Wyrok KIO 775/19 z 16 maja 2019

Zamawiający - Miasto Poznań w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa mebli, komputerów, pomocy dydaktycznych i innych, w zakresie doposażenia Szkolnych Punktów lnformacji i Kariery w 19 szkołach branżowych I stopnia i technikach na terenie Miasta Poznania.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 26 kwietnia 2019 roku wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności łub zaniechania czynności zamawiającego, zarzucając: - naruszenie art. 26 ust 3 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, do czego zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy z pominięciem wezwania do uzupełniania dokumentów, a tym samym przedwczesne uznanie jej za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), - naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie skonkretyzowania, jakich dokumentów wykonawca nie złożył, niepodanie uzasadnienia prawnego i faktycznego uznania przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatu ISO 9001, ISO 14001 oraz deklaracji CE jako treści oferty.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: cofnięcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wyzwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym - jeśli to jest wymagane - do wezwania do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 16 kwietnia 2019 r. drogą mailową poinformował go odrzuceniu oferty, jako jedną podstawę odrzucenia wskazując iż: "Wykonawca nie złożył wraz z ofertą dokumentów: Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez Zamawiającego - zgodnie z zapisami w załączniku nr 8 do SIWZ-Część nr 2 pkt. 25. Jednocześnie wymagane dokumenty nie zostały złożone wraz z ofertą”, jednocześnie wskazując że ww. dokumenty konkretyzują świadczenie wykonawcy, a zatem stanowią jej część, co w ocenie zamawiającego stanowiło przeszkodę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

W konsekwencji zamawiający uznał oferta za niezgodną z treścią s.i.w.z. i dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. Jednocześnie wobec okoliczności odrzucenia oferty zamawiający odstąpił od dalszego badania oferty odstępując m.in. od wyjaśnienia kwestii, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analizując stan faktyczny oraz treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wskazał precyzyjnie, zarzut braku jakich dokumentów stawia wykonawcy. W uzasadnieniu ograniczył się jedynie do wskazania przykładowego certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz ogólnego odesłania do pkt. 25 cz. Nr 2 Załącznika nr 8. Dopiero analizując treść przywołanego punktu 25: „Certyfikaty i standardy: Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważne dla producenta oferowanego sprzętu - należy załączyć do oferty; Deklaracja zgodności CE należy załączyć do oferty,” można wywnioskować, iż wskazywany brak dotyczy oprócz wskazanych certyfikatów ISO, jeszcze tylko jednego dokumentu, jakim jest deklaracja zgodności CE. Odwołujący wskazał, iż wymienione powyżej dokumenty są dokumentami o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., potwierdzającymi spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka klasyfikacja wynika już z samego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą uzupełnieniu nie podlegają dokumenty które stanowią teść oferty, jednak nie sposób przypisać ww. dokumentom charakteru treści ofert. Podjęta przez zamawiającego próba nadania ww. dokumentom charakteru treści oferty jest wyłącznym, niczym nie popartym stanowiskiem zamawiającego, w sposób oczywisty sprzecznym z obowiązującym stanem prawnym.

Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazuje żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego przypisania wymienionym certyfikatom i deklaracji waloru treści oferty, stwierdzając jedynie, że za takie je uznaje. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał czynności w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., czym wyrządził szkodę odwołującemu w sposób nieuprawniony pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2019 roku zamawiający wniósł o odwołanie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25 dokumenty zamieścił zapis:

„Certyfikaty i standardy:

Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu — należy załączyć do oferty. Deklaracje CE — należy załączyć do oferty”.

Zamawiający stwierdził, że deklaracje zgodności CE stanowią dla zamawiającego m. in. informację o towarach, jakie wykonawca zamierza oferować zamawiającemu. W sytuacji, w której zamawiający nie wymagał wskazania przez wykonawcę nazw modeli w żadnym innym dokumencie i zakładał uzyskanie takich informacji właśnie na podstawie wymaganych deklaracji zgodności CE, dokumenty te przestały być stricte dokumentami potwierdzającymi jedynie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego, a więc dokumentami, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z intencją zamawiającego, dokumenty wskazane w zał. nr 8 do s.i.w.z., w części 2 pkt 25 miały za zadanie skonkretyzowanie świadczenia wykonawcy poprzez informację, co oferuje wykonawca, a zatem bezspornie stanowiły integralną część oferty.

Zamawiający zaznaczył, że dokumenty podlegające uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.

3 ustawy zostały wymienione w rozdziale VI pkt 4 i 5 s.i.w.z. W ich katalogu nie zostały jednak ujęte Certyfikaty ISO ani Deklaracje CE.

W ocenie zamawiającego, uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 dokumentów stanowiących integralną część oferty stanowiłoby oczywiste naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji złożonej oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści”. W konsekwencji takiego uzupełnienia zamawiający w sposób oczywisty naruszyłby również art. 7 ustawy P.z.p., poprzez nierówne traktowanie występujących w niniejszym postępowaniu wykonawców.

Część z nich bowiem prawidłowo odczytała treść s.i.w.z. wypełniając postawiany przez zamawiającego wymóg załączenia opisanych dokumentów.

Zamawiający przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1056/17, z którego wynika, że art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ma wprawdzie charakter bezwzględnie obowiązujący, ale znajduje swoje zastosowanie wyłącznie wobec dokumentów o charakterze podmiotowym, dokumentów o charakterze przedmiotowym lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a nie do sanacji braków w treści oferty.

Zamawiający podkreślił, że poprawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z s.i.w.z., a zarzut odwołującego dot. naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest całkowicie bezzasadny.

Zamawiający podkreślił, iż postanowienia s.i.w.z. były dla odwołującego jasne.

Odwołanie nie zarzuca zamawiającemu niejasności postanowień s.i.w.z., a to że s.i.w.z. obarczone jest błędem polegającym na wadliwej kwalifikacji Certyfikatów ISO oraz Deklaracji zgodności CE jako treści oferty, nie zaś jako dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec takich okoliczności stanowisko odwołującego stanowi kwestionowanie zrozumiałej treści s.i.w.z., które nie może podlegać rozpatrzeniu przez Izbę z uwagi na uchybienie terminowi na wniesienie odwołania wobec treści s.i.w.z.. Termin na wniesienie środka ochrony prawnej ma bowiem charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, iż wobec brzmienia wskazanego przepisu sformułowany przez odwołującego zarzut posiada niezrozumiałą dla zamawiającego konstrukcję językową, a przede wszystkim jest niezgodny ze stanem faktycznym. Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne, czym w całości wypełnił obowiązek zapisany w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący. Zamawiający stwierdził, że nie rozumie, w którym miejscu postępowania doszło do złamania przez niego przytoczonego przepisu.

W ocenie zamawiającego, powyższy fakt oraz przywołany dokument przeczy twierdzeniu odwołującego, wobec czego zamawiający wniósł o oddalenie podniesionego zarzutu oraz uznanie go za bezzasadny, a przede wszystkim niezgodny z prawdą materialną.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej w dniu 12 lutego 2019 roku.

Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25 dokumenty zamieścił zapis:

„Certyfikaty i standardy:

Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu — należy załączyć do oferty. Deklaracje CE — należy załączyć do oferty”.

W rozdziale VI pkt 4 i 5 s.i.w.z. zamawiający zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Nie zostały w nim wymienione certyfikaty ISO ani deklaracje zgodności.

Odwołujący w ofercie nie złożył dokumentów wskazanych w załączniku nr 8 do s.i.w.z., w części nr 2 pkt 25, tj. certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważnego dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.

W uzasadnieniu stwierdził, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów:

Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do SIWZ- część nr 2 pkt 25.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do s.i.w.z. - Część nr 2 pkt 25, wykonawca zobowiązany był do złożenia wymaganych dokumentów wraz z ofertą.

Dokumenty te konkretyzują świadczenie wykonawcy, konstytuując treść oferty, a zatem stanowią jej część. Wobec oferty, której treść powinna być niezmienna, nie zachodzi możliwość jej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (por. KIO 1056/17 — wyrok z dnia 13 czerwca 2017 r.)

Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy - CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o., jako niezgodną z s.i.w.z..

Zamawiający poinformował również, że cena brutto oferty odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w części 2.

Zamawiający nie wzywa jednak wykonawcy - CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty, jako rażąco niskiej, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy Certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważny dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE były dokumentami, co do których zamawiający może żądać ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

Przede wszystkim Izba wskazuje, że wymóg złożenia tych dokumentów wraz z ofertą wynikał z załącznika nr 8 do s.i.w.z., część nr 2 pkt 25. S.i.w.z. została ogłoszona w dniu 12 lutego 2019 roku. Odwołujący - o ile nie zgadzał się ze wskazanym postanowieniem s.i.w.z. mógł, w terminie przewidzianym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., wnieść odwołanie na wskazane postanowienie s.i.w.z. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł. W tej sytuacji wskazane postanowienie s.i.w.z. stało się wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.

Odwołujący podnosił, że certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważne dla producenta oferowanego sprzętu oraz deklaracje CE są dokumentami, o których mowa w art.

25 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., potwierdzającymi spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego., w związku z czym zamawiający winien wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p..

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Wymagane przez zamawiającego dokumenty miały nie tylko potwierdzać, że zaoferowane urządzenia posiadają wymagane parametry, ale stanowiły również skonkretyzowanie zobowiązania odwołującego.

Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania w innym miejscu nazw modeli zaoferowanych urządzeń. Wykonawca, składając wraz z ofertą wskazane dokumenty, zobowiązywał się do dostarczenia zamawiającemu urządzeń, których certyfikaty i deklaracje przedłożył.

Tym samym brak jest możliwości wezwania odwołującego do złożenia wskazanych dokumentów. Złożenie ich po upływie terminu do składania ofert oznaczałoby zmianę treści oferty w zakresie jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Tego rodzaju zmiana treści oferty wykracza poza zmiany przewidziane i dopuszczalne na mocy ustawy P.z.p.

Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.

Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że - obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie skonkretyzowania, jakich dokumentów odwołujący nie złożył, niepodanie uzasadnienia prawnego i faktycznego uznania przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatu ISO 9001, ISO 14001 oraz deklaracji CE jako treści oferty.

W myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający informuje niezwłocznie

wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

Treść przepisu wskazuje, że zamawiający, odrzucając ofertę wykonawcy, winien poinformować o ustaleniach faktycznych wynikających z przeprowadzonego postępowania, uzasadniających odrzucenie oferty, oraz wskazać podstawę prawną czynności odrzucenia.

Analiza treści pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019 roku wyraźnie wskazuje, że zamawiający poinformował, że faktyczną podstawą odrzucenia oferty odwołującego było niezłożenie wraz z ofertą dokumentów: Certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001 oraz innych wymaganych przez zamawiającego - zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do s.i.w.z.- część nr 2 pkt 25. Zamawiający poinformował także, że zgodnie z zapisem w załączniku nr 8 do SIWZ - Część nr 2 pkt 25, wykonawca zobowiązany był do złożenia wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Dokumenty te, konkretyzują świadczenie wykonawcy, konstytuując treść oferty, a zatem stanowią jej część.

Bez znaczenia pozostaje argumentacja odwołującego, że zamawiający nie wymienił precyzyjnie dokumentów, których odwołujący nie załączył do s.i.w.z. Zamawiający wskazał bowiem, że chodzi o dokumenty wymienione w załączniku nr 8 do s.i.w.z., część nr 2 pkt 25.

Tym samym odwołujący miał wszystkie informacje do zdekodowania, o jakie dokumenty chodzi.

Izba wskazuje, że zamawiający wskazał również podstawę prawną czynności odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszeń wskazanych w odwołaniu. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał za nieodpowiadającą treści s.i.w.z. i dokonał jej odrzucenia.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

9