowej, aktualnej na dzień składania ofert. Zamawiający nie dokonał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8, z uwagi na fakt, że nie wskazano tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia (w załączeniu treść Specyfikacji Warunków Zamówienia znak IR-260-01.2023 (Załącznik nr 2)). W ocenie zamawiającego, opisane powyżej fakty były związane z zamierzonym działaniem odwołującego, które wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego, gdyż na podstawie tych informacji zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. W świetle powyższego, mając na uwadze wskazanie w bieżącym postępowaniu fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, oraz treść oświadczenia, jakie odwołujący złożył na formularzu JEDZ w postępowaniu znak IR-260-05.2023, gdzie potwierdził on że: a)nie jest Pan winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych informacji; c)jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia, Zamawiający powziął wątpliwość co do rzetelności (zgodności z rzeczywistością) złożonego oświadczenia i poinformował odwołującego, że zachodzi przesłanka do wykluczenia go z tego postępowania. Zgodnie z art. 110 ustawy zamawiający wystąpił do odwołującego z wezwaniem do udowodnienia podjęcia działań naprawczych. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie. Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie podstawy wezwania i złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie zamawiającego fakt, że odwołujący nie został wykluczony z postępowania znak IR- 260-01.2023 na podstawie art.109 ust.1 pkt 8 ustawy, nie oznacza braku możliwości dokonywania przez zamawiającego oceny tego zachowania i wyciągania z niego określonych konsekwencji, w kontekście art. 111 pkt 5 ustawy. Nie minął bowiem okres dwóch lat od dnia, w którym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut 2: Naruszenie art. 239 ust. 1 przez z zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wg stanu na dzień złożenia odwołania przez odwołującego do chwili obecnej zamawiający nie dokonał żadnej z poniższych czynności: •wykluczenia Wykonawcy/ów z postępowania znak IR-260-05.2023; •odrzucenia ofert/y Wykonawcy/ów, złożonych w postępowaniu znak IR-260-05.2023; •wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu znak IR-260-05.2023. Poniżej zamawiający przedstawia swoje stanowisko wobec żądań odwołującego tj.: Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wezwania odwołującego do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", znak IR-260-01.2023 oraz 2.unieważnienia czynności oceny, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Ad. 1. Wezwanie odwołującego do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w niedalekiej przeszłości, w postępowaniu znak IR-260-01.2023 zostało wystosowane w zgodzie z przepisami art. 110 ustawy. Ad. 2. Zamawiający wg stanu na dzień złożenia odwołania przez odwołującego do chwili obecnej nie dokonał oceny, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ad. 3. Badanie i ocena ofert w postępowaniu znak IR-260-05.2023 wg stanu na dzień złożenia odwołania oraz na dzień dzisiejszy jest w toku. W związku ze stanowiskiem przedstawionym, wyżej zamawiający wnosi o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów, które załącza do niniejszej odpowiedzi na okoliczności tak wskazane: 1. Załącznik nr 1, na który składają się: -POLISA EKSTRABIZNES PLUS NR: 908578050173, na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł, -potwierdzenie zlecenia płatniczego z tytułu: polisa nr 908578050173; -oświadczenie odwołującego, dotyczące przyznania, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań zamawiającego; -wezwanie odwołującego do zajęcia stanowiska ws. POLISY EKSTRABIZNES PLUS NR: 908578050173; -oświadczenie odwołującego, dotyczące omyłkowego załączenia niewłaściwego pliku POLISA EKSTRABIZNES PLUS NR: 908578050173; -oświadczenie odwołującego, potwierdzające prawidłowość i aktualność podmiotowych środków dowodowych, przekazanych zamawiającemu w postępowaniu znak IR-260-01.2023; -korespondencja e-mail z TUiR „WARTA” S.A. ws. autentyczności POLISY EKSTRABIZNES PLUS NR: 908578050173; 2. Załącznik nr 2 - specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu znak IR-260-01.2023. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, JEDZ odwołującego, wezwania do self-cleaning z dnia 11 sierpnia 2023 r. oraz dowody, o których przeprowadzenie wnioskował zamawiający w odpowiedzi na odwołania, zgodnie z wykazem załączników przytoczony powyżej i dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w tym postępowaniu w rozdziale X pkt 1 SW Z wskazał fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. W ofercie odwołujący złożył JED, w którym w części III sekcja C na pytania o treści: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi TAK. W dniu 11 sierpnia 2023 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, w którym stwierdził, że w nawiązaniu do treści oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak IR-260- 05.2023, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, na: „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", w szczególności w zakresie złożonego oświadczenia na formularzu JEDZ, gdzie odwołujący potwierdził iż: a)nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji: b)nie zataił tych informacji; c)jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia; zamawiający wezwał do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu znak IR-260-01.2023., na: „DOSTAW Y - Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie", przeprowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego, w którym odwołujący złożył ofertę. W toku tego postępowania w dniu 19.05.2023 r. odwołujący przedłożył polisę ubezpieczeniową TUiR WARTA S.A. nr 908578050173 na okres od 25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. z sumą ubezpieczenia na kwotę 1.000.000 zł, bez dowodu jej opłacenia, który następnie został uzupełniony na wezwanie zamawiającego. W dniu 29.05.2023 r. odwołujący potwierdził prawidłowość i aktualność przedłożonych środków dowodowych, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy, po czym w dniu 30.05.2023 r. oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Na skutek odwołania jednego z wykonawców - SIGMA sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zamawiający powziął wątpliwość, czy dokumenty oraz oświadczenia przedłożone przez odwołującego w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej są prawdziwe. Odwołujący się wykonawca, przedłożył korespondencję e-mail, z której wynika, że w dniu 1.06.2023 r. zwrócił się z prośbą do ubezpieczyciela TUiR WARTA S.A. o weryfikację przedłożonej przez odwołującego w postępowaniu polisy ubezpieczeniowej nr 908578050173 na okres od 25.05.2022 r. do 24.05.2023 r. W tym samym dniu ubezpieczyciel poinformował SIGMA sp. z o.o., że polisa ta nie jest zgodna ze stanem faktycznym. Niezgodność ta dotyczy okresu ubezpieczenia, ponieważ polisa obejmowała w rzeczywistości okres od dnia 25.06.2021 r. do 24.06.2022 r., składki oraz sumy gwarancyjnej, która wynosiła 100.000 zł. W dniu 12.06.2023 r. odwołujący złożył do zamawiającego oświadczenie, w którym ustosunkował się do złożonego odwołania, w którym pominął kwestię ubezpieczenia. Na dodatkowe zapytanie zamawiającego zdawkowo wskazał, że w dokumentacji został omyłkowo załączony niewłaściwy plik, a obowiązująca jest polisa, która nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu znak IR-260-01.2023. Zaistniała sytuacja spowodowała, że zamawiający zmuszony był unieważnić czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego opisane powyżej fakty były związane z zamierzonym działaniem odwołującego, które wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że odwołujący nie podległ wykluczeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego, gdyż na podstawie tych informacji zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. W świetle powyższego zachodzi przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania znak IR-260-05.2023. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8. przewidzianej w dokumentach zamówienia tego postępowania. Zamawiający zobowiązuję odwołującego do dokonania powyższego w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 sierpnia 2023 r. W dniu 16 sierpnia 2023 r. odwołujący zajął stanowisko w przedmiocie braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz złożył wniosek o unieważnienie czynności wezwania do udowodnienia podjęcia działań naprawczych oraz oceny, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy I. W odniesieniu do wezwania z dnia 11.08.2023 r. do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023, w którym wskazano, iż wobec Wykonawcy zachodzi przesłanka do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy – odwołujący: 1) wskazał, że w okolicznościach niniejszego postępowania brak jest podstaw do zastosowania wobec niego przedmiotowej podstawy wykluczenia, jako że nie został on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy ani w trakcie obecnie prowadzonego postępowania nie przekazał Zamawiającemu nieprawdziwych informacji oraz 2) wniósł o unieważnienie czynności wezwania z dnia 11.08.2023 r. do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023, a w tym unieważnienie czynności oceny, że podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. II. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki wykluczenia z postępowania - z uwagi na ich sankcyjnych charakter - interpretuje się ściśle. Jednocześnie wskazuje się tam, że w przypadku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - jeśli w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie nastąpiła czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przekazanie nieprawdziwych informacji ani nie stwierdzono wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przekazaniem nieprawdziwych informacji – podstawa ta może zostać zastosowana wyłącznie w związku z okolicznościami zaistniałymi w obecnie prowadzonym postępowaniu a nie w postępowaniu prowadzonym w przeszłości: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.11.2022 r., sygn. akt KIO 2868/22: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.03.2023 r., sygn. akt KIO 620/23: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.11.2021 r., sygn. akt KIO 3315/21: Odwołujący stwierdzi, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, bowiem nie wykluczono go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023 ani w toku obecnie prowadzonego postępowania nie przekazał zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Z uwagi na okoliczności, że: Wykonawcy nie wykluczono na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z poprzednio prowadzonego postępowania, okres wykluczenia przewidziany w art. 111 pkt 5 ustawy biegnie jedynie w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz że w tym postępowaniu wykonawca nie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwych informacji – wykonawca oświadczył w ramach JEDZ, iż nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz że nie zataił tych informacji. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania z dnia 11.08.2023 r. do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023, a w tym unieważnienie czynności oceny, że podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Udowodnienie przez odwołującego, że podjął działania naprawcze związane z sytuacją zaistniałą poprzednio prowadzonym postępowania – byłoby zasadne jedynie w przypadku, gdyby został w tamtym postępowaniu wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz znajdował się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy. Tymczasem nie został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz nie znajduje się w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy. Zamawiający – jako gospodarz postępowania – może w każdej chwili unieważnić swoją czynność w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje się, że unieważnienie czynności w postępowaniu może nastąpić aż do momentu zawarcia umowy o zamówienie: ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.11.2013 r., sygn. akt KIO 2591/13, KIO 2593/13 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.06.2015 r., sygn. akt KIO 1056/15: Zamawiający może w okolicznościach tego postępowania samodzielnie dokonać unieważnienia czynności wezwania z dnia 11.08.2023 r. do udowodnienia podjęcia działań naprawczych związanych z sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023, a w tym unieważnienia czynności oceny, że podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-26001.2023 – podjął środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mające na celu wyeliminowanie ryzyka zaistnienia sytuacji omyłkowego złożenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia niewłaściwego dokumentu. Wykonawca wyjaśnił, iż do złożenia niewłaściwego dokumentu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, IR-260-01.2023 doszło omyłkowo. Zaistnienie omyłki miało związek z absencją urlopową kluczowego pracownika odwołującego odpowiedzialnego za obsługę postępowania. Odwołujący przedkładając przedmiotowy dokument nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd. Intencją odwołującego było złożenie dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W związku z okolicznościami zaistniałymi w powyższym postepowaniu odwołujący w szczególności wprowadził mechanizm, gdzie dokumenty przedkładane w toku postępowania o udzielenie zamówienia podlegają 2-krotnej szczegółowej weryfikacji – wpierw przez pracownika obsługującego postępowanie a następnie przez J. P. lub wyznaczonego przez niego konkretnego pracownika wyższego szczebla. W ramach tego mechanizmu pracownik obsługujący postępowanie – po przeprowadzonej przez siebie wstępnej weryfikacji - zobowiązany jest przedstawić ww. osobom do weryfikacji przygotowane przez siebie dokumenty. Szczegółowa weryfikacja obejmuje m.in. sprawdzenie czy dokument przygotowany przez pracownika jest dokumentem właściwym. Dodatkowo u odwołującego wdrożono rejestr wysyłanych przez niego dokumentów, w którym przed złożeniem dokumentu – odnotowuje się kto podpisał dany dokument. Na potwierdzenie wdrożenia przedmiotowych środków odwołujący przedłożył wprowadzone zarządzenie (załącznik nr 1 do pisma). W powyższy sposób wyeliminowano ryzyko związane z omyłkowym przedłożeniem zamawiającemu niewłaściwych dokumentów. Wykonawca wniósł o unieważnienie przez zamawiającego czynności z dnia 11.08.2023 r. - do dnia 18.08.2023 r., godz. 12:00, z uwagi na to, że termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od tych czynności - upływa dnia 21.08.2023 r. Do stanowiska dołączono : Zarządzenie nr 11/2023 z dnia 1.07.2023 r. I.W firmie FORNICA w związku z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wprowadza się następujący wewnętrzny sposób weryfikacji dokumentów przed ich złożeniem w toku postępowania: a)Osoba prowadząca postępowanie z ramienia firmy FORNICA przygotowuje dokumenty do złożenia w postępowaniu oraz dokonuje wstępnej weryfikacji dokumentów pod względem zgodności ich treści i poprawności formalnej z wymogami określonymi w dokumentach postępowania oraz prawdziwości. Ze wstępnej weryfikacji sporządza się sprawozdanie; b)Osoba prowadząca postępowanie, po przeprowadzonej przez siebie wstępnej weryfikacji, przekazuje p. J. P. Właścicielowi lub p. A. G. - Dyrektor Handlowej dokumenty do złożenia w ramach postępowania wraz ze sprawozdaniem z przeprowadzonej przez siebie weryfikacji; c)W razie wykrycia nieprawidłowości przez p. J. P. lub p. A. G. - osoba prowadząca postępowanie koryguje ujawnione nieprawidłowości oraz przedstawia poprawione dokumenty zgodnie z lit. b powyżej; d)Jeśli dokumenty nie zawierają nieprawidłowości lub jeśli nieprawidłowości usunięto - p. J. P. lub p. A. G. akceptują złożenie dokumentów w postępowaniu. Postanowienie dotyczy wszelkich dokumentów firmy FORNICA oraz dokumentów dotyczących firmy FORNICA a wystawionych przed podmioty trzecie składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. II.Dokumenty firmy FORNICA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - składane są jedynie po przeprowadzeniu weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z pkt I zarządzenia. III.Dokumenty firmy FORNICA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wpisywane są do rejestru wysłanych pism. Przy dokumentach dokonuje się adnotacji z podaniem imienia, nazwiska i stanowiska osoby, która podpisała dokument. IV.Za wykonanie obowiązków, o których mowa pkt I-III niniejszego zarządzenia odpowiedzialne są osoby wyznaczone w ramach firmy FORNICA do przygotowania i sporządzania ofert oraz dokumentów firmy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. V. Zarządzenie wchodzi w życie z dniem 1 lipca 2023 r. Dowody złożone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: SW Z na „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie” Numer referencyjny zamówienia: IR-260-01.2023 W rozdziale X pkt 1 ppkt. 2 zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wniosek Polisa ekstrabiznes plus nr 908578050173 na podstawie wniosku z dnia 24 maja 2022 TUiR Warta SA potiwerdza zawarcie umowy ubezpieczenia w oparciu o Ogólne Warunki Ubezpieczenia Warta Ekstrabiznes Plus o symbolu C9700 na rzecz Fornica J. P. na okres ubezpieczenia 25.05.2022 do 24.05.2023 ze składką wysokości 1 378 zł. płatną jednorazowo przelewem do dnia 8 czerwca 2022. Za ubezpieczyciela podpis nieczytelny - pieczęć Ubezpieczyciel Garnizon- Biurowiec Gamma. Do polisy dołączono dowód jej opłacenia w dniu 8 czerwca 2023r. W dniu 12 czerwca 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie, że jako producent mebli posiadamy atesty i certyfikaty na nasze linie mebli biurowych, które są przeznaczone głównie do kontraktów w ramach zamówień publicznych. Meble te charakteryzują się wysoką jakością i trwałością, dużą ilością brył o różnych kształtach i wymiarach, jednak jak się okazało po analizie treści odwołania, na niektóre meble opisane w OPZ nie posiadamy wymaganych certyfikatów. Pomimo dużej ilości pozycji jest mało prawdopodobne aby wszystkie wymagane przez zamawiającego meble pokrywały się dokładnie co do kształtów i wymiarów z naszym katalogiem. Tak jest też w dwóch przypadkach wskazanych przez odwołującego: biurko pracownicze B5 o długości 200cm ma mieć wymiar szerokości 75cm, regał z zamkniętymi półkami R1 o szer. 60cmi głębokości 40cm ma mieć wysokość 259cm- jest to niezgodne z wymiarami certyfikowanych mebli z naszej kolekcji. Bardzo rzadko zdarza się, aby wszystkie meble przedstawione w OPZ były tożsame z linią mebli proponowaną przez oferentów, dlatego korzystną praktyką jest wymaganie przez Zamawiającego certyfikatów wraz z dostawą. Wtedy wykonawca ma czas na poszerzenie certyfikacji o brakujące pozycje tak aby na dzień dostawy wszystkie meble posiadały pełną certyfikację. Procest taki jest już tylko formalnością w sytuacji gdy pozostała cała linia mebli posiada niezbędne atesty i certyfikaty. Do tej pory nie spotkaliśmy się z sytuacją, żeby firma konkurencyjna tak dokładnie analizowała zgodność poszczególnych mebli z certyfikatami, ale musimy przyznać, że w świetle Ustawy PZP ma rację. Po dogłębnej i szczegółowej analizie i w świetle powyższego pozostałe kwestie są nie istotne w sytuacji, kiedy niektóre nasze meble nie posiadają wymaganych certyfikatów i nie spełniają warunków SWZ określonych przez Zamawiającego. W związku z powyższym z przykrością stwierdzamy, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzi podstawa do uwzględnienia odwołania i odrzucenia naszej oferty. Z poważaniem, J. P. W dniu 12 czerwca 2023 r. zamawiający w nawiązaniu do oświadczenia, złożonego w dniu dzisiejszym tj. 12 czerwca 2023 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak IR-260-01.2023, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „DOSTAW Y – Dostawa i montaż mebli biurowych do pomieszczeń nowego budynku Sądu Rejonowego w Częstochowie”, zwrócił uwagę, że oświadczenie to nie wyczerpuje pełnego zakresu treści wniesionego odwołania. Wobec powyższego zamawiający wezwał do zajęcia stanowiska w zakresie wiodącej treści odwołania tj. zgodności ze stanem faktycznym przedłożonej przez odwołującego i poświadczonej za zgodność z oryginałem, polisy ubezpieczeniowej o numerze 908578050173. W dniu 13 czerwca 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie, że w nawiązaniu do otrzymanego pisma informuję, że w dokumentacji został omyłkowo załączony niewłaściwy plik. Obowiązującą jest polisa nr 922000492224 Zamawiający założył też korespondencję wykonawcy Sigma z TUiR Warta SA: W dniu 1 czerwca 2023 r. Sigma wystąpił do TUiR o ą o weryfikację w/w dokumentu pod kątem zgodności ze stanem faktycznym. Prosił o szczególne zwrócenie uwagi na to, czy polisa była aktywna we wskazanym okresie ubezpieczenia, sumę ubezpieczenia, numer polisy i wysokość składki oraz czy została opłacona w całości. W załączeniu przesłał wniosek - polisę ekstrabiznes plus nr 9085578050173 W dniu 1 czerwca 2023 r. A. B. poprosiła o odpowiedź na prośbę o weryfikację B. R. stwierdzając: Odnalazłam w systemie polisę o wskazanym numerze, jednak z innym okresem ubezpieczenia (25.06.2021 24.06.2022), inną składką oraz innymi sumami gwarancyjnymi. Nie jest to polisa, której skan załączył klient. Dodatkowo chciałabym zwrócić uwagę, że Ogólne Warunki Ubezpieczenia o symbolu C7900 na podstawie których załączona polisa została zawarta, obowiązywały w okresie od 01.08.2020 r. do 31.03.2022 r. Nadmienię, że załączona polisa została zawarta w dniu 24.05.2022 r,, a więc w czasie kiedy obowiązywały już Ogólne Warunki Ubezpieczenia o symbolu C7901. Bardzo proszę o pilną informację zwrotną czy odnajduje Pani załączoną polisę w systemach TUiR WARTA SA. W dniu 1 czerwca 2023 r. B. R. jako Regionalny Menadżer Sprzedaży RCS Katowice 3 TUiR „WARTA” S.A.TTUnZ „WARTA" S.A. ul. Katowicka 50 45-061 Opole poinformowała, że polisa o nr 908578050173 była ważna do 24.06.2022r, z sumą ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej na 100 000zł. Dokument nie jest zgodny ze stanem faktycznym. Dowody odwołującego - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 22 czerwca 2023 r. z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego wynika: Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Na skutek pozyskania nowych informacji Komisja Przetargowa powzięła wątpliwość co do autentyczności dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę FORNICA J. P. Wykonawca nie wyjaśnił powziętych wątpliwością jedynie potwierdził, że jedyną polisą jaką posiada jest ta, która nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Na skutek nowo zaistniałych okoliczności należy uznać, że oferta nr 4 podlega odrzuceniu ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w tym postępowaniu a dodatkowo podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na niespełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu Wniosek urlopowy A. G. w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie jest przedmiotem oceny Izby oświadczenie odwołującego złożone w odpowiedzi na sporne wezwania zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2023 r. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, gdyż zgodnie z art. 525 ust. 1 dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia konieczne jest spełnienie dwóch najistotniejszych elementów to jest wskazanie strony do której nastąpiło przystąpienia oraz interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla tej strony. Z treści złożonego zgłoszenia nie można ustalić strony, którą popiera wykonawca ani też w czym upatruje się interesu w korzystnym rozstrzygnięciu dla tej strony. To są główne powody niedopuszczenie wykonawcy, natomiast dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z art. 525 ust. 2 kopię zgłoszenia należy przekazać stronom, a do zgłoszenia dołączyć dowody jej przesłania stronom. W przypadku tego zgłoszenia do zgłoszenia nie dołączono dowodów przesłania kopii zgłoszenia, nadto jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, zgłaszający nie przekazał zgłoszenia zamawiającemu, bo ten nie ustalił, że Tronus Polska przystąpił do postępowania. Również ta okoliczność powoduje, że nie można stwierdzić skuteczności przystąpienia tego wykonawcy. Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę A. K. prowadzącą działalność Starpol Meble A. K. z siedzibą w Puławach. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta jest ofertą najtańszą, a jedynym kryterium w tym postępowaniu jest cena, co oznacza, że odwołujący ma największe szanse na uzyskanie zamówienia, o ile jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu. Skierowanie do odwołującego wezwania w trybie self-cleaning osłabia szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż wskazuje, że zamawiający uważa, że odwołujący przedstawił wprowadzające zamawiającego w błąd informacje, które powinny skutkować jego wykluczeniem, a w konsekwencji odrzuceniem oferty i jedynie umożliwia wykonawcy złożenie wyjaśnień mogących być ocenione zarówno na korzyść wykonawcy jak i na jego niekorzyść. Tym samym sytuacja i szansa odwołującego na uzyskanie zamówienia uległa w wyniku tej czynności uszczerbkowi, bo odwołujący nie ma już takiej pewności wyboru, jak w sytuacji gdyby wezwanie do niego skierowane nie zostało. Skoro zmniejszają się jego szanse na uzyskanie zamówienia, to także wzrasta prawdopodobieństwo poniesienia szkody w związku z tą czynnością zamawiającego polegającą na nieuzyskaniu zysków z realizacji zamówienia, o które się odwołujący ubiega. Z tego względu Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 111 pkt 5 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy - przez stwierdzenie, że w związku z sytuacją zaistniałą w prowadzonym w przeszłości postępowaniu o udzielenie zamówienia (znak IR-260-01.2023) odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz przez skierowanie do odwołującego wezwania do udowodnienia podjęcia działań naprawczych, mimo że odwołujący w niniejszym postępowaniu nie przestawił informacji wprowadzających w błąd, odwołujący nie został wykluczony z postępowania o znak IR-260-01.2023 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, nie znajduje się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy oraz że w postępowaniu znak IR-260-01.2023 przedstawił niewłaściwy dokument omyłkowo a nie w sposób zamierzony Istotą podniesionego zarzutu jest rozstrzygnięcie, czy fakt, że w poprzednim postępowaniu złożył dokument niezgodny (jak to określił ubezpieczyciel) ze stanem faktycznym powoduje, że nie miał prawa do oświadczenia w części III sekcji C JEDZa, że nie wprowadził w błąd zamawiającego co do niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub który nie zataił takich informacji lub nie jest w stanie przedłożyć wymaganych środków dowodowych. W ocenie Izby na tak postawione pytanie co do zasady należy odpowiedzieć, że może wystąpić taka sytuacja, w której okoliczności mające miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia będą miały wpływ na ocenę czy oświadczone TAK wprowadza w błąd zamawiającego. Przykładowo jeśli wykonawca zatai przedwczesne rozwiązanie innego kontraktu z przyczyn leżących po jego stronie, zatai fakt wcześniejszego wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, wówczas można stwierdzić, że oświadczone TAK mimo, że dotyczy okoliczności spoza postępowania może być oceniane jako informacja wprowadzająca w błąd. Jednak w tym postępowaniu ustalony stan faktyczny nie pozwala na uznanie, że oświadczenie TAK odwołującego wprowadzało w błąd zamawiającego. Przede wszystkim istotne jest to, że zamawiający w poprzednim postępowaniu wykluczył wykonawcę z powodu niewykazania spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, a nie z powodu złożenia informacji wprowadzającej w błąd. To, że zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania opartej na podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy było swobodną decyzją zamawiającego, to on zadecydował, że nie będzie prowadził badania ofert wykonawców pod kątem prawdziwości informacji przekazywanych przez wykonawcę. Podjął zatem zamawiający to ryzyko, że wykonawcy, który przedstawią informacje wprowadzające w błąd nie zostaną dotknięci sankcją wykluczenia w tym postępowaniu, ale także zakazem ubiegania się o udzielenie zamówienia w kolejnych odpowiednio dwóch lub jednym roku od zdarzenia wprowadzającego w błąd. Co oczywiście nie oznacza, że wykonawca w takim przypadku nie może być w inny sposób wyeliminowany z postępowania – wskazuje na to choćby przykład poprzedniego postępowania, gdzie i tak odwołujący nie uzyskał zamówienia, choć z innej podstawy prawnej. Co więcej nawet w przypadku, gdy zamawiający nie przewidzi fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy, to nie oznacza, że nie może rozważyć czy dysponuje dostatecznym materiałem dowodowym pozwalającym na uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przecież przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) określa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu, co może rzutować na ocenę jego uczciwości w kontekście oceny poważnego naruszenia zawodowego w przyszłych postępowaniach. Tym samym zamawiający nie jest bezbronny przed podaniem mu wprowadzających w błąd informacji, nawet w sytuacji nie wprowadzenia do SW Z przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy. Jednak w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający ustalił jedynie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału i nie podjął zamawiający pogłębionego badania nad okolicznościami, które doprowadziły do zaistniałej sytuacji. Sam fakt złożenia dokumentu, którego dane są niezgodne ze stanem faktycznym bez ustalenia istnienia po stronie wykonawcy świadomości przedstawienia takich nierzeczywistych danych nie pozwala ani na wykluczenie wykonawcy z powodu przesłanek fakultatywnych, dla których co najmniej konieczne jest ustalenie niedbalstwa po stronie wykonawcy przy art. 109 ust. 1 pkt 10 i winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, a przy badaniu czynu nieuczciwej konkurencji istnienia zamiaru przysporzenia sobie korzyści lub wyrządzenia szkody. Takie okoliczności tak w poprzednim postępowaniu jak i obecnie przez zamawiającego nie są podnoszone. Tym samym zamawiający nie dysponował wiedzą o faktach, dla których przedstawiona mu pierwotnie polisa mimo noszenia cech jej podpisania przez ubezpieczyciela i ubezpieczającego i mimo opłacenia składki w dniu 8 czerwca 2023 r. nie została odnaleziona przez panią B. Nie zostało też wyjaśnione, dlaczego odwołujący w dniu 13 czerwca 2023 r. oświadczył, że „Obowiązującą jest polisa nr 922000492224”, a więc o zupełnie innym numerze, niż polisa złożona i tak którą odnalazł ubezpieczyciel. Próbę wyjaśnienia tych okoliczności podjął natomiast odwołujący na rozprawie w tej sprawie, choć w ocenie Izby ta próba nie jest związana z postawionymi zarzutami i nie może wpłynąć na ocenę prawną prawidłowości wezwania do samooczyszczenia. Te wszystkie okoliczności powodują, że w ogóle nie można ustalić, czy informacje podane zamawiającemu w poprzednim postępowaniu były danymi wprowadzającymi w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 lub 14 ust. 1 uznk. Już choćby z tego względu zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, że w tym postępowaniu wykonawca zataił informacje, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego i to zataił w sposób świadomy jak podał to zamawiający. Tym samym w ocenie Izby złożenie oświadczenia TAK w dokumencie JEDZ przez odwołującego nie uprawniało zamawiającego do oceny, że jest to informacja nieprawdziwa. Ponadto Izba podziela stanowisko odwołującego, że przepis art. 111 pkt 5 może być podstawą wykluczenia z postępowania jedynie w przypadku, gdy wykonawca w innym postępowaniu został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, a mimo to składa ofertę w kolejnych postępowaniach. Świadczy o tym stanowcza redakcja art. 111 pkt. 5 „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Co więcej wykluczenie na podstawie art. 111 pkt 5 ustawy jest wykluczeniem bezwzględnym i nie ma do nie zastosowania art. 110 ust. 2 ustawy, a więc instytucja self-cleaningu, stąd stanowisko zamawiającego w tym zakresie należy uznać za wadliwe. Mając powyższe na uwadze Izba oceniła, że nie zaistniały przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy upoważniające zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia samooczyszczenia. Z tego względu Izba nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wezwania odwołującego z dnia 11 sierpnia 2023 r. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji zamówienia zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania ofert, zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poprawy omyłek, uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jednak wobec żadnego z wykonawców nie wystosował jeszcze wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie podjął rozstrzygnięcia w przedmiocie self-cleaningu, tym samym czynność badania ofert nie została zakończona, a nie została nawet rozpoczęta czynność oceny ofert, tym samym zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej jest zarzutem przedwczesnym i z tego względu nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 2 cyt. rozporządzenia obciążając zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie z uwzględnieniem ich stosunkowego rozdzielenia, bowiem Izba uznała za zasadny jeden z dwóch postawionych zarzutów odwołania, zatem odwołującemu należy się zwrot połowy uiszczonego wpisu i połowy wynagrodzenia pełnomocnika liczonej z maksymalnej kwoty wynikającej z rozporządzenia tj. 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 955/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Wrocławską z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie, składanych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie treści wskazanych wyżej wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwotę: 4 649 zł 56 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty jego dojazdu na rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 750 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 955/23 Uzasadnienie Politechnika Wrocławska z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. ,,Dostawa i montaż wyposażenia meblowego do budynku C-7 Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11 we Wrocławiu - ETAP II”, znak sprawy: SZP/242- 241/2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/ S 241-694044. Zamawiający w dniu 24 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie (dalej „Gandolf” lub „przystępujący”). W dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie, od czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w postępowaniu tj. w zakresie czynności zamawiającego z dnia 20 lutego 2023 r. w postaci ponownego (dwukrotnego), dotyczącego tożsamych kwestii, wezwania wystosowanego przez zamawiającego do wykonawcy Gandolf w przedmiocie złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a także czynności zamawiającego w postaci uwzględnienia ponownych wyjaśnień wykonawcy Gandolf dotyczących zaoferowanej przez niego ceny; czynności zamawiającego z dnia 24 marca 2023 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej, a także wobec zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy Gandolf; zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Gandolf, dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. w zakresie wystosowania przez zamawiającego wezwania z dnia 20 lutego 2023 r. do wykonawcy Gandolf w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz uwzględnienia przez zamawiającego ponownych wyjaśnień wykonawcy Gandolf w przedmiocie zaoferowanej ceny udzielonych w dniu 23 lutego 2023 r.: art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: bezpodstawne, dwukrotne wystosowanie przez zamawiającego tożsamego wezwania do wykonawcy Gandolf w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, mimo tego, że pierwotne wezwanie zamawiającego w tym przedmiocie z dnia 9 lutego 2023 r. wystosowane do wykonawcy Gandolf było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości, a wykonawca Gandolf w ramach wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego, w szczególności nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej: art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf z powodu wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej, mimo tego, że wykonawca Gandolf w szczególności w ramach pierwotnych wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie wykazał zamawiającemu, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie publiczne w sposób należyty, w tym zgodny z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami oraz z zapewnieniem wykonawcy Gandolf odpowiedniego zysku, a z jego oferty i wyjaśnień wynika, że doszło do rażącego, nierealnego zaniżenia ceny, w szczególności w zakresie istotnych części składowych ceny tj. w zakresie pozycji: krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1), krzesło audytoryjne składane (KA2), krzesło dostawne tapicerowane (KD1); 3. w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Gandolf dotyczących zaoferowanej ceny: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że złożone przez wykonawcę Gandolf wyjaśnienia dotyczące ceny wskazanej w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), mimo tego, że wykonawca Gandolf nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał odpowiednimi dowodami, aby przedmiotowe informacje miały charakter poufny oraz, że wykonawca ten podjął odpowiednie działania, aby zachować poufność przedmiotowych informacji. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 24 marca 2023 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej w postępowaniu; unieważnienia ponownego wezwania zamawiającego z dnia 20 lutego 2023 r. wystosowanego do wykonawcy Gandolf w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny; odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Gandolf w przedmiocie ceny wskazanej przez niego w ofercie; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Gandolf na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący, w pierwszej kolejności zwracał uwagę, że jak wynika z Informacji z otwarcia ofert, zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 950 000,00 zł. brutto. W postępowaniu złożono pięć ofert. Wykonawca Gandolf zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia na poziomie 3 630 143,23 zł. brutto. W dniu 9 lutego 2023 r. zamawiający wystosował do wykonawcy Gandolf pismo pn. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. W ramach przedmiotowego wezwania, zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych, w tym wezwał do złożenia dowodów, w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że jego wątpliwości budzą trzy zaoferowane przez niego ceny jednostkowe: za krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1) - 1 067,14 zł. netto. za krzesło audytoryjne składane (KA2) -914,29 zł. netto, krzesła dostawne tapicerowane (KD1) - 470,57 zł. netto. Podniósł, że wskazane elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości zamówienia i w ocenie zamawiającego stanowią istotną część składową (560 023,13 zł. brutto). W odpowiedzi wykonawca Gandolf wystosował do zamawiającego w dniu 15 lutego 2023 r. pismo pn. Wyjaśnienia. W piśmie tym wskazał m.in., iż nawet gdyby jakaś firma zrobiła błąd w swojej ofercie i jedną z pozycji (stanowiącą jedynie 10 % wartości oferty) policzyła błędnie, wówczas może z zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około 90 % oferty) pokryć deficyt marżowy. Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do pełnej treści pisma wykonawcy Gandolf, jednakże z ujawnionych przez zamawiającego fragmentów wynika, że wykonawca ten w ramach przedmiotowych wyjaśnień nie złożył dowodów potwierdzających, że jego cena ofertowa, w tym także w zakresie istotnych pozycji oferty wskazanych w wezwaniu zamawiającego, nie stanowi ceny rażąco niskiej. Następnie zamawiający skierował do wykonawcy Gandolf pismo z dnia 20 lutego 2023 r. pn. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. W przedmiotowym piśmie zamawiający ponownie wskazał przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, żądając dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. Wezwanie to uzasadnił faktem, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody z dnia 15 lutego 2023 r. nie odnosiły się do innych zaoferowanych mebli i sprzętów niż krzesła audytoryjne (KA1 i KA2) oraz krzesła dostawne (KD1). Intencją zamawiającego, przy sformułowaniu żądania z dnia 9 lutego 2023 r., było wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wszystkich mebli i sprzętów, oraz niezbędnych czynności związanych z ich dostawą oraz montażem, wskazanych w dokumentacji przetargowej, nie tylko wskazanych wprost w wystąpieniu zamawiającego. Z uwagi na sformułowanie pisma z dnia 9 lutego 2023 r. w sposób mogący wprowadzić w błąd (tj. że dotyczyło ono wyłącznie krzeseł audytoryjnych i dostawnych), zgodnie z ciążącym na zamawiającego w tym zakresie obowiązkiem sformułował dodatkowe wezwanie. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Gandolf wystosował do zamawiającego pismo z dnia 23 lutego 2023 r. Z ujawnionych odwołującemu fragmentów przedmiotowego pisma wykonawcy Gandolf wynika, że dopiero na tym etapie wykonawca ten przedłożył jakiekolwiek dokumenty poza samymi lakonicznymi wyjaśnieniami. W dniu 24 marca 2023 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonując wyboru oferty wykonawcy Gandolf jako najkorzystniejszej. Następnie odwołujący podnosił, że zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie pełnej korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Gandolf. W odpowiedzi - wiadomością z dnia 28 marca 2023 r. zamawiający przekazał odwołującemu piliki zawierające wnioskowaną przez niego korespondencję. Po analizie okazało się, że zamawiający nie przekazał odwołującemu przedłożonych przez wykonawcę Gandolf referencji, wykazu dostaw oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W związku z tym odwołujący pismem z dnia 30 marca 2023 r. wezwał zamawiającego do odtajnienia przedmiotowych dokumentów, bowiem nie została spełniona przesłanka z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W wyniku tego zamawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. udostępnił odwołującemu referencje oraz wykaz dostaw złożony przez wykonawcę Gandolf, podtrzymując swoją decyzję o braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wykonawcy Gandolf dotyczących zaoferowanej ceny. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę wyżej przedstawiony i zaistniały stan faktyczny, w niniejszym postępowaniu doszło do niedozwolonego, dwukrotnego wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy Gandolf wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji doszło do naruszenia art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Przy tym, zdaniem odwołującego, należy mieć na uwadze, że pierwotne wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie z dnia 9 lutego 2023 r. było na tyle jednoznaczne, precyzyjne oraz wyczerpujące, iż nie mogło dojść do wprowadzenia wykonawcy Gandolf w błąd, który wymagałby konwalidacji w ramach kolejnego wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Treść wezwania zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r. nie powinna budzić żadnych wątpliwości, iż zamawiający oczekiwał od wykonawcy Gandolf złożenia wyjaśnień w zakresie całej ceny oferty, ale również w zakresie wprost wskazanych przez zamawiającego pozycji tj. w zakresie istotnych części składowych ceny oferty. W związku z powyższym zamawiający nie miał żadnych podstaw do wystosowania drugiego wezwania z dnia 20 lutego 2023 r. w tym przedmiocie. Oba pisma zamawiającego (tj. z dnia 9 i 20 lutego 2023 r.) de facto zawierają tożsamą treść wezwania. Okoliczność ta potwierdza, że wystarczającym do złożenia przez wykonawcę Gandolf rzetelnych, wyczerpujących oraz popartych stosownymi dowodami wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz istotnych części składowych ceny, była treść wezwania zamawiającego z dnia 9 lutego 2023 r. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, oceniając wyjaśnienia wezwanego wykonawcy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki. Dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Odwołujący zauważył, że Izba w wyroku z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14 wskazała między innymi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zwracała też uwagę, iż nie chodzi tu o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, oczywistym jest, w świetle przepisów ustawy Pzp, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 Izba stwierdziła, że ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zamawiający może zatem wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Dalej odwołujący podnosił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że za tę cenę możliwe i realne jest wykonanie zamówienia z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych do tego elementów (wymagania zamawiającego/ prawa/ wiedzy technicznej), wyjaśniające dlaczego wykonawca był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego, udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie danego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Z informacji udostępnionych przez zamawiającego wynika, że wykonawca Gandolf nie złożył tego typu dowodów, w szczególności w wyniku pierwszego wezwania zamawiającego, co zresztą potwierdziła treść kolejnego wezwania zamawiającego z dnia 20 lutego 2023 r. Zgodnie z tezami orzeczniczymi KIO ograniczeniem dla ponownego wezwania do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy wykonawca na uprzednie wezwanie złożył wyjaśnienia ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące do przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych danych cenotwórczych umożliwiających weryfikację ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (np. kosztorysu, czy szczegółowego rozbicia ceny oferty), które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości, co miało miejsce w przypadku wykonawcy Gandolf. Nie stanowią wyjaśnień cenowych, a w każdym razie wystarczających do wykazania (uzasadniających cenę) wyjaśnienia, które mają charakter ogólnych informacji o firmie wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku. Taki opis warunków działalności wykonawcy w rzeczywistości nie może stanowić żadnego potwierdzenia prawidłowości skalkulowania danej oferty. Kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy. Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie zamawiającego obowiązku i prawa do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia okazują się ogólnikowe i nie są poparte stosownymi dowodami. Tego typu ponowne wezwanie prowadzi bowiem do udzielenia wykonawcy "drugiej szansy", co prowadzi do naruszenia podstawowej zasady równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1056/19; wyroku KIO z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. KIO 1524/19). Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które były niepełne i nie potwierdzały, że zaoferowana przez wykonawcę Gandolf cena nie jest rażąco niska, miał obowiązek uznać, że wykonawca ten nie sprostał wymaganiom określonym w wezwaniu i ustawie Pzp oraz stwierdzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska i w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy Gandolf. Dalej, odwołujący argumentował, że zamawiający podejmując decyzję o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Gandolf naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący na wstępie, uzasadniając powyższe zaznaczył, że możliwości odwołującego w zakresie podnoszenia przedmiotowego zarzutu z przyczyn niezależnych od niego są ograniczone, bowiem zamawiający w sposób bezpodstawny nie udostępnił odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Gandolf, co jest szczegółowo opisane w kolejnym zarzucie niniejszego odwołania. Bez względu na powyższe należy stwierdzić, że oferta wykonawcy Gandolf zawiera cenę rażąco niską. Po pierwsze, wykonawca Gandolf nie przedstawił wiarygodnych i wyczerpujących dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje nie tylko należyte wykonanie zamówienia, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, ale również zapewnia temu wykonawcy odpowiedni zysk. Dotyczy to w szczególności wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 15 lutego 2023 r., które są lakoniczne oraz gołosłowne, a co najważniejsze nie odnoszą się do całej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Niniejsze potwierdził zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 20 lutego 2023 r. Przedstawienie dowodów na potwierdzenie wyliczenia jawi się jako kluczowy element wyjaśnień. Wszczęcie procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, kreuje domniemanie wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Zaistnienie takiego domniemania skutkuje przerzuceniem ciężaru dowodzenia na wykonawcę, co jednoznacznie wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Istotą "wykazania" jest nie tylko szczegółowe opisanie sposobu kalkulacji, lecz także przedstawienie materiału dowodowego, który potwierdziłby, że stawki przyjęte do wyliczenia ceny mają uzasadnienie. Dowody na potwierdzenie przyjętych założeń kosztowych powinny zostać przez wykonawcę wskazane już w pierwszych wyjaśnieniach, jest to tym bardziej istotne, że sam zamawiający wyartykułował w wezwaniu żądanie złożenia dowodów. Przy tym podkreślił, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Kolejną istotną kwestią, zdaniem odwołującego, w zakresie niniejszego zarzutu jest fakt, iż również w ocenie zamawiającego istotne części składowe ceny zaoferowanej przez wykonawcę Gandolf jawiły się jako rażąco niskie. Dotyczy to w szczególności następujących pozycji formularza ofertowego: krzesła audytoryjne składane z pulpitem (KA1), krzesła audytoryjne składane (KA2), krzesła dostawne tapicerowane (KD1). Jak słusznie sam wskazał zamawiający wymienione wyżej elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości zamówienia i stanowią istotną część składową oferty wykonawcy Gandolf (560 023,13 zł. brutto). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej opowiedziano się za zasadnością zbadania ogólnej ceny oferty, jak również jej istotnych części składowych - pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny - gdy istnieją w tym zakresie wątpliwości (tak wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 511/20; wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 488/18; wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 904/21). Zatem poza badaniem ogólnym ceny całkowitej oferty, również każda z zaniżonych cen jednostkowych powinna podlegać badaniu pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego wykonawca Gandolf nie wykazał, że wyżej wskazane istotne części składowe zaaferowanej ceny nie są rażąco niskie, w szczególności mając na uwadze fakt, że w tym zakresie powinny być brane pod uwagę wyłącznie wyjaśnienia wykonawcy poczynione w ramach pisma z dnia 15 lutego 2023 r. W tym zakresie należy mieć na uwadze, że wykonawca Gandolf nie jest producentem przedmiotowego asortymentu, lecz zamierza go nabyć od podmiotów trzecich, co powoduje, że w cenie tych pozycji należy uwzględnić m.in. marże oraz inne dodatkowe koszty ponoszone przez pośredników. W związku z tym wykonawca Gandolf, nie będąc producentem przedmiotowego asortymentu, nie jest w stanie uzyskać przewagi konkurencyjnej, która pozwalałby mu zaoferować tak niską cenę tych produktów. Jednocześnie sam wykonawca Gandolf w swoich wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2023 r. pośrednio przyznał się do faktu, iż istotne części składowe jego oferty są rażąco niskie, bowiem wykonawca ten stwierdził, że: Nawet gdyby jakaś firma zrobiła błąd w swojej ofercie i jedną z pozycji (stanowiące jedynie 10% wartości oferty) policzyła błędnie, wówczas może zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około 90% oferty) pokryć deficyt marżowy. Tym samym wykonawca Gandolf uznaje, że jest uprawniony do oferowania cen rażąco niskich w poszczególnych, istotnych częściach składowych ceny oferty, co nie jest do pogodzenia z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, wykonawca Gandolf nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, iż zaoferowana przez niego cena oferta, a także poszczególne istotne części składowej tej ceny, nie jest rażąco niska. Odwołujący sformułował także zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp stwierdzając, że w ramach przedmiotowego postępowania zamawiający dopuścił się także istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Gandolf w zakresie zaoferowanej przez niego oceny. Takie bezpodstawne zachowanie zamawiającego, ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem m.in. w znacznym stopniu ogranicza możliwości podważania przez wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu wyjaśnień wykonawcy Gandolf, które to wyjaśnienia są kluczowe dla oceny, czy cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska. Tym samym zachowanie zamawiającego realnie ogranicza możliwość skorzystania przez uczestników postępowania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie neguje możliwości skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę przedstawionych przez niego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem pełnego spełnienia przesłanek ustawowych, które to umożliwiają. W ocenie odwołującego wykonawca Gandolf nie wykazał, iż przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że zasadą obowiązującą na płaszczyźnie Pzp jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika wprost z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być wykładane w sposób ścisły. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej jako ,,UZNK”, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle powołanego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Można zatem powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie musi spełniać następujące warunki: a) poufności, b) braku ujawnienia, c) zabezpieczenia informacji. Bliższa analiza wskazanych powyżej elementów uprawnia do twierdzenia, że w zasadzie wszystkie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to dana informacja nie jest poufna. Daje się zatem zauważyć, iż informację można uznać za chronioną na podstawie przepisów UZNK tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, stosownymi środkami dowodowymi, iż dochował on należytej staranności w zakresie ochrony informacji, które zamierza zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, poza lakonicznymi oraz gołosłownymi sformułowaniami, wykonawca Gandolf nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informację mają charakter poufny. Powyższe stanowisko ma swoje umocowanie w orzecznictwie KIO, tak między innymi w wyroku z dnia 20 kwietnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 880/22. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń, mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie. Natomiast w wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 764/22 zostało podkreślone, że niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone), w konkretnych okolicznościach, są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia - zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym, oraz mając na uwadze zaistniały stan faktyczny należy stwierdzić, że wykonawca Gandolf nie wykazał, że przedstawione przez niego informacje w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności nie udowodnił zamawiającemu odpowiednimi środkami dowodowymi, iż przedmiotowe informacje mają charakter poufny i, że wykonawca ten podjął odpowiednie działania, aby ochronić wskazane informacje przed ich ujawnieniem. Zważając na powyższe, w świetle przedstawionych okoliczności oraz obowiązującego stanu prawnego, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gandolf A. K. z siedzibą w Warszawie. Ponadto swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Tronus Polska”). Zamawiający na posiedzeniu w dniu 18 kwietnia 2023 r., działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Tronus Polska, przedstawiając pełną argumentację w tym zakresie w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Izba, działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła opozycję. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że przystąpienie do postępowania odwoławczego jest czynnością o charakterze procesowym, co przesądza, że konieczne jest spełnienie pewnych warunków, aby mogło ono zostać uznane za skuteczne. Jednym z takich warunków jest okoliczność, że w treści pisma wykonawca wskazuje jednoznacznie stronę postępowania do której przystępuje (odwołujący albo zamawiający) oraz musi wykazać swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Z kolei, jak wynikało ze zgłoszenia przystąpienia, wykonawca Tronus Polska nie wskazał strony do której przystępuje, a także nie wskazał swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron. Wobec niespełnienia ww. wymagań formalnych zgłoszenia przystąpienia, Izba postanowiła uznać zgłoszenie przystąpienia Tronus Polska za nieskuteczne i nie dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie z 17 kwietnia 2023 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia, a jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się, oferta przystępującego zostałaby odrzucona, z kolei oferta odwołującego miałaby szansę zostać uznana za najkorzystniejszą, a on sam mógłby zawrzeć umowę z zamawiającym na wykonanie zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, przedłożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II SWZ jest dostawa i montaż wyposażenia meblowego do budynku C-7 (Etap II) Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11 we Wrocławiu. Termin składania ofert został wyznaczony na 24 stycznia 2023 r., W wyznaczonym terminie złożonych zostało pięć ofert, z czego cztery poniżej kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia, tj. 4 950 000,00 zł. brutto. Najkorzystniejsza cenowo była oferta wykonawcy Gandolf, za kwotę 3 630 143,23 zł. brutto. Druga w kolejności oferta odwołującego, została złożona na kwotę 3 660 711,24 zł. brutto, co jak wyliczył zamawiający stanowi różnicę o 0,84% w stosunku do oferty Gandolf. Zamawiający przystąpił do badania ofert, a z uwagi na cenę ofert odbiegającą o ponad 30 % od kwoty szacunkowej, wezwał zarówno wykonawcę Gandolf, jak też Lucjan do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 9 lutego 2023 r. W treści wezwania wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena oraz jej istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp do żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dalej zamawiający wskazywał, że zaoferowane przez wykonawcę cena za krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1) za kwotę 1067,14 zł. netto wydaje się rażąco niska. Także cena za krzesło audytoryjne składane (KA2) - 914,29 zł. netto wydaje się rażąco niska. Wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiej ceny budzi także cena 470,57 zł. netto za krzesła dostawne tapicerowane (KD1). Wskazane powyżej elementy oferty obejmują ponad 10 % wartości zamówienia i w ocenie zamawiającego stanowią istotną część składową 560 023,13 zł. brutto). Jak zaznaczył zamawiający, podobne zastrzeżenia zgłosił wykonawca IDURO s.c. w skierowanym do niego piśmie, które zamawiający załączył do wezwania. Dalej, zamawiający przytoczył treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując czego mogą dotyczyć złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, na koniec pouczając o skutkach jakie wiążą się z brakiem udzielenia wyjaśnień w terminie lub też, jeśli wykonawca nie wykaże, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca Gandolf pismem z dnia 15 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia. Z ich treści wynikało, że wykonawca sformułowane wezwanie zrozumiał jako wezwanie do wyjaśnienia, dotyczące wartości wyłącznie trzech pozycji wprost wskazanych w wezwaniu, tj. dotyczące krzeseł KA1 i KA1 oraz krzesła KD 1. Treść złożonych wyjaśnień została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca w treści pisma wskazał, że: z uwagi na zawartość wrażliwych danych, takich jak know-how firmy, wysokość rabatów handlowych, sposób działania firmy i analizy materiałów przetargowych, tego typu informacje utrzymujemy w ścisłej tajemnicy, gdyż stanowią ważną kwestię w konkurencji przedsiębiorstw na rynku meblowym. Nie udostępniamy tych informacji na stronie internetowej ani nigdzie indziej, nawet wśród naszych kooperantów. Wnosimy o zachowanie tajemnicy i potraktowanie niniejszego pisma wraz z załącznikami jako materiału niejawnego. W razie potrzeby możemy uargumentować to szerzej w oddzielnym piśmie do Państwa prosimy wówczas o informację. Po dokonaniu analizy treści wezwania zamawiający przyjął, że jego treść mogła wprowadzić wykonawcę Gandolf w błąd i pismem z dnia 20 lutego 2023 r. wezwał go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny co do całości zaoferowanego przedmiotu zamówienia, tj. także w zakresie pozostałych elementów wyposażenia meblowego, wyznaczając mu nowy termin. Wykonawca złożył w terminie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. Również w tym piśmie wskazał na konieczność zachowania przedstawionych danych w poufności, argumentując w treści pisma, że z uwagi na zawartość wrażliwych danych, takich jak know-how firmy, wysokość rabatów handlowych, sposób działania firmy i analizy materiałów przetargowych, informacje zawarte w piśmie są kluczowe w działaniu takich firm jak nasza, w branży meblowej. To dzięki wiedzy, know-how oraz sposobie analizy materiałów przetargowych oraz współpracy z danymi producentami dany wykonawca osiąga sukcesy w przetargach. Zatem te informacje są bardzo cenne z punktu widzenia wykonawców i ich konkurencji, niejawne, gdyż nie udzielamy ich nikomu oprócz zamawiających, którzy wezwą wykonawcę do wyjaśnień RNC oraz zdradzają tajniki funkcjonowania naszej firmy. Ujawnienie ich może narazić firmę na duże straty finansowe (o których rekompensatę możemy ubiegać się na drodze sądowej) oraz utrudnić uczciwą konkurencję w niniejszym postępowaniu. Tego typu informacje utrzymujemy w ścisłej tajemnicy, gdyż stanowią ważną kwestię w konkurencji przedsiębiorstw na rynku meblowym. Nie udostępniamy tych informacji na stronie internetowej ani nigdzie indziej, nawet wśród naszych kooperantów, czy szczególnie dla firm konkurencyjnych czy klientów (chyba, że w zaistniałej wyjątkowej sytuacji jaką jest wyjaśnienie rażąco niskiej ceny). Gandolf wnosił o zachowanie tajemnicy i potraktowanie niniejszego pisma wraz z załącznikami jako materiału niejawnego. Po dokonaniu ich analizy, zamawiający doszedł do przekonania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym wezwał przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych i po dokonaniu ich analizy dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 24 marca 2023 r. Jednocześnie, w zakresie dokonanego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica jego przedsiębiorstwa uznał, że te zostały skutecznie zastrzeżone. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Gandolf, składanych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego w zakresie pozostałych zarzutów, uznając je za niewykazane. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów dotyczących bezpodstawnego, dwukrotnego wezwania wykonawcy Gandolf w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego zamawiający miał naruszyć przepisy art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie sposób podzielić poglądu prezentowanego przez odwołującego, że wezwanie skierowane do wykonawcy Gandolf w dniu 9 lutego 2023 r. było w swojej treści jednoznaczne i wskazywało, że wykonawca ten powinien udzielić wyjaśnień, w tym przedłożyć dowody na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena, jako całość nie jest rażąco niska i, że składane wyjaśnienia powinny w sposób kompleksowy prezentować sposób i realność skalkulowanej przez wykonawcę całej ceny ofertowej. Izba dostrzegła wprawdzie, na co odwołujący zwracał szczególną uwagę, że w treści wezwania z 9 lutego 2023 r. znalazły się pewne sformułowania które mogły sugerować, że wątpliwości zamawiającego budzi cena oferty Gandolf jako całość, nie można jednak pomijać tego fragmentu, który precyzuje jakich pozycji (konkretnych trzech, wymienionych w piśmie) wątpliwości te dotyczą. Zamawiający nie wskazał bowiem precyzyjnie i nie poprosił wykonawcy, aby ten przedstawił mu wyjaśnienie w jaki sposób skalkulował wszystkie pozycje wymienione w Formularzu cenowym, ale odniósł się wprost i wskazał tylko trzy z nich. Tym samym wykonawca Gandolf mógł zrozumieć z treści skierowanego do niego pisma, że właśnie w tym zakresie, który to jak podkreślił zamawiający stanowi 10 % wartości całego zadania, zamawiający ma wątpliwości. Należy podkreślić w tym miejscu także, że wykonawca Gandolf, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, w piśmie z 15 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia, załączając do niego dowody, które miały potwierdzać, że kalkulacja przez niego sporządzona w zakresie tych trzech pozycji - jest rzetelna, realna i oparta na cenach rynkowych. Trafnie zatem zamawiający uznał, po analizie treści pierwszego wezwania, że Gandolf mógł dojść do przekonania, że został przez niego wezwany nie do wyliczenia ceny lub kosztu całej oferty, ale jej istotnych części składowych, w tym przypadku wyłącznie w zakresie krzeseł audytoryjnych o symbolach KA1 i KA 2 oraz krzesła tapicerowanego dostawnego o symbolu KD 1. Trafnie zauważył bowiem zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, że przepis na który się powołał w treści wezwania tj. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu na żądanie wyjaśnień nie tylko w zakresie ceny oferty, ale także w odniesieniu do jej części składowych. Tym samym sam fakt sformułowania wezwania na tej podstawie prawnej, nie oznacza jednocześnie obowiązku wyjaśnienia przez oferenta rażąco niskiej ceny całej oferty. W konsekwencji zamawiający trafnie uznał, że działanie wykonawcy Gandolf polegające na sformułowaniu treści wyjaśnień w taki, a nie inny sposób, było pochodną sposobu sformułowania pierwotnego wezwania z dnia 9 lutego 2023 r. i wezwał go ponownie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny oferty. Nieprawdziwe są przy tym twierdzenia odwołującego, że treść drugiego wezwania była tożsama do tego, które zamawiający skierował do Gandolf w dniu 9 lutego 2023 r. Zamawiający w piśmie z 20 lutego 2023 r. tym razem wskazał jednoznacznie, że oczekuje wyjaśnień w stosunku do całości oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie kilku części składowych. Również na to wezwanie Gandolf odpowiedział, udzielając pełnych wyjaśnień oraz przedkładając dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trafnie zwraca uwagę odwołujący, że jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinno się traktować bardziej w kategorii wyjątku, niż zasady. Rzeczywiście ponowne wezwanie nie powinno być traktowane jako druga szansa dla wykonawcy. Jeżeli zatem w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił lapidarnych i szablonowych wyjaśnień i nie złożył dowodów należy uznać, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i odrzucić jego ofertę, a nie ponownie wzywać tego wykonawcę do uszczegółowienia wyjaśnień. Izba tą argumentację podziela, jednakże nie sposób uznać, że z takim przypadkiem mamy do czynienia w tym postępowaniu. Treść pierwszego pisma wykonawcy Gandolf była bowiem zdeterminowana treścią pierwotnego wezwania, wykonawca w odmienny sposób wezwanie to zrozumiał, przy czym analiza treści wezwania z 9 lutego 2023 r. na takie rozumienie wskazuje. Przy tym, co istotne, Gandolf nie uchylił się od złożenia wyjaśnień, ale w pełni odpowiedział na wezwanie w takim zakresie, w jakim uznał, że zamawiający tego oczekuje. Tym samym powyższe działanie Gandolf zostało spowodowane działaniem zamawiającego, a w konsekwencji wykonawca ten nie mógł zostać obciążony skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty. Wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być bowiem konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać nie tylko podstawę prawną wezwania, ale szczegółowe wyjaśnienie czego i w jakim zakresie ma być ono złożone. Jest to bowiem kluczowe, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy bowiem zaznaczyć, iż zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. Zamawiający dostrzegł swój błąd, w konsekwencji podjął trafnie decyzję o skierowaniu ponownego wezwania, w którym sprecyzował w sposób poprawny i pełny jakiego zakresu wyjaśnień od wykonawcy Gandolf oczekuje. W konsekwencji nie sposób uznać, że zamawiający naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp. Nie sposób również uznać za zasadne zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenia oferty Gandolf z powodu braku przedłożenia kompletnych wyjaśnień. Jak stwierdzono wyżej, zamawiający trafnie dostrzegł, że treść pierwotnego wezwania była na tyle nieprecyzyjna, że obligowała go do ponownego wezwania wykonawcy Gandolf do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie sposób uznać, że oferta Gandolf podlega odrzuceniu, jako zawierająca cenę rażąco niską. Należy ponownie podkreślić, że wykonawca ten składał w toku postepowania stosowne wyjaśnienia i czynił to dwukrotnie w takim zakresie, w jakim precyzowało to wezwanie do niego kierowane. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Gandolf należy ponadto wskazać, że oferta odwołującego w postępowaniu wyniosła 3 660 711,24 zł. brutto, czyli jest to oferta cenowa bardzo zbliżona do oferty złożonej przez odwołującego (różnica wynosi, zgodnie z tym co wyliczył zamawiający - 0,84 %). Jak zwraca się uwagę w doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym poziom cen wyznaczany jest między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym. Oznacza to tyle, że aby doszło do odrzucenia oferty należy w sposób jednoznaczny ustalić, że w okolicznościach danej sprawy, wykonawca zaoferował taki jej poziom, że nie będzie w stanie za tę cenę zamówienia zrealizować. Przy tym mówiąc o zamówieniu mamy na myśli przedmiot zamówienia, rozumiany jako całość oferty, wszystkie jej elementy. Nie można także pomijać, co istotne w realiach rozpoznawanej sprawy, że każdorazowo czynnością poprzedzającą ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Zamawiający przeprowadza więc procedurę wyjaśnienia, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia i dowody. W prowadzonym postępowaniu zamawiający powyższe wyjaśnienia ocenił i uznał po ich analizie, że te są przekonujące oraz poparte odpowiednymi dowodami. Odwołujący z kolei w ogóle nie odnosi się do treści złożonych wyjaśnień, podkreślając jedynie, że poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez Gandolf, są rażąco niskie bo odbiegają od poziomu cen czy to szacowanych przez zamawiającego czy oferowanych przez innych, ubiegających się o to zamówienie wykonawców. Pomija przy tym zupełnie, że wykonawca, nawet jeśli zamawiający stwierdzi, że zaproponowana przez danego wykonawcę cena nosi znamiona rażąco niskiej, to wykonawca ten, składając wyjaśnienia i przedstawiając stosowne dowody ma szansę uzasadnić z jakich powodów przyjął taki właśnie jej poziom. Dopiero zatem ocena złożonych wyjaśnień może doprowadzić do wniosku, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak stanowi bowiem przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje zatem powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Dopiero niewywiązanie się z tego obowiązku, skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Odwołujący zdecydował się na sformułowanie zarzutów w tym zakresie, nie znając treści przedłożonych wyjaśnień, gdyż te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsekwencją tego jest, że nie odnosił się w ogóle do argumentacji, kalkulacji i dowodów, które wykonawca w treści tych wyjaśnień wskazywał i na które się powoływał. Nie można przy tym jedynie na podstawie jednego, znanego odwołującemu sformułowania, zamieszczonego w piśmie Gandolf z 15 lutego 2023 r., że: „Nawet gdyby jakaś firma zrobiła błąd w swojej ofercie i jedną z pozycji (stanowiące jedynie 10% wartości oferty) policzyła błędnie, wówczas może zarobkiem na innych pozycjach (stanowiących aż około 90% oferty) pokryć deficyt marżowy” stwierdzić, że powyższe przesądza o przyznaniu się wykonawcy do oferowania cen rażąco niskich. Jest to ogólne stwierdzenie, wskazujące na rozumienie treści wezwania do wyjaśnień z 9 lutego 2023 r., gdzie zamawiający precyzował, że cena oferowana za tą część oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia przedłożone przez Gandolf zostały przez zamawiającego ocenione jako całość i po ich lekturze, uznał on, że wykonawca ten wyjaśnił z jakich powodów skalkulował swoją ofertę na określonym poziomie. Mając na uwadze powyższe należy też wskazać, że dowody przedkładane przez odwołującego na rozprawie, które to miały potwierdzać nierynkowy charakter cen jednostkowych, zaoferowanych przez Gandolf, uznać należało za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący bowiem referował do poziomu cen przyjętych w ofercie, całkowicie pomijając, że złożone przez Gandolf wyjaśnienia służyły obaleniu domniemania występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przy tym, jak sam odwołujący podkreślał, jest producentem mebli, w przeciwieństwie do przystępującego, który jedynie pośredniczy w ich sprzedaży. Oznacza to, że ten ostatni w odmienny sposób kalkuluje swoją ofertę, opierając się w dużej części na ofertach swoich poddostawców. Ci z kolei nie są odwołującemu znani, jak też nie jest mu znany poziom oferowanych przez nich cen. Po raz kolejny należy podkreślić, że te dopiero wynikają z treści przedłożonych w postępowaniu wyjaśnień. Jednocześnie skład orzekający pragnie podkreślić, że przedmiotowe dowody, przedkładane na rozprawie, nie mogły zostać wzięte pod uwagę również z tego powodu, że wykraczały poza zakres zarzutów podnoszonych i sformułowanych w treści wniesionego odwołania. Jak wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, jak też odnosząc się do składanych przez odwołującego na rozprawie dowodów, zauważyć należy, że w treści odwołania ograniczył się on jedynie do wskazania, że w niniejszej sprawie wykonawca Gandolf złożył ofertę z ceną rażąco niską, gdyż nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie przedstawił wystarczających dowodów. Brak jest w treści odwołania jakichkolwiek odniesień do konkretnych cen jednostkowych, dowodów w jaki sposób należy je kalkulować, czy też w końcu porównania ich do innych cen w tym postępowaniu. Podnoszona na rozprawie argumentacja, jak też przedkładane dowody, wykraczają zatem poza te sformułowane w treści złożonego odwołania, a tym samym w świetle przywołanych przepisów należało je uznać za niedopuszczalne. W konsekwencji zarzuty w tym zakresie należało oddalić. Izba uwzględniła natomiast zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Gandolf jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu. Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wskazać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję. Mając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Co istotne, w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Tym samym to na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji i dokumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 11 ust. 2 UZNK, czy też należy je ocenić jako bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje oraz dokumenty, a następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak trafnie Izba zauważyła w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2018/21, 2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Ustawodawca nałożył zatem na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest o wykazaniu, to nie chodzi tu o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują na zachowanie ich w poufności. Powyższe również wynika z ugruntowanego już orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba stwierdziła, że: „obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego. Wyjaśnienia (...) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych postępowaniach". W świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. W konsekwencji, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła do przekonania, że analiza treści uzasadnienia sporządzonego przez wykonawcę Gandolf prowadzi do wniosku, że nie zawarto w jego treści wystarczających argumentów potwierdzających, że zastrzeżonym wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny, czy też zawartym w nim informacjom, należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń wskazując, że zawarto w nich wrażliwe dane (nie precyzując o jakie dane chodzi), zawarto wysokość rabatów handlowych (nie wyjaśniając nawet jakie to rabaty i przez kogo udzielone), powołano się na sposób działania firmy (nie uzasadniając czy odbiega on od sposobu działania innych podmiotów na tym rynku, zajmujących się sprzedażą podobnych produktów) oraz analizę materiałów przetargowych. Wszystkie te twierdzenia, nie poparte żadną szczegółową argumentacją, bez wskazania jakie to konsekwencje i straty poniesie Gandolf w razie ich ujawnienia, należy uznać wyłącznie za mające na celu uniemożliwienie konkurencji zapoznania się ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej. Z pewnością na podstawie treści złożonego uzasadnienia nie sposób dojść do przekonania, że wyjaśnienia zawierają informacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zasadnie też argumentował odwołujący, że w omawianym stanie faktycznym wykonawca Gandolf nie wykazał w sposób dostateczny jakie środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wykonawca wprawdzie stwierdził, że utrzymuje te informacje w ścisłej tajemnicy, jako stanowiące ważną kwestię w konkurowaniu na tym rynku, że ich nie udostępnia na stronie internetowej, jak też swoim kooperantom, jednak po pierwsze nie przedstawił opisu działań, które podejmuje w swoim przedsiębiorstwie, aby chronić te informacje, nie wskazał metod i środków, które służą celom zapewnienia poufności danych (np. czy osoby, które mają do nich dostęp zobowiązane zostały do zachowania w poufności posiadanych przez nich informacji, czy to tych danych dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na których przechowywane są te konkretne informacje zostały w sposób określony zabezpieczone, czy owi kooperanci zostali zobowiązani do zachowania w poufności w postaci stosownych zobowiązań i umów). Przy tak ogólnym opisie, jak to przygotował Gandolf, nie sposób jest przesądzić zatem czy wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia przekazywanych informacji. Brak jest jednocześnie jakichkolwiek dowodów na to, że powyższe zabezpieczenia czy środki ostrożności, są w ogóle stosowane w przedsiębiorstwie przystępującego. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno z jednej strony polegać na złożeniu wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też złożeniu na tą okoliczność dowodów. Wykonawca może w takim przypadku przedłożyć wyciągi z dokumentów, zawierające postanowienia o zachowaniu określonych danych czy okoliczności w poufności, czy też podpisane przez pracowników oświadczenia o zachowaniu w poufności tych danych i informacji, które wykonawca w danym postępowaniu zastrzega. Jeśli, jak w tym przypadku, powyższego zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak przystępujący chroni informacje w swoim przedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadnymi dokumentami. W konsekwencji zarzuty w tym zakresie należało uwzględnić. Izba zobowiązała zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Gandolf. Izba nakazała przy tym unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Gandolf. Tylko bowiem w takim przypadku odwołujący, po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień, będzie miał możliwość ewentualnego ich zakwestionowania na drodze wnoszonego odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) uznając, że potwierdziły się dwa, spośród trzech zarzutów podnoszonych przez odwołującego. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba zaliczyła w poczet kosztów: wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego tj. kwotę 15 000,00 zł.; kwotę: 3 600,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwotę: 4 649,56 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty jego dojazdu na rozprawę. Ponadto Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odpowiada on za wynik postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… 28 …

…Sygn. akt: KIO 775/19 WYROK z dnia 16 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań w Poznaniu przy udziale wykonawcy Kombit Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Sygn. akt: KIO 775/19 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Poznań w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa mebli, komputerów, pomocy dydaktycznych i innych, w zakresie doposażenia Szkolnych Punktów lnformacji i Kariery w 19 szkołach branżowych I stopnia i technikach na terenie Miasta Poznania. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 26 kwietnia 2019 roku wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności łub zaniechania czynności zamawiającego, zarzucając: - naruszenie art. 26 ust 3 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, do czego zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy z pominięciem wezwania do uzupełniania dokumentów, a tym samym przedwczesne uznanie jej za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), - naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie skonkretyzowania, jakich dokumentów wykonawca nie złożył, niepodanie uzasadnienia prawnego i faktycznego uznania przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatu ISO 9001, ISO 14001 oraz deklaracji CE jako treści oferty. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: cofnięcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wyzwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym - jeśli to jest wymagane - do wezwania do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 16 kwietnia 2019 r. drogą mailową poinformował go odrzuceniu oferty, jako jedną podstawę odrzucenia wskazując iż: "Wykonawca nie złożył wraz z ofertą dokumentów: Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez Zamawiającego - zgodnie z zapisami w załączniku nr 8 do SIWZ-Część nr 2 pkt. 25. Jednocześnie wymagane dokumenty nie zostały złożone wraz z ofertą”, jednocześnie wskazując że ww. dokumenty konkretyzują świadczenie wykonawcy, a zatem stanowią jej część, co w ocenie zamawiającego stanowiło przeszkodę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. W konsekwencji zamawiający uznał oferta za niezgodną z treścią s.i.w.z. i dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. Jednocześnie wobec okoliczności odrzucenia oferty zamawiający odstąpił od dalszego badania oferty odstępując m.in. od wyjaśnienia kwestii, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analizując stan faktyczny oraz treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wskazał precyzyjnie, zarzut braku jakich dokumentów stawia wykonawcy. W uzasadnieniu ograniczył się jedynie do wskazania przykładowego certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz ogólnego odesłania do pkt. 25 cz. Nr 2 Załącznika nr 8. Dopiero analizując treść przywołanego punktu 25: „Certyfikaty i standardy: Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważne dla producenta oferowanego sprzętu - należy załączyć do oferty; Deklaracja zgodności CE należy załączyć do oferty,” można wywnioskować, iż wskazywany brak dotyczy oprócz wskazanych certyfikatów ISO, jeszcze tylko jednego dokumentu, jakim jest deklaracja zgodności CE. Odwołujący wskazał, iż wymienione powyżej dokumenty są dokumentami o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., potwierdzającymi spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka klasyfikacja wynika już z samego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą uzupełnieniu nie podlegają dokumenty które stanowią teść oferty, jednak nie sposób przypisać ww. dokumentom charakteru treści ofert. Podjęta przez zamawiającego próba nadania ww. dokumentom charakteru treści oferty jest wyłącznym, niczym nie popartym stanowiskiem zamawiającego, w sposób oczywisty sprzecznym z obowiązującym stanem prawnym. Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazuje żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego przypisania wymienionym certyfikatom i deklaracji waloru treści oferty, stwierdzając jedynie, że za takie je uznaje. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał czynności w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., czym wyrządził szkodę odwołującemu w sposób nieuprawniony pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2019 roku zamawiający wniósł o odwołanie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25 dokumenty zamieścił zapis: „Certyfikaty i standardy: Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu — należy załączyć do oferty. Deklaracje CE — należy załączyć do oferty”. Zamawiający stwierdził, że deklaracje zgodności CE stanowią dla zamawiającego m. in. informację o towarach, jakie wykonawca zamierza oferować zamawiającemu. W sytuacji, w której zamawiający nie wymagał wskazania przez wykonawcę nazw modeli w żadnym innym dokumencie i zakładał uzyskanie takich informacji właśnie na podstawie wymaganych deklaracji zgodności CE, dokumenty te przestały być stricte dokumentami potwierdzającymi jedynie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego, a więc dokumentami, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z intencją zamawiającego, dokumenty wskazane w zał. nr 8 do s.i.w.z., w części 2 pkt 25 miały za zadanie skonkretyzowanie świadczenia wykonawcy poprzez informację, co oferuje wykonawca, a zatem bezspornie stanowiły integralną część oferty. Zamawiający zaznaczył, że dokumenty podlegające uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zostały wymienione w rozdziale VI pkt 4 i 5 s.i.w.z. W ich katalogu nie zostały jednak ujęte Certyfikaty ISO ani Deklaracje CE. W ocenie zamawiającego, uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 dokumentów stanowiących integralną część oferty stanowiłoby oczywiste naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji złożonej oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści”. W konsekwencji takiego uzupełnienia zamawiający w sposób oczywisty naruszyłby również art. 7 ustawy P.z.p., poprzez nierówne traktowanie występujących w niniejszym postępowaniu wykonawców. Część z nich bowiem prawidłowo odczytała treść s.i.w.z. wypełniając postawiany przez zamawiającego wymóg załączenia opisanych dokumentów. Zamawiający przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1056/17, z którego wynika, że art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ma wprawdzie charakter bezwzględnie obowiązujący, ale znajduje swoje zastosowanie wyłącznie wobec dokumentów o charakterze podmiotowym, dokumentów o charakterze przedmiotowym lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a nie do sanacji braków w treści oferty. Zamawiający podkreślił, że poprawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z s.i.w.z., a zarzut odwołującego dot. naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający podkreślił, iż postanowienia s.i.w.z. były dla odwołującego jasne. Odwołanie nie zarzuca zamawiającemu niejasności postanowień s.i.w.z., a to że s.i.w.z. obarczone jest błędem polegającym na wadliwej kwalifikacji Certyfikatów ISO oraz Deklaracji zgodności CE jako treści oferty, nie zaś jako dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec takich okoliczności stanowisko odwołującego stanowi kwestionowanie zrozumiałej treści s.i.w.z., które nie może podlegać rozpatrzeniu przez Izbę z uwagi na uchybienie terminowi na wniesienie odwołania wobec treści s.i.w.z.. Termin na wniesienie środka ochrony prawnej ma bowiem charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, iż wobec brzmienia wskazanego przepisu sformułowany przez odwołującego zarzut posiada niezrozumiałą dla zamawiającego konstrukcję językową, a przede wszystkim jest niezgodny ze stanem faktycznym. Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne, czym w całości wypełnił obowiązek zapisany w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący. Zamawiający stwierdził, że nie rozumie, w którym miejscu postępowania doszło do złamania przez niego przytoczonego przepisu. W ocenie zamawiającego, powyższy fakt oraz przywołany dokument przeczy twierdzeniu odwołującego, wobec czego zamawiający wniósł o oddalenie podniesionego zarzutu oraz uznanie go za bezzasadny, a przede wszystkim niezgodny z prawdą materialną. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej w dniu 12 lutego 2019 roku. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25 dokumenty zamieścił zapis: „Certyfikaty i standardy: Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu — należy załączyć do oferty. Deklaracje CE — należy załączyć do oferty”. W rozdziale VI pkt 4 i 5 s.i.w.z. zamawiający zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Nie zostały w nim wymienione certyfikaty ISO ani deklaracje zgodności. Odwołujący w ofercie nie złożył dokumentów wskazanych w załączniku nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25, tj. certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważnego dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE. Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu stwierdził, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów: Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do SIWZ- część nr 2 pkt 25. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do s.i.w.z. - Część nr 2 pkt 25, wykonawca zobowiązany był do złożenia wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Dokumenty te konkretyzują świadczenie wykonawcy, konstytuując treść oferty, a zatem stanowią jej część. Wobec oferty, której treść powinna być niezmienna, nie zachodzi możliwość jej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (por. KIO 1056/17 — wyrok z dnia 13 czerwca 2017 r.) Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy - CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o., jako niezgodną z s.i.w.z.. Zamawiający poinformował również, że cena brutto oferty odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w części 2. Zamawiający nie wzywa jednak wykonawcy - CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty, jako rażąco niskiej, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE były dokumentami, co do których zamawiający może żądać ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Przede wszystkim Izba wskazuje, że wymóg złożenia tych dokumentów wraz z ofertą wynikał z załącznika nr 8 do s.i.w.z., część nr 2 pkt 25. S.i.w.z. została ogłoszona w dniu 12 lutego 2019 roku. Odwołujący - o ile nie zgadzał się ze wskazanym postanowieniem s.i.w.z. mógł, w terminie przewidzianym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., wnieść odwołanie na wskazane postanowienie s.i.w.z. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł. W tej sytuacji wskazane postanowienie s.i.w.z. stało się wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący podnosił, że certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważne dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., potwierdzającymi spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego., w związku z czym zamawiający winien wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Wymagane przez zamawiającego dokumenty miały nie tylko potwierdzać, że zaoferowane urządzenia posiadają wymagane parametry, ale stanowiły również skonkretyzowanie zobowiązania odwołującego. Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania w innym miejscu nazw modeli zaoferowanych urządzeń. Wykonawca, składając wraz z ofertą wskazane dokumenty, zobowiązywał się do dostarczenia zamawiającemu urządzeń, których certyfikaty i deklaracje przedłożył. Tym samym brak jest możliwości wezwania odwołującego do złożenia wskazanych dokumentów. Złożenie ich po upływie terminu do składania ofert oznaczałoby zmianę treści oferty w zakresie jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Tego rodzaju zmiana treści oferty wykracza poza zmiany przewidziane i dopuszczalne na mocy ustawy P.z.p. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że - obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie skonkretyzowania, jakich dokumentów odwołujący nie złożył, niepodanie uzasadnienia prawnego i faktycznego uznania przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatu ISO 9001, ISO 14001 oraz deklaracji CE jako treści oferty. W myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Treść przepisu wskazuje, że zamawiający, odrzucając ofertę wykonawcy, winien poinformować o ustaleniach faktycznych wynikających z przeprowadzonego postępowania, uzasadniających odrzucenie oferty, oraz wskazać podstawę prawną czynności odrzucenia. Analiza treści pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 roku wyraźnie wskazuje, że zamawiający poinformował, że faktyczną podstawą odrzucenia oferty odwołującego było niezłożenie wraz z ofertą dokumentów: Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez zamawiającego - zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do s.i.w.z.- część nr 2 pkt 25. Zamawiający poinformował także, że zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do SIWZ - Część nr 2 pkt 25, wykonawca zobowiązany był do złożenia wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Dokumenty te, konkretyzują świadczenie wykonawcy, konstytuując treść oferty, a zatem stanowią jej część. Bez znaczenia pozostaje argumentacja odwołującego, że zamawiający nie wymienił precyzyjnie dokumentów, których odwołujący nie załączył do s.i.w.z. Zamawiający wskazał bowiem, że chodzi o dokumenty wymienione w załączniku nr 8 do s.i.w.z., część nr 2 pkt 25. Tym samym odwołujący miał wszystkie informacje do zdekodowania, o jakie dokumenty chodzi. Izba wskazuje, że zamawiający wskazał również podstawę prawną czynności odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszeń wskazanych w odwołaniu. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał za nieodpowiadającą treści s.i.w.z. i dokonał jej odrzucenia. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 9 …

…Sygn. akt: KIO 2427/24 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2024 r. przez wykonawców: J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Konsulting J.W. oraz B.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C., wspólników spółki cywilnej NetprintS.C. J.W., B.S. w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Mazowiecki Oddział Regionalny ​ Warszawie w orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2427/24 U z asadnie nie Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – Mazowiecki Oddział Regionalny w Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2​ 8 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00343620. W dniu 10 lipca 2024 r. wykonawcy J.W. i B.S. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą NETPRINT S.C. J.W., B.S. w Oświęcimiu NETPRINT S.C. J.W., dalej: Odwołujący” „ wnieśli odwołanie wobec od czynności Zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – Mazowiecki Oddział Regionalny w Warszawie podjętej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR” a polegającej na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty odwołujących się wspólników spółki NETPRINT s.c. i wyborze jako najkorzystniejszej oferty innych wykonawców (dla cz. I). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest: I / art. 522 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 pzp w zw. z art. 99 ust. 1-2 oraz 4-6 pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez: niewykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w w odwołaniu wystosowanym do KIO przez odwołujących, sygn. KIO 2337/24, mimo jego uwzględnienia w całości i przyjęcie, że treść oferty odwołujących jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a to wobec dostarczenia przez odwołujących do testów próbek w postaci 2 sztuk tonerów dla urządzeń LEXMARK MX 722 i​ LEXMARK MX 711 oraz HP LJ Ent M725, które rzekomo miały nie spełniać warunków określonych przez zamawiającego (nie posiadały naklejek w postaci hologramu na opakowaniu i indywidualnego dla każdej sztuki numeru), a tymczasem kwestia oceny sposobu opakowania próbek czy sposobu ich oznaczenia nie ma znaczenia dla oceny merytorycznej treści oferty odwołujących, zwłaszcza w kontekście definicji produktu równoważnego przyjętej przez zamawiającego, a ponadto żądanie próbki w określony sposób opakowanej i oznaczonej w istocie prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez ograniczenie możliwości oferowania tylko produktu konkretnego producenta, będącego producentem sprzętu (oryginału), ​co w oczywisty sposób zaburza uczciwą konkurencję, jest nieproporcjonalne i wskazuje na nieprzejrzyste działania zamawiającego. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty odwołujących, a następnie dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących – dla części I​ postępowania; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stan faktyczny i prawny dotyczy zarówno czynności, która jest przedmiotem niniejszego odwołania, jak i poprzedniego odwołania do KIO, zarejestrowanego pod sygn. KIO 2337/24, od analogicznej czynności zamawiającego (odrzucenia oferty NETPRINT i wyboru innej oferty z dnia 28.06.2024), albowiem w dniu 28.06.2024 zamawiający odrzucił ofertę NETPRINT dokładnie na tej samej podstawie i​ dokładnie z tym samym uzasadnieniem oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie, po wpłynięciu odwołania do KIO od tamtej czynności, zamawiający uchylił swoje czynności w całości, złożył odpowiedź na odwołanie, iż uwzględnia odwołanie w całości, a​ równocześnie dokonał dokładnie takiej samej czynności (odrzucił na tej samej podstawie ofertę NETPRINT i wybrał innego wykonawcę). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”; nr sprawy: BOR07.2619.2.2024.RK, Zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych. Określił też wymogi w zakresie oceny równoważności, w tym przedmiotowe środki dowodowe mające potwierdzić parametry jakościowe i wydajnościowe oferowanych zamienników. W załączniku nr 3 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – zamawiający zawarł umowną (legalną) definicję materiału równoważnego (pkt 7 załącznika): Pod pojęciem materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie materiał kompatybilny ze sprzętem, do którego jest przeznaczony, o parametrach takich samych lub lepszych w zakresie wydajności w stosunku do produktu zalecanego przez producenta sprzętu, które są wyrobami gotowymi, ze zdefiniowanymi parametrami jakościowymi dla danego typu asortymentu. Według tej definicji materiał równoważny to produkt: - kompatybilny ze sprzętem, do którego jest przeznaczony, - o parametrach takich samych lub lepszych w zakresie wydajności w stosunku do produktu zalecanego przez producenta sprzętu, - będący gotowym wyrobem, ze zdefiniowanymi parametrami jakościowymi dla danego typu asortymentu. Dalej w OPZ Zamawiający stwierdził: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy. Udowodnienie, że tonery, tusze, bębny światłoczułe oferowane przez Wykonawcę, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, spełniają jego wymagania, spoczywa na Wykonawcy. Kolejno w OPZ wskazał, co następuje: Za równoważne należy uznawać tonery, tusze, bębny światłoczułe: a) fabrycznie nowe, b) dające się zidentyfikować po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera – dotyczy tonerów do urządzeń Lexmark, c) dostarczane w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode, d) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m. in. pojemność tonera/tuszu, wydajność przy jednakowym pokryciu, jakość wydruku) co najmniej takich samych, jak materiałów oryginalnych, e) zapewniające jakość wydruku (w szczególności w aspekcie stopnia pokrycia i​ odwzorowania koloru) co najmniej taką samą, jak materiały oryginalne, f) o wydajności, zgodnie z: ˗ normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną, ˗ normą ISO/IEC 24711 dla atramentowych wkładów drukujących lub normą równoważną, c​ o najmniej takiej samej jak materiały oryginalne, g) w żadnym stopniu nie naruszające praw patentowych ani innej własności intelektualnej. 2) W przypadku zaoferowania produktów równoważnych wykonawca w Formularzu ofertowym obowiązkowo musi przedstawić dokładny ich opis oraz wskazać do jakiego urządzenia są one przeznaczone. Produkt równoważny winien być określony poprzez podanie nazwy, symbolu, producenta oraz wydajności. W przypadku tonera po jego zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze komputera podłączonego do kopiarki/drukarki oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty (np. produkt nie sygnalizuje we właściwy sposób stanu zużycia tonera lub pokazuje komunikaty o nieoryginalności zastosowanego materiału). W przypadku gdy toner oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, produkt równoważny winien posiadać analogiczny element. Tonery równoważne do urządzeń muszą analogicznie jak w przypadku tonerów oryginalnych do tych urządzeń, posiadać możliwość identyfikacji ich po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera, wskazywać przybliżony procentowy poziom tonera oraz pojemność. Wymóg równoważności dotyczy również okresu gwarancji. a) Zamawiający żąda, aby Wykonawca dołączył do oferty, w odniesieniu do oferowanych równoważnych tonerów karty charakterystyki produktu dotyczące bezpieczeństwa podczas kontaktu z niebezpiecznymi substancjami chemicznymi zgodne z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/830 z dnia 28 maja 2015 r. zmieniającym Rozporządzenie (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i​ stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Informacje zawarte w „Kartach Charakterystyki Produktu” pozwolą Zamawiającemu na: poznanie składu chemicznego każdego z oferowanych tonerów, zidentyfikowanie zagrożeń w tym toksykologicznych związanych z kontaktem pracowników Zamawiającego z tonerami, przedsięwzięcie odpowiednich kroków w przypadkach konieczności udzielenia pierwszej pomocy, wystąpienia pożaru, niezamierzonego uwolnienia tonera do środowiska, prawidłowe magazynowanie tonerów. Karty charakterystyki produktu sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z​ tłumaczeniem na język polski. b) raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną, które powinny zawierać co najmniej poniższe informacje: ˗ datę przeprowadzenia testu, ˗ model urządzenia drukującego na którym przeprowadzono testy, ˗ rodzaj testowanych materiałów (toner) ze wskazaniem ich oznaczenia, ˗ liczba testowanych materiałów, ˗ średnia wydajność testowanych materiałów (liczona w stronach na toner), ˗ informacja o stronie testowej, ˗ format i gramatura papieru używanego do testu, ˗ dane kontaktowe do firmy, która przeprowadziła badania. Raporty sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. c) po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń Lexmark MX 722 i Lexmark MX 711 oraz HP LJ Ent M 725 dn o – w charakterze próbek. Zamawiający żąda dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia czy zaoferowane tonery dają możliwość ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich działania. d) Certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważne) dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 (lub równoważne) dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711 lub ISO/IEC 24712 (lub równoważne) dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). W ocenie Odwołującego lista cech, które sprawią, że zamiennik należy uznawać za produkt równoważny, to tak naprawdę wykreowanie przez Zamawiającego przesłanek domniemania umownego. Produkt, który owymi cechami się wykazuje, będzie uznawany na zasadzie domniemania za produkt równoważny. Nie jest to jednak jednoznaczne określenie cech, które w sposób bezwzględny są dla każdego produktu równoważnego wymagane. Za taką interpretacją przemawia przede wszystkim fakt stworzenia przez zamawiającego we wstępnej części OPZ definicji umownej produktu równoważnego, w której nie wymaga się takich cech jak indywidualny dla każdego egzemplarza numer czy naklejka w formie hologramu. Dalej, przemawia za tym także odwołanie się do ogólnej zasady wyrażonej w ustawie, że cechy równoważności ma udowodnić wykonawca. Jakie cechy równoważności trzeba udowodnić – racjonalna wykładnia OPZ przekonuje, że tylko te, które zawarte są w definicji umownej produktu równoważnego (kompatybilność, wydajność nie gorszą niż oryginał, o definiowanych parametrach jakościowych) czy w ogólności takie, które będą prowadzić do merytorycznej oceny cech oferowanych produktów. Trudno jest zresztą zakładać, że cechą, która dla zamawiającego miała wyznaczać zgodność produktu z jego oczekiwaniami jest sama naklejka na pudełku czy to, w jaki sposób producent numeruje swoje produkty. Odwołujący wskazał, że zaoferował produkty równoważne spełniające wszystkie cechy zadane przytoczoną wyżej definicją umowną. Udowodnił te cechy załączając do oferty raporty z badań wydajności i certyfikat potwierdzający zgodność produktu z normami wydajnościowymi oraz podleganie jego produkcji stałej kontroli jednostki certyfikującej (wszystkie dokumenty wydane przez uprawnione i akredytowane przez PCA podmioty, zgodnie z wymaganiami SW Z, w tym zapisów o przedmiotowych środkach dowodowych). Przedłożył też karty charakterystyki produktów oraz certyfikaty potwierdzające produkcję zgodną ze standardami norm ISO 9001 i 140001. Każdy zaoferowany produkt równoważny (model tonera czy kartdridża) ma swój kod producenta oraz jest opatrzony kodem kreskowym. Odwołujący wskazał, że nie miał jednak wpływu na to, czy producent dodatkowo indywidualizuje każdy egzemplarz danego modelu osobnym kodem jednostkowym ani na to, czy pudełko, w którym jest sprzedawany, jest oklejone naklejką z hologramem. Jednak te cechy nie mają zupełnie żadnego znaczenia ani dla jakości produktu, ani jego kompatybilności, ani wydajności, ani współpracy z urządzeniem drukującym. Mówiąc obrazowo: nawet najbardziej zaawansowane technicznie oprogramowanie drukarki nie sprawdza i nie notyfikuje błędów związanych z tym, w jakim pudełku znajdował się wkład drukujący ani tego, z jakim numerem znajduje się na nim naklejka. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że cecha przekazanych do testów tonerów w postaci: naklejki na pudełku w formie hologramu lub naklejki z indywidualnym numerem dla danej sztuki nie jest żadną cechą charakteryzującą przedmiot zamówienia, którą można by oceniać ​ kategoriach art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. w Odwołujący, przygotowując ofertę i materiały próbne przekazane zamawiającemu był przekonany, że będą one badane pod kątem jakości, wydajności, czy współpracy z​ dedykowanymi urządzeniami, a nie pod kątem wyłącznie tego, czy posiadają określone naklejki i numery. Co więcej, Odwołujący przekazał Zamawiającemu do testów materiały fabrycznie, hermetycznie zapakowane (toner umieszczony jest w zgrzanej szczelnie czarnej folii, a razem z folią pakowany do pudełek producenta. Nie ingerowali więc w ten produkt. Odwołujący zauważył, że nawet producenci oryginalnych tonerów nie zawsze zamieszczają na swoich produktach hologramy (albo w ogóle jakieś naklejki czy plomby) czy „numerują” odrębnie pojedyncze sztuki. Takie oznaczanie produktu jest w istocie zabiegiem czysto estetycznym, a nie pragmatycznym. Dany produkt powinien mieć indywidualne oznaczenie pozwalające na odróżnienie materiału przeznaczonego do jednego typu urządzeń od materiału przeznaczonego do innego typu (sam wygląd jest bowiem często niewystarczającą cechą dystynktywną, bo tonery mogą różnić się bardzo drobnymi detalami). Sensowne oznaczenie produktu to takie, które pozwala po danym numerze rozpoznać, do jakiego urządzenia ma ów produkt trafić. Bez znaczenia jest numer, pod jakim dany egzemplarz „zjechał” z taśmy produkcyjnej i trafił do sztampowego pudełka. Pojawia się więc pytanie, czemu miałby służyć taki wymóg Zamawiającego, jeśli nie badaniu kompatybilności, jakości czy wydajności? Otóż okazuje się, że w ofertach, które nie zostały odrzucone, dla wymienionych w SW Z 3 tonerów pozostali wykonawcy zaoferowali oryginały. Zatem w istocie zamawiający pokazał w ten sposób, że tak nietypowy i rażący sztucznością zapis SW Z miał na celu w istocie wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez wyeliminowanie ofert równoważnych dla omawianych 3 tonerów do urządzeń LEXMARK. Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23, LEX nr 3510643: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z​ opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”. (​ P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226). Zamawiający nie podważył żadnego „merytorycznego” elementu oferty odwołujących, a​ jedynie uznał za niezgodność z wymaganiami SW Z fakt, że dostarczone próbki na pudełkach nie miały naklejki w postaci hologramu ani oznaczenia w postaci indywidualnego numeru dla danego egzemplarza. Odwołujący postawił pytanie, jak zachowywałby się Zamawiający, gdyby przekazane do testów tonery wykonawca opisał pisakiem dystynktywnymi numerami i nakleił na nie holograficzne naklejki, powszechnie dostępne, np. w gazetkach dla dzieci albo gumach do żucia. Czy w tak banalny sposób można było obejść tak postawiony wymóg SW Z? Literalna i bezrefleksyjnie odczytywana treść SW Z i OPZ w połączeniu z treścią zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących, nakazywałaby przyjąć, że raczej tak. Zatem czy rzeczywiście może to stanowić podstawę odrzucenia oferty na dostawę wartą kilkaset tysięcy złotych? Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że zapis SW Z i OPZ, jaki miał stanowić podstawę odrzucenia oferty odwołujących: - jest z mocy prawa nieważny (bo mający na celu obejście ustawy), - nie mający znaczenia dla weryfikacji spełnienia przez oferowane produkty kryteriów równoważności, bo nie odnosi się do cech branych pod uwagę przy ocenie równoważności, - miał w założeniu w istocie ograniczenie konkurencji poprzez wymuszenie oferowania produktów jednego, konkretnego producenta zamienników, - był wymogiem nieproporcjonalnym i wprowadzającym zupełnie nieprzejrzyste kryteria selekcji ofert. W odniesieniu do uwzględnienia przez Zamawiającego poprzedniego odwołania, Odwołujący wskazał że, Zamawiający już w dniu 28.06.2024 odrzucił ofertę NETPRINT i wybrał innego wykonawcę, przedstawiając dokładnie takie samo uzasadnienie dla odrzucenia oferty Odwołującego, jak w wypadku czynności z 5.07.2024 roku. Jednakże w odpowiedzi na odwołanie od tej pierwszej - dokładnie takiej samej - czynności z​ dnia 28.06.2024, złożonej do sprawy KIO 2337/24, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Odwołujący przedstawił wątpliwość, jak zatem odnieść uwzględnienie odwołania w całości do tego, że przy kolejnej czynności zamawiający podejmuje dokładnie taką samą czynność przy dokładnie takim samym stanie postępowania (w dokumentacji postępowania nie zmieniło się nic). Co więcej, oświadczenie o uwzględnieniu odwołania pochodzi z 8 lipca 2024 r., a wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty NETPRINT z 5.07.2024. Zamawiający oświadczył zatem, że w całości uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące pierwszego odwołania, od pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej po tym, gdy ponownie dokonał wyboru i odrzucenia oferty NETPRINT na takiej samej podstawie. Odwołujący wskazał, że wygląda to na działanie nieracjonalne. Ponadto oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości jest oświadczeniem woli, czyli oświadczeniem nakierowanym na wywołanie skutków prawnych. Jednym z nich jest przyznanie racji zarzutom zawartym w odwołaniu, więc ponowiona czynność zamawiającego jest sprzeczna z innym jego oświadczeniem woli. Co więcej, takiego oświadczenia nie można cofnąć, zatem ma ono znaczenie i wywołuje skutki prawne także w wypadku niniejszego postępowania, skoro w realiach całego postępowania nie zaistniały żadne zmiany mogące wpływać na jego dezaktualizację. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma (znajdujących się w aktach sprawy) na okoliczności tam przytoczone. W uzasadnieniu odwołania Zamawiający wskazał, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru ofert i odrzucenia oferty Odwołujących dla obu części postępowania (pismo Zamawiającego z dnia 04.07.2024 r.), gdyż jak wskazał w uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, i​ ż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy, stąd zachodziła konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez jednego z wykonawców innych niż Odwołujący była niekompletna, nie zawierała właściwie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, a brak ten był nieuzupełniany, a zatem oferta tegoż Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Błąd popełniony przez Zamawiającego był usuwalny, a​ naprawienie wadliwie podjętej czynności było konieczne. Dowód: Zawiadomienie o unieważnienie czynności przez Zamawiającego z dnia 04.07.2024 Zamawiający był zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 20.08.2020 r. (KIO 1542/20), w którym Izba wskazała, że biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji gdy ujawnią się przesłanki, które budzą jakiekolwiek wątpliwości, autoweryfikacja czynności u zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna ale i uzasadniona. Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 03.06.2015 r., (KIO 1056/15) wskazując, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzić czynności, dokonywać ich unieważnienia, powtarzać je. Zamawiający podkreślił, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazał, że podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, ponieważ uprzednio podjęte czynności obarczone były wadą (pismo z dnia 04.07.2024 r.). Poinformował także Odwołującego, że Zamawiający dokona ponownej czynności oceny wszystkich ofert w tym również oferty Odwołującego (korespondencja z platformy zakupowej z dnia 05.07.2024 r). Dowód: Korespondencja z platformy zakupowej z dnia 05.07.2024 r. Następnie pismem z dnia 05.07.2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty informując jednocześnie o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Dowód: Zawiadomienie z dnia 05.07.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty Z uwagi na powyższe sprawa odwołania wniesionego przez Netprint spółka cywilna w dniu 03.07.2024 r. podlegała umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne (Postanowienie z dnia12.07.2024 r., KIO 2337/24). Zamawiający wskazał, że co prawda w piśmie z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o uwzględnieniu odwołania w całości i uchyleniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego oraz że dokona ponownej oceny ofert w postępowaniu, jednak pismo to stanowiło de facto potwierdzenie dokonanej czynności unieważnienia wyboru i powtórzenia czynności ponownej oceny ofert, która zbiegła się w czasie z wniesieniem odwołania przez Netprint s.c. Odwołujący się w odwołaniu z dnia 3 lipca 2024 r. wprost wnosił o uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołujących a następnie dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający na skutek unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzył czynności badania i oceny ofert czym de facto spełnił żądanie zawarte w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, że nawet w przypadku oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości Zamawiający nie ma obowiązku uwzględnienia wszystkich żądań Odwołującego bowiem czynności te muszą być przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający podkreślił, co wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienie odwołania nie jest tożsame ze spełnieniem wszelkich żądań Odwołującego a​ jedynie odnosi się do spełnienia żądania głównego (kierunkowego), którego uwzględnienie będzie wiązało się z przeprowadzeniem na nowo oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym zakresie Zamawiający wskazał przykładowo wyrok KIO z 9.01.2013 r. sygn. KIO 2804/12, LEX nr 1260982 i zawarte tam tezy: 1. Literalna wykładnia przepisu art. 186 ust. 2 p.z.p. łączyłaby się z naruszeniem innych przepisów p.z.p. Przepis stanowi o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, a następnie dokonaniu czynności zgodnie z żądaniem. Ustawodawca nie użył sformułowania "wszystkimi żądaniami", co jest wskazówką, iż zamawiający dokonuje kolejnych koniecznych czynności, z​ których co najmniej jedna, pierwsza w kolejności, jest zgodna z żądaniem odwołującego. 2. Ponowne badanie i ocena wniosków nie może polegać na automatycznym i literalnym uwzględnieniu przez zamawiającego wszystkich żądań odwołującego. Czynności te muszą być przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, w tym zasadą z art. 7 i regulacjami art. 5​ 1 ust. 2 p.z.p. 3. Przy ponownej ocenie wniosków w postępowaniu zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ustalenia rankingu wniosków, zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Może to prowadzić do sytuacji, iż w wyniku ponownej oceny zamawiający podjął czynności, które nie będą odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu. W postępowaniu pod nazwą „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”; nr sprawy: BOR07.2619.2.2024.RK, Zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych. Określił też wymogi w zakresie oceny równoważności, w tym przedmiotowe środki dowodowe mające potwierdzić parametry jakościowe i wydajnościowe oferowanych zamienników. W załączniku nr 3 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiający wskazał jakie warunki muszą spełniać tonery równoważne: Za równoważne należy uznawać tonery, tusze, bębny światłoczułe: a) fabrycznie nowe, b) dające się zidentyfikować po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera – dotyczy tonerów do urządzeń Lexmark, c) dostarczane w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode, d) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m. in. Pojemność tonera/tuszu, wydajność przy jednakowym pokryciu, jakość wydruku) co najmniej takich samych, jak materiałów oryginalnych, e) zapewniające jakość wydruku (w szczególności w aspekcie stopnia pokrycia i​ odwzorowania koloru) co najmniej taką samą, jak materiały oryginalne, f) o wydajności, zgodnie z: ˗ normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną, ˗ normą ISO/IEC 24711 dla atramentowych wkładów drukujących lub normą równoważną, co najmniej takiej samej jak materiały oryginalne, g) w żadnym stopniu nie naruszające praw patentowych ani innej własności intelektualnej. 2) W przypadku zaoferowania produktów równoważnych wykonawca w Formularzu ofertowym obowiązkowo musi przedstawić dokładny ich opis oraz wskazać do jakiego urządzenia są one przeznaczone. Produkt równoważny winien być określony poprzez podanie nazwy, symbolu, producenta oraz wydajności. W przypadku tonera po jego zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze komputera podłączonego do kopiarki/drukarki oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty (np. produkt nie sygnalizuje we właściwy sposób stanu zużycia tonera lub pokazuje komunikaty o nieoryginalności zastosowanego materiału). W przypadku, gdy toner oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, produkt równoważny winien posiadać analogiczny element. Tonery równoważne do urządzeń muszą analogicznie jak w przypadku tonerów oryginalnych do tych urządzeń, posiadać możliwość identyfikacji ich po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera, wskazywać przybliżony procentowy poziom tonera oraz pojemność. Wymóg równoważności dotyczy również okresu gwarancji. a) Zamawiający żąda, aby Wykonawca dołączył do oferty, w odniesieniu do oferowanych równoważnych tonerów karty charakterystyki produktu dotyczące bezpieczeństwa podczas kontaktu z niebezpiecznymi substancjami chemicznymi zgodne z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/830 z dnia 28 maja 2015 r. zmieniającym Rozporządzenie (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i​ stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Informacje zawarte w „Kartach Charakterystyki Produktu” pozwolą Zamawiającemu na: poznanie składu chemicznego każdego z oferowanych tonerów, zidentyfikowanie zagrożeń w tym toksykologicznych związanych z kontaktem pracowników Zamawiającego z tonerami, przedsięwzięcie odpowiednich kroków w przypadkach konieczności udzielenia pierwszej pomocy, wystąpienia pożaru, niezamierzonego uwolnienia tonera do środowiska, prawidłowe magazynowanie tonerów. Karty charakterystyki produktu sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz ​z tłumaczeniem na język polski. b) raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną, które powinny zawierać co najmniej poniższe informacje: ˗ datę przeprowadzenia testu, ˗ model urządzenia drukującego na którym przeprowadzono testy, ˗ rodzaj testowanych materiałów (toner) ze wskazaniem ich oznaczenia, ˗ liczba testowanych materiałów, ˗ średnia wydajność testowanych materiałów (liczona w stronach na toner), ˗ informacja o stronie testowej, ˗ format i gramatura papieru używanego do testu, ˗ dane kontaktowe do firmy, która przeprowadziła badania. Raporty sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. c) po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń Lexmark MX 722 i Lexmark MX 711 oraz HP LJ Ent M 725 dn o – w charakterze próbek. Zamawiający żąda dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia czy zaoferowane tonery dają możliwość ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich działania. d) Certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu równoważnego z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważne) dla tonerów monochromatycznych drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 (lub równoważne) dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych, ISO/IEC 24711 lub ISO/IEC 24712 (lub równoważne) dla wkładów atramentowych, wystawionego przez niezależny od producenta, wykonawcy i importera materiałów równoważnych podmiot uprawniony do oceny zgodności i posiadający certyfikat uzyskania akredytacji do certyfikacji wyrobów zgodnie ISO 17065 ( ISO/IEC 17065) - która to akredytacja winna zostać udzielona przez Polskie Centrum Akredytacji albo inną jednostkę oceniającą zgodność, wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) n​ r 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i​ uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ nie była zgodna z warunkami zamówienia stawianymi przez Zamawiającego. Zamawiający w SW Z oraz OPZ wskazał, że w przypadku zaoferowania produktów równoważnych powinny one zawierać unikatowy dla każdej sztuki numer seryjny umieszczony na kasacie i opakowaniu tonera oraz dostarczone mają być w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i​ unikatowy numerem naniesiony za pomocą ciągu liter i cyfr i innych znaków. W Rozdziale 10 ust. 7 lit. c SW Z Zamawiający żądał wraz z ofertą złożenia w odniesieniu do oferowanych równoważnych tonerów po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń LEXMARK MX 722 i LEXMARK MX 711 oraz HP LJ Ent M725– w charakterze próbek. Zamawiający żądał dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia, czy zaoferowane tonery dają możliwość ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich działania. Odpowiedni zapis znalazł się również w punkcie 14 ust. 2 c opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył próbki, które do takich samych urządzeń miały taki sam numer seryjny a​ zatem nie został spełniony wyżej opisany warunek (dokumentacja zdjęciowa). Dowód: Dokumentacja zdjęciowa dostarczonych próbek Dodatkowo w pkt 14 ust. 1 c opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał dostarczenia równoważnych tonerów w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i​ unikatowy numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode. Dostarczone przez Wykonawcę próbki nie były w żaden sposób zabezpieczone przed otwarciem, na opakowaniu brak było jakichkolwiek zabezpieczeń pozwalających na uznanie, że opakowanie nie było otwierane, co też wskazuje na nie spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego (dokumentacja zdjęciowa) Dowód: Dokumentacja zdjęciowa dostarczonych próbek Zamawiający wskazał, że tego typu zabezpieczenie na opakowaniu ma na celu zagwarantować Zamawiającemu, że kaseta w opakowaniu jest fabrycznie nowa, nie otwierana oraz jest dedykowana do urządzenia wskazanego na opakowaniu. Opakowania, w których Wykonawca dostarczył próbki nie pozwalały na potwierdzenie, że produkt jest fabrycznie nowy i nie był otwierany. Żądanie, aby każdy z tonerów miał unikalny numer seryjny zarówno na kasecie i opakowaniu, naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode był również uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że brak unikatowego numeru na opakowaniu i kasecie tonera nie dawał Zamawiającemu gwarancji, że towar, który jest wskazany na opakowaniu rzeczywiście znajduje się wewnątrz opakowania i pochodzi od wskazanego producenta. Ponadto unikatowy numer seryjny kasety w przypadku stwierdzenia uszkodzenia drukarki wywołanej użyciem kasety równoważnej daje gwarancję zarówno Zamawiającemu jak i​ Wykonawcy jednoznacznego zidentyfikowania egzemplarza tonera, który spowodował uszkodzenie co chroni wzajemne interesy stron. Unikatowy numer seryjny zarówno na opakowaniu jak i na kasecie oryginalnej lub równoważnej, konieczny jest również z uwagi na identyfikację konkretnej sztuki wydawanej z​ magazynu Zamawiającego do jego jednostek terenowych w ramach prowadzonego systemu magazynowego. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, jakoby wymóg ten miał w założeniu ograniczenie konkurencji poprzez wymuszenie oferowania produktów jednego konkretnego producenta zamienników oraz że był wymogiem nieproporcjonalnym. Warunki określone przez Zamawiającego miały bowiem na celu umożliwienie wyboru oferty, która zapewni dostawę produktów najwyższej jakości, także w odniesieniu do produktów równoważnych. Brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w postaci indywidualnego dla każdego egzemplarza numeru oraz brak zabezpieczenia na opakowaniu potwierdzającego, że produkt nie był używany i jest oryginalnie zapakowany przez producenta, nie dawał gwarancji najwyższej jakości i stąd Zamawiający ofertę tę odrzucił. Zamawiający zauważył, że w przedstawionych raportach z testów wydajnościowych odwołujący przedstawili raporty dla oferowanych tonerów (równoważnych) z unikalnymi dla każdego egzemplarza numerami seryjnymi, a zatem nie był to wymóg którego spełnienie naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców czy było niemożliwe do spełnienia. Dowód: Raport z testów wydajnościowych Zamawiający wskazał, że w orzeczeniu KIO z 26 sierpnia 2015 r. sygn. akt 1727/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem o wymaganych właściwościach.” oraz że pełną aktualność zachowują również tezy zawarte w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 961/09), w którym uznano, że jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma znaczenia, że ograniczony krąg dostawców, a w skrajnych przypadkach - nawet tylko jeden dostawca, może zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w specyfikacji. W orzeczeniu z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 807/09) Izba uznała natomiast, że jeżeli potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie spełnić wymagania tylko jeden wykonawca. W takim bowiem wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednakże specyfikę i konieczność określenia tych potrzeb na pewnym poziomie należy wykazać.” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma bowiem prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe postawienie takich warunków było uzasadnione i nie ograniczało zasady wolnej/uczciwej konkurencji. Nadto Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący wniósł odwołanie na warunki udziału ​ postępowaniu i wówczas tych warunków nie kwestionował, dlatego obecnie wnoszone zarzuty należy uznać za w spóźnione. Należy bowiem zauważyć, że nawet „W przypadku, gdy SW Z nie jest wystarczająco precyzyjna, aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie, wykonawcy mają środki ochrony prawnej, z których powinni korzystać na odpowiednim etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SWZ i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SW Z”, (wyrok KIO z 26.02.2024 r., KIO 375/24, LEX nr 3702046). Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dołączone do odwołania. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń biurowych dla Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR”. W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego w Postępowaniu w Części I i II jako niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł w dniu 3 lipca 2024 r. od powyższej czynności odwołanie. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr I i II – pismo z 4 lipca 2024 r. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lipca 2024 r. w piśmie z 8 lipca 2024 r. oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości, uchylił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokona ponownej oceny oferty w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego w dniu 3 lipca 2024 r. przez Odwołującego postanowieniem z dnia 12 lipca 2024 r., na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na jego zbędność jego dalszego prowadzenia. W dniu 5 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownie odrzucił, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ofertę Odwołującego złożoną w Części I i II jako niezgodną z warunkami zamówienia. Od powyższej czynności Odwołujący w dniu 10 lipca 2024 r. wniósł odwołanie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W odwołaniu Odwołujący w podniesionym przez siebie zarzucie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że dla rozpoznania niniejszego odwołania istotne jest przywołanie brzmienia całego przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że Zamawiający, zgodnie z pismem z 4 lipca 2024 r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołujących w części I i II postępowania, ponieważ uznał, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie z 3 lipca 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości, to postępowanie odwoławcze zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z 12 lipca 2024 r., na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ prowadzenie postępowania z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się zbędne. Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. W sytuacji, gdy Krajowa Izbę Odwoławcza umorzy postępowanie odwoławczena podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, wówczas zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzieleniu postępowania zgodnie z żądaniem odwołania. Taka sytuacja nie mała miejsca w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższą okoliczność podniósł w odpowiedzi na odwołanie podniósł Zamawiający. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, okazał się nieuzasadniony i podlegał oddaleniu. Odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do tonerów równoważnych sformułował następujące warunki: Za równoważne należy uznawać tonery, tusze, bębny światłoczułe: b) dające się zidentyfikować po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym, umieszczonym na kasecie i opakowaniu tonera – dotyczy tonerów do urządzeń Lexmark, c) dostarczane w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode. Zamawiający żądał, aby Wykonawca dołączył do oferty: c) po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń Lexmark MX 722 i Lexmark MX711 oraz HP LJ Ent M 725 dn o – w charakterze próbek. Zamawiający żąda dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia czy zaoferowane tonery dają możliwość ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich działania. W Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 lipca 2024 r. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych odrzuca jako niezgodną z warunkami zamówienia ofertę złożoną w części I i II zamówienia przez NETPRINT SPÓŁKA CYWILNA JERZY WASIELA, BARTOSZ SZOSTAK. W uzasadnieniu wskazał: W pkt 10 ust. 7 c SWZ Zamawiający żądał wraz z ofertą złożenia ​ odniesieniu do oferowanych równoważnych tonerów po 2 (dwie) sztuki każdego oferowanego tonera do urządzeń w LEXMARK MX 722 i LEXMARK MX 711 oraz HP LJ Ent M725 – w charakterze próbek. Zamawiający żąda dwóch próbek każdego z w/w tonerów w celu sprawdzenia czy zaoferowane tonery dają możliwość ich identyfikacji po unikatowym dla każdej sztuki numerze seryjnym oraz sprawdzenia ich wydajności i prawidłowości ich działania. Odpowiedni zapis znalazł się również w punkcie 14 ust. 2 c opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył próbki, które do takich samych urządzeń miały taki sam numer seryjny a​ zatem nie został spełniony wyżej opisany warunek. (dokumentacja zdjęciowa) Dodatkowo w pkt 14 ust. 1 c opisu przedmiotu Zamawiający żądał dostarczana równoważnych tonerów w opakowaniach zabezpieczonych plombą zawierającą hologram i unikatowy numer naniesiony za pomocą ciągu liter, cyfr i innych znaków oraz barcode. Dostarczone przez Wykonawcę próbki na pudełkach nie zawierały żadnego hologramu, (dokumentacja zdjęciowa) co też wskazuje na nie spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego. W ocenie Izby, mając na uwadze treść sformułowanego przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku oraz fakt, że Odwołujący złożył próbki, które do takich samych urządzeń miały taki sam numer seryjny, a dostarczone przez Wykonawcę próbki na pudełkach nie zawierały żadnego hologramu, którą to okoliczność Zamawiający ustalił na podstawie dokumentacji zdjęciowej, uznała, że treść oferty Odwołującego była niezgodna z​ warunkami zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował podniesionych w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 lipca 2024 r. okoliczności dotyczących przedstawionych przez niego próbek, lecz kwestionował postanowienie Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących produktu równoważnego, w szczególności, czy cechy produktu równoważnego określone przez Zamawiającego stanowią jednoznaczne określenie cech, które w sposób bezwzględny są dla każdego produktu równoważnego wymagane. W ocenie Izby, Zamawiający sformułował wobec równoważnych tonerów, tuszy oraz bębnów światłoczułych jasny warunek. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji zdjęciowej, treść oferty Odwołującego nie była zgodna z warunkami sformułowanymi przez Zamawiającego, a wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 99 ust. 1-2 oraz 4-6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że po upływie terminu zaskarżenia postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, tak jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić zarzutów dotyczących treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i ich skutków ​ formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ. w Wobec powyższego Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony, a zatem zarzut ten podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2​ rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3306/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Bernarda Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia przy udziale wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących postanowień: 1)Rozdziału V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymogu doświadczenia w zakresie budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej i nakazuje dodanie w tych punktach po wyrazach: „konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-zespolonej”; 2)Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących się do wykonywania prac projektowych i nakazuje ich doprecyzowanie, poprzez określenie katalogu prac projektowych, warunków realizacji, w tym m.in. terminów realizacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad; 3)Wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: - § 1 ust. 2 i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie postanowień umowy w powiązaniu ze zmianami wprowadzonymi w Opisie przedmiotu zamówienia stosownie do pkt 2 powyżej; - § 1 ust. 4 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie sformułowania: „oraz w odpowiednich umowach na roboty, dostawy lub usługi” 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Bernarda Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia w części 26,67% i Odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa w części 73,33%, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego ​ w Gdyni, ul. Bernarda Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia na rzecz OdwołującegoZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa kwotę 1 132 zł 56 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści dwa złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 3306/20 Uzasadnie nie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego na: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część 2", numer referencyjny: ZP.371.41.2020.ASz. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2020 r. W tym samym dniu Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W terminie ustawowym ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec: 1)sformułowania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; 2)sformułowania kryteriów oceny ofert w ramach Postępowania w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe INM" w sposób naruszający przepisy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; 3)sformułowania istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego; 4)zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Precyzując zakres czynności podlegających zaskarżeniu Odwołujący wskazał w Załącznikach nr 1, 2 i 3, w przedstawionych tam tabelach nr 1, 2 i 3, stanowiących integralną część odwołania postanowienia SIW Z, których sformułowanie, w ocenie Odwołującego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, a także treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień wraz z żądaniem ich zmiany. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności; 2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w ramach Postępowania w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe INM" w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy PZP W ZW. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu Zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 2 do odwołania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia; 4)naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli nr 3 w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIW Z w sposób opisany w Załącznikach nr 1 - 3 - Tabelach nr 1 - 3. stanowiących integralną cześć odwołania: 2)przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, dokonanej zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest zamieszczona; 3)nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; 4)dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem Odwołania. Uzasadniając zarzuty dotyczące treści IDW - naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści wskazanych postanowień IDW, w zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert, wskazując, że zmierza do zmiany wskazanych postanowień, w sposób respektujący zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz mając na uwadze respektowanie zasady proporcjonalności warunków. Zakres żądanej zmiany IDW wraz ze szczegółowym uzasadnieniem wskazał w zestawieniu tabelarycznym w Tabeli nr 1, zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania. Ustalone w powyższym zakresie warunki udziału, zdaniem Odwołującego, są nadmierne i nieuzasadnione potrzebą zapewnienia realizacji zamówienia przez doświadczonego Wykonawcę i doświadczoną kadrę (warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej i kryterium „Doświadczenie zawodowe INM"). Powyższy sposób ustalenia warunków udziału i kryterium oceny ofert pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Jak wyjaśniła Izba „Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu. Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia." (Wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1500/19). Jak wynika z powyższego, bezsprzecznym jest, iż zasadną i zgodną z przepisami z regułami ustawy Pzp jest ocena doświadczenia Wykonawcy i personelu dedykowanego do realizacji Zamówienia w zakresie związanym i odnoszącym się do gwarancji należytego wykonania Zamówienia. Wymóg wykazania sie doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu oznaczonych czynności, realizacji oznaczonych projektów ma pozwalać Zamawiającemu na ocenę poziomu gwarancji należytej realizacji usług. W niniejszym Postępowaniu wymóg wykazania sie doświadczeniem zdobytym w ramach inwestycji będącej drogowym obiektem mostowym wyłącznie o konstrukcji stalowej nie może być jednak uznany za stosowny miernik oceny umiejętności Wykonawcy i jego personelu, wyznacznik posiadanego doświadczenia, które będzie gwarantem należytej realizacji zamówienia. Co więcej w ostatnich 10 latach - a taki okres został przyjęty przez Zamawiającego do oceny - drogowe obiekty mostowe były realizowane głównie w technologii zespolonej. Nie były to obiekty wyłącznie stalowe, co oznacza, że ustalone w Postępowaniu ww. warunki udziału w praktyce powodują, iż krąg ewentualnych wykonawców spełniających warunki będzie bardzo ograniczony. Wystarczającym miernikiem oceny posiadanego doświadczenia powinno być wykazanie się obiektem mostowym o określonych parametrach granicznych (tj. klasa obciążenia, długość obiektu czy długość przęsła). Zamawiający natomiast zawęża warunek do wyłącznie obiektu mostowego konkretnego typu (konstrukcja stalowa), uznając tym samym, że inspektor nadzoru robót mostowych, posiadający doświadczenie przy realizacji obiektów mostowych o innej konstrukcji, np. zespolonej (stalowo-betonowej itp.) nie będzie zapewniał gwarancji należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wyklucza - bez żadnego uzasadnienia - osoby posiadające doświadczenie przy obiektach o innym rodzaju konstrukcji. Nadzór nad obiektem mostowym czy to o konstrukcji stalowej, czy zespolonej, czy jeszcze innej przedmiotowo się nie różni. Podobnie w przypadku funkcji Inżyniera Kontraktu - Inżynier wypełnia tożsame obowiązki czy to w przypadku obiektu o konstrukcji stalowej czy stalowo-zespolonej. Tym samym pozostawienie przedmiotowego wymogu uznać należy za nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez ustanowienie wymogu pozostającego bez wpływu na faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. W przypadku zadań znacznie skomplikowanych, tak jak w niniejszym postępowaniu, doświadczenie powinno być weryfikowane przy uwzględnieniu parametrów granicznych obiektu mostowego (tj. klasy obciążenia, długości obiektu czy długości przęsła). „Przepis art. 91 ust. 2 p.z.p. nie może być interpretowany w oderwaniu od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Swoboda zamawiającego w ustalaniu takich kryteriów nie jest więc nieograniczona, ale musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - poprzez promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający ma prawo swobodnie określić jakościowe kryteria oceny ofert, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej jakości." (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2615/19). „Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ww. przepis dotyczy wszystkich czynności zamawiającego podejmowanych na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, w tym również czynności opisu kryteriów oceny ofert. Kryteria są przy tym jednymi z najbardziej doniosłych czynników wpływających na zachowanie ww. określonych zasad, ponieważ w oparciu o nie zamawiający przyznaje ofertom punkty i ostatecznie dokonuje wyboru najkorzystniejszej spośród nich. Niedopuszczalne jest tym samym opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, który bezpodstawnie faworyzuje określone produkty lub rozwiązania," (wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2191/19). „Kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji" (wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt: 712/15). W ocenie Odwołującego sposób ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, a tym samym stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz OPZ, tj.- naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, Odwołujący wskazał m.in., że SIW Z jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIW Z w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości - niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Odwołujący podkreślił, iż jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany, to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący podkreśla, iż jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego czy naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś Wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Odwołujący podał, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego, lecz to, aby postępowanie zostało przeprowadzone a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego/ ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO. Warto zwrócić uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń jako istotnych do oceny przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13), z dnia 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16) wskazywano, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. W wyroku o sygn. KIO 1607/16 „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. W kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań Zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie - powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na Zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie przekazuje wykonawcom wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy. W treści Załącznika nr 2 i 3 do niniejszego pisma - Tabeli nr 2 i 3 Odwołujący wskazuje kwestionowane postanowienia Umowy oraz OPZ wraz z uzasadnieniem dot. każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIW Z. Celem uniknięcia wątpliwości Odwołujący ponownie oświadcza, iż Załącznik nr 2 i 3 stanowi integralną treść niniejszego Odwołania. Względem wszystkich zamieszczonych w Tabeli nr 1 postanowień Umowy kieruje zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego - tak co do kwestionowanych postanowień czytanych łącznie, które kształtują pozycję Zamawiającego jako strony stosunku zobowiązaniowego jako znacznie korzystniejszą (w sposób nieuzasadniony), jak i co do każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane normy. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający podał m.in., iż Odwołujący zmierza do wprowadzenia takiej redakcji treści postanowień, jakie są w jego odczuciu właściwsze. Proponowane zmiany brzmienia warunki mają dostosować brzmienie warunku do posiadanego przez Odwołującego portfolio pracowników czy współpracowników oraz ich doświadczenia, a nie do zasad określania treści warunku i jego opisu, określonych przez ustawę Pzp. Z przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że to zamawiającemu przysługuje prawo ustalenia brzmienia i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to prawo nieograniczone, ale to nie rolą wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest próba modyfikacja treści postanowień SIW Z. Lektura treści formułowanych w odwołaniu postulatów, pozwala dojść do wniosku, że Odwołujący nie dostrzega istoty warunków udziału w postępowaniu i chce doprowadzić do przedefiniowania przez Zamawiającego przepisów, tak aby Wykonawca spełniał stawiane wymogi, podczas gdy z natury rzeczy określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu prowadzi do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia i bynajmniej celem, jaki powinien przyświecać zamawiającemu na etapie formułowania treści SIW Z, nie jest umożliwienie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu gronu Wykonawców. Zamawiający nie jest obowiązany do wyczerpującego opisania wszystkich możliwych, nazwijmy to roboczo - „konfiguracji podmiotowo - przedmiotowych" odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do tego, nie sposób oczekiwać, że zamawiający w SIW Z w sposób zupełny ujmie wszelkie teoretycznie dopuszczalne wymogi udziału w postępowaniu, tak aby nikt, mówiąc kolokwialnie, nie „poczuł się pokrzywdzony". Jak już wskazano, zamawiający ma swobodę, nie absolutną, ale nadal swobodę, kształtowania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego do jego uznaniowości należy określenie treści stawianych Wykonawcom wymogów udziału w postępowaniu. Przedmiotem postępowania są m.in. kompleksowe usługi Inżyniera Kontraktu w rozumieniu FIDIC (zmodyfikowanego w SW K) przy określonej robocie budowlanej o wartości kilkuset milionów złotych, opisanej w tytule postępowania. Istotnym elementem tej roboty jest budowa mostu o konstrukcji stalowej nad Rzeką Elbląg, o konstrukcji stalowej (bezsporne), o wartości kilkudziesięciu milionów. Zatem wymaganie posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie nadzorowania (w okresie ostatnich 10 lat) budowy jednego mostu o konstrukcji stalowej jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie jest również nadmierne (wartość obiektu referencyjnego, zarówno przed zmianą treści warunku, jak i po zmianie jest znacząco niższa, jak obiektu będącego przedmiotem umowy). Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że nadzór nad obiektem mostowym czy to o konstrukcji stalowej, czy zespolonej, czy też jeszcze innej przedmiotowo się nie różni (str. 3 tabeli). Ten wniosek Odwołujący wywodzi z tej okoliczności, że Inżynier wypełnia tożsame obowiązki czy to w przypadku obiektu o konstrukcji stalowej, czy stalowo zespolonej. Jak słusznie wskazuje ustawa Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają umożliwić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Aby dawać rękojmię należytego wykonania umowy w zakresie dotyczącym mostu zaprojektowanego i wykonanego w określonego technologii, należy posiadać nabyć doświadczenie przy wykonywaniu nadzoru nad takim właśnie obiektem. Technologie stalowe, stalowo-zespolone, żelbetowe itp. są to po prostu inne technologie, wymagające innego zespołu cech wiedzy i doświadczenia. Budowa mostu to nie składanie klocków Lego, a skomplikowany zespół czynności zaczynających się już od doboru właściwej stali, prefabrykacji sekcji, budowy przyczółków, zaawansowanych technik spawania i łączenia elementów itp. Przy wszystkich tych czynnościach wymagany jest specjalistyczny nadzór wykonawcy i jego personelu posiadającego doświadczenie w tej konkretnej technologii. Na marginesie wywodu Zamawiający wskazuje, że takie brzmienie warunku miało, miejsce podczas wyboru Inżyniera Kontraktu dla pierwszej części budowanej drogi wodnej, w konsekwencji czego w SIW Z z postępowania o udzielenie zamówienia na usługi: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I", zawarto analogiczne postanowienia. Tak samo w przypadku warunku doświadczenia Inżyniera nadzoru robót w branży inżynieryjnej. Analogiczną retorykę Odwołujący stosuje wobec kryterium oceny ofert „Kryterium: Doświadczenie zawodowe INM", wskazując, że nieuzasadnione jest pozbawienie Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia możliwości dodatkowych punktów za obiekty mostowe o konstrukcji innej niż stalowa, nie dostrzegając, że pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM" SIW Z nakazuje rozumieć „doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót w branży mostowej, na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów mostowych, przez cały okres ich realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 10 min (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto", a więc mowa w tym przypadku jest ogólnie o drogowych obiektach mostowych. Wskazane kryterium oceny ma wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, wobec czego całkowicie racjonalne jest umieszczenie zapisu o tej treści, który również w identycznym brzmieniu znalazł się w SIW Z dot. postępowania na usługę: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I". (Dowód: wyciąg z SIW Z projektu pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I") Odnosząc się do sugerowanego przez Odwołującego, braku rozeznania znaczenia pojęcia rozpoczęcia robót, Zamawiający wskazał, na wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2015 roku, w sprawie o sygn. KIO 2739/15, zgodnie z którym: „Brak zdefiniowania w treści SIW Z określonych pojęć przez zamawiającego wymaga odwołania się do powszechnego rozumienia danego pojęcia w branży, przy uwzględnieniu całokształtu zapisów SIW Z. Odejście zaś od powszechnego rozumienia musi być uzasadnione obiektywnymi przyczynami, nie zaś subiektywnym dążeniem do uzyskania zamówienia za wszelką cenę.''. Jeśli odwołujący się Wykonawca, jak sam wskazuje, jest doświadczonym profesjonalistą, to formułowanie takich wątpliwości wydaje się nie na miejscu. Pzp nie wymaga definiowania wszystkich pojęć, a dla każdego profesjonalisty określenie rozpoczęcia robót budowanych nie powinno nastręczać trudności. W razie wątpliwości należy zadać pytanie w oparciu o art. 38 ust. 1 SIWZ, a nie wnosić odwołanie do KIO. W odniesieniu do członka personelu - Inspektora nadzoru robót mostowych (INM) Zamawiający wymaga, aby osoba ta posiadała doświadczenie w zakresie nadzoru nad obiektem mostowym o konstrukcji stalowej. Jest to warunek minimalny. Jednocześnie Zamawiający punktuje dodatkowe doświadczenie tej osoby w zakresie drogowych obiektów mostowych dowolnej konstrukcji. O ile bowiem dla umożliwienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy niezbędne jest posiadanie doświadczenia w zakresie obiektów mostowych o konstrukcji stalowej, to niewątpliwie duże doświadczenie w nadzorze nad budową lub w kierowaniu budową dużej ilości obiektów mostowych wpływa pozytywnie na jakość wykonywanej usługi. Praca personelu Inżyniera Kontaktu jest w głównej mierze usługą intelektualną, a co za tym idzie, pomijając indywidualne predyspozycje danej osoby, wzrost doświadczenia jest tu prostą funkcją ilości budów. Przedstawiając stanowisko w zakresie zarzutów dotyczących treści OPZ i postanowień wzoru umowy, Zamawiający wskazał na wzajemnie tożsamy charakter treściowy, zarzucający Zamawiającemu sformułowanie OPZ i wzoru umowy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, uprzywilejowujący swoją pozycję, a tym samym naruszający równowagę kontraktową stron. Odwołujący, choć sygnalizuję specyfikę pozycji zamawiającego i wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to niedostatecznie dobrze ją uchwytuje. Najbardziej transparentną różnicą w stosunkach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego a „klasycznym" stosunkiem umownym jest brak równorzędności podmiotów. W konsekwencji czego wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów doznaje swoistych ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych. Wskazuje się w orzecznictwie, że ograniczenia te mają trojaki charakter: „(...) po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIW Z istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami" (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 roku w sprawie o sygn. akt KIO 47/18). Powyższe nie oznacza absolutnej swobody zamawiającego, a swoistymi „punktami granicznymi" jest wskazana zasada swobody umów, a także regulacja art. 5 kc, stanowiąca o nadużyciu prawa podmiotowego. Idąc dalej za przywołanym wyrokiem: „Przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531 k.c., co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające żart. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia lub zmian wynagrodzenia, rozszerzenie zasad odpowiedzialności wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze." Specyfiką inwestycji publicznych i jednocześnie główna cecha odróżniająca od inwestycji prywatnych w odniesieniu do funkcji Inżyniera Kontraktu, jest to, że o ile inwestor prywatny nie ma żadnych problemów z pozbyciem się Inżyniera, który nienależycie wykonuje obowiązki (następnego dnia po odstąpieniu od umowy może wprowadzić kolejnego), to inwestor publiczny takiego komfortu, ani takiej możliwości nie ma. Inwestor publiczny po odstąpieniu od umowy musi zorganizować kolejny przetarg, co zajmuje w realiach polskich minimum kilka miesięcy w trakcie których budowa stoi (bo nie ma kto jej nadzorować i rozliczać). Roszczenia wykonawcy robót budowlanych, czy skutki przerwania budowy są dla inwestora publicznego tak daleko idące, że w praktyce nie zostaje mu nic innego, jak kontynuować budowę z Inżynierem Kontraktu, którego każdy prywatny inwestor z budowy dawno by wyrzucił. Okoliczność ta dodatkowo uzasadniana zwiększony rygoryzm umów z inżynierami kontraktu zawieranymi przez podmioty publiczne. Jednoznacznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przesądza również treść art. 29 ustawy Pzp, traktującego o opisie przedmiotu zamówienia, a którego naruszenie przez Zamawiającego wskazuje Odwołujący. I tak jak uwypukla się w innych fragmentach popełnionych tutaj rozważań, tak też i w odniesieniu do tego przepisu wskazuje się, że: „Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której realizacji przedmiotu zamówienia nie może podjąć się dany wykonawca z branży, z uwagi na to, że nie dysponuje odpowiednimi zasobami niezbędnymi przy wykonywaniu danego zamówienia lub zasoby te posiada, lecz są one zaangażowane przy realizacji innych zamówień tego rodzaju" (wyrok KIO z dnia 19 października 2020 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 2041/20, 2073/20, 2077/20.) Po trzecie, przed dokonaniem oceny poszczególnych zarzutów szczegółowych należy mieć na względzie przedmiot umowy. Są nim usługi Inżyniera Kontraktu nad wykonaniem określonego obiektu budowlanego (tutaj raczej zespołu obiektów). Ponadto dodatkowo zakres przedmiotu umowy rozszerzono o usługi projektowe (odrębnie płatne i wyceniane). Zamówienia publiczne przewidziane są dla profesjonalistów i profesjonalistom nie trzeba szczegółowo opisywać tego, co się na danej budowie może wydarzyć. Budowa może toczyć się bezproblemowo, a może być dokładnie odwrotnie (np. z powodu dużej ilości roszczeń). Każdy z tych scenariuszy musi być i jest zakładany w cenie oferty; jest to normalne ryzyko rynkowe każdej budowy. Opis nadzorowanych robót budowlanych znajduje się w OPZ, nadto całość dokumentacji jest dostępna w równolegle toczącym się postępowaniu na wybór wykonawcy robót. W przypadku usługi Inżyniera Kontraktu Zamawiający nabywa po prostu czas pracy określonego zespołu doświadczonego personelu. Jest to usługa o charakterze ciągłym, a nie umowa rezultatu, przez co zasadniczym składnikiem cenowym są koszty pracy personelu. Udział pozostałych kosztów (np. koszty ubezpieczenia, koszty finansowe, koszty logistyki czy informatyki) w relacji do kosztów pracy jest niewielki. Usługa Inżyniera ma charakter kompleksowy i obejmuje wszystkie czynności związane z szeroko rozumianym zarządzaniem budową. Profesjonalny wykonawca bez trudu jest w stanie oszacować zakres prac i ryzyka związane z realizacją danej budowy. Konkretyzacja i wycena danej pracy projektowej następuje na etapie realizacji zamówienia, przez co mechanizm ten wyklucza narzucenie wykonawcy realizacji projektowania poniżej kosztów (w umowie nie ma mechanizmu nakazującego wykonawcy wykonanie danej pracy projektowej poniżej wyceny wykonawcy. Nadto Zamawiający zauważył m.in., że Odwołujący domaga się obligatoryjnej zgody Zamawiającego, jeżeli zmiana składu Personelu wynika z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, wskazując również na zagrożenie karami umownymi i podniósł, że bez przedmiotowego zapisu oczywiste jest, że po stronie wykonawcy wystąpi dowolność w zmianie składu personelu (brak zawinienia wykonawcy jest całkowicie niesprawdzalny, a Zamawiający nie będzie przecież przeprowadzał dochodzenia w tym zakresie), co jest okolicznością wysoce negatywnie wpływającą na tok robót. Tymczasem § 2 ust. 2 umowy należy czytać całościowo - określa on przypadki obligatoryjnej wymiany członków personelu (m.in. z powodu przyczyn niezależnych od Wykonawcy). Uprzednia zgoda Zamawiającego oznacza, że Zamawiający musi zweryfikować doświadczenie danej osoby i jest postanowieniem dość oczywistym. Zamawiający dąży to tego, aby wykonawca ustanowił trwały i niezmienny przez czas budowy zespół specjalistów, a sytuacje zmiany jego składu mają następować w zdecydowanie wyjątkowych sytuacjach. Zamawiający podobnie jak każdy racjonalnie działający inwestor wymaga uzgodnień w zakresie urlopów. Budowa nie może czekać, bo nie ma osoby zastępującej z powodu nieobecności danego członka personelu. Uzgadniane urlopu nie stanowią problemu - skoro zostaną uzgodnione, to jest możliwa właściwa koordynacja budowy. Odwołujący oczekuje również wykreślenia zapisu o możliwości żądania zmiany osoby z powodu jej zaangażowania w inne projekty. Żądanie to jest niezrozumiałe, bo jest to klasyczny i najczęstszy w praktyce powód nienależytego wykonywania usług. Dostrzegł to nawet ustawodawca unijny wprost ustanawiając możliwość wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z tego powodu. Wykonawca domaga się również pisemnego wezwania do poprawy i zakreślenia terminu. Takie żądanie jest wyrazem nieuprawnionej chęci kształtowania treści stosunku umownego, do czego wykonawca nie jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w procedurze otwartej uprawniony. Zamawiający rozumie niezadowolenie spowodowane rygoryzmem zastosowanego rozwiązania, tym niemniej jak wskazano wcześniej, to Zamawiający określa warunki umowne, na jakich chce zatrudnić wykonawcę, a wykonawca decyduje, czy te - czasem rygorystyczne warunki umowne - akceptuje i chce złożyć ofertę. Doświadczenia praktyczne wskazują, że żądanie zmiany członka personelu jest ostatecznością i jest zawsze poprzedzone wieloma nieformalnymi uwagami, konsultacjami i rozmowami mającymi doprowadzić do zmiany nienależytego sposobu wykonywania umowy. Zamawiający stosuje tego rodzaju zapisu w umowach od kilkunastu lat i jeszcze się nie zdarzyło, aby musiał je stosować - sama obecność takiego zapisu dyscyplinuje wystarczająco członków personelu Inżyniera. Całkowicie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest żądanie swobodnego brania urlopów na czas krótszy niż 5 dni roboczych. Jest to tak irracjonalne, że trudno się w ogóle do tego ustosunkować. Załóżmy kluczową, istotną naradę planowaną z wyprzedzeniem, z obecnością kluczowego personelu wykonawcy. Kształtowanie warunków umowy należy do Zamawiającego, a nie do Wykonawcy, a kwestionowany zapis jest standardem w tego rodzaju umowach tak na rynku publicznym, jak i prywatnym. Zamawiający odniósł się negatywnie także do żądania wykreślenia zapisu § 3 ust. 2 wskazującego na obowiązek takiego świadczenia usługi przez Inżyniera Kontraktu, aby nie dopuścić do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zgłaszania roszczeń z odstąpieniem włącznie i aby osiągnięty został cel określony w SIW Z, wskazując, że zapis ten ma charakter dyrektywny (nie jest usankcjonowany w żaden sposób) i oddaje istotę pracy Inżyniera, którego celem jest takie nadzorowanie robót, aby obiekt powstał w terminie i w budżecie. Wbrew treści uzasadnienia zarzutu, nie sposób w zapisie tym znaleźć niczego więcej, jak obowiązku starannego działania. Zamawiający oczekuje planowania i reagowania z wyprzedzeniem, dzięki czemu problemy mogące generować roszczenia wykonawcy są rozwiązywane „w zarodku". W zakresie kontroli Zamawiający stwierdził, że Odwołujący chciałby, aby był uprzedzany o kontroli instytucji kontrolnych z 7-mio dniowym wyprzedzeniem, a sama kontrola przeprowadzana miałaby być nie częściej, jak raz na pół roku. Zamawiający również chciałby mieć taki komfort pracy, niestety nie ma, a współpraca Inżyniera w toku kontroli jest kluczowa dla jej pomyślnego wyniku. Kwestionowany zapis umowy dotyczy zapewnienia wglądu do dokumentów, co trudno nazwać żądaniem nadmiernym nawet w przypadku częstych kontroli. Odnośnie zarzutów odnoszących się do ryczałtowego modelu wynagrodzenia, Zamawiający podniósł, że Odwołujący domaga się wykreślenia ryczałtu jako niezmiennego i obowiązującego do końca realizacji umowy. Tymczasem taka właśnie jest istota ryczałtu. Zarzut jest wyrazem nieuprawnionego dążenia Odwołującego do kształtowania postanowień wzoru umowy w sposób komfortowy dla Wykonawcy. Odwołujący domaga się również, aby część wynagrodzenia uzależniona od postępu robót płatna była na również proporcjonalnie do wartości robót odebranych przez Zamawiającego, a nie tylko zafakturowanych przez Wykonawcę. Pomijając nieadekwatność propozycji do przedmiotu umowy oraz do FIDIC (Zamawiający nie odbiera żadnych robót - jeżeli już, to odbiera je Inżynier), to kluczowe znaczenie tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy robót, jest postęp rzeczowo- finansowy. Co z tego, że wykonawca buduje, ale Inżynier nie wyrabia się z rozliczaniem (powszechna sytuacja) - uniemożliwiając wykonawcy sprzedaż robót. Historia nie zna przypadku, aby wykonawca robót budowlanych nie chciał wystawiać faktury i otrzymywać zapłaty za wykonane roboty, więc sposób płatności wynagrodzenia, motywujący Inżyniera do szybkiego wystawiania Przejściowych Świadectw Płatności, jest celowy oraz mieści się w pełni w ramach uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania treści umowy z wykonawcą. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w ramach zarzutu domaga się również, aby zatwierdzenie danego raportu przez Zamawiającego było jednocześnie potwierdzeniem należytego wykonania usługi i stwierdził, że nie podziela tego postulatu i jedynie tak można ustosunkować się do tak sformułowanego zarzutu. Kwestionowane postanowienie nie narusza żadnego przepisu, a zarzut Odwołującego jest w istocie postulatem o zmianę wzoru umowy. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący domaga się wykreślenia wymogu zgody Zamawiającego na dokonywanie potrąceń i stwierdził, że nie wyraża zgody na taki postulat. Możliwość zastrzeżenia w umowie zakazu potrąceń jest dopuszczalna w ramach swobody kontraktowania. Klauzula taka jest wykluczona wyłącznie w umowach z konsumentem. Również kolejne postulaty dotyczą wykreślenia z § 6 ust. 14 robót dodatkowych i zmiany technologii jako nie stanowiącej podstawy do zmiany wynagrodzenia. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do wcześniejszych uwag dotyczących kompleksowości usług Inżyniera. Roboty dodatkowe i zamienne w tak złożonej inwestycji z pewnością wystąpią i Inżynier ma obowiązek świadczyć usługi również w takim przypadku. Odwołujący domaga się również dopisania treści, że w razie niewykonania części przedmiotu umowy tylko z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wynagrodzenie nie należy się, jak również domaga się płatności wynagrodzenia za gotowość. Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na taki zapis, gdyż poza komfortem wykonawcy nie bardzo wiadomo, dlaczego miałby się znaleźć w umowie. W przypadku umowy o świadczenie usług ciągłych, jeżeli część umowy nie została wykonana, to dlaczego Zamawiający miałby płacić wynagrodzenie za niewykonaną usługę. Przedmiotowy zapis nie wyklucza natomiast roszczeń odszkodowawczych Inżyniera np. w razie nieuprawnionego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Dalej Zamawiający zauważył, że Odwołujący w pkt Lp. 6 domaga się waloryzacji wynagrodzenia. Jest to postulat, a nie zarzut. Zamawiający nie stosuje waloryzacji i nie uwzględnia postulatu wykonawcy. W zarzucie Lp. 7 dot. § 7 ust. 1 umowy Odwołujący zarzuca natomiast naruszenie interesów wykonawcy w odniesieniu do przeniesienia autorskich praw majątkowych. Zarzut jest niezrozumiały, gdyż wszelkie dokumenty wytworzone przez Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji usługi (a także nabyte, jak np. ekspertyzy zewnętrzne) są związane z robotami i służą ich realizacji i Zamawiający musi nabyć pełne autorskie prawa majątkowe do tych dokumentów. Stosownie do treści § 6 ust. 1 umowy, wynagrodzenie obejmuje również autorskie prawa majątkowe, zatem nie jest możliwa sytuacja, w której nabycie tych praw nastąpi nieodpłatnie. W zarzucie Lp. 8 (§ 8 ust. 1-4 umowy) Odwołujący kwestionuje zapisy dotyczące kar umownych. Żadne kary umowne nie podobają się żadnemu wykonawcy, tym niemniej Zamawiający jest uprawniony do ich określenia. Wbrew stanowisku Odwołującego, kary nie są nadmierne oraz pozostają całkowicie adekwatne do negatywnych skutków, jakie nienależyte wykonywanie umowy przez Inżyniera może przynieść Zamawiającemu w odniesieniu do realizacji robót budowlanych, w tym roszczeń wykonawcy tych robót. Dodatkowo Wykonawca domaga się zapłaty kary umownej na jego rzecz. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie postulatu Wykonawcy. Wprowadzenie kary umownej zastrzeżonej tylko dla jednej strony jest powszechnie spotykane w obrocie, nie godzi w naturę stosunku. Żaden przepis prawa nie wymaga wprowadzenia takiej kary „w obie strony". W zarzucie Lp. 9 (§ 9 ust. 11 umowy) Odwołujący kwestionuje wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawcy w trakcie realizacji umowy. Zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest nieuzasadniony. Podobnie jak we wcześniejszym fragmencie dotyczącym zmiany personelu wykonawcy - brak wymaganej zgody Zamawiającego naraża na dowolność zmian podwykonawców, wobec czego postanowienie nakładającego obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę o tym kształcie jest jak najbardziej racjonalny. W zarzutach Lp. 10 (§10 umowy) i Lp. 11 (§llust. 2, 5-8 umowy) Odwołujący podnosi kwestie dotyczące wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy a także jej zmiany. Oba te niezasadne zarzuty odnoszą się do swobody kontraktowania, a bardziej przyznanego zamawiającemu przez prawo zamówień publicznych uprawnienia do kształtowania treści postanowień przyszłej umowy. Znakomita część zawartych przez Odwołującego twierdzeń w tej części jest pokłosiem jego wcześniejszych opinii, wobec czego zbędne jest powielanie uprzednich rozważań, tym niemniej wskazać trzeba na istotę, wskazanych przez momentem, swobód zamawiającego i występującej na gruncie prawa zamówień publicznych swoistej asymetrii stron. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2020 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 1716/20: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie wykonawcy do uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 k.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności wykonawcy nie wykonują zadań publicznych." Zastanawiać tez może zdziwienie Odwołującego co do zapisu wskazującego na „możliwość" zmiany umowy, gdyż oczywistym jest, że zmiany postanowień umownych są z zasady czymś nieoczekiwanym i dążeniem zamawiających jest zachowanie tożsamości treściowej pierwotnej umowy, a co więcej, generalną regułą stosowaną w prawie zamówień publicznych jest niezmienność poza sytuacjami wyjątkowymi, treści umowy. Możliwość nie oznacza obligatoryjności - zmiana umowy wymaga uzgodnienia obu stron umowy w drodze negocjacji i żadna nie powinna móc przymuszać drugiej strony do zawarcia aneksu. Błędny jest zarzut niezgodności § 10 ust. 1 pkt 7 umowy z art. 83 Prawo upadłościowe. Treść art. 83 ustawy Prawo upadłościowe: Postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, są nieważne. W § 10 ust. 1 pkt 7 umowy jako przesłankę do odstąpienia od umowy wskazano natomiast postępowanie likwidacyjne, a nie upadłościowe. Odwołujący myli zatem pojęcia likwidacji z kodeksu spółek handlowych z upadłością z ustawy Prawo upadłościowe. Podstawy odstąpienia od umowy zostały określone rygorystycznie, jednakże pod względem prawnym prawidłowo (tzw. Iex commisoria). W zarzucie Lp. 12 (§12 ust. 7 umowy) Odwołujący domaga się ograniczenia solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców, kosztów wykonania zastępczego lub zastępczego zatrudnienia członków personelu. Zdaniem Odwołującego powyższa odpowiedzialność członka Konsorcjum winna być uzależniona od świadomości w przedmiocie zawarcia umowy z danym podwykonawcą. Jest to dość osobliwy postulat, będący w kontrze do natury konsorcjum, które ze swej istoty bazuje na wspólnym ryzyku i wspólnej odpowiedzialności jej członków i właśnie w tym celu jest zawierane, wobec czego, po raz kolejny - Zamawiający z tak sformułowanym postulatem się nie zgadza. Zamawiający - poza dwoma przypadkami - nie określa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą, a członkami jego personelu (może to być umowa o pracę, ale i umowa cywilnoprawna, czyli podwykonawstwo). O ile zapłata wynagrodzenia ze stosunku pracy podlega daleko idącej ochronie (w tym karnoprawnej), to już takiej ochrony brak w odniesieniu do „zwykłych" umów cywilnoprawnych. Z kolei wieloletnie doświadczenia Zamawiającego wskazują, że terminowość wypłaty wynagrodzenia członkom personelu (również tym funkcjonującym na zasadzie podwykonawstwa) ma kluczowe znaczenie dla jakości ich pracy (i dla pracy w ogóle). Stąd też Zamawiający rozbudował postanowienia umowne dotyczące podwykonawstwa, zgłaszania umów podwykonawczych, możliwości bezpośredniej zapłaty podwykonawcom przez Zamawiającego itp. Zamawiający w ramach swoich uprawnień do kształtowania umowy ma zatem pełne prawo wymagania solidarnej odpowiedzialności wszystkich członków konsorcjum za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, tak, aby w tych wyjątkowych wypadkach, w których będzie zmuszony do zastępczej płatności, móc żądać refundacji od całego konsorcjum. Odnosząc się do zarzutu naruszenia natury stosunku prawnego i zasad współżycia społecznego, jako powtarzanego przez Odwołującego w każdym przypadku, Zamawiający podniósł, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przesądza, że: „Nie jest uzasadnionym powoływanie się na art. 3531 k.c. w celu doprowadzenia do nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego dla wykonawcy. Nie jest bowiem tak, że postanowienia umowy przez sam fakt, że z różnych względów nie są korzystne w ocenie wykonawców, są sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia społecznego, czy też naruszają równowagę stron. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących warunków realizacji przedmiotu zamówienia." (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2019 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 51/19)". W podobnym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 6 kwietnia 2018 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 484/18, w którym to skonstatowano, że: „14/ przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego". Akcentuje się także to, że kształtowanie przez zamawiającego treści umowy jest wyłącznie korzystaniem z przysługującego mu uprawnienia i treściom tych postanowień, będących w odczuciu wykonawcy niewłaściwymi, nie można machinalnie przypisywać charakteru zaburzającego naturę stosunku prawnego i naruszającego zasady współżycia społecznego - „Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego."(wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1836/20). Dokładnie taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie. Odwołujący, uznając, że jakieś postanowienia są dla niego niekorzystne, automatycznie podnosi, że jest to sprzeczne z naturą stosunku prawnego, narusza równowagę stron i jest w opozycji do zasad współżycia społecznego. Wykazano natomiast, że gros tych postanowień wynika ze specyfiki usługi Inżyniera Kontraktu, będącej przedmiotem umowy w postępowaniu oraz z potrzeb Zamawiającego uzasadnionych doniosłością funkcji Inżyniera Kontraktu oraz rozmiarem grożących skutków finansowych nienależytego wykonywania przez niego usługi. Abstrahując od powyższego, dodać należy, że niewystarczającym jest samo powoływanie się na owe naruszenia, gdyż jak stwierdzono w wyroku KIO z dnia 29 września 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1902/17: „Do stwierdzenia naruszenia normy art. 3531 k.c. konieczne jest wykazanie przez odwołującego, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego.", wobec czego formułowanie przez Odwołującego tego typu zarzutów bez pokrycia należy traktować jako gołosłowne. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że każdy ze stawianych przez Odwołującego zarzutów pozostaje w związku z omawianym niżej przepisem. Przepis ten kształtuje naczelną zasadę, którą powinno rządzić się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powoływanie się na naruszenie tego przepisu musi mieć mocne podstawy faktyczne i prawne. Jak wskazuje orzecznictwo: „Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., I GSK 1056/18). Z przywołanego orzeczenia płynie dość jednoznaczny wniosek - z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP mamy do czynienia, gdy zamawiający stosuje jakieś kryteria dyskryminujące wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale w znaczeniu, że różnicuje sytuację podmiotową wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, np. poprzez stosowanie jakichś pozaumownych kryteriów w stosunku tylko do niektórych dopuszczonych do postępowania wykonawców. Tymczasem w odniesieniu tak do warunków udziału, jak i postanowień OPZ i wzoru umowy, wszyscy wykonawcy są traktowani równo. Zamawiający podał, że stosuje tego rodzaju zapisy OPZ czy wzoru umowy od lat, w wieku postępowaniach, m.in. w postępowaniu dotyczącym pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla części pierwszej robót budowlanych dotyczących kanału żeglugowego (tj. samego kanału przez Mierzeję Wiślaną, sztucznej wyspy i portu od strony Zatoki Gdańskiej (dowód: wyciąg z SIW Z projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I"; informacja z otwarcia ofert z dnia 30 grudnia 2019 roku, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji do Suplementu do DzUUE z dnia 23 grudnia 2020 roku). Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody załączone do złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci opracowań sporządzonych na zlecenie Ministra Infrastruktury dotyczących drogowych obiektów mostowych po 2008 r., a także złożonej przez Zamawiającego umowy w ramach części pierwszej postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wyrażającą się w utracie możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, jednak ukształtowanie warunków udziału i kryteriów oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp istotnie utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Zachowanie aktualnej treści SIW Z stanowi zatem dla Odwołującego ryzyko pozbawienia go szansy na uzyskanie zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą Pzp, którego głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania. Opis przedmiotu zamówienia i warunków umowy nie pozwala Odwołującemu rzetelnie przygotować oferty i skalkulować ceny, skoro Odwołujący w istocie nie jest w stanie ocenić zakresu rzeczowego zamówienia ani nie zna szczegółowych warunków realizacji części zamówienia polegającego na pracach projektowych. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego reguł rynku Pzp, warunki realizacji Zamówienia ustalone w SIW Z kształtują odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy na realizację Zamówienia w sposób naruszający równowagę kontraktową stron, co uzasadnia interes Odwołującego w złożeniu odwołania. W opinii Odwołującego, bezsprzecznym jest fakt, iż zmiana SIW Z w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na celu ustalenie warunków udziału, kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji Zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Zachowując wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikiem. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wybór Inżyniera Kontraktu w ramach ww. projektu, który, jak wskazał Zamawiający pełni zasadnicze funkcje w postaci: pełnienia funkcji inspektorów nadzoru budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zarządzania budową w imieniu Zamawiającego, w tym akceptacja materiałów, dokonywania odbiorów i rozliczania budowy oraz rozpatrywania roszczeń wykonawcy. Zarzuty odwołania zostały pogrupowane w poniższy sposób: 1)Zarzuty odnoszące się do postanowień SIW Z, określających warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz warunku pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 SIW Z – zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 2)Zarzut odnoszący się do postanowienia SIW Z, określającego kryterium oceny ofert, tj. kryterium „Doświadczenie zawodowe INM" – zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 3)Zarzuty dotyczące sposobu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (OPZzałącznik nr 4 do SIW Z) – zarzuty naruszenia: a)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c., b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; 4)Zarzuty odnoszące się do treści postanowień wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w tym dotyczące: a)§1 regulującego przedmiot Umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c.; b)§2 regulującego personel Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c.; c)§3 regulującego terminy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; d)§ 4 regulującego zobowiązania Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; e)§6 regulującego wynagrodzenie i warunki płatności - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; f)§7 regulującego prawa autorskie dotyczące dokumentów - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; g)§8 regulującego kary umowne - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; h)§9 regulującego podwykonawstwo - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; i)§10 regulującego wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; j)§11 regulującego zmiany umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c.; k)§ 12 regulującego solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. Poszczególne zarzuty, w tym żądania odwołania, z uwagi na sposób sporządzenia odwołania (tabelaryczne ujęcie zarzutów w załącznikach do odwołania) zostały w części przytoczone w ww. pismach stron, oraz w dalszej części uzasadnienia. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 roku zmienił brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A w następujący sposób: Zamiast: Lit. A. Wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum 12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu: Pkt 2) budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto Powinno być: Lit. A. Wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum 12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu: 2) dwóch drogowych obiektów mostowych (wykonanych w ramach jednej lub odrębnych inwestycji) o łącznej wartości nie mniejszej niż 15 min (słownie: piętnaście milionów) PLN brutto, w tym co najmniej jeden z tych obiektów o konstrukcji stalowej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty (cztery z ww. piętnastu): Ad. rozdział V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymogu doświadczenia w zakresie budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana warunku udziału w postępowaniu nie wpływa na treść postawionych w odwołaniu zarzutów, w tym związanych z nimi żądań. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Stosownie do art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcy środki dowodowe w sposób. Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. Jak słusznie zauważył Zamawiający w swoim piśmie złożonym w dniu 8 stycznia 2020 r. zasada proporcjonalności oznacza m.in., że opisane warunki udziału w postępowaniu mają być adekwatne do osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy, a obowiązkiem zamawiającego w tym zakresie jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też do sytuacji rynkowej. Przedmiotem zamówienia są kompleksowe usługi Inżyniera Kontraktu w rozumieniu FIDIC, przy określonej robocie budowlanej, w skład której wchodzi min. budowa mostu o konstrukcji stalowej. Zamawiający nie wykazał, że okoliczność, iż ma być wybudowany most o konstrukcji stalowej, wymusza legitymowanie się przez Inżyniera Kontraktu czy Inspektora nadzoru robót w branży inżynieryjnej mostowej doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji wyłącznie w zakresie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, nie wykazał, że legitymowanie się doświadczeniem odnoszącym się do obiektu mostowego o konstrukcji stalowo-zespolonej będzie niewystarczające do należytego wykonania umowy. W ocenie Izby sama okoliczność, iż Inżynier Kontraktu będzie wykonywał swoje obowiązki przy budowie, w skład której wchodzi m.in. budowa mostu o konstrukcji stalowej nie wystarcza do stwierdzenia, iż mając doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy budowie, w ramach której następowało wykonanie obiektu mostowego o konstrukcji stalowozespolonej, nie będzie w stanie należycie wykonać swoich obowiązków w analizowanym postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, konstrukcje stalowe na obiektach mostowych są stosunkowo proste, nie wymagają specjalistycznej wiedzy inżynierskiej, a wiedza Inżyniera Kontraktu o obu materiałach tj. stal i beton gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że obiekt stalowy mostowy jest obiektem nieskomplikowanym, stwierdzając, że skomplikowanie wiąże się z tym, że obiekt jest ruchomy. Warunek udziału w postępowaniu nie zawiera jednak wymogu odnoszącego się do obiektu otwieranego. Zauważenia również wymaga, że kryterium Doświadczenie zawodowe INM (Inspektora nadzoru robót w branży mostowej) nie ma takiego zawężenia doświadczenia, lecz jest wskazanie na doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów, których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów mostowych. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie zaznaczył, że kryterium to ma wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia i dlatego jego umieszczenie w SIWZ jest racjonalne. Praca Inżyniera Kontraktu jest w głównej mierze usługą intelektualną, a co za tym idzie wzrost doświadczenia jest prostą funkcją ilości budów. Skoro dla zapewnienia odpowiedniej jakości wykonania przedmiotu zamówienia jest odpowiednie doświadczenie odnoszące się ogólnie do drogowych obiektów mostowych, i ich referencyjna ilość decyduje o ilości możliwych do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, to za nieuzasadnione należy uznać zawężenie ww. warunków udziału w postępowaniu do obiektów mostowych wyłącznie o konstrukcji stalowej. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że w okresie ostatnich 10 lat, tj. w okresie, z którego ma pochodzić doświadczenie, były wykonywane bardzo nieliczne obiekty mostowe konstrukcji stalowej. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że do niego należy prawo określenia warunków udziału w postępowaniu. Prawo to musi być jednak wykonywane z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, w tym z ww. przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, tj. w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. Skoro za uzasadnione i mające wpływ na jakość usług Inżyniera Kontraktu Zamawiający uznaje doświadczenie odnoszące się ogólnie do obiektów mostowych, to nie można uznać, iż minimalny poziom zdolności ma się odnosić do ściśle określonego, nielicznie występującego, obiektu mostowego o konstrukcji stalowej. Jak słusznie zauważył Zamawiający, powołując się wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO 1988/20: W art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, by umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wskazanie minimalnych poziomów zdolności Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W związku z tym należy uznać, że zasadnym jest dopuszczenie legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem także przy obiekcie mostowym o konstrukcji stalowo-zespolonej. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie zmian w SIW Z poprzez dodanie w ww. punktach po wyrazach: „konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-zespolonej”. Ad. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących się do wykonywania prac projektowych poprzez ich doprecyzowanie, w tym określenie warunków realizacji tych prac, m.in. terminów realizacji prac projektowych, warunków odbioru prac, usuwania wad. Skoro Zamawiający wymaga aby na jego żądanie Inżynier Kontraktu wykonywał także prace projektowe za podaną przez wykonawcę stawkę godzinową, to dla umożliwienia racjonalnego oszacowania przez wykonawców tej stawki powinien określić także tę część zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W związku tym Izba nakazała doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez określenie katalogu prac projektowych, warunków realizacji, w tym m.in. terminów realizacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad. Ad. Wzór umowy stanowiącej załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - § 1 ust. 2 Przepis ten pozostaje w związku z ww. punktami OPZ odnoszącymi się do prac projektowych, które wymagają doprecyzowania po to, aby umożliwić wykonawcom skalkulowanie oferty w zakresie stawki godzinowej za prace projektowe i umożliwić złożenie rzetelnie skalkulowanych i porównywalnych ofert w tym zakresie. Wbrew stanowisku Zamawiającego zawartemu w odpowiedzi na odwołanie, postanowienia § 4 ust. 23, który przewiduje, że Zamawiający zwraca się o przedstawienie wyceny pracy projektowej (ilość godzin pracy wg stawki określonej w ofercie Wykonawcy), co wykonawca powinien uczynić w terminie 2 dni roboczych o wezwania, określając jednocześnie termin wykonania, a Zamawiający pisemnie akceptuje wykonanie prac wg wyceny Wykonawcy lub wyceny zmienionej w wyniku przeprowadzenia negocjacji, a Wykonawca przystępuje do wykonywania prac, nie są wystarczające. Skoro umowa zawiera zobowiązanie wykonawcy do wykonania prac projektowych na żądanie Zamawiającego, a z § 4 ust. 23 wynika, że Zamawiający na etapie realizacji umowy określa dopiero zakres prac, do których wykonania Wykonawca jest zobowiązany, a jednocześnie nie określa m.in., co się dzieje w sytuacji, gdy strony nie dojdą do porozumienia, co do ilości potrzebnych godzin na wykonanie prac, których kalkulacja powinna nastąpić na podstawie prawidłowo przedstawionego OPZ, to nie można uznać, że kwestia nałożonego na wykonawcę zobowiązania jest prawidłowo uregulowana. Wykonawcy, celem prawidłowego skalkulowania ofert, powinni mieć przedstawione przez Zamawiającego informacje, które to umożliwiają. W związku z tym umowa wymaga odpowiedniego doprecyzowania w zakresie tej części, która dotyczy wykonywania przez Wykonawcę prac projektowych. § 1 ust. 4 Obowiązki, w tym sposób ich wykonania, nakładane przez Zamawiającego powinny być znane Wykonawcom na równych zasadach, aby było możliwe dokonanie przez nich rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Skoro Zamawiający przeprowadza procedury na wybór wykonawców na roboty, dostawy czy usługi, to ma wiedzę, jakie obowiązki przewiduje w umowach z tymi wykonawcami dla Inżyniera Kontraktu i jakiego sposobu ich realizacji oczekuje. W związku z tym jako strona umowy z Inżynierem Kontraktu, powinien je określić w umowie z tym wykonawcą, a nie oczekiwać, że wykonawca ten będzie sam, przed sporządzeniem oferty, poszukiwał umów zawartych lub planowanych do zawarcia z ww. wykonawcami, po to aby dokonać kalkulacji ceny oferty. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązekopisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nałożenie obowiązku wykonania robót, dostaw lub usług w sposób określony w umowach na roboty, dostawy lub usługi jedynie z zaznaczeniem, że chodzi o odpowiednie umowy, nie wskazuje na zastosowanie się do tego przepisu. Inżynier Kontraktu nie jest stroną tych umów. W związku z tym ogólne wskazanie na takie umowy nie jest opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób wymagany ww. przepisem. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie: „oraz w odpowiednich umowach na roboty, dostawy lub usługi”. Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu. W zasadniczym zakresie, w tym w odniesieniu do nieuwzględnionych przez Izbę zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, taka ocena wynika z tego, iż nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby kwestionowane przez niego postanowienia naruszały wskazane przez niego przepisy prawa. W szczególności wskazania wymaga, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie zmiany warunków udziału w postępowaniu w pozostałym, nieuwzględnionym przez Izbę zakresie, w tym wprowadzenia w warunku odniesienia do podanych w odwołaniu długości przęseł, uznając, iż wskazuje to na dążenie Odwołującego do zaostrzenia warunku, co jest niezasadne. Odwołujący nie wykazał, dlaczego taki wymóg jest niezbędny dla wykazania się doświadczeniem pozwalającym na ocenę, że tylko takie obiekty referencyjne pozwalają na stwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia. Ponadto nie zostało wykazane, że taki wymóg nie będzie w sposób nieuzasadniony ograniczał konkurencji w postępowaniu. Nie zostało także wykazane, dlaczego miałoby nastąpić skreślenie sformułowania: „(od rozpoczęcia do zakończenia)” skoro nie jest kwestionowany wymóg doświadczenia przez cały okres realizacji wskazanej roboty budowlanej. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego rozdziału XIII pkt 2 tabela Specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających kryterium: „Doświadczenie zawodowe INM”. Jak wyżej, odnośnie pierwszego z uwzględnionych zarzutów, zostało przedstawione kryterium Doświadczenie zawodowe INM (Inspektora nadzoru robót w branży mostowej) nie zawiera zawężenia doświadczenia do obiektów mostowych o konstrukcji stalowej, lecz jest wskazanie w nim na doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów, których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów mostowych, a zatem szerzej, niż wskazuje Odwołujący. Nadto również w tym przypadku nie została wykazana zasadność żądania zawężenia warunku do wykonania obiektów mostowych o podanych w odwołaniu długości przęseł. Odnośnie nieuwzględnionych zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy, na wstępie wskazania wymaga, iż szereg z zakwestionowanych postanowień umowy i argumentacja przedstawiona przez Odwołującego wskazują, iż nie chodzi o doprowadzenie zakwestionowanych postanowień do zgodności z prawem, lecz o wprowadzenie rozwiązań bardziej korzystnych dla tego wykonawcy, bez wykazania, że wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia są sprzeczne z konkretnymi przepisami prawa. Odwołujący nie wykazał także, że aktualne postanowienia nie są uzasadnione z punktu widzenia celu ich wprowadzenia. Tytułem ogólnej uwagi zauważenia również wymaga, iż przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie jest ogólnikowe, nie koncentruje się na wykazaniu każdego ze stawianych zarzutów, lecz zawiera ogólne stwierdzenia, którym trudno odmówić słuszności, jednak nie zostały przedstawione konkretne ich przełożenia na poszczególne postanowienia umowy i wykazanie ich sprzeczności z prawem. Izba nie jest pośrednikiem w negocjacji umów o zamówienie publiczne, lecz ocenia ich zgodność z przepisami ustawy. Jeśli zatem Odwołujący stawia zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa przez Zamawiającego, to powinien to wykazać. Nie wystarczy samo wskazanie przepisów. Ad § 1 ust. 5. Doprecyzowanie postanowień OPZ i umowy zminimalizuje ryzyko wykonania zadania przez Inżyniera Kontraktu w zakresie, który nie mógł być przewidziany na etapie sporządzania oferty. W związku z tym wprowadzenie zmiany umożliwiającej wykonawcy żądanie zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia umownego, należy uznać za nieuzasadnione. Nie zostało wykazane, aby brak takiego uprawnienia naruszał wskazane przez Odwołującego przepisy prawa, a jak zauważył Zamawiający, nabywa on usługę kompleksową, obejmującą wszystkie sytuacje, które mogą się wydarzyć w toku realizacji umowy. Ad. § 2 ust. 2,5,6. W ocenie Izby: - Wymiana Kluczowych Specjalistów może następować za zgodą Zamawiającego, a wskazanie okoliczności, w jakich wykonawca będzie zobowiązany do zaproponowania kluczowych specjalistów, zawiera m.in. okoliczności niezależne od wykonawcy; - Zamawiający może żądać zmiany Kluczowego Specjalisty w sytuacji gdy jego zaangażowanie w inne projekty wpływa negatywnie na świadczenie usług w ramach umowy, Tym bardziej, że Odwołujący nie kwestionuje żądania wymiany Kluczowego Specjalisty, jeżeli zostanie uznane, że nie wykonuje on swoich obowiązków wynikających z umowy lub wykonuje je w sposób nienależyty. Nie zostało wykazane, aby brak wnioskowanego przez Odwołującego wezwania do poprawy z zakreśleniem 14 dniowego terminu do poprawy, naruszał wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Wykonawca podejmując się wykonania zamówienia publicznego przez cały czas realizacji zamówienia powinien dbać o jego należyte wykonanie; - Terminy urlopów są co do zasady planowane i uzgadniane. Nie zostało wykazane, aby zatwierdzanie terminów urlopów Kluczowych Specjalistów w czasie realizacji zamówienia przez Zamawiającego naruszało obowiązujące przepisy prawa i nie było możliwości uniknięcia zapłaty kary umownej. Ad. § 3 ust 2. W ocenie Izby brak jest uzasadnienia dla wykreślenia zapisu dotyczącego określonego nadzorowania wykonywania robót, dostaw lub usług tak, aby nie dopuścić do przedłużenia terminów ich realizacji, czy roszczeń ze strony wykonawców. Postanowienie to wskazuje na wymóg działania Inżyniera Kontraktu z należytą starannością, co jest zrozumiałe. Ad. § 4 ust.19 Izba stwierdziła brak wykazania przez Odwołującego wystarczającego uzasadnienia dla wprowadzenia limitu czy uprzedzenia o kontroli. Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, on także jest kontrolowany, a współpraca Inżyniera Kontraktu jest kluczowa dla pomyślnego wyniku takich kontroli. Nadto kwestionowane postanowienie dotyczy wglądu do dokumentów, co nie jest wymogiem nadmiernym, nawet w przypadku częstych kontroli. Ad. § 6. - ust. 1. W ocenie Izby skoro w umowie zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można uznać zasadności zarzutu dotyczącego wskazania, że chodzi o wynagrodzenie stałe, niezmienne i obowiązujące do końca realizacji umowy; - ust. 2 pkt 2. Co do zasady fakturowanie robót następuje na podstawie dokonanego ich odbioru, nie ma zatem w związku z tym potrzeby dodawania wnioskowanego sformułowania: „odebranych przez Zamawiającego lub” przed wyrazem „zafakturowanych”. Jak zauważył Zamawiający propozycja ta jest nieadekwatna do przedmiotu umowy oraz FIDIC (Zamawiający nie odbiera żadnych robót, lecz czyni to Inżynier). Ponadto dla Zamawiającego kluczowy jest postęp rzeczowo-finansowy. Oznacza to, że nie jest wystarczające samo wykonanie robót, lecz także ich rozliczenie, co należy do Inżyniera Kontraktu i co wpływa na możliwość sprzedaży robót przez wykonawcę. W związku z tym postanowienie to motywuje Inżyniera Kontraktu do sprawnego działania przy wystawianiu Przejściowych Świadectw Płatności. W ocenie Izby nie można uznać za wykazane przez Odwołującego, aby kwestionowane postanowienie, naruszało wskazane przepisy prawa. - ust. 4. Nie zostało wykazane, aby postanowienie, z którego wynika, że czas dojazdu na narady i spotkania nie jest płatny ponad należne wynagrodzenie za wykonanie prac projektowych, było sprzeczne z wskazanymi przez Odwołującego przepisami prawa. Nadto w sytuacji, gdy, jak zauważył Zamawiający, każda praca jest wyceniana oddzielnie, gdy znany jest jej zakres, w tym ilość i częstotliwość ewentualnych narad i spotkań, żądanie Odwołującego należy także uznać za niewykazane okolicznościami analizowanego postępowania. - ust. 6. Nie zostało wykazane, aby prawo wniesienia uwag do co do prawidłowości świadczenia usług przez Wykonawcę, nie mogło następować w całym okresie realizacji umowy oraz w okresie rękojmi. Stąd brak uzasadnienia żądania zmiany tego postanowienia, poprzez wykreślenie takiego uprawnienia Zamawiającego. - ust. 13. Odwołujący w odwołaniu żąda wykreślenia postanowienia dotyczącego zgody Zamawiającego na dokonywanie potrąceń przez Wykonawcę, nie wykazuje przy tym okoliczności wskazujących na istnienie ewentualnych wierzytelności wykonawcy, co do których byłby zainteresowany potrąceniem, a kwestionowane postanowienie mu to utrudnia. - ust. 14. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług Inżyniera Kontraktu, a nie wykonanie robót budowlanych. W związku tym zmiana technologii robót, czy wprowadzenie robót dodatkowych lub zamiennych wykonywanych przez innych wykonawców, nie musi stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. Tym bardziej, że postanowienie odnosi się do zmiany wynagrodzenia, a zatem uwzględnia zarówno jego podwyższenie, jak też obniżenie. Odwołujący nie wykazał, że w okolicznościach analizowanego postępowania, jest to konieczne. Nie zostało wykazane, aby podnoszona ewentualna potrzeba zaangażowania określonego specjalisty, zważywszy na specyfikę zamówienia, nie mogła być uwzględniona przy kalkulowaniu ceny oferty. Nie wykazał, że musi zaistnieć potrzeba wprowadzenia kolejnego specjalisty, a nie np. zmniejszenie zakresu zaangażowania przewidzianego do realizacji zamówienia specjalisty. Jak natomiast wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, do Inżyniera Kontraktu należy pełnienie funkcji inspektorów nadzoru budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zarządzanie budową w imieniu Zamawiającego, w tym akceptacja materiałów, dokonywanie odbiorów i rozliczanie budowy oraz rozpatrywanie roszczeń wykonawcy. Inżynier ma zatem objąć swoją usługą całość zdarzeń, jakie mogą zdarzyć się na budowie, w tym roboty dodatkowe czy zamienne. W konsekwencji należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał, że aktualne brzmienie umowy narusza obowiązujące przepisy prawa. - ust. 15 i 16. Zarzut zawiera błędnie przytoczone postanowienie umowy. Brak jest wykazania uzasadnienia dla wprowadzenia wnioskowanych zmian. Zauważenia wymaga, że wynagrodzenie jest należne za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z tym w razie, gdy nie nastąpi wykonanie w całości umowy, trudno uznać za sprzeczne z wskazanymi przez Odwołującego przepisami, postanowień przewidujących odpowiednie zmniejszenie wynagrodzenia. Zauważenia wymaga, iż ust. 15 zgodnie z jego brzmieniem znajduje zastosowanie w szczególności w razie upływu terminu obowiązywania umowy bez dokonania rozliczenia nadzorowanych kontraktów i umów i odnosi się do wynagrodzenia określonego w § 6.2.3) dotyczącego płatności 5% wynagrodzenia określonego w ust. 1 po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Ostatecznego z wykonania umowy. Podobnie za niepotwierdzony należy uznać zarzut odnoszący się do ust. 16, który przewiduje, że w razie upływu terminu realizacji umowy i niezrealizowania robót budowlanych w tym okresie, skutkującego brakiem płatności lub niewyczerpaniem części wynagrodzenia określonego w § 6.2.3) Umowy, o ile nie zostanie przedłużony termin realizacji Umowy, Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wypłatę tej niewypłaconej części. Odwołujący nie wykazał zasadności pozostawienia dla Inżyniera Kontraktu wynagrodzenia, jeśli pozostawał w gotowości, a niezrealizowanie robót miało miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawców robót lub zamawiającego. Jak wyżej wskazano wynagrodzenie należy się za wykonanie usług. Nadto, jak zauważył Zamawiający, model wynagrodzenia określony w umowie, przewidujący, że część wynagrodzenia jest płacona w równych częściach, a część w zależności od postępu robót, jest wyważony i zapewnia Wykonawcy wynagrodzenie w znacznej części niezależnie od sytuacji na budowie. Ad. żądanie dodania § 6a. dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia Żądnie to zostało uzasadnione m.in. koniecznością przewidzenia nieznanych kosztów i ryzyk w czasie 33 miesięcy obowiązywania umowy. Taka argumentacja z uwagi na ww. nakaz doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień OPZ i SIWZ traci na aktualności. Nie zostało wykazane, aby brak wprowadzenia zawnioskowanych postanowień naruszał wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Ad. § 7. Na wstępie zauważenia wymaga, iż przeniesienie autorskich praw majątkowych odnosi się do utworów w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W związku z tym interpretacja tego postanowienia musi się odbywać z uwzględnieniem tych przepisów, jak również z uwzględnieniem § 6 ust. 1 umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie obejmuje także przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji. Nie zostało wykazane naruszenie prawa przez Zamawiającego na skutek ww. postanowienia umowy. Ad. § 8 dotyczący kar umownych - ust. 1 pkt 1 i 2. Odwołujący nie wykazał zasadności ich wykreślenia. Po pierwsze, jak wyżej zaznaczono, OPZ i umowa winny zostać doprecyzowane. Po drugie, nie zostało wykazane, że obecnie zastrzeżone kary są zbyt represyjne i nie pozwalają na wykonanie zamówienia bez ich zapłaty. Po trzecie, Odwołujący nie wykazał, dlaczego jedynym rozwiązaniem jest wykreślenie ust. 1 pkt 1 i 2, a nie ich doprecyzowanie, jeśli obecne brzmienie np. uznaje za przekroczenie granic motywacji Wykonawcy; - ust. 1 pkt 4,5,8,11,13,16. Odwołujący nie wykazał dlaczego aktualna wysokość przewidzianych tam kar umownych narusza wskazane przepisy, a zaproponowana przez niego wysokość będzie z nimi zgodna; - ust. 1 pkt 6. Skoro jest uzasadnienie dla uzgodnienia z Zamawiającym terminów urlopów Kluczowych Specjalistów to może być przewidziana kara umowna za brak wykonania takiego obowiązku. Żądanie wykreślenia postanowienia nie zostało zatem wykazane. - ust. 1 pkt 9. Odwołujący nie wykazał zasadności żądania wykreślenia postanowienia dotyczącego kary umownej za brak przedłożenia do wiadomości Zamawiającego poświadczonego za zgodność z oryginałem odpisu umowy podpisanej z podwykonawcą, nie wykazał sprzeczności takiej kary z wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa. - ust. 1 pkt 10. Kara dotyczy barku przygotowania w terminie informacji dotyczących projektów niezbędnych dla udzielenia odpowiedzi na pytania mediów czy innych podmiotów np. kontrolnych, gdzie, jak wskazał na rozprawie Zamawiający, termin odgrywa bardzo dużą rolę. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby zastrzeżona w tym zakresie kara umowna stanowiła nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji. - ust. 1 pkt 12. Kara dotyczy braku udostępnienia on-line bazy korespondencji i dokumentacji budowy. Odwołujący nie wykazał, aby zastrzeżona w tym zakresie kara umowna stanowiła nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji. - ust. 1 pkt 14 i 15. Zauważenia wymaga brak przytoczenia przez Odwołującego prawidłowego brzmienia postanowień umowy. Postanowienia te wskazują na zastosowanie kar umownych za naruszenie obowiązków wymienionych w konkretnych postanowieniach umowy, odpowiednio § 4.13 lub § 4.14 oraz § 2.5. Brak jest także uzasadnienia dla ich wykreślenia, jak też wykazania ich sprzeczności z wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa. - ust. 2, 3, 4, 5. Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia te stanowiły nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji, lub naruszało wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nadto nie wykazano, dlaczego np. limit kar czy wysokość odszkodowania powinny zostać określone na poziomie zaproponowanym przez Odwołującego, czy powinien zostać określony wskazany przez Odwołującego termin dla Zamawiającego na ustosunkowanie się do złożonych przez niego wyjaśnień, jak też uzasadnienie dla obciążenia Zamawiającego karami umownymi za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, leżących po stronie Zamawiającego. Uzasadnienie Odwołującego w tym zakresie jest lakoniczne. Ad. § 9 ust. 11 dotyczący zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji umowy wyłącznie za zgodą Zamawiającego. Jak zauważył Zamawiający, podobnie jak w odniesieniu do zmian kluczowego personelu wykonawcy, brak wymagania zgody na zmianę podwykonawcy naraża go na dowolność takich zmian, co p…

…Sygn. akt:KIO 2279/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2020 r. przez wykonawcę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH siedzibą w Monachium, Niemcy, Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.Odrzuca odwołanie w zakresie części nr 3 zamówienia; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu: System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na rzecz Odwołującego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt:KIO 2279/20 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S,numer referencyjny: 4040/INZG/08800/02342/20/P. Zamówienie zostało podzielone na trzy części.Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-203113. W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH (dalej również „Wykonawca”). W dniu 13 września 2020 r. wykonawca Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w częściach 1-3: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji, od co najmniej jednego Odbiorcy, gdyż z przedstawionego załącznika nr 9 do SIW Z wynika, że wskazane tam doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, lecz powołuje się on na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7, a nadto z przedstawionych referencji od Balfour Beatty Raił LTD nie wynika, że prace na rzecz tego podmiotu były wykonywane przez System 7 Railtechnology GmbH, a jednocześnie brak jest innych referencji przedstawionych przez Wykonawcę, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w części 1-3 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych podmiotów 4)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, że nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia z Postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH zaświadczenia z austriackiego ZUS wystawionego z datą 24.10.2019 r., podczas gdy zgodnie z pkt XII.14 SIW Z dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła, 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, oraz 6)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w części 3 podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powinien zostać wykluczony, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia powyższych zarzutów: 7)art. 26 ust. 3a ustawy Pzp - poprzez niewezwanie wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanych podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza 8)art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania z uwagi na nieprzedstawienie pełnomocnictwa w wymaganej formie, 9)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania Pana M. S. do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki, 10)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ, 12)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania i nie oznaczenia przez wykonawcę, którą ofertę zabezpiecza wpłaconą kwotą, wadium w zakresie każdej z części Postępowania nie zostało wniesione wymaganej kwocie tj. kwota wpłacona w EUR nie stanowi równowartości kwoty w PLN wadium wymaganej przez Zamawiającego, 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. 14)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona 15)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia oferty wykonawcy w części 3 Postępowania podczas gdy oferta wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie w części 3. ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia zarzutu nr 1 -6 oraz 7-15 16)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania, podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH nie zaznaczył „TAK” w zakresie dotyczącym oferowania rozwiązań fakultatywnych, a tym samym Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania, w jakim dniu i w jakiej kwocie w walucie PLN wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego, 3)uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) w części 1-2 postępowania: -unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, -wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 - powtórzenie czynności badania i oceny ofert -z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. b) w części 3 postępowania: - unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 3 Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, - wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części 3 - unieważnienie Postępowania w części 3 - z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez System 7 Railtechnology GmbH i nakazała Zamawiającemu: w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania: -unieważnienie czynności unieważnienia postępowania -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -powtórzenie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do części 3 Postępowania: -unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, -unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH -odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -powtórzenie badania i oceny ofert W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty System 7 Railtechnology GmbH w każdej z trzech części Postępowania oraz odrzucił ofertę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania, informując że oferta System 7 Railtechnology GmbH otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych kryteriach wyboru, jak również że oferta Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania została odrzucona. W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę. Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH przedstawił załącznik nr 9, w którym wskazał 3 podmioty, na rzecz których wykonał zamówienia „konwersja systemu" oraz przedstawił referencje od jednego z nich, tj. Balfour Beatty Raił LTD. Jednocześnie w kolumnie: „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia wskazał: „S7". Oznacza to, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie nie jest jego własnym doświadczeniem, lecz doświadczeniem podmiotu trzeciego „S7”. Również z przedłożonych do załącznika nr 9 do SIW Z referencji nie wynika, że są to referencje wykazujące doświadczenie po stronie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH. Dlatego w ocenie Odwołującego Zmawiający winien był wykluczyć wybranego wykonawcę z Postępowania w części 1-3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że dodatkowo Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania w części 1 -3 na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp bowiem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIW Z, że powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że nie polega na zdolności innych podmiotów. Powołując się na doświadczeniu innego podmiotu i składając jednocześnie oświadczenie o nie poleganiu na zdolności innych podmiotów Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy, podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XII. 13 pkt 2 lit a) SIW Z Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza terytorium RP składa dokument wystawiony w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (-). Zgodnie z pkt XII. 14 Dokument, o którym mowa w ust. 13 pkt 2 lit a) powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą 24.10.2019 r., podczas gdy dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem, jednakże w ocenie Odwołującego nie jest to przesłanka pozwalająca na to, aby Zamawiający mógł uznać, że Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3. Zaświadczenie przedstawione przez Wykonawcę nie zawiera nawet podpisu osoby, która je wystawiła na wersji papierowej dokumentu, co nie spełnia wymogu uznania go za dokument wiarygodny, pochodzący od instytucji uprawnionej do wystawienia takiego zaświadczenia. W dokumentacji, jaką Odwołujący otrzymał od Zamawiającego brak również jakichkolwiek pism ze strony Wykonawcy świadczących o uzupełnieniu wskazanego braku pomimo deklaracji o niezwłocznym dostarczeniu dokumentu po otrzymaniu oryginału. Wprawdzie w ocenie Odwołującego, takie uzupełnienie nie jest skuteczne, jednakże jego brak dowodzi, iż Wykonawca nie wykazał się należytą starannością w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z postępowania w części 1-3, Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu w zakresie braku wykazania umocowania do złożenia oferty, wskazał, że Wykonawca załączył do oferty pełnomocnictwo dla Pana T. K., podpisane przez Prezesa Zarządu Pana M. S., które to pełnomocnictwo nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Dokument nie został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lecz stanowi jedynie skan dokumentu podpisanego na papierze. W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania gdyż treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy. Co więcej oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104 k.c., zdanie pierwsze. W świetle art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt umocowania do złożenia oferty. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy, bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest sprzeczna z przepisami k.c. Następnie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca nie wykazał również, aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, stanowiący odpowiednik polskiego odpisu z KRS jest dokumentem niepochodzącym z oficjalnego rejestru spółek z siedzibą w Austrii. Tłumaczenie przedstawione przez Wykonawcę nie stanowi wiernego tłumaczenia treści dokumentu sporządzonego w wersji niemieckiej. Już z samego tytułu dokumentu można wywnioskować, że dokument ten nie pochodzi z oficjalnego rejestru, gdyż wskazano w nim: „Firmeninformation mit historischen Daten. FUr den internen Gebrauch, kein amtliches Dokument.“ Co zgodnie z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego należy tłumaczyć jako: „Informacje o firmie z danymi historycznymi. Do użytku wewnętrznego, nie jest to dokument urzędowy" (Dowód: tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez tłumacza M. Sz. z dnia 11 września 2020 r.). Organem właściwym do wydania zaświadczenia wykazującego umocowanie do reprezentowania spółki z siedzibą w Austrii jest rejestr handlowy Firmenbuch, który zawiera informacje dotyczące wszystkich wpisanych do niego austriackich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą Dokumenty, na podstawie których dokonuje się wpisów, są przechowywane w elektronicznym archiwum prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, nie jest dokumentem z oficjalnego rejestru, lecz z nieoficjalnego portalu internetowego, a zatem nie stanowi wiarygodnego źródła do wykazania umocowania do reprezentowania Wykonawcy. Z tego względu Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy bowiem oferta została złożona przez osobę, która nie posiadała umocowania do złożenia oferty, potwierdzonego stosownym, oficjalnym dokumentem z rejestru, a co za tym idzie oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadniając zarzut braku spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 5 SIW Z Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z pkt XV.6. SIW Z poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. Z powyższego wynika, że każdy dokument przedkładany przez wykonawcę, za wyjątkiem Formularza Ofertowego powinien być sporządzony w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub powinien stanowić elektroniczną kopię dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie wszystkie dokumenty złożone przez Wykonawcę spełniają wymogi co do formy określonej w SIW Z. Za takie dokumenty należy uznać: pełnomocnictwo dla Pana T. K., wyciąg z rejestru spółek, potwierdzenie przelewu kwoty wadium, zaświadczenie ubezpieczeniu firmy, zaświadczenie o niekaralności, zaświadczenie o płaceniu składek (Urząd Skarbowy), zaświadczenie o płaceniu składek (ZUS), załącznik nr 9 - wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, automatyczna optymalizacja zagęszczania, rejestracja zagęszczania, wyeliminowane wibracje, zastosowanie siłowników. Dokumenty nie zostały opatrzone kwalifikowanych podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien był odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W uzasadnieniu zarzutu braku załącznika nr 8 do SIW Z - formularz oferty, Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie postanowienia SIW Z prowadzą do wniosku, że przypisano odmienne znaczenie zwrotowi „formularz oferty" i zwrotowi „Formularz Ofertowy", o czym świadczą poniższe postanowienia SIW Z. Z przywołanych postanowień SIW Z zdaniem Odwołującego wynika, że wypełnienie Formularza Ofertowego nie zastępuje przedłożenia załącznika nr 8 do SIW Z formularz oferty. Aby skutecznie złożyć ofertę w postępowaniu wykonawca był wiec zobowiązany do wypełnienia Formularza Ofertowego bezpośrednio na Platformie Zakupowej oraz załączyć formularz oferty stanowiący załącznik nr 8. Brak jest podstaw do uznania, że załącznik nr 8 nie był wymagany. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO rozpoznając odwołanie System 7 Railtechnology GmbH w sprawach o sygn. akt: KIO 1388/20, KI01496/20 próbując ustalić, z jakiego powodu Zamawiający odrzucił ofertę System 7 Railtechnology GmbH wskazała: „U zasadnienie, które przedstawił Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 9 do SIW Z z czynnością odrzucenia, mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z SIWZ.” Zdaniem Odwołującego we wskazanym wyroku Izba dała wyraz przekonaniu, że brak tego załącznika mógł stanowić podstawę do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH w części 1-3 postępowania, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ. W odniesieniu do braku wniesienia przez System 7 Railtechnology GmbH wadium, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIV. 1. SIW Z każdy wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę w wysokości 19 500,00 PLN dla każdego z trzech zadań. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości będącej sumą kwot odpowiadających częściom na które składana jest oferta. Zgodnie z pkt XIV.9. SIW Z wadium należało wpłacić na konto bankowe Zamawiającego prowadzone w walucie PLN w PKO BP. Wykonawca przedłożył do oferty potwierdzenie dokonania przelewu kwoty wadium wniesionej w formie pieniądza. Przelew został dokonany w dniu 27.05.2020 r. na kwotę 13.210,00 EUR, w tytule nie było zaznaczenia, iż wpłacana kwota stanowi wadium, mimo że w pkt XIV.9. SIW Z wskazano, że w tytule przelewu należy podać „Wadium w postępowaniu pn. Modernizacja (...). Wykonawca nie zastosował się więc do postanowień SIW Z. Co więcej Wykonawca wskazał w oświadczeniu pisemnym dołączonym do potwierdzenia przelewu sporządzonego w języku niemieckim, iż przelew na kwotę 13.210,00 EUR stanowi równowartość PLN 58 500,00 wymaganych łącznie dla 3 zadań. Kwota przelana przez Wykonawcę, tj. 13.210,00 EUR, nie stanowi wbrew oświadczeniu Wykonawcy, równowartości wadium wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w SIWZ. Nie jest przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert (tak też KIO w wyr. z 19.12.2017 r., KIO 2584/17, Legalis). Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania w jakim dniu i w jakiej kwocie wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego. Dla ustalenia czy Wykonawca wpłacił wadium w wymaganej kwocie istotne jest zatem ustalenie, czy przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego znalazła się kwota w wysokości 58 500,00 PLN. W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie przewidział możliwości zapłaty wadium w walucie obcej to kwota jaka została zaksięgowana na jego koncie (po dokonaniu przewalutowania przez bank) jest kwotą jaką Wykonawca wpłacił de facto tytułem wadium. Skoro bowiem Zamawiający oczekuje konkretnej kwoty w PLN to taką konkretną kwotę powinien otrzymać od Wykonawcy i to nie on powinien ponosić ryzyko niekorzystnego przewalutowania tej kwoty przez Bank, który księgując kwotę przelaną w EUR musi dokonać jej przewalutowania na PLN według kursu kupna waluty stosowanego przez dany bank. Wykonawca, który decyduje się na zapłatę wadium w walucie obcej powinien zatem wykazać się należytą starannością w zakresie ustalenia czy po dokonaniu przewalutowania kwoty wpłaconej w obcej walucie na PLN przez bank prowadzący rachunek bankowy Zamawiającego wpłacona kwota będzie odpowiadała kwocie wymaganej przez Zamawiającego w PLN. Odwołujący, w ujęciu tabelarycznym przedstawił kursy kupna walut w PKO BP w dniach od 27.05. 2020 r. (dzień zapłaty) do dnia 2.06.2020 r. (termin składania ofert) bazując na informacji o kursach walut stosowanych przez PKO BP i załączył wydruki (szt. 5) ze strony internetowej Banku PKO BP z informacją o wysokości kursu kupna dewiz w walucie EUR od dnia 27.05.2020 do 2.06.2020 r. i stwierdził, że powyższe dowodzi, że w każdym z dni, kiedy kwota wpłaconego wadium mogła być zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego była ona po przeliczeniu na PLN niższa niż kwota wymagana jako wadium dla wszystkich trzech części Postępowania, tj. łącznie 58.500,00 PLN. Otrzymana przez Zamawiającego kwota była zatem niższa, niż kwota łącznego wadium dla wszystkich części postępowania, a Wykonawca nie oznaczył w treści przelewu na poczet, której części postępowania wpłaca wadium. Wpłacona przez Wykonawcę kwota miała zostać podzielona na 3 w równych częściach i każda z tych kwot przeznaczona na odrębną część Postępowania. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył wymaganej kwoty wadium, tj. 19.500,00 PLN na żadną z trzech części Postępowania. Zamawiający, powinien zatem odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części Postępowania. Odnośnie braku spełnienia wymogu dot. zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z Wymagane jest zregenerowanie agregatów podbijających (4 szt.) oraz przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego. Wykonawcy przystępujący do złożenia oferty w Postępowaniu powinni więc byli wybrać jedno z rozwiązań dotyczących obniżenia częstotliwości wibracji w fazie jałowej. Powinni więc zadeklarować albo całkowite wyeliminowanie wibracji lub zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Dokonać tego mogli wybierając jedno z możliwych odpowiedzi: TAK lub NIE. System 7 Railtechnology GmbH wypełnił Formularz Ofertowy na Platformie Zakupowej i w miejscu, w którym powinien był zadeklarować czy oferuje całkowite wyeliminowanie wibracji zamiast zaznaczyć TAK, wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy wskazując, że Wykonawca wpisując niezrozumiały ciąg cyfr zamiast TAK lub NIE nie spełnił obligatoryjnego warunku jakim było zaoferowanie rozwiązania dot. zmniejszenia częstotliwości wibracji. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy nie przedstawił jednak uzasadnienia swojej decyzji, a uzasadnienie to zostało dopiero przedstawione w toku postępowania odwoławczego, w ramach którego System 7 Railtechnoiogy GmbH zaskarżył czynność polegającą na odrzuceniu jego oferty i m.in. wybór oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 postępowania z uwagi na to, że Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo zaznaczył NIE przy rozwiązaniu „zmniejszenie częstotliwości wibracji o 20 %. W wyroku KIO (sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20) uwzględniła odwołanie System 7 Railtechnoiogy GmbH wskazując: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3,1. OPZ (zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIW Z.” Z powyższego wywodzić należy, zdaniem Odwołującego, że brak jednoznacznego oświadczenia „TAK” powinien skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia wymogu bezwzględnego, a co za tym idzie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SIW Z. Go istotne Zamawiający nie dokonał czynności poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie uznał, że Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę. Nie sposób zatem uznać na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wpisanie niezrozumiałego ciągu cyfr należy interpretować jako spełnienie wymogu zaoferowania rozwiązania zmniejszenia częstotliwości drgań. Odwołujący zauważył należy, że KIO we wspomnianym wyroku przyjęła niekorzystne dla Odwołującego stanowisko uznając, że skoro Odwołujący nie zaznaczył „TAK", pomimo złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIW Z, a także akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIW Z wraz z deklaracją związania określnymi w niej postanowieniami, oraz pomimo złożenia wyjaśnień, że „NIE" zostało zaznaczone omyłkowo, to nie spełnił wymogu określonego w SIW Z, a co za tym idzie, że jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego równie rygorystyczne podejście należy przyjąć w przypadku oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Skoro wpisał on niezrozumiały ciąg cyfr, zamiast zaznaczyć „TAK", to również w tym przypadku należy uznać, że oferta nie spełnia wymagań w zakresie bezwzględnego wymogu jakim było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji. Odmienne stanowisko prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH. Zamawiający zatem powinien był odrzucić ofertę wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego błędnego naliczenia punktów skutkującego niezasadnym wyborem oferty wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oferta System 7 Railtechnology GmbH nie podlegała odrzuceniu pomimo braku zadeklarowania rozwiązania polegającego na zmniejszeniu częstotliwości wibracji (zarzut nr 2.5. powyżej) należało dojść do przekonania, że Wykonawca nie zaoferował rozwiązań fakultatywnych, przy których w ofercie zamiast „TAK” wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że w wyroku sygn. akt: KI01388/20, KI0 1496/20 Izba nie oceniła czy Zamawiający miał podstawy od odrzucenia oferty, gdyż w ocenie Izby Zamawiający doprecyzował te podstawy dopiero w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Izba wskazała, że Zamawiający powinien poddać analizie skutek braku zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych, tj. czy skutkuje on odrzuceniem oferty czy jedynie nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że brak zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych nie skutkuje odrzuceniem oferty, to powinien dojść do przekonania, że brak ten skutkuje nienaliczeniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Tymczasem Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy 30 punktów za rozwiązania fakultatywne, pomimo, że Wykonawca tych rozwiązań nie zadeklarował. Zamawiający powinien więc dojść do przekonania, że Wykonawca nie zadeklarował: zastosowania siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów -10 %, całkowitego wyeliminowania wibracji - 4 %, automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki - 8 %, rejestracji jednorodności zagęszczania - 8 %. Wykonawca powinien otrzymać punkty wyłącznie za cenę, bez dodatkowych punktów za rozwiązania fakultatywne. W takim przypadku ilość punktów przyznana Odwołującemu częściach 1 i 2 Postępowania byłaby wyższa niż ilość punktów przyznana System 7 Railtechnology GmbH. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że dokonał analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń, przyjmując, że brak taki nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógłby skutkować nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Jednocześnie Zamawiający przyznał, że „mając na uwadze powyższe zaakceptowano ofertę złożoną przez S7, jako ofertę spełniającą wymagania określone w SIW Z". Zamawiający zatem najpierw uznał, że wpisanie ciągu cyfr zamiast zaznaczenia „TAK” skutkuje odrzuceniem oferty. Następnie kierując się rekomendacją KIO, co do konieczności analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń wskazał, że skutkiem byłoby nieprzyznanie punktów. Ostatecznie natomiast Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za zgodną z SIW Z, bez nawet konieczności jej poprawienia, jako zawierającej omyłkę. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z jakich względów uznał, że Wykonawcy należy naliczyć punkty za rozwiązania fakultatywne. Jeśli Zamawiający uznał, że wskazanie ciągu cyfr nie jest podstawą do odrzucenia oferty to powinien był przyjąć, że właściwym skutkiem dla nieoświadczenia „TAK" przy rozwiązaniach fakultatywnych jest mniej rygorystyczny skutek w porównaniu do odrzucenia, tj. nienaliczenie punktów. Zamawiający jednak przyjął, że niezrozumiały ciąg cyfr należy interpretować, jako zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych. Zasady logicznego rozumowania i wykładania oświadczenia woli Wykonawcy nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że ciąg cyfr oznacza „TAK” . Skoro złożenie przez Deustche Plasser oświadczenia „NIE" skutkowało uznaniem, że Odwołujący nie zaoferował danego rozwiązania i skutkowało odrzuceniem oferty to kierując się zasadą uczciwego podejścia do wszystkich oferentów nakazuje stosowanie podobnego skutku dla innego oferenta. Jeśli nawet Zamawiający nie uznał, że skutkiem było odrzucenie oferty to bezwzględnie takim skutkiem powinno być nienaliczenie punktów za rozwiązania fakultatywne, których w istocie Wykonawca nie zaoferował składając stosowne oświadczenie, w formie wymaganej przez SIW Z. Mając na uwadze powyższe zamawiający naliczył błędną ilość punktów, na skutek czego doszło do wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 i 2 Postępowania oferty System 7 Railtechnology GmbH, podczas gdy Zamawiający nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W terminie ustawowym swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej również: „Przystępujący”), który następnie zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 19 października 2020 r. Przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie wraz z załączonymi do pisma dowodami, i wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do części 3, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, względnie oddalenie odwołania w tej części z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, 2)oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania za zakresie części 1 i części 2, 3)oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W częściach nr 1 i nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 1 i 2, gdyż złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu w części 1 i 2, nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu w części 1 i 2, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta powinna zostać odrzucona. Ewentualnie, w przypadku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty powinien on otrzymać niższą ilość punktów niż przyznana przez Zamawiającego, a zatem miałby on mniej punktów niż Odwołujący. W razie gdyby Zamawiający wykluczył tego wykonawcę, odrzucił jego ofertę lub naliczył mu mniej punktów, oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy w tych częściach przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w związku z tym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby unieważnienie postępowania z uwagi na zaistnienie okoliczności wymienionej w tym przepisie, w przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione, ma charakter hipotetyczny. Przepis ten zawiera bowiem zastrzeżenie: „(…) chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę.” Oznacza to, że okoliczność, iż cena oferty Odwołującego jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert jako tej, którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do stwierdzenia braku interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby tej oceny nie zmienia to, że, jak zostało podane na rozprawie przez Przystępującego, w piśmie informującym m.in. o unieważnieniu postępowania w częściach 1 i 2, która to czynność została zaskarżona przez niego i w wyniku ww. wyroku Izby została unieważniona przez Zamawiającego, Zamawiający podał, iż unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli na datę podjęcia ww. decyzji Zamawiający nie mógł przeznaczyć wyższej kwoty na realizację zamówienia, to nie oznacza, że później to się nie mogło zmienić. Zauważenia wymaga, iż na rozprawie Zamawiający nie zajął stanowiska w tym zakresie. W związku z tym w ocenie Izby odwołanie w zakresie części nr 1 i nr 2 podlega merytorycznemu rozpoznaniu. W części nr 3 istnieje natomiast podstawa do odrzucenia odwołania. W wykonaniu wyroku Izby w połączonych sprawach KIO 1388/20 KIO 1496/20, wobec którego Odwołujący nie wniósł skargi do Sądu Okręgowego, jego oferta została skutecznie odrzucona przez Zamawiającego w części nr 3 postępowania. Odwołujący nie jest już zatem uczestnikiem postępowania i nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Stosownie zatem do art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp odwołanie jako wniesione w części 3 przez podmiot nieuprawniony podlegało odrzuceniu w tej części. W związku z tym Izba w pkt 2 orzeczenia postanowiła o odrzuceniu odwołania w części nr 3. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3 szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S. Zamówienie podzielone jest na zadania: Zadanie nr. 1 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 2 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 3 – Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów. Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SIW Z w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej za spełniających warunek udziału w postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy, którzy wykażą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie doświadczeniem w zakresie modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji od co najmniej jednego Odbiorcy, lub przedstawią referencje podwykonawcy w zakresie modernizacji agregatów podbijających i systemu rejestracji ich pracy. Zgodnie z rozdz. XII pkt 11.2 SIW Z w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykaz usług wykonanych przez wykonawcę nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert stanowiący Załącznik nr 9 do SIW Z, a także referencje uzyskane od co najmniej jednego Odbiorcy. Zgodnie z rozdz. XII.1 pkt 5 SIW Z każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą formularz oferty stanowiący załącznik nr 8 do SIW Z wraz z uzupełnionymi Załącznikami 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 Formularza oferty - Harmonogram. Zgodnie z rozdz. XIV pkt 7 SIW Z „Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub gwarancje lub poręczenia) zostały złożone wraz z ofertą jako załącznik do Formularza Ofertowego. Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.: - pkt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza Platformą Zakupową. - pkt 4. Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu elektronicznego. - pkt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). - pkt 8. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. - pkt 9. Pełnomocnictwa należy sporządzić w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIW Z, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w SIW Z, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl. W rozdz. XVI SIWZ zostały zamieszczone m.in. następujące postanowienia: - ust. 9. Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez: 1)użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do etapu składania ofert. Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z ust 15. 2)uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego w zakładce Oferty, 3)załączenie do Formularza wymaganych oświadczeń i dokumentów, 4)ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty, 5)wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w ust. 11. - ust. 10. Dokumenty i oświadczenia składane wraz z Ofertą Wykonawca składa na Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj dokument. - ust. 11 Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej. Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIWZ. UWAGA! Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki, o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XV. - ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj raport. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIWZ. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują w niej błędy. - ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ. Z dokumentacji postępowania wynika, że Przystępujący wypełnił formularz oferty na platformie zakupowej oraz załączył dokumenty w tym m.in.: JEDZ, pełnomocnictwo p. T. K., przelew wadium, ubezpieczenie, wyciąg z KRS, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIW Z, oświadczenie o wykluczeniu – zał. Nr 7 do SIW Z, zaświadczenie o niekaralności p. M. S., zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS, komparycja umowy - zał. Nr 11 do SIWZ oraz dokumenty podmiotowe. Nie jest sporne, że Przystępujący nie załączył załącznika nr 8 do SIW Z, który winien być złożony przez wykonawców niezależnie od złożenia formularza oferty wypełnianego na platformie zakupowej, wraz z uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty – Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty – Harmonogram, co wynika z rozdziału XII SIWZ. W załączniku nr 8 do SIW Z, obok danych wykonawcy, należało w odniesieniu do każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/Nie) w zakresie zaoferowanych rozwiązań, z których większość była fakultatywna (poniżej omówione) oraz złożyć oświadczenia o zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIW Z oraz o akceptacji jej treści bez zastrzeżeń, gwarancji zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIW Z, oferowanej ceny, akceptacji warunków płatności, w zakresie obowiązku podatkowego zamawiającego, polegania na zasobach innych podmiotów, zamiarze powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, terminu związania ofertą, zapoznania się z projektem umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, formy wadium, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W załącznikach nr 1-3 do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z należało podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W załączniku nr 4 do formularza według załącznika nr 8 winien zostać przedstawiony harmonogram. Kryteria oceny ofert przedstawiają się następująco: Cena -70%, Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów – 10%, Całkowite wyeliminowanie wibracji Całkowite wyeliminowanie wibracji – 4%, Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% - 3%, Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze – 8%, Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania – 8%. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie części 1 i 2 podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem w części zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani postanowieniami SIW Z. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SIW Z, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIW Z, w tym rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty na ww. podstawie z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego według załącznika nr 8 niezależnie od formularza wypełnianego na platformie zakupowej oraz brak spełnienia wymogu dotyczącego zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W formularzu sporządzonym według załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca winien się oświadczyć m.in. w zakresie a) Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE b) Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE c) Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE e) Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE. Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych, stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego w OPZ jako obligatoryjne. W zależności od odpowiedzi na ww. pytania wykonawca otrzymywał bądź nie otrzymywał punkty w kryteriach oceny ofert, przy uwzględnieniu, że mógł maksymalnie otrzymać 30%. Przystępujący nie złożył takich oświadczeń. W formularzu ofertowym złożonym na platformie zakupowej w tabeli Kryteria oceny ofert podał – jak stwierdził na rozprawie - ceny netto i brutto w kolumnie Wartość, które Odwołujący zinterpretował jako „niezrozumiały ciąg cyfr.” Zauważenia wymaga, iż w tej samej tabeli Kryteria oceny ofert, Przystępujący w odniesieniu do kryterium cena wskazał: Suma pozycji netto i brutto wraz z kwotami w PLN, natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów wskazał np. „473 000,00 581 790,00”. W ocenie Izby jeśli nawet przyjąć, że podana została wartość kwotowa, to nie może to być uznane za oświadczenie wymagane w formularzu ofertowym według załącznika nr 8, które było składane nie tylko dla potwierdzenia spełnienia obligatoryjnego wymogu w zakresie wibracji, ale też w celu oceny ofert w kryterium oceny ofert. Nadto pojawia się pytanie w jakim celu wykonawca, jak twierdzi, wstawił ceny, skoro SIW Z wymagała oświadczenia TAK/NIE, jak również dlaczego w tych pozycjach brakuje m.in. wyraźnego zaznaczenia, że chodzi o ceny netto i brutto oraz, że są podane w PLN. Nie można zatem uznać, że Przystępujący zadeklarował rozwiązania fakultatywne. Zamawiający wymagał w tym zakresie jednoznacznych oświadczeń. Oświadczenia w tym zakresie zostały przewidziane w formularzu określonym w załączniku nr 8 do SIW Z, który wbrew twierdzeniom Przystępującego nie zawiera analogicznych danych jak formularz ofertowy wypełniany na Platformie Zakupowej, czemu dał wyraz Przystępujący wypełniając formularz ofertowy na Platformie Zakupowej w zakresie rozwiązań fakultatywnych w sposób odmienny niż wymagany w SIW Z. Nadto w sposób niepozwalający na przyjęcie, że zostało złożone wyraźnie oświadczenie woli w tym zakresie. Brak złożenia przez Przystępującego załącznika nr 8, który wyraźnie był wymagany w SIW Z i który przewidywał m.in. obowiązek złożenia jednoznacznych oświadczeń w zakresie oferowania rozwiązań fakultatywnych, przy jednoczesnym wypełnieniu formularza ofertowego złożonego na platformie zakupowej w sposób, którego nie można uznać, za zastępujący oświadczenia wymagane w załączniku nr 8, oznacza, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIW Z. Jest to niezgodność z SIW Z, do której nie mają zastosowania przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych oznaczało możliwość przyznania ofercie punktów w kryteriach oceny ofert, z tym, że, o ile, w przypadku braku zaoferowania większości z tych rozwiązań, mogło to skutkować brakiem przyznania ofercie punktów w tych kryteriach oceny ofert, to już brak oświadczenia w zakresie wibracji oznacza niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca bowiem był obowiązany zaoferować, co najmniej zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%, co powołując się na ustalenia Izby w sprawie rozstrzyganej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20, stwierdził Odwołujący w odwołaniu i czemu nie zaprzeczył Przystępujący ani Zamawiający. Brak ten nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest to bowiem omyłka w rozumieniu tego przepisu, lecz brak złożenia wymaganego jednoznacznego oświadczenia woli co do zadeklarowania bądź nie parametrów dodatkowo punktowanych, z których jeden był obligatoryjny. W konsekwencji za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp postawiony w związku z zarzutami dotyczącymi zaniechania odrzucenia i wyboru oferty, co do której wystąpiła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad. Zarzuty zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący na potwierdzenie ww. zarzutów wskazuje brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę z uwagi na to, że Wykonawca w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności innych podmiotów, natomiast wykazie usług złożonym według załącznika nr 9 do SIW Z w kolumnie „Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z trzech wymienionych w Wykazie podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia, wskazał: „S7" W ocenie Izby okoliczności te mogą wskazywać na istniejące w ofercie sprzeczności. Nie jest przy tym jasne o jaki podmiot: „S7” chodzi. W związku tym wymagają one wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wykazu usług złożonego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Takie działania, podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winny poprzedzać ewentualną decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz ocenę co do ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W okolicznościach analizowanej sprawy, wobec stwierdzenia wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH, przepis ten nie musi być jednak zastosowany. Z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika bowiem, że w przypadku, gdy pomimo np. złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie wymienionych w nim dokumentów. Ad. Zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do wykluczenia z postępowania Uzasadniając ten zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która go wystawiła. Nadto Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową” tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem. Złożone dokumenty nie są zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w rozdz. XII. 13 pkt 2 lit a) SIWZ. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył Zaświadczenie o opłacaniu składek (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) z dnia 2 czerwca 2020 r. o opłacaniu składek oraz oświadczenie w tym zakresie złożone przed notariuszem i podał, że uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. Dokumenty zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Powyższe wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Ad. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez niewezwanie System 7 Railtechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa sporządzonego w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Jak też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. zdanie pierwsze poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał umocowania do złożenia oferty przez pełnomocnika Pana Tomasza Kubicę z uwagi na to, że dokument pełnomocnictwa został przedłożony wyłącznie w formie papierowej, a nie w wymaganej w SIW Z formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2020 r. poświadczony przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym i podał, że uzupełnienie tego dokumentu nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. Dokument został złożony wraz z tłumaczeniem na język polski. Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt 412/19, iż pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej w postaci papierowej może być złożone zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego zgodnie z art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, następnie opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo braku wykazania aby Pan M. S. był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji System 7 Railtechnology GmbH, bowiem złożony dokument w postaci odpisu z rejestru spółek nie jest wystarczający dla wykazania umocowania ponieważ nie jest oficjalnym dokumentem urzędowym. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący, wskazując na właściwy dokument, jaki powinien być przedłożony przez Wykonawcę, jednocześnie nie podnosił, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy. Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis wydany z rejestru handlowego Austrii wraz z tłumaczeniem na język polski, a więc organu wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu, jako właściwy. Jak wynika z treści pisma dokument ten został przedłożony Zamawiającemu w dniu 2 września 2020 r. Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie. Jak wynika bowiem z pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. oraz stanowiska Zamawiającego, na jego wezwania z dnia 18 września 2020 r. i z dnia 21 września 2020 r. kwestionowane przez Odwołującego dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę w wymaganej formie w dniach 15 sierpnia 2020 oraz 2 i 26 września 2020 r. Za niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Przystępującego wadium w wymaganej kwocie 58 500,00 zł dla trzech części, w których składał ofertę. Nie jest sporne, że System 7 Railtechnology GmbH w dniu 27 maja 2020 r. dokonał przelewu kwoty 13 210,00 EUR. Kwota ta w dniu 1 czerwca 2020 r. została zaksięgowana na koncie Zamawiającego w wysokości 55 989,26 PLN, co zostało potwierdzone elektronicznym potwierdzeniem banku załączonym do pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. Na rozprawie Zamawiający okazał informację z banku PKO BP z dnia 21.09.2020, z której wynika, że w dniu 02.06.2020 o godz. 09:23 nastąpiło uznanie jego rachunku bankowego kwotą 1 000 euro, co w przeliczeniu wg kursu euro wynoszącego 4.2326 oznacza kwotę 4 232,60 PLN. Oznacza to, że przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 2 czerwca 2020 r. o godz. 10:00, na koncie Zamawiającego znalazła się kwota przewyższająca wysokość wymaganego wadium. Wobec uwzględnienia części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH za bezzasadne należy uznać rozpatrywanie zarzutu ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie tego Wykonawcy punktów w kryteriach oceny ofert za rozwiązania fakultatywne, których Wykonawca ten nie zaoferował. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b ), zasądzając od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………………………. …

…WYROK z dnia 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 22 czerwca 2020 r. i 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH z siedzibą w Monachium, Oddział w Polsce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: I. Sygn. akt KIO 1388/20: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w odniesieniu do części nr 1 i 2: -unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. II. Sygn. akt KIO 1496/20: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w odniesieniu do części 3: -unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ............ Uzasadnie nie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08475 4S. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085203113. Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH wniósł odwołania: -w dniu 22 czerwca 2020 r. - w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia (sygn. akt KIO 1388/20), -w dniu 3 lipca 2020 r. - w zakresie części nr 3 zamówienia (sygn. akt KIO 1496/20). Oba odwołania dotyczą odrzucenia ofert Odwołującego i zaniechania przekazania Odwołującemu pełnego, tj. szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia i przekazania Odwołującemu pełnego tj. szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego; -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; ewentualnie -art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty i ewentualne poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji, -art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w części nr 1 i 2. W odwołaniu dotyczącym części nr 3 Odwołujący dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy Deutsche Plasser wezwania do wyjaśnień w zakresie oświadczenia tego wykonawcy o braku zaoferowania wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów, -art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Deutsche Plasser, podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów, zaś niezgodność ta nie może być usunięta poprzez poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia ww. zarzutów: -art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Deutsche Plasser do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny W zakresie zarzutów związanych z ofertą Odwołującego wskazał on, że zgodnie z rozdz. XV pkt 3 Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem: httPs://platformazakupowa.plk-sa.pl. zaś pozostałe dokumenty i oświadczenia sporządza się i podpisuje poza Platformą Zakupową. Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 12 SIW Z potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty było otrzymanie przez Wykonawcę stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj raport. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, z wyprzedzeniem przystąpił do składania oferty w Postępowaniu, bo już w dniu 31 maja 2020 r. (termin składania ofert upływał 2 czerwca 2020 r. o godz. 10:00). Podczas wypełniania Formularza Ofertowego na Platformie Zakupowej napotkał szereg trudności podczas załączania poszczególnych plików, z uwagi na co skorzystał ze wskazanej w rozdziale XVI pkt 8 SIW Z pomocy technicznej w zakresie obsługi Platformy Zakupowej. Ostatecznie, przy wsparciu osoby ze strony operatora Platformy Zakupowej w dniu 1 czerwca 2020 r. Odwołujący z sukcesem złożył ofertę (w tym Formularz Ofertowy) za pośrednictwem Platformy Zakupowej, czego potwierdzeniem był otrzymany komunikat. Ponadto, Odwołujący wygenerował raport na Platformie świadczący o prawidłowym złożeniu oferty (w tym Formularza Ofertowego) przez Odwołującego. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferty na wszystkie 3 części w Postępowaniu złożyli dwaj wykonawcy Odwołujący oraz Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce. Odwołujący wskazał, że po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert, Zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. wezwał Deutsche Plasser na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień co do złożonej przez niego oferty w części nr 3 Postępowania: -w związku z tym że Deutsche Plasser w zał. 8 do SIW Z - Formularz oferty str. 4 pkt 6 ppkt 3 lit c zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% oznaczył NIE, co oznacza deklarację o braku zmniejszenia częstotliwości wibracji do poziomu 28Hz, podczas gdy zgodnie z zapisem OPZ pkt 3 ppkt 3.1 wymagane jest zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do poziomu 28Hz; oraz -w zakresie tego jak należy rozumieć podany w harmonogramie czas wykonywania modernizacji tj. czy czas zakreślony w harmonogramie oznacza czas realizacji zadania? Czy oznacza to czas wyłączenia maszyny z użytkowania i przekazania jej do dyspozycji wykonawcy na cały okres realizacji zadania? W odpowiedzi Deutsche Plasser wskazał, że: -w Formularzu Ofertowym Zał. Nr 8 do SIW Z błędnie zaznaczył odpowiedź „NIE" w pkt 6 ppkt 3 lit c) „Zmniejszenie częstotliwości wibracji o minimum 20". Powinno być zaznaczone „TAK"; oraz -planując harmonogram prac w zadaniu 1 i 2 uwzględnił przygotowanie wymiennych agregatów (czas realizacji naprawy agregatu maksymalnie 1 tydzień), natomiast w zadaniu nr 3 założono naprawę agregatu pochodzącego z zadania 1 lub 2 (czas realizacji naprawy wynosi wówczas 8 tygodni). Naprawa agregatu bez wymiany, to zmniejszone poniesione koszty jednostkowe - dlatego też zadanie nr 3 jest korzystniejsze cenowo. Brak wymiany wydłuża jednak czas realizacji i wyłączenia z eksploatacji maszyny. Szczegółowy plan realizacji 3 zadań przedstawiamy na zmodyfikowanym dla celów oświadczenia dokumencie Zał. 4 do formularza oferty-GANT. Jednocześnie Zamawiający nie wzywał Odwołującego do żadnych wyjaśnień bądź uzupełnień w zakresie złożonej przez niego oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń. W dniu 10 czerwca 2020 r., na Platformie Zakupowej Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu Postępowania w zakresie części 1 oraz części 2. Natomiast w dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego (oraz zamieścił na Platformie Zakupowej) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 czerwca 2020 r., zgodnie z którym za najkorzystniejszą w ramach części nr 3 Postępowania została uznana oferta złożona przez wykonawcę Deutsche Plasser. W zawiadomieniach tych została przekazana informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne tych czynności treść: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji SIW Z z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 PZP zgodnie, z którym Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe polegające na niezgodności oferty z SIW Z, ale niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący podniósł, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jedynie podstawę prawną odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie uzasadnienia faktycznego Zamawiający powtórzył treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz wyjaśnił enigmatycznie, że: Uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego z powyższego nie wynika jednoznacznie: -w którym konkretnie fragmencie oferty Odwołującego Zamawiający dopatrzył się niezgodności z treścią SIWZ, -na czym ta niezgodność dokładnie polegała, -którego dokładnie postanowienia SIWZ oferta Odwołującego nie spełnia. -Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty jest najdalej idącą sankcją możliwą do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przesądza bowiem definitywnie o braku możliwości skutecznego ubiegania się o zamówienie przez tego wykonawcę. Tym samym, czynność ta powinna być podjęta tylko w wypadku, kiedy Zamawiający ponad wszelką wątpliwość jest w stanie wykazać niezgodność oferty danego wykonawcy z treścią SIW Z i jest zobowiązany do szczegółowego opisania tych okoliczności w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi naruszenie nie tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ale również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub ogólnikowy pozbawia wykonawcą możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, brak wyczerpującego uzasadnienia uniemożliwia również Izbie prawidłowe rozpoznanie ewentualnego odwołania od czynności zamawiającego odrzucającej ofertę wykonawcy. Obowiązki informacyjne wynikają naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj. przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości oraz z art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE, co podkreśla się również w orzecznictwie TSUE. Zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez zamawiającego. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego, które sprowadza się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty oraz enigmatycznego stwierdzenia o niemożności uzupełnienia formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych, powyższych wymagań z pewnością nie spełnia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO to bezwzględnie na Zamawiającym leżał ciężar wykazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego. Brak sprostania takiemu obowiązkowi nie może w konsekwencji przerzucać ciężaru oceny kwestii zgodności oferty Odwołującego z SIW Z na Izbę w toku toczącego się postępowania odwoławczego. Bowiem w przypadku nieuwzględnienia niniejszego zarzutu i przejścia do rozstrzygania o merytorycznej zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, w efekcie to Izba będzie musiała oceniać prawidłowość oferty Odwołującego, podczas gdy jest to bezsprzecznie obowiązkiem Zamawiającego, zaś Izba powinna ewentualnie orzekać co do prawidłowości przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny tej oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, że przedstawianie przez Zamawiającego bardziej wyczerpującego uzasadnienia dopiero w toku postępowania odwoławczego i rozszerzanie podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego prowadziłoby do pozbawienia Odwołującego praw, które przyznaje mu art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, tj. odpowiednio długiego terminu na przygotowanie właściwej argumentacji w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego w tym zakresie. Spowodowałoby to bowiem skrócenie ustawowego 10- dniowego terminu do maksymalnie 1-2 godzin, które mogłyby być przyznane Odwołującemu w celu zapoznania się ze stanowiskiem Zamawiającego w ramach ewentualnej przerwy w toku rozprawy. Umożliwienie Zamawiającemu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w toku postępowania odwoławczego przeczyłoby zatem fundamentalnym zasadom stosowania środków ochrony prawnej. Tym samym, konwalidacja lakonicznego i niewyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego mogłaby się odbyć tylko w ramach ewentualnej ponownej tożsamej decyzji Zamawiającego w tym zakresie. Stąd konieczne jest unieważnienie zarówno czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego (w zakresie części nr 1 i 2), jak i czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne szczegółowe jej zbadanie. W przypadku, w którym Zamawiający w dalszym ciągu chciałby podtrzymać swoje stanowisko, co do niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z, powinien przedstawić wyczerpujące wyjaśnienie tej decyzji, zaś Odwołującemu powinien ponownie przysługiwać 10- dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie. Dalej Odwołujący podniósł, że jego oferta została złożona prawidłowo. Formularz ofertowy złożony na Platformie Zakupowej był na tyle szczegółowy i obszerny, że gwarantował Zamawiającemu uzyskanie wszelkich niezbędnych informacji do zbadania i oceny ofert. Co więcej, z wygenerowanego na Platformie Zakupowej raportu wynika, że oferta Odwołującego zawierała wszystkie niezbędne elementy umożliwiające Zamawiającemu jej ocenę, zarówno co do zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIW Z, jak i w ramach wskazanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Przede wszystkim zaś, Odwołujący w swojej ofercie oświadczył o: -zapoznaniu się i akceptacji Dokumentów Zamawiającego: -akceptacji terminu wykonania zamówienia określonego przez Zamawiającego; -akceptacji okresu gwarancji określonego przez Zamawiającego; -potwierdzeniu terminu związania oferta określoną przez Zamawiającego; -spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia: -akceptacji warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Tym samym, oferta Odwołującego pozostawała w zgodności z SIW Z, zawierała wszystkie niezbędne elementy, nie było konieczne jej uzupełnienie, a w konsekwencji możliwa było dokonanie oceny oferty Odwołującego. W przypadku jednak, w którym Zamawiający powziąłby wątpliwości, co do treści oferty Odwołującego zobowiązany był on w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie może się przy tym zasłaniać faktem, że ewentualne wezwanie dotyczyłoby wątpliwości powstałych w ramach złożonego Formularza Ofertowego, a zatem istotnej części oferty, wezwanie w zakresie właśnie wątpliwości co do tego dokumentu (Formularza Ofertowego oraz zawartego do niego załącznika) skierował bowiem do innego wykonawcy, tj. Deutsche Plasser. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na to wezwanie doszło do modyfikacji złożonego pierwotnie przez Deutsche Plasser Formularza Ofertowego. Tym bardziej zatem bezpodstawne jest wskazywanie, że uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty zarówno jako uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jak i przyczyny zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy jednoznacznie o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego. Nie może on bowiem wzywać jednego wykonawcy do uzupełnień/modyfikacji swojego oświadczenia woli złożonego w ramach Formularza Oferty z uwagi na jego pozostawanie w sprzeczności z SIW Z, zaś drugiego wykonawcy nie wzywać w ogóle do wyjaśnień i co więcej - odrzucać jego ofertę z uwagi na rzekomą sprzeczność złożonego przez niego Formularza Ofertowego z SIW Z, której to sprzeczności z uwagi na istotny charakter Formularza Oferty nie da się uzupełnić (czego co prawda Odwołujący może się jedynie domyślać z lakonicznego uzasadnienia tej czynności przez Zamawiającego). Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z SIW Z. W przypadku jednak uznania przez Zamawiającego, że zachodzą w tym zakresie jakieś wątpliwości powinien on w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, jak to uczynił w przypadku innego wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu tj. Deutsche Plasser. W zakresie części nr 3 Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Deutsche Plasser z treścią SIWZ. Zdaniem Odwołującego, skierowane do ww. wykonawcy wezwanie z 9 czerwca 2020 r., z uwagi na swoją treść, stanowiło niedozwolone na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą dotyczące złożonej oferty. Zgodnie bowiem z dodatkowym Formularzem Oferty złożonym przez Deutsche Plasser jako załącznik do Formularza Oferty złożonego zgodnie z SIW Z na Platformie Zakupowej Zamawiającego, wykonawca ten na str. 4 pkt 6 ppkt 3 lit. c)jednoznacznie wskazał, że w ramach części 3 zamówienia nie oferuje zmniejszenia częstotliwości wibracji agregatów minimum o 20%. W związku z powyższym, jego oferta wprost nie spełniała wymogu wskazanego przez Zamawiającego w pkt 3.1 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z (OPZ) zgodnie z którym: Wymagane jest zregenerowanie agregatów podpijających (4 szt.) oraz przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego. Odwołujący podkreślił, że bez znaczenia w tym kontekście pozostaje powołane przez Zamawiającego ogólne oświadczenie złożone przez Deutsche Plasser (str. 4 pkt 12 dodatkowego Formularza Ofertowego), że wykonawca ten zapoznał się z postanowieniami projektu umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SIW Z, którego częścią składową jest wyżej wymieniony OPZ. W ocenie Odwołującego zupełnie inaczej przedstawia się sytuacja wykonawcy, który nie przedstawił wymaganej informacji w formularzu oferty, jednak złożył oświadczenie ogólne, z którego da się wywieść chęć wykonawcy zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego od wykonawcy, który co prawda złożył tożsame oświadczenie ogólne, jednak w późniejszym uszczegóławianiu swojej oferty wprost zakomunikował, że nie będzie ona spełniała jednego z wymogów wskazanych w dokumentacji postępowania. Zdaniem Odwołującego wykonawca Deutsche Plasser, wskazując Formularzu Ofertowym, że w ramach części 3 zamówienia nie oferuje zmniejszenia częstotliwości wibracji agregatów minimum o 20%, ostatecznie przesądził o niezgodności swojej oferty z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w OPZ. Jednocześnie Deutsche Plasser nie może się zasłaniać faktem, że zaznaczona odpowiedź „NIE" była wynikiem błędu. Od profesjonalnych podmiotów funkcjonujących na danym rynku oczekuje się bowiem dołożenia należytej staranności i odpowiedzenia, na każde z jedynie 5 pytań dotyczących zakresu oferowanego świadczenia dla części nr 3 Postępowania, zgodnie z intencją wykonawcy. Na marginesie Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę Deutsche Plasser cena za wykonanie części nr 3 zamówienia przemawia za tym, że brak zaoferowania pełnego wymaganego zakresu robót w tej części nie był jedynie błędem w zaznaczeniu odpowiedzi przez Deutsche Plasser. Część nr 3 zamówienia (mimo, że dotyczy tożsamych prac i tożsamych agregatów) została bowiem wyceniona na znacznie niższym poziomie (kwota 1.396.757,25 PLN), niż dwie pozostałe części zamówienia (kwota 1.653.304,50 PLN), w ramach których wykonawca Deutsche Plasser wprost oświadczył, że w zakres zaoferowanych robót wejdzie zmniejszenie częstotliwości wibracji agregatów minimum o 20%. Fakt ten zatem przemawia za tym, że brak zaoferowania pełnego wymaganego zakresu robót w ramach części nr 3 zamówienia nie był jedynie błędem, czy też omyłką w zaznaczeniu odpowiedzi na pytanie zawarte w dodatkowym Formularzu Oferty, a raczej oświadczeniem zgodnym z intencją tego wykonawcy, co do zaoferowania mniejszego zakresu prac w tej części, niż w dwóch pozostałych częściach. Odwołujący podkreślił ,że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma służyć wyjaśnianiu wątpliwości zamawiającego. W niniejszej zaś sprawie wątpliwości Zamawiającego nie budził fakt niezaoferowania przez Deutsche Plasser obniżenia wibracji agregatów do wymaganego w OPZ poziomu, kwestia ta była bowiem jednoznacznie wyrażona w treści oferty tego wykonawcy, o czym świadczą argumenty przytoczone powyżej. A zatem jakiekolwiek dopytywanie, czy wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do ukształtowania przez Zamawiającego nowego oświadczenia woli wykonawcy Deutsche Plasser, co jest niedozwolone z punktu widzenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Co więcej oświadczenia złożonego przez Deutsche Plasser w zakresie oferowanego świadczenia Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przykładami elementów oświadczenia woli, których zmiana w efekcie prowadzi do niedozwolonej negocjacji treści oferty wykonawcy, są m.in. parametry techniczne urządzeń, które określają jego rodzaj, typ i model, a także jego właściwości, bądź też brak zaoferowania w pojeździe poręczy przy drzwiach w przypadku takiego wymagania w opisie przedmiotu zamówienia. Kluczowe znaczenie zatem mają właściwości i zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, które były wymagane zgodnie z dokumentacją w postępowaniu. Przypadek niezaoferowania przez Deutsche Plasser pełnego oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu prac, stanowi o niezgodności z SIW Z, która nie może być konwalidowana. Doprowadziłoby to bowiem do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie zakresu oferowanego świadczenia, co jest zakazane na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem złożone wprost oświadczenie o niespełnianiu wymogów wskazanych w OPZ przez oferowane świadczenie nie może być poprawione przez Zamawiającego na oświadczenie o zupełnie odmiennej treści. W ocenie Odwołującego, zaznaczenie odpowiedzi „NIE" mogło być podyktowane nie omyłkowym charakterem tego zaznaczenia, a wyrażeniem rzeczywistej woli wykonawcy w tym zakresie. Wykonawca mógł bowiem popełnić błąd nie na etapie wyrażania swojego oświadczenia woli (tj. poprzez zaznaczenie odpowiedzi na pytanie w dodatkowym Formularzu Ofertowym), a już na znacznie wcześniejszym etapie kształtowania tego oświadczenia. Zgodnie bowiem z zapisem pkt 3.1. OPZ wymagane było zaoferowane zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów do 28 Hz. Pytanie zaś dotyczyło tego, o ile % wykonawca zamierza zmniejszyć częstotliwość tych drgań. Wykonawca Deutsche Plasser mógł zatem popełnić błąd podczas przyjętych założeń na cele przygotowanej oferty i przykładowo przypuszczać, że zmniejszenie częstotliwości wibracji już o 10% da wymaganą w OPZ wartość, do której częstotliwości te muszą być zmniejszone, tj. 28 Hz. W tym wypadku ewentualna poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłaby korygować tego typu błędu, miałaby ona bowiem na celu odtworzyć istniejące w momencie składania oferty oświadczenie woli wykonawcy, nie zaś korygowanie ewentualnych błędnych założeń które poczynił dany wykonawca celem przygotowania tego oświadczenia (oraz późniejszej wyceny zaoferowanego świadczenia). Nawet zatem, jeżeliby przyjąć, że poprawa oświadczenia złożonego przez Deutsche Plasser mogłaby się odbyć w oparciu o złożone przez tego wykonawcę ogólne oświadczenie o chęci wykonania zamówienia zgodnie z SIW Z, to i tak Zamawiający nie posiada żadnej pewności, że w efekcie dojdzie do odtworzenia rzeczywistego istniejącego w momencie składania oferty oświadczenia woli Deutsche Plasser, a nie powstania zupełnie nowego oświadczenia woli, którego wykonawca Deutsche Plasser nie posiadał w momencie składania oferty, bowiem pozostawał w błędnym przekonaniu, że złożone pierwotnie oświadczenie woli odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W związku z powyższym poprawienie oferty Deutsche Plasser poprzez zmianę jego odpowiedzi na pytanie, czy oświadcza dla zadania nr 3 zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% z „NIE" na „TAK" jest niezgodne z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta Deutsche Plasser jest obarczona niezgodnością z SIWZ i jako taka powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Deutsche Plasser do wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w ramach części nr 3 zamówienia, mimo że wyjaśnienia dotyczące treści oferty złożone przez tego wykonawcę w dniu 9 czerwca 2020 r. wzbudzały wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w ramach części nr 3 zamówienia za zaoferowaną przez Deutsche Plasser cenę. Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Deutsche Plasser wprost wskazał, że: w zadaniu nr 3 założono naprawę agregatu pochodzącego z zadania 1 lub 2 (czas realizacji naprawy wynosi wówczas 8 tygodni). Naprawa agregatu bez wymiany, to zmniejszone poniesione koszty jednostkowe - dlatego też zadanie nr 3 jest korzystniejsze cenowo. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że kalkulując cenę ofertową dla zamówienia objętego częścią nr 3 Deutsche Plasser przyjął założenie, że będzie realizować również część nr 1 i 2 postępowania. Odwołujący podniósł, że powyższe założenie było błędne gdyż już w dniu 10 czerwca 2020 r. (czyli dzień po złożeniu tego oświadczenia przez Deutsche Plasser) Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części nr 1 i 2. Czynność ta, co prawda jest kwestionowana przez Odwołującego odwołaniem z dnia 22 czerwca 2020 r., jednak ewentualne jego uwzględnienie doprowadzi do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 1 i 2, nie zaś oferty Deutsche Plasser. O ile cena oferty Odwołującego dla części 1 i 2 mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to cena oferty Deutsche Plasser - zarówno dla części 1 i 2 - tę kwotę przekracza. Tym samym, założenie przyjęte przez Deutsche Plasser na cele kalkulacji ceny ofertowej dla części nr 3 zamówienia było błędne, a zatem wyliczenie tej ceny również pozostaje błędne i niewłaściwe dla wskazanego w części nr 3 zakresu zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdziałem XVIII pkt 3 SIW Z: Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Formularza Ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Ponadto w ramach części nr 3 zamówienia konieczne było zrealizowanie tożsamego zakresu robót w stosunku do tożsamych agregatów, co w ramach części nr 1 i 2 zamówienia. Roboty we wszystkich trzech części powinny zatem zostać wyliczone na podobnym, jak nie tym samym, poziomie. Świadczy o tym chociażby cena ofertowa zaoferowana przez Odwołującego taka sama dla wszystkich trzech części zamówienia tj. 1.588.903,77 PLN, jak i oszacowana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia również identyczna dla wszystkich trzech części, tj. 1.592.233,02 PLN. Tak ukształtowane założenia do wyliczenia ceny ofertowej w części 3 zamówienia powinny były obiektywnie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ewentualnie art. 87 ust. 1 PZP, czyli skutkować wezwaniem Deutsche Plasser do wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz o możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIW Z elementów (co może być wątpliwe w szczególności z uwagi na różnicę z cenami ofertowymi wskazanymi dla dwóch pozostałych części zamówienia). Zdaniem Odwołującego, o tym, że w niniejszym Zamawiający był zobowiązany do zastosowania wobec Deutsche Plasser art. 90 ust. 1 ustawy Pzp świadczy jednoznacznie oświadczenie złożone przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2020 r., które obiektywnie może budzić uzasadnione wątpliwości. W tym przypadku nie ma żadnego znaczenia, że cena oferowana przez Deutsche Plasser nie jest objęta dyspozycją art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie jest niższa o 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych. Do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu, nawet w przypadku, gdy nie został wypełniony próg z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty zwycięskiego oferenta, jest zatem wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może tym samym rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości treści oferty. Odwołujący, w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia, wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego; -ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie:wezwania ......... Odwołującego ............. do ... wyjaśnień ......... treści ...... oferty ...... i .. ewentualne poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie części nr 3 zamówienia Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Deutsche Plasser; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; -ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie:wezwania ......... Odwołującego ............. do ... wyjaśnień ......... treści ...... oferty ...... i .. ewentualne poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy; -odrzucenie oferty wykonawcy Deutsche Plasser, ewentualnie: wezwania ww. wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. IV SIW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3 szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08475 4S. 2. Zamówienie podzielone jest na zadania: Zadanie nr. 1 - Modernizacja zespołów roboczych - agregatów podbijających z UNIMAT 08475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów; Zadanie nr. 2 - Modernizacja zespołów roboczych - agregatów podbijających z UNIMAT 08475 4S nr fabryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów. 3). Zadanie nr. 3 - Modernizacja zespołów roboczych - agregatów podbijających z UNIMAT 08475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy agregatów. Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.: Pkt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza Platformą Zakupową. Pkt 4. Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu elektronicznego. Pkt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIW Z, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według wymagań określonych w SIWZ, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, dostępnej pod adresem: . Obok złożenia formularza oferty wypełnianego na platformie zakupowej Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawców załącznika nr 8 do SIW Z - Formularz oferty, wraz z uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty - Harmonogram (rozdz. XII SIW Z). W załączniku nr 8 do SIW Z, obok danych wykonawcy i cen, należało w odniesieniu do każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/nie) w następującym zakresie: a)Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE b)Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE c)Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE e)Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE. Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych, stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego w OPZ jako obligatoryjne. Ponadto załącznik nr 8 do SIW Z - Formularz oferty zawiera oświadczenia o zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIW Z oraz o akceptacji jej treści bez zastrzeżeń oraz o zamiarze zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIWZ Formularz zawiera również oświadczenia dotyczące: -akceptacji warunków płatności, -obowiązku podatkowego zamawiającego, -polegania na zasobach innych podmiotów, -zamiarze powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, -terminu związania ofertą, -zapoznania się z projektem umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, -osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, -formy wadium -zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, -zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W załącznikach nr 1-3 do formularza oferty należało podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W rozdz. XVI SIWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: ust. 11:Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej. Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIW Z. UWAGA! Podpisanie Formularza Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki, o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale XV. ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj raport. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIW Z. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują w niej błędy. ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ. Z dokumentacji postępowania wynika, że Odwołujący wypełnił formularz oferty na platformie zakupowej oraz złożył dokumenty, w tym m.in. JEDZ, dokumenty podmiotowe oraz załączniki nr 1-3 do formularza oferty. W formularzu oferty Odwołujący wypełnił tabelę dotyczącą kryteriów oceny ofert w następujący sposób: Kryteria oceny ofert Lp. 1. 2. 3. 4. 5. Nazwa Cena Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów Całkowite wyeliminowanie wibracji Waga 70.00% Jednostka Suma pozycji netto: 1 291 791,68 PLN Suma pozycji brutto: 1 588 903,77 PLN 473 000,00 581 790,00 10.00% 4.00% 8.00% Automatyczna optymalizacja zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze Rejestracja jednorodności zagęszczania 8.00% Wartość - 43 000,00 52 890,00 43 000,00 52 890,00 - 38 700,00 47 601,00 Odwołujący nie złożył załącznika nr 8 do SIWZ - Formularz oferty. Pismem z 10 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadań nr 1 i 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedstawiając uzasadnienie następującej treści: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji SIW Z z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Ustawy zgodnie, z którym Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe polegające na niezgodności oferty z SIW Z, ale niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Pismem z 22 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 3, przedstawiając uzasadnienie następującej treści: Oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji SIW Z z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Ustawy zgodnie, z którym Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe polegające na niezgodności oferty z SIW Z, ale niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty. Jednocześnie Zamawiający poinformował o wyborze oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce jako najkorzystniejszej. Ponadto w zakresie części nr 3 Izba ustaliła, że w punkcie 3.1 OPZ Zamawiający podał wymagania dotyczące technologii pracy modernizacji: 1)Wymagane jest zregenerowanie agregatów podbijających (4 szt.) oraz przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt.2.1 ppkt.3 z zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego, 2)FAKULTATYW NIE Preferowana jest przebudowa agregatów podbijających, (4 szt.) na technologię w pełni hydrauliczną do pracy z zmienną częstotliwością wibracji, obejmującą co najmniej zabudowę siłowników „pulsacyjnych" sterowanych zaworami, zastępujących wały wibracyjne i koła zamachowe generujące drgania podbijaków agregatu, oraz przystosowanie układu hydraulicznego zasilania agregatu do zastosowanej technologii pracy agregatów. Przystępujący zaoferował wykonanie zadania nr 3 za cenę całkowitą 1.396.757,30 zł. W złożonym formularzu oferty ww. wykonawca złożył m.in. następujące oświadczenie: 3). Dla zadania nr 3: a)Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE b)Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE c)Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE e)Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE Pismem z 9 czerwca 2020 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego następujące wezwanie do wyjaśnień: W związku z tym, że Wykonawca w zał. 8 do SIW Z - Formularz ofertowy str. 4 pkt. 6 ppkt. 3 litera c) zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum 0 20% oznaczył NIE, co oznacza deklarację o braku zmniejszenia częstotliwości wibracji do poziomu 28Hz Zgodnie z zapisem OPZ pkt. 3 ppkt. 3.1 wymagane jest zmniejszenia częstotliwości drgań do 28Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego". Wykonawca w zał. nr 8 do SIW Z - Formularz ofertowy, str. 4 pkt. 12 złożył oświadczenie, że zapoznał się z postanowieniami projektu umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SIW Z, którego częścią składową jest wyżej wymieniony OPZ, Uprzejmie prosimy o wyjaśnienie wyżej wymienionej nieścisłości. Dodatkowo prosimy o wyjaśnienie jak należy rozumieć podany w harmonogramie czas wykonywania modernizacji, tj. Czy czas zakreślony w harmonogramie oznacza czas realizacji zadania? Czy oznacza to czas wyłączenia maszyny z użytkowania i przekazania jej do dyspozycji Wykonawcy na cały okres realizacji zadania? Przystępujący złożył wyjaśnienia następującej treści: - w formularzu ofertowym Zał. nr 8 do SIW Z błędnie zaznaczyłem odpowiedź „NIE" w Punkcie 6 ppk. 3) c) „ Zmniejszenie częstotliwości wibracji o minimum 20". Powinno być zaznaczone - „TAK". Oświadczam, że świadomie potwierdziliśmy zapoznanie się z warunkami SIW Z, OPZ oraz z wzorem umowy i akceptujemy wszystkie warunki postępowania, wymagane przez Państwa. Ze szczególnym uwzględnieniem punktu 2. Wymagane parametry i funkcjonalność zespołu roboczego i ppk. 2.2. 2) i 6). Zaznaczenie opcji „NIE” w pkt. 6 wynika jedynie z pomyłki. Zwracam się do Państwa z uprzejmą prośbą 0uznanie tego błędu jako omyłki - niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. - oświadczam również, że planując harmonogram prac w zadaniu 1 i 2 uwzględniliśmy przygotowanie wymiennych agregatów (czas realizacji naprawy agregatu maksymalnie 1 tydzień), natomiast w zadaniu nr 3 założono naprawę agregatu pochodzącego z zadania 1lub 2 (czas realizacji naprawy wynosi wówczas 8 tygodni). Naprawa agregatu bez wymiany, to zmniejszone poniesione koszty jednostkowe - dlatego też zadanie nr 3 jest korzystniejsze cenowo. Brak wymiany wydłuża jednak czas realizacji i wyłączenia z eksploatacji maszyny. Szczegółowy plan realizacji 3 zadań przedstawiam Państwu na zmodyfikowanym dla celów oświadczenia dokumencie, Zał. 4 do formularza oferty-GANT. W protokole postępowania w punkcie 16.2 Zamawiający nie podał informacji, czy zastosowano art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołania zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego w częściach 1-3 Zamawiający naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał jednozdaniowe uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając, że uzupełnienie formularza ofertowego oraz zawartych w nim rozwiązań fakultatywnych doprowadziłoby do wprowadzenia istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie takie w najmniejszym stopniu nie spełnia wymagań nałożonych na Zamawiającego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wynika z niego, co dokładnie było przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. Z uzasadnienia tego nie sposób powziąć wiedzy, między którym elementem oferty a którym postanowieniem SIW Z Zamawiający dostrzegł niezgodność oraz dlaczego ta niezgodność nie podlega poprawieniu i musi prowadzić do odrzucenia oferty. Taki sposób uzasadnienia czynności odrzucenia nie daje ani wykonawcy, ani Izbie, możliwości zweryfikowania prawidłowości tej czynności. Uzasadnienie, które przedstawił Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 8 do SIW Z z czynnością odrzucenia, mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z SIW Z. Jak jednak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego dopiero w postępowaniu odwoławczym, przyczyna ta była inna i dotyczyła sposobu wypełnienia w formularzu elektronicznym tabeli dotyczącej kryteriów oceny oferty. Zatem nawet tak zasadnicza dla sprawy okoliczność nie została wyartykułowana w uzasadnieniu odrzucenia, nie mówiąc bardziej szczegółowych kwestiach, w tym dlaczego - zdaniem Zamawiającego - Odwołujący nie złożył oświadczeń na temat rozwiązań fakultatywnych oraz dlaczego stwierdzony przez Zamawiającego brak miał skutkować odrzuceniem oferty, a nie jedynie nieprzyznaniem punktów za te fakultatywne rozwiązania. Nie sposób zaaprobować stanowiska Zamawiającego, że nawet przy tak lakonicznym uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawca - jako profesjonalista - powinien wiedzieć, dlaczego jego oferta została odrzucona. Jak już wyżej wskazano, przyczyny odrzucenia oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, który ma ustawowo gwarantowane prawo do rzetelnej i wyczerpującej informacji na temat przyczyn podjęcia decyzji o odrzuceniu jego oferty. W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty w najmniejszym nawet stopniu nie odpowiada wymaganiom wynikającym z ustawy i stanowi rażące naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji zasadny jest również zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro czynność ta podlega ocenie w granicach podstaw faktycznych zakomunikowanych wykonawcy przez Zamawiającego (a tym samym tylko w takim zakresie mogło być przedmiotem odwołania), to odrzucenie oferty Odwołującego w kontekście przedstawionego uzasadnienia należało uznać za niezasadne. Izba nie mogła natomiast ocenić czynności odrzucenia z uwzględnieniem okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Dopiero z tego stanowiska wynika, że przyczyną odrzucenia oferty była następująca okoliczność: Z dołączonego do odwołania przez System 7 Railtechnology GmbH formularza ofertowego wynika na str. 4 w tabeli Kryteria oceny ofert punkty 2 do 5 w sposób niebudzący jakiejkolwiek wątpliwości, że zostały wypełnione w sposób niezgodny z SIW Z. To znaczy zamiast wpisać albo wyraz: TAK albo wyraz: NIE przy danym rozwiązaniu fakultatywnym (w kryterium oceny ofert) Odwołujący wpisał niezrozumiałe dla Zamawiającego ciągi cyfr. Stanowisko Zamawiającego należy uznać za spóźnioną próbę uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia oferty, a argumenty przedstawione w jej ramach nie mogą być uwzględnione jako uzasadniające kwestionowaną w odwołaniu czynność. Uwzględnienie tych argumentów wymagałoby bowiem wyjścia poza podstawy faktyczne odrzucenia wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, że(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący - wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...). Istotne dla rozpoznawanej sprawy jest też stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie wyrażone w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, w którym TSUE wskazuje:W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów. W związku z powyższym Izba nie mogła ocenić doprecyzowanych dopiero w postępowaniu odwoławczym podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający zobowiązany jest poddać ofertę Odwołującego ponownemu badaniu i ocenie. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać tej oceny z uwzględnieniem treści stosownych postanowień SIW Z, opracowanego przez siebie e-formularza oferty, a także okoliczności, że Odwołujący złożył wraz z ofertą opisy oferowanych rozwiązań fakultatywnych i podał ich wartość. Ponadto, nawet w sytuacji, gdyby Zamawiający mimo ww. okoliczności stwierdził, że Odwołujący nie złożył prawidłowo oświadczeń w zakresie rozwiązań fakultatywnych, powinien zostać poddany analizie ewentualny skutek takiego braku. Zauważenia wymaga bowiem, że podczas rozprawy pełnomocnik Zamawiającego na pytanie Izby, czy brak taki stanowi podstawę odrzucenia oferty czy jedynie nieprzyznanie punktów za rozwiązania fakultatywne, oświadczył, że nie jest to podstawa do odrzucenia oferty. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3.1 OPZ (zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%. Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ. Przystępujący w załączniku nr 8 do SIW Z - Formularz oferty wprost oświadczył, że nie oferuje zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%. Złożona oferta nie odpowiadała zatem w tym zakresie treści SIW Z. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie była to jedynie nieścisłość wymagająca wyjaśnienia, ale wyraźne stwierdzenie, że nie jest oferowane rozwiązanie, które było rozwiązaniem obligatoryjnym. O zgodności oferty Przystępującego z treścią SIW Z nie może świadczyć okoliczność, że Przystępujący złożył oświadczenie o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia, a także o akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIW Z wraz z deklaracją związania się określonymi w niej postanowieniami. Z tego rodzaju ogólnych oświadczeń nie można wywodzić zgodności oferty z SIW Z w sytuacji, kiedy szczegółowa treść tej oferty zawiera informacje wprost niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do uznania niemal każdej oferty w każdych okolicznościach za zgodną z SIW Z, oświadczenia o zapoznaniu się z tym dokumentem i jego akceptacji stanowią bowiem standardowy element ofert składanych w postępowaniach przetargowych. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że w ofercie Przystępującego wystąpiła jedynie pewna nieścisłość, którą wyeliminowały złożone wyjaśnienia, w których Przystępujący podał, że oferuje spełnienie przedmiotowego wymagania. Wyjaśnienia te stanowiły bowiem zmianę treści oferty, która w pierwotnej wersji zawierała oświadczenie, że Przystępujący nie oferuje zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a następnie przyjęto oświadczenie wykonawcy, że zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% jest przez niego oferowane. Skoro zmniejszenie częstotliwości wibracji zostało przez Zamawiającego wprowadzone jako obligatoryjna cecha oferowanego przedmiotu zamówienia, trudno uznać, aby zmiana treści oferty w tym zakresie była nieistotna. W związku z tym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na marginesie zauważenia wymaga, że Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego, nie wiadomo zatem, czy dokonywał jakiejkolwiek analizy pod kątem możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, który to zarzut został sformułowany jako ewentualny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 970/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 970/20 UZASADNIENIE W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej „Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co poprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020 roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02 kwietnia 2020 roku. Zatem, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17. W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 2020 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia 2020 r. W ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02 kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot niewymieniony, bowiem gdyby tak było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej) W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba ustaliła, że w Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10 określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje: 10.1 Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości: 58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy). 10.2 Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 10.3 Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w kancelarii ogólnej. 10.4 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert. 10.5 Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego. 10.6 Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu, Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni. 10.7 Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i ustawie Pzp zostanie odrzucona. Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 - Warunku udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj. brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki, że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako członek konsorcjum. Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych członków konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów, uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez jego lidera. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje - jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał - treść gwarancji. SN wskazał, że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku „Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy” (według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r, póz. 1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli - jak w niniejszej sprawie - członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany - nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono - za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Ponadto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po drugie, dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być uznany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie oficjalnych regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył. Podkreślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego członków Konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego, że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a 972 z zm.). Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2041/21 WYROK z dnia 25 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice – Urząd Miasta Katowice przy udziale wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie zmiany informacji o odrzuceniu oferty odwołującego poprzez usunięcie podstawy dokonania tej czynności, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/7, zamawiającego w części 2/7 oraz wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu w części 2/7, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy); 3.3.zasądza od wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………... Sygn. akt: KIO 2041/21 U z asadnienie Zamawiający Miasto Katowice – Urząd Miasta Katowice prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wzniesienie pomnika Ofiar Deportacji Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00026804/01. I. W dniu 6 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „wykonawca Drogomax”); -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax; -czynności odrzucenia oferty odwołującego -zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1.art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy Drogomax, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT - na pozostałą część zamówienia publicznego; 3.art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5. 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny; 6.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ani przyjętego opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT – 8 i 23%; 7.w konsekwencji - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax, mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; -odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax z postępowania o udzielenie zamówienia; -przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; -dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. II. Pismem wniesionym w dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznając zasadność części zarzutów odwołania złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów, tj.: -zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; -zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SW Z – Rozdział 12 pkt 5. Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Drogomax. Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2021 r. wykonawca Drogomax zgłosił sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT - na pozostałą część zamówienia publicznego; oraz 2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Przedmiotem postępowania jest zamówienie na wzniesienie pomnika Ofiar Deportacji Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r. Jak wynika z SW Z w skład prac objętych przedmiotem zamówienia wchodzą między innymi usług związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami, jak i to że tego rodzaju usługi co do zasady podlegają opodatkowaniu stawką 8%. Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy ww. usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych podlegają odrębnemu opodatkowaniu stawką 8% (stanowisko odwołującego), czy też zastosowanie powinna znaleźć zasada dotycząca świadczenia kompleksowego i w związku z tym całość zamówienia winna być objęta stawką 23% (stanowisko zamawiającego i wykonawcy Drogomax). Odwołujący w treści formularza ofertowego podał, że przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką 8% i 23%. Również trzeci wykonawca biorący udział w postępowaniu wskazał stawki 8% i 23%. Wykonawca Drogomax w treści formularza ofertowego podał jedną stawkę 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). 19 Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.”. Na stronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów zielonych wobec robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego związku. Nie jest także przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej przestrzeni. W ocenie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443-1056/14/JP). W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę Drogomax nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax na tej podstawie Izba uznała za zasadny. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego na podstawie tego przepisu. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na tej podstawie zamawiający podał: „Zamawiający stoi na stanowisku, iż powyższe zamówienie winno być opodatkowane 23% stawką Vat. Wykonawca przy obliczeniu ceny ofertowej zastosował dwie różne stawki podatku VAT 8% i 23%”. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji podane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Izba uznała za nieprawidłowe, gdyż co najmniej w odniesieniu do usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy uznać 8% stawkę podatku VAT. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych zamawiający nie wykazał możliwości objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. 3. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty; oraz 4. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane – konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5. W ramach ww. zarzutów odwołujący m.in. podniósł, „że potwierdziła się hipoteza z art. 224 ust. 6 PZP - złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny – Wykonawca, dwukrotnie wzywany o to samo, nie tylko nie potrafił wyjaśnić ceny istotnej części zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, ale też nie przedstawił żadnych dowodów, że cena istotnej części zamówienia jest prawidłowo skalkulowana, zatem wątpliwości co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia nie można uznać za wyjaśnione.”. Wskazał, że twierdzenie wykonawcy Drogomax o prawidłowym skalkulowaniu pozycji nr 2.5.3 nie ma żadnego potwierdzenia w faktach, ani nie przedłożono w tym zakresie żadnych dowodów. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający dwukrotnie zwracał się do wykonawcy Drogomax, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty - pisma zamawiającego z dnia 20 maja 2021 r. oraz z dnia 1 czerwca 2021 r. Odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca Drogomax udzielił pismem z dnia 25 maja 2021 r. oraz pismem z dnia 4 czerwca 2021 r. Mając na uwadze treść wezwań zamawiającego oraz treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne. W takiej sytuacji zamawiający nie ponawia wezwania do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień ceny. Należy wskazać, że wezwanie z dnia 20 maja 2021 r. zostało przez zamawiające sformułowane w konkretny sposób. Zamawiający wskazał: „Komisja przeanalizowała zaproponowaną cenę ofertową wykonawcy i stwierdziła, że nie jest ona niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, ani nie jest niższa więcej niż 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu. Budzące wątpliwość są natomiast ceny za istotne części składowe t.j. jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu „Roboty budowlane — konstrukcja i architektura", które znacznie odbiegają od cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego jak i od cen jednostkowych ofert pozostałych wykonawców. Kosztorys — Roboty budowlane — konstrukcja i architektura, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. od 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury — wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1 do 2.6.3. W związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia cen jednostkowych (w formie kosztorysu szczegółowego), z rozbiciem cen na: -robociznę przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, -materiał przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, -sprzęt przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych, Powyższy kosztorys szczegółowy winien być zgodny z zaproponowanymi przez Wykonawcę cenami w kosztorysie ofertowym, a także winien być oparty na zaoferowanych w nim czynnikach cenotwórczych tj. stawka roboczogodziny, koszty zakupy, koszty pośrednie, zysk.” Natomiast w piśmie z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający stwierdził: „W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 25.05.2021, komisja stwierdziła, ze Państwa wyjaśnienia odnoszą się do ceny ofertowej a zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie: rozdział 2.5 „Izolacje, dylatacje i okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów” w kosztorysie Roboty budowlane — konstrukcja i architekt (…). W związku z powyższym, Komisja wzywa na podstawie art 224 ust. 1 ustawy pzp, jeszcze raz o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych a w szczególności poz. 2.5.3 i 2.5.4, przedstawiając dla tych pozycji ceny materiałów koniecznych do ich wykonania. Z wyjaśnień powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko okładzinę systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie z dokumentacją.” Z treści pism wykonawcy Drogomax z dnia 25 maja oraz 4 czerwca 2021 r. wynika, że nie stanowiły one wystarczających wyjaśnień ceny, uwzględniających zakres wskazany przez zamawiającego w wezwaniach z dnia 20 maja oraz 1 czerwca 2021 r. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca Drogomax wprawdzie złożył kosztorys ofertowy szczegółowy, lecz wyjaśnienia przedstawione w piśmie z dnia 25 maja 2021 r. odnosiły się do całkowitej ceny oferty, a nie wskazanych przez zamawiającego części składowych. Do sposobu wyliczenia tych cen jednostkowych nie odnosiły się również załączone do wyjaśnień dowody. Także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 czerwca 2021 r. wykonawca Drogomax nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia cen jednostkowych części składowych. Nieudzielenie wystarczających wyjaśnień, odpowiadających zakresowi wskazanemu w treści wezwania zamawiającego, jest kwalifikowane na gruncie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako nieudzielenie wyjaśnień, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – bez względu na to, czy zgodnie z wezwaniem zamawiającego wyjaśnienia miały dotyczyć całkowitej ceny oferty czy jej istotnych części składowych. Możliwość wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania odwoławczego wykonawca Drogomax nie kwestionował prawidłowości uznania przez zamawiającego wskazanych w wezwaniach cen jednostkowych jako istotnych części składowych ceny, stąd kwestia ta nie stanowiła przedmiotu oceny przez Izbę. Ponadto w wezwaniu z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający wskazał, że „Z wyjaśnień powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko okładzinę systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie z dokumentacją.” Wykonawca Drogomax nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie, ograniczając się jedynie do stwierdzenia: „Wykonawca dodatkowo informuje, że prawidłowość kalkulacji pozycji nr 2.5.3 potwierdził kosztorysem szczegółowym złożonym jako załącznik do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r. Cena jednostkowa jako kalkulacja własna zawiera zarówno wykonanie okładziny z paneli blaszanych typu CORTEN, jak i niezbędna do montażu blach konstrukcją stalową zgodnie z dokumentacją projektową.”. Wykonawca Drogomax nie wyjaśnił zaistniałych w tym zakresie wątpliwości, co skutkuje uznaniem, że wobec złożonej przez niego oferty zaistniała również podstawa do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec zaniechania złożenia wymaganych wyjaśnień należy bowiem przyjąć, że treść oferty tego wykonawcy jest również niezgodna z wymogiem zamawiającego określonym w części II pkt 12.5 SW Z: „Cena ofertowa/ceny jednostkowe muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.”. W związku z powyższym Izba za uzasadniony uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax na podstawie tego przepisu. 5. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował o dokonanej zmianie treści SW Z miedzy innymi w zakresie obowiązującego wykonawców terminu związania ofertą (część III pkt 3 SW Z). Termin „do dnia 15.05.2021 r.” zmieniono na „do dnia 21.05.2021 r.” Odwołujący w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 15 maja 2021 r. Treść oferty odwołującego była zatem niezgodna z wymogiem zawartym przez zamawiającego w część III pkt 3 SW Z, co stanowi podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp pod pojęciem dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, natomiast w myśl art. 7 pkt 18 ustawy Pzp pod pojęciem warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywana przez odwołującego okoliczność ciągłości związania ofertą nie ma znaczenia w kontekście ww. podstawy odrzucenia oferty, która dotyczy pierwotnej treści złożonej oferty. Należy podkreślić, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia nie może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Jedyną możliwością usunięcia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest uznanie takiej niezgodności jako jednej z omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i poprawie jej na podstawie tego przepisu. Odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu i w związku z tym kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny Izby (art. 555 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) przez odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała za niezasadny. 6. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Ww. zarzut nie podlegał uwzględnieniu wobec nieprzedstawienia w odwołaniu uzasadnienia na poparcie jego zasadności. Należy wskazać, że w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uregulowane zostało uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stawiając taki zarzut wykonawca obowiązany jest uzasadnić zarówno dopuszczalność skorzystania przez zamawiającego z ww. uprawnienia, jak i spoczywający na nim w tym zakresie obowiązek. Tymczasem w złożonym odwołaniu odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia na poparcie tego zarzutu. 7 . Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie przyjętego opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT – 8 i 23%. W odniesieniu do ww. zarzutu należy powtórzyć uzasadnienie przedstawione do zarzutu oznaczonego numerem 6: Ww. zarzut nie podlegał uwzględnieniu wobec nieprzedstawienia w odwołaniu uzasadnienia na poparcie jego zasadności. Należy wskazać, że w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uregulowane zostało uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stawiając taki zarzut wykonawca obowiązany jest uzasadnić zarówno dopuszczalność skorzystania przez zamawiającego z ww. uprawnienia, jak i spoczywający na nim w tym zakresie obowiązek. Tymczasem w złożonym odwołaniu odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia na poparcie tego zarzutu. Mając na uwadze zakres zarzutów, które Izba uznała za zasadne, należy stwierdzić że doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast zamawiający nie naruszył przepisu art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp), który to przepis dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - gdyż żaden z uwzględnionych zarzutów (jak i w ogóle podniesionych w odwołaniu) nie dotyczył kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt KIO 3115/25 WYROK Warszawa, 5 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2025 r. wniesionego przez odwołującego wykonawcę GLOBBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kąclowej 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krynica – Zdrój - Centrum Księgowo – Administracyjne Oświaty Gminy Krynica – Zdrój z siedzibą w Krynicy – Zdroju, ul. Szkolna 3 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Rafa Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Bolesława Limanowskiego 3/48 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 2 460 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3115/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęte w trybie podstawowym pod nazwą „Dowóz dzieci niepełnosprawnych z Gminy Krynica – Zdrój do szkół i ośrodków w roku szkolnym 2025/2026” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2025/BZP 00307008/01 23 lipca 2025 r. zamawiający poinformował wyniku postępowania. 27 lipca 2025 r. wykonawca GLOBBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kąclowej 17 wniósł odwołanie przez członka zarządu. Odwołanie zostało opłacone i przekazane zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 ustawy w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2.art. 224 ust.1 - 6 ustawy w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy przez nieodrzucenie oferty wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o., który nie przedstawił zgodnie z wezwaniem wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty i nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RAFA INWEST Sp. z o.o., mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy, albowiem złożył ważną ofertę w postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Ta możliwość utraty uzyskania zamówienia spowodowana została niezgodnym z prawem wyborem oferty złożonej przez wykonawcę RAFA INW EST Sp. z o.o. ul. Limanowskiego 3/48, 33 – 300 Nowy Sącz i zaniechaniu odrzucenia jego oferty , co skłania do przyjęcia, że odwołujący składając odwołanie posiada niewątpliwie interes. W przypadku niedokonana przez zamawiającego czynności niezgodnej z przepisami ustawy i jednocześnie w przypadku odrzucenia oferty RAFA INW EST Sp. z o.o. oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego jest bowiem najkorzystniejsza spośród wszystkich pozostałych złożonych ofert - w świetle kryteriów określonych w dokumentacji przetargowej. Wartość jego oferty mieściła się dodatkowo w kwocie, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Odwołujący może ponieść również szkodę będącą wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szkoda ta będzie polegać na tym, że mimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż zamawiający niezasadnie wybrał ofertę innego wykonawcy, która zawierała cenę rażąco niską. Wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: 1. Z protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z załącznikami– na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego dotyczących sposobu realizacji zamówienia i ustalenia ceny oferty, - ofert wykonawców – na okoliczność cen oferowanych przez wszystkich wykonawców, - wezwania wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny – na okoliczność treści wezwania i wskazanych w tym piśmie wymagań w zakresie wyjaśnienia ceny, - wyjaśnień wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o. – na okoliczność sposobu wyjaśnienia ceny ofertowej przez tego wykonawcę, - informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. innych dowodów przeprowadzonych na rozprawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania przez: - nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy RAFA INWEST Sp. z o.o., - nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy RAFA INWEST Sp. z o.o., - nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaoferowana przez wykonawcę RAFA INW EST Sp. z o.o. cena była niższa o 30 % od wartości zamówienia, więc zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało ze strony zamawiającego charakteru szablonowego, ogólnego, lecz konkretnie wskazywało na obszary, które budzić mogą wątpliwości zamawiającego. Wykonawca RAFA INW EST Sp. z o.o. miał przedstawić kalkulację szczegółową i złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, gdzie realizowane jest zamówienie. Ponadto wykonawca ten w wyjaśnieniach miał uwzględnić wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu umowy w szczególności: koszty transportu, w tym w szczególności koszty zakupu paliwa; koszty eksploatacji środków transportu służących do wykonywania przedmiotowego zamówienia, koszty ubezpieczenia OC i NW, koszty pracy kierowców w wymaganej wysokości, których wartość przyjęta do ustalenia nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający wyraźnie przy tym zastrzegł, że prosi o wyczerpującą informację, w tym szczegółową kalkulację w odniesieniu do przedstawionych kwestii. Wyjaśnienia wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o. trudno jest uznać za spełniające wymagania zamawiającego, nie są wyczerpujące i nie przedstawiają szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny w sposób zgodny z wezwaniem zamawiającego, co jest podstawą do przyjęcia, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy. W swoich wyjaśnieniach wykonawca RAFA INW EST Sp. z o.o. w sposób ogólny, lakoniczny odniósł się do kosztów wynagrodzeń pracowników szacując ją na kwotę 125 214, 98 zł. podając jedynie, że zamierza zaangażować 4 pracowników zatrudnionych na 1/4 etatu co miało odpowiadać 2 pełnym etatom przez 10 miesięcy oraz jednemu pełnemu etatowi w okresie miesięcy wakacyjnych. Podana przez wykonawcę pula środków przeznaczonych na koszty pracownicze nie zawiera jakiegokolwiek wyliczenia wskazującego na konkretne kwoty wynagrodzenia jakie zamierza ustalić pracownikom zaangażowanym w świadczoną usługę transportową oraz liczbę godzin, co uniemożliwia wręcz wymaganą przez zamawiającego ocenę zgodności przyjętej kalkulacji z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nie można uznać za prawidłowe złożenie wyjaśnień, w których wykonawca zamiast przedłożyć własne kalkulacje i uzasadnienie merytoryczne, w jaki sposób wyliczył poszczególne kwoty, powołuje się jedynie na ogólną wartość wynagrodzenia bez żadnego tak naprawdę dodatkowego wyjaśnienia. Wykonawca nie wykazał również w jaki sposób zamierza zrealizować usługi przewozu przy pomocy deklarowanej liczby kierowców. Nie wspominając o nieuwzględnieniu kosztów związanych z zastępstwami w związku z okresami urlopowymi, zwolnieniami chorobowymi itp. Do swoich wyjaśnień przedstawił wzór umowy o pracę w wymiarze 1/2 etatu, z której nie wynika nawet, że pracownik otrzyma minimalne wynagrodzenie za pracę zwłaszcza w 2026r, w którym obowiązywać będzie minimalne wynagrodzenie za pracę w kwocie 4 808 zł. Tego kalkulacja wykonawcy w ogóle zdaje się nie uwzględniać. W każdym bądź razie powyższa część wyjaśnień wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o. z uwagi na swoją ogólnikowość i niespójność uchyla się od oceny, czy wartość cenowa oferty nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także od oceny zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Podobnie sprawa wygląda jeśli chodzi o pozostałe koszty. Wykonawca nie przedstawił bowiem szczegółowej kalkulacji kosztów paliwa. Jakkolwiek w załączniku powołał się na ceny oleju napędowego, to nie podał środka transportu, aby można było zweryfikować średnie jego spalanie, które podał w swoich wyjaśnieniach. W wyjaśnieniach brakuje również informacji na jakiej podstawie przyjęto szacunkowy przebieg na poziomie 59 768 km. Podany kilometraż uwzględnia jedynie liczbę kilometrów wykonaną przez dwa pojazdy i może być adekwatny do rzeczywistej liczby kilometrów obejmujących trasę od zabrania pierwszego dziecka do odwiezienia dziecka, którego miejsce zamieszkania jest najbardziej oddalone względem początku trasy. Nie uwzględnia natomiast trasy, którą należy pokonać na dojazd pojazdu oraz pracowników do miejsca zamieszkania pierwszego dziecka i na powrót pojazdu do bazy (zapewne w Nowym Sączu, a jest to dodatkowe kilkadziesiąt kilometrów dziennie). Podobnie jak w przypadku kosztów osobowych, brak szczegółowego wyliczenia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację twierdzeń tego wykonawcy. Wykonawca RAFA INWEST Sp. z o.o. nie przedstawił żadnego wyjaśnienia jakie konkretne koszty kryją się pod kosztami utrzymania pojazdów oraz kosztami obsługi i zarządzania wycenianymi odpowiednio na 11 370 zł i 11 400 zł. Z treści wyjaśnień nie sposób jest wywieść czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszty ubezpieczenia dwóch pojazdów, koszty utrzymania w czystości pojazdów, które odwołujący wycenia na kwotę 5 490 zł, a także kosztów eksploatacyjnych takich jak obowiązkowe badania techniczne, wymiana oleju, zużycie opon, itp. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie dotyczy usług o szczególnym charakterze i szczególnym wymiarze społecznym. Dokonując wyboru wykonawcy tego zadania, zamawiający musi przykładać szczególną uwagę do złożonych ofert i wybrać ofertę, która gwarantuje wykonanie usługi na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego i zgodnym z warunkami określonymi w SW Z. Późniejsze komplikacje w wykonaniu usług przewozu osób niepełnosprawnych, które mogłyby pojawić się na etapie realizacji umowy, będą miały bowiem niekorzystne skutki społeczne, a także przełożą się wprost na nieosiągnięcie celów założonych przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że ocena złożonych przez wykonawcę RAFA INW EST Sp. z o.o. wyjaśnień powinna prowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że cena obliczona została na poziomie poniżej rzeczywistych kosztów świadczenia usług, co powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o. Jeśli oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, to nieprawidłowa jest czynność zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem nie powinna ona uwzględniać oferty wykonawcy RAFA INW EST Sp. z o.o., a za najkorzystniejszą uznać powinna ofertę złożoną przez odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert określonych w SWZ (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu). 28 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 29 lipca 2025 do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Rafa Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Bolesława Limanowskiego 3/48 działając przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W przypadku uwzględnienia odwołania przystępujący utraciłby możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy złożona prze niego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tym samym przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego. 4 września 2025 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym wniósł o : I.przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania przetargowego w postaci: 1)wezwania zamawiającego z dnia 14 lipca 2025 r. do złożenia przez Uczestnika wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 2)wezwanie zamawiającego z dnia 14 lipca 2025 r. do złożenia przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 3)odpowiedzi uczestnika z dnia z dnia 17 lipca 2025 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 14 lipca 2025 r. do złożenia przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 4)odpowiedzi odwołującego z dnia 17 lipca 2025 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 14 lipca 2025 r. do złożenia przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - celem wykazania, iż: (a)zaoferowana przez Uczestnika cena 193.805,00 zł oraz jej części składowe(tj. koszty wynagrodzenia, paliwa, utrzymania pojazdów oraz koszty administracyjne) nie mają znamion ceny rażąco niskiej, zważywszy na fakt, iż kalkulacja kosztów wykonania zamówienia (bez zysku) przedstawiona przez Uczestnika opiewa na kwotę znacząco wyższą (tj. 179.064,34 zł) od kalkulacji tychże kosztów, przedstawionej przez odwołującego, który wskazał, że „Łącznie wszystkie koszty związane z realizacją wynoszą 152 777,96 brutto”, przy czym wyższa cena ofertowa odwołującego wynika wyłącznie z jego odmiennych oczekiwań co do poziomu zysku, który odwołujący założył na poziomie 54.907,27 zł, natomiast odwołujący na poziomie 14.740,66 zł; (b)w świetle wyjaśnień odwołującego pomiędzy stronami pozostaje bezsporne, że przedstawiona przez uczestnika kalkulacja kosztów wykonania zamówienia (na które składają się wynagrodzenia, koszty paliwa, koszty utrzymania pojazdów oraz koszty administracyjne) jest kalkulacją realistyczną i umożliwia realizację zamówienia, a w następstwie przeprowadzonych dowodów wniósł o: II.oddalenie w całości odwołania wniesionego przez odwołującego i obciążenie go w całości kosztami postępowania. Uczestnik wskazał, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Rafa Invest Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę spoczywa na odwołującym, który podnosząc ów zarzut chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 307/24); podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2024 r. (sygn. akt KIO 2164/24)]. Tożsamy pogląd wyrażany jest w piśmiennictwie prawniczym, zgodnie z którym „Ciężar dowodzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, spoczywa już w sposób tradycyjny na podmiocie, który ów fakt powołuje. (…) Innymi słowy, jeżeli odwołujący podnosi zarzut zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., to jest on zobowiązany do przeprowadzenia dowodu na okoliczność zaistnienia rażąco niskiej ceny.” [P. Wójcik (w:) A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 537.]. Tymczasem odwołujący, poza gołosłownymi supozycjami, nie zaoferował jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że cena zaoferowana przez Rafa Invest Sp. z o.o. miałaby być rażąco niska. Odwołujący w istocie sam przyznał w toku postępowania przetargowego, że kosztorys przedstawiony przez uczestnika potwierdza realność ceny ofertowej. Odwołujący, udzielając w piśmie z dnia 17 lipca 2025 r. odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 lipca 2025 r., przedstawił bowiem kalkulację kosztów, z której wynika, że szacowane przez odwołującego koszty realizacji zamówienia są niższe od wyliczeń kosztów realizacji przedstawionych przez uczestnika w wyjaśnieniach z dnia 17 lipca 2025 r. Z wyjaśnień tych wynika jednoznacznie, że oferta odwołującego była droższa od oferty Rafa Invest Sp. z o.o. wyłącznie z uwagi na wysokość marży, bowiem zakładany zysk u odwołującego miał wynieść 56182,04 zł i stanowić ponad 25% ceny ofertowej, podczas gdy Rafa Invest Sp. z o.o. zakładał zysk w kwocie 14740,66 zł miał stanowić około 7,6% ceny ofertowej. Co istotne, powyższe dotyczy zarówno całości kosztów kalkulacyjnych, jak i poszczególnych pozycji kosztorysowych, przedstawionych w wyjaśnieniach odwołującego oraz Rafa Invest Sp. z o.o., które przedstawiają się następująco: 1)wynagrodzenie pracowników: a)w przypadku Globbo Sp. z o.o. - 109.651 zł, b)w przypadku Rafa Invest Sp. z o.o. - 125.214,98 zł; 2) koszty paliwa: a)w przypadku Globbo Sp. z o.o. - 32.666,07 zł, b)w przypadku Rafa Invest Sp. z o.o. - 31.079.36 zł; 3)koszty utrzymania pojazdów: a)w przypadku Globbo Sp. z o.o. - 11.531,14 zł , b)w przypadku Rafa Invest Sp. z o.o. - 11.370 zł; 4) Globbo Sp. z o.o. nie uwzględniło kosztów administracyjnych, które z kolei Rafa Invest Sp. z o.o. oszacowało na kwotę 11.400 zł. Konkludując, łączne koszty wykonania zamówienia zostały oszacowane przez Globbo Sp. z o.o. na kwotę 152.777,96 zł brutto, natomiast łączne koszty oszacowane przez Rafa Invest Sp. z o.o. wynoszą 179.064,34 zł. Odwołujący nie może racjonalnie twierdzić, że cena ofertowa uczestnika w wysokości 193.805,00 zł jest rażąco niska, w sytuacji, gdy koszty wykonania tego zamówienia sam oszacował w swojej ofercie na kwotę 152.777,96 zł brutto, a poszczególne elementy kosztotwórcze zasadniczo (tj. za wyjątkiem paliwa) oszacował na kwoty niższe, niż zrobił to uczestnik w swoich wyjaśnieniach. W tym miejscu należy podkreślić, że postępowanie przez KIO ma charakter kontadyktoryjny, w związku z czym zgodnie z art. 533 ust. 1 ustawy - nie wymagają dowodu fakty przyznane przez stronę przeciwną. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Globbo Sp. z o.o. w dniu 17 lipca 2025 r., należy więc uznać, że odwołujący przyznał, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia przy poniesieniu znacząco niższych kosztów od przedstawionych przez Uczestnika. Sytuację tę należy zakwalifikować w kategoriach przyznania przez Globbo Sp. z o.o., że oferta złożona przez Rafa Invest Sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny . Powyższe wyklucza więc potrzebę prowadzenia dalej idącego postępowania dowodowego w tym zakresie. Wniosek odwołującego dotyczący nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Rafa Invest Sp. z o.o. jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ nawet gdyby, hipotetycznie rzecz ujmując, wyjaśnienia uczestnika w zakresie wyjaśnienia ceny oferty miałyby być niewystarczające, to – biorąc pod uwagę pewną ogólnikowość wezwania zamawiającego do wykazania realności ceny ofertowej - zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienia uprzednio złożonych wyjaśnień [tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 307/24: „Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień.”]. 4 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600zł., 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentu postępowania przetargowego w postaci odpowiedzi odwołującego z 17 lipca 2025 r. na wezwanie zamawiającego z 14 lipca 2025 r. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny dla wykazania faktu, że cena zaofeorwana przez odwołującego mimo, że jest sumarycznie wyższa od ceny uczestnika została skalkulowana przy założeniu niższych wartości jej części składowych w części kosztowej, wynoszącej łącznie 152 777,96 brutto, a które to składowe według wyjaśnień uczestnika w jego ofercie zostały skalkulowane na poziomie 179 064,34 zł, a więc w konsekwencji dla wykazania faktu, że założone tak przez odwołującego jak i uczestnika koszt5y są realistyczne i pozwalają na zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa, że dla zbadania zarzutu należy rozważyć jaką cenę zaoferował sam odwołujący. Proste porównanie w założonych przez zainteresowane strony dokumentów informacji wskazuje, że to odwołujący skalkulował koszty realizacji zamówienia na niższym poziomie od uczestnika. To, że jego oferta była droższa wynika tylko i wyłącznie z tego, że odwołujący założył znacząco wyższy zysk. Jeżeli odwołujący uważa, że jego oferta została skalkulowana racjonalnie, pokryte są wszystkie korzy i gwarantuje realizacje zamówienia bez straty, to nie może skutecznie zarzucać uczestnikowi, że ten kalkulując konieczne do realizacji zamówienia koszty na wyższym od odwołującego poziomie zaoferował rażąco niską cenę i ro rażącą cenę. Dlatego kierując się regułami oceny dowodów zawartymi w szczególności w art. 531 i 533 ustawy w kontekście oświadczeń i twierdzeń odwołującego składanych wobec zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym, nie sposób treści oferty odwołującego oraz treści jego pisemnych wyjaśnień złożonych zamawiającemu ocenić inaczej jak przyznanie, że koszty na wskazanym przez niego poziomie 152 777, 96 sa prawidłowo i zgodnie z rachunkiem ekonomicznym skalkulowane. W konsekwencji należy przyjąć, że powyższe jest pomiędzy wszystkim stronami postępowania niesporne, a w dalszej konsekwencji nie sposób racjonalnie kwestionować oferty zawierającej koszty skalkulowane na wyższym niż w ofercie odwołującego poziomie. Stan faktyczny: 14 lipca 2025 r. zamawiający zwrócił się do uczestnika o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (kalkulacji szczegółowej), dotyczących elementów kalkulacyjnych Państwa oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wątpliwości wywołuje cena oferty dla wymaganej usługi. Odbiega ona od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, co może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający podejrzewa, że skalkulowana została poniżej kosztów własnych i w efekcie nie będzie możliwe w sposób należyty wywiązanie się z realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z podejrzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający zwrócił się o złożenie szczegółowych wyjaśnień, dotyczących elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W celu zbadania wysokości zaoferowanej ceny, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy, zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (kalkulacji szczegółowej), dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowieniach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszty wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. A także o informację czy wykonawca uwzględnił w szczególności: 1)koszty transportu, w tym w szczególności koszty zakupu paliwa; 2)koszty eksploatacji środków transportu służących do wykonywania przedmiotowego zamówienia; 3)koszty ubezpieczenia OC, NNW; 4)koszty pracy kierowców w wymaganej wysokości, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 1773). Prosił o wyczerpującą i szczegółową informację, w tym szczegółową kalkulację, w odniesieniu do przedstawionych powyżej kwestii. Zamawiający poinformował o możliwości dołączenia do wyjaśnień innych czynników wraz z ich uzasadnieniem, które mają istotny wpływ na zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, w związku z czym Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8. 17 lipca 2025 r. uczestnik przedstawił przedstawiamy szczegółowe zestawienie kosztów, które składają się na łączną wartość oferty w wysokości 193 805,00 zł. Struktura kalkulacji: Koszty wynagrodzeń pracowników – 125 214,98 zł Zatrudnienie obejmuje: –4 pracowników zatrudnionych na ¼ etatu, z uwzględnieniem składek społecznych oraz przepisami prawa pracy, co odpowiada: –2 pełnym etatom przez 10 miesięcy oraz –1 pełnemu etatowi w okresie 2 miesięcy wakacyjnych. Koszty paliwa – 31 079,36 zł –Szacunkowy przebieg: 59 768 km –Średnie spalanie: 8 l/100 km –Średnia cena paliwa: 6,50 zł/l Koszty utrzymania pojazdów – 11 370,00 zł Dotyczy dwóch samochodów realizujących dowozy. Koszty obsługi i zarządzania – 11 400,00 zł Uwzględniają bieżące działania administracyjne i organizacyjne niezbędne do realizacji usługi. Podsumowanie: •Łączny koszt świadczenia usług przez cały okres obowiązywania umowy: 179 064,34 zł •Zysk kalkulacyjny: 14 740,66 zł Zysk został skalkulowany z uwzględnieniem możliwych wahań wynikających z nieprzewidzianych sytuacji, które mogą wpłynąć na zwiększenie lub zmniejszenie rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Do wyjaśnień dołączył: SCREEN ze strony https://www.autocentrum.pl/paliwa/ceny-paliw/malopolskie/on/?s=1&order=&q=nowy+s %C4%85cz wykonany w dniu 17.07.2025- ceny diesel on – aktualne ceny paliw Nowy Sącz 5,82 zł. Polisę PZU Auto nr 1096968329 obejmującą ubezpieczenie OC i AC ze składką łączną 2 250zł Wzór umowy o pracę: na czas określony od 1.09.,2025 do 30.06.2026 lub od 1.09.2025 do 31.08.2026 (okres próbny, czas określony, czas nieokreślony) 1. Strony ustalają następujące warunki zatrudnienia: 1) rodzaj pracy: kierowca lu2b opiekun lub pracownik administracyjny (stanowisko, funkcja, zawód, specjalność albo opis czynności) 2) miejsce/miejsca wykonywania pracy: województwo małopolskie (adres/adresy lub obszar geograficzny) 3) wymiar czasu pracy: ½ etatu (pełny etat lub część etatu) 4) wynagrodzenie: 2333,00 brutto ………………………………………………………………………………………………….. (wynagrodzenie za pracę odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem składników wynagrodzenia) 5) inne warunki zatrudnienia: ………………………………………………………………….. 6) dzień rozpoczęcia pracy: …………………….……………………………………………… 7) czas trwania umowy o pracę na okres próbny lub dzień jej zakończenia: ……...……….….. …………….…………………………………………..……………………………………….. (podstawowy okres próbny oraz przedłużony okres próbny) 8) przedłużenie umowy o pracę na okres próbny: a) nie więcej niż o 1 miesiąc na podstawie art. 25 § 23 Kodeksu pracy …………………………….., b) o czas urlopu wypoczynkowego i innej usprawiedliwionej nieobecności, występujących w okresie próbnym ………………………………………………… 9) okres, na który strony mają zamiar zawrzeć umowę na czas określony po umowie na okres próbny zawartej na okres, o którym mowa w art. 25 § 22 Kodeksu pracy …………………………………………………………………...……….………..…....……… 10) czas trwania umowy o pracę na czas określony lub dzień jej zakończenia: 30.06.2026 lub 31.08.2026 r. 11) ………………………………………………………………………………………….…... (dopuszczalna liczba godzin pracy ponad określony w umowie wymiar czasu pracy, których przekroczenie uprawnia pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku do wynagrodzenia, o którym mowa w art. 1511 § 1 Kodeksu pracy*) 2. Cel lub przyczyny uzasadniające zawarcie umowy: …………………………………………………………………...……….………..…....……… (informacja, o której mowa w art. 29 § 11 Kodeksu pracy, o obiektywnych przyczynach uzasadniających zawarcie umowy o pracę na czas określony**) Wyjaśnienia odwołującego z 17 lipca 2025 r. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 14 lipca 2025r. przesyłam szczegółowe wyliczenia, które mają odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie za realizację dowozu dzieci niepełnosprawnych z terenu Gminy Krynica Zdrój do Ośrodków terapeutycznych oraz Szkół w Grybowie i Nowym Sączu. Usługa jest realizowana 2 pojazdami w roku szkolnym i jednym pojazdem w czasie ferii zimowych oraz wakacji Pojazd 1 trasa I Kierowca: 5/8 etatu kwota brutto 2916,25 x 10 miesięcy = 29162,50 : 188 dni = 155,11 Opiekun: 5/8 etatu kwota brutto 2916,25 x 10 miesięcy = 29162,50 : 188 dni = 155,11 Łącznie: 58321,36 Zużycie oleju napędowego trasa I: SPALANIE BUSA: 11L ROPY NA 100KM. Do kalkulacji założono 6,25 z 1 l 96,87 x 188 dni = 18211,56 Pojazd 2 trasa II Kierowca: 4/8 etatu kwota 2333,00 x 10 miesięcy = 23330,00 : 191 dni = 122,14 Opiekun: 4/8 etatu kwota 2333,00 x 10 miesięcy = 23330,00 : 191 dni = 122,14 Łącznie: 46657,48 Zużycie oleju napędowego trasa II: 9L ROPY NA 100KM. Do kalkulacji założono 6,25 z 1 l 68,62 x 191 dni = 13106,42 Pojazd 1 trasa II Kierowca: 2/8 etatu kwota 1166,50,00 x 2 miesięcy = 2333,00 : 191 dni = 68,80 Opiekun: 2/8 etatu kwota 1166,50,00 x 2 miesięcy = 2333,00 : 191 dni = 68,80 Łącznie koszt: 4666,00 Zużycie oleju napędowego trasa II Auto którym jest dowożone dziecko spala 6l. na 100km Koszt spalania założono 6,25 Założono spalanie dla 100km z zapasem koszt 37,50 x 36 dni = 1350,00 Polisa NNW od prowadzonej działalności na 200000,00 wynosi 1264,77 Eksploatacja pojazdów: Koszt ubezpieczenia: 1056,00 : 356 dni = 2,96/dzień 2,96x 188 dni = 557,66 pojazd 1 2,96 x 191 dni = 565,36 pojazd 2 2,96 x 36 dni = 106,56 pojazd 3 Łącznie koszt ubezpieczeń pojazdów 1229,58 Koszty eksploatacyjne (wymiana oleju) 600 zł.:365dni = 1,68 1,68 x 188dni = 316,85 pojazd 1 1,68 x 191 dni = 320,88 pojazd 2 1,68 x 36 dni = 60,48 pojazd 3 Łącznie koszt wymiany oleju w 3 pojazdach: 698,21 Koszty eksploatacyjne (zużycie opon) – 1600,00:354 dni = 4,49 4,49 x 188dni = 844,12 pojazd 1 4,49 x 191 dni = 857,59 pojazd 2 4,49 x 36 dni = 161,64 pojazd 3 Łącznie zużycie opon w 3 pojazdach 1863,35 Przeglądy techniczne w 3 pojazdach ( dwa przeglądy na rok) 6 x 199,00 = 1194,00 Myjnia i sprzątanie autokarów przeznaczono 1 h stawka brutto 30,50 30,50 * 3 autokary = 91,5 x 60 razy ( sprzątanie 2 razy w miesiącu) 5490,00 Łącznie wszystkie koszty związane z realizacją wynoszą 152777,96 brutto Oferowana cena brutto za realizację 208960,00 brutto Założony zysk 56182,04 Jak wynika z powyższej kalkulacji oferowana cena zawiera ponad 25% zysk przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień dołączono dwa zdjęcia stacji paliw, na których Diesel wyniósł odpowiednio 5,96 i 5,93 zł/l oraz propozycję ubezpieczenia OC pojazdu na kwotę składki jednorazowej 1056 i ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na kwotę 1264,77zł. Dowody odwołującego: Raport z usługi bezpieczny autobus dotyczy pojazdu Volkswagen Crafter o numerze rejestracyjnym KNS3424P, z dowodu nie wynika kto jest właścicielem pojazdu. Zdjęcia pojazdu Volkswagen Crafter – nie wynika z nich kto jest właścicielem pojazdu. Wydruk z informacji przegląd od AI, z którego wynika, że średnie zużycie paliwa Volkswagen Crafter 50 2,5 TDI wynosi około 12,6 do 14,1 l/100km, choć niektóre raporty użytkowników wskazują zakres od 14 do 18 litrów zależnie od sposobu jazdy i obciążenia pojazdu. Według Raportu AutoCentrum minimalne średnie zużycie około 12,6 l/100km, według Auto Katalog w mieście 11,3 do 13,9 poza miastem 7,7 do 8,7, przy czym nie można ustalić czy takim pojazdem będzie świadczona usługa przez uczestnika, uczestnik na rozprawie temu przeczył. Wyliczenia kilometraży dla trzech tras zamawiającego według odwołującego i przedstawionych wydruków z map liczony jako przejazd w obie strony wynoszą odpowiednio dzinnie 208 km x 188 dni w roku szkolnym 2025/2026 razem 39 104 km (trasa I), 176 km x 188 dni = 33088 km (trasa II), 136,8 km x 188 dni = 4924,8 km (trasa III) przy czym odwołujący w trasie I założył spalanie 16l, w trasie II i III 8l i zastosował paliwo w postaci oleju napędowego i benzyny wbrew oświadczeniom uczestnika zawartym w wyjaśnieniach który przyjął stawkę za olej napędowy 6,50 i zużycie 8l/100km niezależnie od trasy. Odwołujący uzyskał łączną ilość kilometrów 77 116,80, a przystępujący wskazywał na 59 768 km, co stanowi różnicę 17 348,80km, co przy spalaniu uczestnika 8l/100 km stanowiłoby ewentualne zaniżenie na kwotę 1127,67, a więc znajdujące pokrycie w zakładanym przez uczestnika zysku. Wyliczenia czasów pracy kierowcy i opiekuna na trzech trasach, w ocenie KIO poza wskazanymi z map gogle czasami przejazdów odwołujący przedstawił własny opis założeń świadczenia usługi, który według niego jest realizowany przez uczestnika, brak jest natomiast dowodu na to, że ta usługa faktycznie będzie świadczona w oparciu o takie założenia jak przedstawił je odwołujący, dodatkowo ten dowód pozostaje w częściowej sprzeczności z wyjaśnieniami uczestnika, który założył świadczenie usługi 4 osobami pracującymi po pól etatu. Kio dało wiarę wyjaśnieniom przystępującego o oczywistej omyłce pisarskiej, bo gdyby przyjąć faktycznie wskazane ¼ etatu, to ilość etatów pozostawałaby w sprzeczności z oświadczeniem o wyliczeniu usługi w oparciu o dwa pełne etaty w ciągu 10 miesięcy. Nadto wyliczenia czasu pracy różnią się także od wyliczeń przedstawionych przez samego odwołującego w jego wyjaśnieniach, to jest są względem nich zawyżone. Dowody: KIO dopuściła i przeprowadziła wszystkie wnioskowane dowody i dała wiarę dowodom zgromadzonym przez zamawiającego w postępowaniu, co do wiarygodności i mocy dowodowej dowodów odwołującego KIO zajęła stanowisko powyżej. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła Rafa Invest w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać zamawiającemu i uczestnikowi postępowania, co do tego, że odwołanie należy oddalić. W ocenie KIO odwołujący wskazał na pewne mankamenty wyjaśnień uczestnika, ale wywiódł z nich zbyt daleko idące wnioski. Zamawiający faktycznie zażądał kalkulacji szczegółowej, jednak poziom tej szczegółowości sam określił wymieniając jakie koszty ma przedstawić wykonawca. Uczestnik takie koszty przedstawił i poparł je dowodami, które w ocenie KIO, choć nie uzasadniają każdego podanego w kalkulacji kosztu, to jednak nie są dowodami, które nie uzasadniają podanej ceny. Co do wzoru umowy o pracę, to wynika z niej zarówno stawka jak i wymiar etatu czyli 2 333 zł. i ½ etatu, a więc wynagrodzenie w wysokości 4 666zł. (takie samo jakie przyjął w swoich wyjaśnieniach odwołujący. Nadto informacje podane przez przystępującego o łącznym koszcie wynagrodzenia oraz o dwóch etatach w ciągu 10 miesięcy i 1 w ciągu dwóch miesięcy pozwalają w prosty sposób ustalić, że uczestnik zakłada łączny wynagrodzenia na poziomie 5 961, 52 za etat, co powoduje, że nie można uznać, że takie wynagrodzenie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Uczestnik nie przedstawił mapek tras, ani nie omówił w sposób szczegółowy w jaki sposób będzie rozpoczynał i kończył świadczenie usługi jednak jak ustaliła KIO na podstawie dowodu złożonego przez odwołującego nawet jeśli zaniżyłby w tym zakresie ilość przejeżdżanych kilometrów, to koszt takiego zaniżenia znajdowałby pokrycie w planowanym zysku. Podobnie sytuacja ma się z kosztem ubezpieczenia NW. Uczestnik podał, że jest to koszt 1000 – 1100 zł./rocznie, czemu odwołujący nie przeczył, tym samym także znalazłby on pokrycie w zysku. Wbrew stanowisku odwołującego przedstawiony dokument ubezpieczyciela dotyczy tak AC jak i OC pojazdów, zatem dowód na wysokość kosztów OC uczestnik przedstawił. Nie przedstawił dowodu na koszt NW, ale sam odwołujący również takiego dowodu nie przestawił. Co do braku doprecyzowania kosztów utrzymania pojazdów, to zamawiający poza żądaniem przedstawienia takich kosztów nie nakazał wskazania, co się na te koszty składa i wyliczenia szczegółowo kosztów przeglądów, wymiany opon, serwisu itp. Tym samym nie można uznać, że uczestnik nie zadośćuczynił wezwaniu. Podobnie koszty administracyjne uczestnika nie wymagały doprecyzowania, zamawiający nie domagał się także podania marek pojazdów, czy ich numerów rejestracyjnych lub W IN, tym samym trudno uznać, że wskazanie wyliczeń i danych do wyliczeń w postaci spalania ilości kilometrów i kosztu paliwa nie były wystarczająco w rozumieniu wezwania szczegółowym określeniem kosztu. W ocenie KIO zawsze można oczekiwać bardziej szczegółowego wykazania kosztu, jednak jeśli zamawiający wyraźnie wskazał jakich kosztów wskazania oczekuje i uczestnik te koszty wskazał, to nie można uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały złożone. Nawet jeśli uznać, że materiał dowodowy mógłby być szerszy, a dane bardziej rozbudowane, to mogłoby to prowadzić jedynie do skorzystania przez zamawiającego z możliwości żądania dalszych wyjaśnień w zakresach, w których zamawiający dostrzegłby ewentualne wątpliwości, jednak na pewno nie można uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podstawa odrzucenia oferty uczestnika, której domaga się odwołujący ziszcza się dopiero wtedy, gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny ofertowej, taka sytuacja w tym postepowaniu nie miała miejsca. Wyjaśnienia wskazywały na to, że po wskazaniu kosztów, których uwzględniania zamawiający oczekiwał uczestnik jest w stanie osiągnąć zysk i zrealizować przedmiotowe zamówienie. Z tego względu odwołanie należało oddalić. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy był zarzutem wprost powiązanym z zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, skoro KIO nie dostrzegła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, to nie mogła uwzględnić również tego zarzutu. Z tych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, żaden z zaliczonych kosztów odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …