Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2338/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 sierpnia 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 7 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę: Strabag Infrastruktura Południe Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Lubuskie Zarząd Dróg Wojewódzkich ​ Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra w postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…… Sygn. akt: KIO 2338/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich Al. Niepodległości 32 65-042 Zielona Góra, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – etap IV” (znak W ZA.3320.38.2023); dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2023 pod numerem Dz.U/S S126 04/07/2023 402190-2023-PL. W dniu 7 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust. 1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący na wykonawcę ryzyko ponoszenia kosztów takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia, pomimo że zgodnie z postanowieniami Umowy i formułą prowadzonego Postępowania to obowiązkiem Zamawiającego jest dostarczenie wykonawcy informacji i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia Postępowania, w tym ustalenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp ​w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 632 § 1 kc i art. 629 § 1 kc poprzez dokonanie niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia ​ stopniu uniemożliwiającym ustalenie charakteru wynagrodzenia przewidywanego postanowieniami wzorca Umowy, w a w konsekwencji skwantyfikowanie przez wykonawcę w ofercie odpowiedniego zakresu rzeczowego i ryzyk, które winien uwzględnić ​ zależności od modelu wynagrodzenia umownego; w 3) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust. 1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niejasny ​i niedokładny polegający na określenie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia ​z wykorzystaniem dokumentów zawierających względem siebie rozbieżności natury przedmiotowej i ilościowej w stopniu uniemożliwiającym oszacowania wartości zamówienia i kosztów związanych z jego realizacją, pomimo, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek przedstawienia spójnej i kompletnej dokumentacji przetargowej; 4) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pzp ​w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju ​ i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zarówno dokumentacji projektowej, ​jak i przedmiarów robót w rozumieniu wskazanego rozporządzenia z jednoczesnym zaniechaniem w jakiej relacji podrzędności względem siebie pozostają obie te kategorie dokumentów, co uniemożliwia zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkować będzie brakiem porównywalności ofert. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SW Z poprzez dodanie w jego treści informacji o wiążącym (względnie niewiążącym) charakterze przedmiarów robót z punktu widzenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia; 2.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji ​o niewiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia): a.usunięcia w § 4 ust. 2 pkt 5 Umowy fragmentu „nie zostały wyszczególnione ​ w przedmiarze robót, a”; b. usunięcia w Rozdziale VI SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia: i. w części Warunki Ogólne – Formuła Wykonania Przedmiotu Zamówienia „Wynagrodzenie ryczałtowe” zwrotu „przedmiarach robót”; ii. w pkt 17 „Uwagi do dokumentacji projektowej” zwrotu „oraz przedmiarach robót”; 3.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji ​o wiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia): a. zmiany § 1 ust. 2 Umowy z: „Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część ​i będą interpretowane w następującej kolejności: a) Umowa zwana również kontraktem b) Opis przedmiotu zamówienia c)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce. d) dokumentacja projektowa e) oferta Wykonawcy; f) zabezpieczenie należytego wykonania umowy; g) polisa OC.” na: „Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część ​i będą interpretowane w następującej kolejności: a) Umowa zwana również kontraktem b) przedmiary robót c) Opis przedmiotu zamówienia d)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce. e) dokumentacja projektowa; f) oferta Wykonawcy; g) zabezpieczenie należytego wykonania umowy; h) polisa OC.” b. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 18 Sposób obliczenia ceny zapisu w ppkt 4 z: „Cenę ofertową brutto należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne ​do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Wymienione powyżej dokumenty stanowią załączniki do SWZ” na: „Cenę ofertową brutto należy obliczyć na podstawie przedmiarów robót. Przedmiary robót stanowią załączniki do SWZ”; c. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 19 Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zapisu w ppkt 1 z: „Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia, dokumentacją techniczną i Specyfikacją Techniczną (STWiORB) (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego okres gwarancji wynosi 36-mcy)” na: „Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego okres gwarancji wynosi ​36-mcy)”; d. usunięcia wszystkich rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją projektową, w tym rozbieżności zidentyfikowanych przez Odwołującego i wymienionych w Odwołaniu. W dniu 25 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. ​Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku o​ raz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca s​ ię 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu ​ wysokości 18 000 zł 00 gr. w Przewodniczący:………………..………….… …

…Sygn. akt: KIO 2042/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie:Izabela Niedziałek – Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2023r. przez Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) przy udziale Wykonawcy Eurovia Polska S.A.(ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem: 1,3,5 oraz 2 a,b, 4g, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem 4 dotyczącego niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentacji stałej organizacji ruchu i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom aktualnej dokumentacji stałej organizacji ruchu (będącej częścią przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu), 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża: - Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław)w wysokości 1/2, - Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) w wysokości 1/2, 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania 4.2. zasądza od Zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) na rzecz Odwołującego Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. (Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/2 wysokości wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: ……………………….…….. ………………….………….. Sygn. akt: KIO 2042/23 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczony pn.: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko - etap IV.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 04 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U/S S126 402190-2023-PL. Odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1)art. 134 ust 1 pkt 6 w zw. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez: określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową (pkt VI SW Z oraz §2 ust 3 3 Umowy) tj. 30.10.2026r. podczas gdy, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych termin ten powinien zostać określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia, b) jak również poprzez niepodanie uzasadnienia przyczyny określenia terminu zakończenia realizacji zamówienia datą kalendarzową 2)art. 16 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 26 ust 3, ust 1 lit b, c) w części dot. odstąpienia od umowy w części rażąco wygórowanych kar umownych tj.: a)kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (...) a w przypadku odstąpienia od umowy w części Robót - 30% wartości tych Robót b)kary za zwlokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach lub ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w wysokości 1,0% wartości tych pozycji formularza cenowego którego dotyczą wady za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wady c)łącznego limitu kar jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy z wszystkich tytułów przewidzianych w umowie na poziome 50% ceny ofertowej brutto określonej w §3 Umowy. 3)art. 5 kc, art. 3531 kc, 647 kc oraz art. 58 kc w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego poprzez (i) wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie bez wykazania uzasadniających to okoliczności lub zakresu zamówienia, (ii) wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączą odpowiedzialność ponosi Zamawiający a w konsekwencji zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w wyniku: a) Wprowadzenia w §15 ust 3 umowy postanowień przewidujących, że „Zmiana terminu realizacji umowy nie może być podstawą roszczenia wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych za okres wydłużenia umowy” 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 w zw. z §3 i 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20 grudnia 2021 r., 16 oraz art. 433 pkt 3, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353(1) kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący na wykonawcę ryzyko ponoszenia kosztów takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia, pomimo że zgodnie z postanowieniami Umowy i formułą prowadzonego postępowania to obowiązkiem Zamawiającego jest dostarczenie wykonawcy informacji i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. 5)art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 443 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w §3 ust 8 projektu umowy postanowień o tym, że płatności częściowe będą dokonywane na podstawie protokołu odbioru częściowego za wykonanie w 100% poszczególnych elementów robót o których mowa w ust. powyżej, podczas gdy „ustępy powyżej” mówią o przygotowywanym dopiero po podpisaniu umowy i zatwierdzanym przez Zamawiającego po uwzględnieniu przez wykonawcę wszystkich uwag Zamawiającego dokumencie w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych określającym elementy robót stanowiące podstawę dokonywania m.in. płatności częściowych, co powoduje że na etapie przygotowywania oferty wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania inwestycji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt VI SW Z oraz §2 ust 3 Umowy poprzez zapisanie że termin wykonania robót wynosi 3 lata od daty podpisania umowy, nakazanie Zamawiającemu zmiany w zaskarżonych postanowień umowy w zakresie kar umownych poprzez: wprowadzenie kary umownej w wysokości 10% wartości nie wykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części, limitu kar umownych w wysokości 10% wartości umowy, kary za zwłokę w usuwaniu wad w okresie rękojmi/gwarancji oraz wad stwierdzonych w trakcie odbiorów w wysokości 0,05 % wadliwego elementu przy czym wartość tego elementu zostanie ustalona w oparciu o rozliczenie przyjęte na etapie realizacji umowy, usuniecie §16 ust 3 umowy i zastąpienie go w ten sposób, że „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty kosztów ogólnych wydłużenia umowy w przypadku zmiany terminu wykonania albo realizacji robót w wydłużonym terminie z przyczyn za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”, usunięcie §2 ust 8 umowy i zastąpienie go następującym postanowieniem: „Płatności częściowe będą dokonywane miesięcznie na podstawie wartości robót potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru częściowego", dołączenie do SW Z aktualnych projektów wykonawczych umożlwiających realizację robót zgodnie z załączoną decyzją ZRID i dodanie do umowy zapisu o tym, że: „W przypadku konieczności: a)zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień koniecznych do wykonywania robót spowodowanej rozbieżnościami, błędami czy brakami w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub b)opracowania projektów zamiennych z powodu konieczności usunięcia rozbieżnościami, błędów czy braków w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej Zamawiający zapłaci wykonawcy za: c)uzyskanie ww. decyzji, pozwoleń czy uzgodnień lub opracowanie dokumentacji zamiennej, d)roboty, których konieczność wykonania wynikała będzie z uzyskania ww. decyzji, pozwoleń czy uzgodnień czy opracowania ww. dokumentacji zamiennej e)koszty realizacji robót w wydłużonym terminie wykonania. ” - usuniecie §23 ust 4 Umowy oraz w SST 00 akapitu: - koszt nadzoru archeologicznego i wykonania badań archeologicznych, obejmujące wykonanie programu badań, przygotowanie materiałów do wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, uzyskanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, przeprowadzenie badań archeologicznych i przygotowanie sprawozdania z przeprowadzonych badań, - koszt wykonania badań archeologicznych wraz ze sporządzeniem sprawozdania z przeprowadzonych badań i przekazaniem sprawozdania Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków. I.1. Zarzut niezgodnego z ustawą określenia terminu wykonania zamówienia Odwołujący wskazał, że ustawa Prawo Zamówień Publicznych z 11 września 2019r. wprowadziła katalog postanowień umownych o charakterze obligatoryjnym. Wskazane postanowienia określone zostały w art. 436 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis nakazuje określenie terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, od dnia zawarcia umowy. Pomimo wskazanego zakazu określania terminu zakończenia realizacji zadania i jego części datą kalendarzową, Zamawiający określił termin realizacji wskazując w SW Z, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany do dnia 30 października 2026 r. W opinii Odwołującego, wobec braku uzasadnienia dla określenia terminu wykonania datą kalendarzową nie można przyjąć, że istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową. I.2 Zarzut zastrzeżenia kar umownych o charakterze rażąco wygórowanym i niezgodnym z praktyką rynkową. W ocenie Odwołującego zarówno: -(i) łączny limit kar umownych przewidzianych za nienależyte wykonania umowy ukształtowany na poziomie 50% ceny oferty brutto jak i -(ii) kary za nienależyte wykonanie umowy w postaci nieusunięcia w terminie wad stwierdzonych trakcie odbioru oraz wad ujawnionych w kresie rękojmi i gwarancji ukształtowany na poziomie 1 % wartości brutto pozycji formularza cenowego (w sytuacji gdy formularz cenowy zawiera jedną pozycję - cenę oferty) oraz -(iii) kara na poziomie 30% wartości niewykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, stanowią kary rażące wygórowane w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcją jaką pełnić ma kara umowna. Odwołujący wskazał, że przy szacunkowej wartości zamówienia ok 100 000,00 mln zł za dzień zwłoki w usunięciu wady nieistotnej stwierdzonej w trakcie odbioru, kara w wysokości 1% „tych pozycji formularza cenowego którego dotyczą wady” czy wady w okresie rękojmi czy gwarancji, to kara w wysokości 1 mln zł za dzień za dzień zwłoki. Przy limicie kar umownych 50% po 50 dniach (przy ok 3 latach na wykonanie Umowy) kara osiągnie limit 50 mln złotych. Prowadzi to do absurdalnej w skutkach sytuacji w której dla wykonawcy bardziej korzystne będzie nie zgłoszenie robót do odbioru i nie przekazanie ich Zamawiającemu niż zgłoszenie z wadą nie mającą żadnego istotnego wpływu na możliwość użytkowania przedmiotu umowy. Dalej Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: kary przewidziane w §26 ust 1 pkt c) nie są przeznaczane na koszty usuwania wad, ale mają rekompensować zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z nieterminowym usuwaniem wady oraz stanowić czynnik mobilizujący wykonawcę do usunięcia wady. Szczególnie że zgodnie z §16 ust 16 Umowy i 636 kc Zamawiający ma uprawnienie do zlecenia usunięcia wad podmiotom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy. We wzorze umowy nie został ustalony termin na usunięcie wady, ale termin ten będzie wyznaczany przez Zamawiającego jednostronnie. Niezależnie od prawa do zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy Zamawiający przewidział również tylko dla siebie prawo do odszkodowania uzupełniającego. Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania. Odwołujący wskazał także, że limit 50% dotyczy kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, podczas gdy kara za nie wykonanie wynosi 10% wartości umowy. Limit kar umownych dla wykonawcy wynosi 10% i wynika tylko z jednej kary umownej przewidzianej w umowie którą Zamawiający miąłby zapłacić wykonawcy tj. kary za odstąpienie od umowy. Podobną argumentację Odwołujący odniósł do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary w wysokości 30% wartości niewykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części. I.3. Zarzut wprowadzenia do umowy klauzul abuzywnych i zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poprzez zakaz żądania przez wykonawcę zapłaty kosztów ogólnych budowy w wydłużonym terminie wykonania. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma więc, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadać za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w zaskarżonych postanowieniach umowy Zamawiający pozbawiając wykonawcę możliwości żądania zapłaty za realizację robót w wydłużonym terminie niezależnie od tego czy przyczyną wydłużenia terminu wykonania są okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy czy też nie, przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność finansową za okoliczności, za które wykonawca zgodnie z przepisami ustawy nie może odpowiadać. §15 ust 2 umowy wymienia okoliczności usadawiające zmianę terminu wykonania umowy. Są wśród nich zarówno okoliczności nie objęte odpowiedzialnością wykonawcy jak i okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący wymienił poszczególne postanowienia umowy. Jak wskazał Odwołujący, wymienione przez niego okoliczności uzasadniają zmianę terminu wykonania umowy - koszt realizacji robót w wydłużonym terminie wykonania obciążać jednak ma Wykonawcę. Odwołujący wskazał także, że zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy przyszłego świadczenia, których zakresu nie jest w stanie oszacować. I.4 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 w zw. z §3 i 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20 grudnia 2021 r. oraz art. 433 pkt 3, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353(1) kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. f) Całość dokumentacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zasadami opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robot budowlanych Zamawiający zobowiązany jest przygotować projekt budowlany, wykonawczy i ST. Dalej Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy jest uszczegółowieniem projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. Zdaniem Odwołującego na opis przedmiotu zamówienia składają się wewnętrznie sprzeczne, często nieaktualne dokumenty które mogą spowodować w przyszłości konieczność uzyskania zmiany decyzji koniecznych do wykonania zamówienia a postanowienia przyszłej umowy konsekwencje takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia przenoszą na wykonawcę. Odwołujący wymienił dokumenty składające się na dokumentację projektową, które załączył Zamawiający. Wskazał, że część z tych dokumentów nie posiada formy projektu wykonawczego (nie są podpisane), data ich przygotowania jest wcześniejsza niż projektu budowlanego co wyklucza uznanie że powstały one jako uszczegółowienie projektu budowlanego. Odwołujący wskazał także, że oprócz projektu budowlanego i „projektu wykonawczego" Zamawiający załączył również: warunki techniczne dotyczące usunięcia kolizji nr ZMS/137/2018/1/2 wydane w dniu 22.02.2022 r. i w zakresie tego dokumentu Zamawiający wyjaśnił, że przekazuje go celem weryfikacji rozwiązania w oparciu o nowe przepisy. W zamówieniu projekt przebudowy i wykonanie prac. Zamawiający przekazał również wykonawcom m. in. decyzje wodnoprawne, dokument dotyczący przebudowy obiektów wybudowanych od momentu zakończenia opracowania dokumentacji projektowej i kolidującej z inwestycją - Kanalizacja deszczowa – kolizja, w zakresie którego wskazano, że w obrębie inwestycji znajduje się sieć - kanalizacja deszczowa oznaczona na PZT jako k- 43/2009-jako planowana (po ZUDP), której usunięcia nie zawarto w Projektach; kanalizacja na stronie geoportal widnieje jako kd400. W zakresie przekazanego dokumentu Oświetlenia wskazano, że: „Opis Przedmiotu Zamówienia „Optymalizacja oświetlenia drogowego - Zamawiający poleca dokonanie zmian projektowych i wykonanie oświetlenia drogowego w technologii typu LED.” Oraz: „po stronie Wykonawcy jest zaprojektowanie i dostosowanie oświetlenia do istniejących warunków.” Odwołujący wskazał na brak opisu w postaci PFU do projektowania oraz zadał pytanie: „co oznacza dostosowanie i do jakich warunków.” W zakresie dokumentacji SOR Odwołujący wskazał na postanowienia SW Z: „Z uwagi na to, że zadanie to stanowi kontynuację poprzedniego I etapu obwodnicy m. Drezdenko, Zamawiający zlecił aktualizację stałej organizacji ruchu w celu dostosowania projektowanego oznakowania do już istniejącego wprowadzonego na odcinkach realizacji etapu I i II obwodnicy m. Drezdenko.” Odwołujący zwrócił uwagę na brak przekazania dokumentacji, której wykonanie założeń ma być w cenie ryczałtowej. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z postanowieniami OPZ:„Załączone szacowane ilości robót są dokumentami pomocniczymi, służy wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowi podstawy do określenia zakresu rzeczowego zamówienia (ostatecznej ilości robót w poszczególnych asortymentach robót). Brak w załączonych szacunkach ilości robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej nie zwalnia wykonawcy od obowiązku ich wykonania w ramach wynagrodzenia umownego.” W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał modyfikacji SW Z i OPZ w zakresie tego zarzutu w taki sposób, że usunął postanowienie pkt. 18.6, z którego wynikało, że załączone szacowane ilości robót są dokumentami pomocniczymi i służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określania zakresu rzeczowego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że ustanowił jako dokumenty wiążące projekt i przekazaną dokumentację. Zamawiający wyjaśnił również, że nie jest zobowiązany do dokonania osobnego potwierdzenia, że takie dokumenty nie mają jedynie charakteru informacyjnego, ale mają charakter wiążący. Wskazał, że załączone dokumenty w tym przedmiary, mają posłużyć wykonawcom do oszacowania i obliczenia ceny ryczałtowej w postępowaniu. Zamawiający wskazał jednocześnie, że w przypadku, gdy zaistnieje potrzeba wykonania robót dodatkowych lub innych niż objęte przedmiarem – będą one podstawą do składania roszczeń, co Zamawiający potwierdził w projekcie umowy. Zamawiający podkreślił, że dotyczy to zmian niezależnych od wykonawcy. g) Brak podstaw wyceny koniecznych do wykonania w zw. z realizacja robot badań archeologicznych przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę konieczności uwzględnienia kosztów wykonania tych badań oraz realizacji robót w wydłużonym terminie w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ST. 00.00.00 w kosztach pośrednich wykonania robót należy uwzględnić badania archeologiczne. Zgodnie z §23 ust 4 umowy „Jeżeli w związku z koniecznością przeprowadzenia badań archeologicznych wystąpi konieczność przedłużenia terminu realizacji inwestycji Wykonawcy nie przysługują roszczenia finansowe z tego tytułu w stosunku do Zamawiającego.” Odwołujący wskazał, że w sąsiedztwie, ale poza terenem realizacji robót objętych umową znajduje się stanowisko archeologiczne nr 43.17, dla którego zamawiający zamieścił opis przedmiotu zamówienia w postaci Decyzji konserwatora zabytków, Sprawozdania z badań powierzchniowych, które w treści dotyczy właściwie zakresu badań tylko na tym stanowisku. Na terenie prowadzenia przyszłych robót znajduje się zaś stanowisko archeologiczne nr 42.17, o którym w SW Z brak jest takich informacji. Mimo tego, koszt prowadzenie na nim badań ująć ma wykonawca w ofercie nie mając żadnych podstaw do dokonania takiej wyceny. I.5. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 443 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w §3 ust 8 projektu umowy postanowień o tym, że płatności częściowe będą dokonywane na podstawie protokołu odbioru częściowego za wykonanie w 100% poszczególnych elementów robót o których mowa w ust. powyżej, podczas gdy „ustępy powyżej” mówią o przygotowywanym dopiero po podpisaniu umowy i zatwierdzanym przez Zamawiającego po uwzględnieniu przez wykonawcę wszystkich uwag Zamawiającego dokumencie w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych określającym elementy robót stanowiące podstawę dokonywania m.in. płatności częściowych, co powoduje że na etapie przygotowywania oferty wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania inwestycji. Zdaniem Odwołującego, celem ustawodawcy związanym z wprowadzeniem art. 443 ustawy Prawo zamówień publicznych było zapewnienie wykonawcy, realizującego umowę zawartą na okres dłuższy niż 12 miesięcy, płatności za realizowane roboty w trakcie ich wykonywania tj. nie obciążanie wykonawcy kosztami realizacji zamówienia, czy to w postaci płatności częściowych, czy też zaliczek. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział płatności częściowe, ale za 100% wykonanych elementów robót, w sytuacji gdy zakresy tych „elementów" zdefiniowane zostaną dopiero po podpisaniu umowy w dokumencie TER przygotowanym w ten sposób, że jego projekt przygotuje wykonawca, ale zobowiązany jest uzyskać zagrodę Zamawiającego, którego wszystkie uwagi do projektu TER są wiążące. Powoduje to, że przygotowując ofertę wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów finansowania zamówienia, nie wie bowiem z jaką częstotliwością będzie otrzymywał płatności. Tym bardziej, że umowa przewiduje, że płatności mają być dokonywane po wykonaniu 100% danego elementu, a z praktyki wykonawcy wynika, że TER dla robót budowlanych bardzo często sporządzany jest jako podział robót na poszczególne branże, co przy obecnych postanowieniach umowy powoduje, że w praktyce wszystkie płatności częściowe dokonywane byłyby na koniec realizacji kontraktu, co narusza istotę płatności częściowych przewidzianych w art. 443. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W treści odpowiedzi Zamawiający oświadczył, że zmienił termin realizacji umowy określając go (zamiast daty dziennej) terminem określonym w miesiącach. Po zmianie termin wykonania umowy wynosi 34 miesiące od daty podpisania umowy - i taka zmiana została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. Tym samym zarzut Odwołującego jest bezprzedmiotowy. Ponadto Zamawiający wskazał, że w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający zweryfikował wysokość przewidzianych kar umownych, czemu dał wyraz przez zmianę zapisów w umowie (opublikowane w dniu 24 lipca 2023 r.). Zamawiający: *zmienił wysokość kary umownej w wysokości 10% wartości nie wykonanych robót w przypadku odstąpienia od umowy w części; *zmienił zapis dotyczący kary umownej na: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach lub ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,5 % wartości brutto tych pozycji formularza rozliczeniowego (TER) uzgodnionego na etapie realizacji umowy, których dotyczą wady, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad." Zamawiający utrzymał limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy z wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie na poziomie 50 %. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar umownych. Wartość ta nie jest wygórowana. Zamawiający uznaje, że Wykonawca składając ofertę w postępowaniu co do zasady będzie realizował umowę w sposób należyty, zgodny z zasadami, nie czyniąc założeń co do płatności kar umownych. Zamawiający zwrócił uwagę, że kara umowna obciąża wykonawcę wyłącznie za działania lub zaniechania przez niego zawinione, a więc takie, które podejmuje świadomie. Jedynym elementem, który w jakikolwiek sposób działa dyscyplinująco przy realizacji zamówienia na wykonawcę, jest zagrożenie karą umowną. Zamawiający zwrócił także uwagę, że osiągnięcie poziomu 50% wartości umowy wskazywałoby na brak zainteresowania wykonawcy realizacją samego kontraktu, jego postawa byłaby całkowicie pasywna. Interpretując maksymalną wysokość kar umownych w umowie należy także brać pod uwagę okoliczności (przesłanki) konieczne do jej naliczenia, a także trwanie w nich Wykonawcy. Stąd zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do zmiany tego zapisu umowy. Ponadto Zamawiający usunął kwestionowany w punkcie 3 odwołania zapis z treści umowy, uznając, że w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający oświadczył również, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą dokumentacja jest prawidłowa i aktualna, a decyzja ZRID pozwala na realizację robót, jest wykonalna i obowiązująca. Zdaniem Zamawiającego nie ma prawnych przeciwskazań, aby projekt budowlany powstał po wykonaniu projektu wykonawczego. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia dokładnie określił zakres robót do wykonania tj.: „Przedmiotem inwestycji jest budowa IV Etapu obwodnicy drogowej m. Drezdenko na odcinku od skrzyżowania dróg wojewódzkich 156 i 160 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 158 (rondo)", który objęty jest zamieszczonym w dokumentach przetargowych „Planem sytuacyjnym" rys. 2, arkusze od 1 do 8. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia określono zakres robót wykonanych w poprzednich etapach tj.: „Przedmiot umowy nie obejmuje wykonania następującego zakresu projektu budowlanego: 1) robót budowlanych wykonanych w ramach budowy I etapu obejścia drogowego m. Drezdenko na odcinku od skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 158 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 160 (wszystkie branże)." Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawarł również zapis: „Zamawiający dopuszcza rozwiązania zamienne, które pozwolą na uzyskanie celu o parametrach równoważnych, określonych w dokumentacji projektowej". Zamawiający wyjaśnił, że nie oczekuje od Wykonawcy zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień, itp. ale, jeśli Wykonawca uzna to za zasadne, dopuszcza zmianę rozwiązań projektowych, przy czym za konieczne uznaje się uzyskanie parametrów nie gorszych niż zaprojektowane. Zamawiający usunął kwestionowany w punkcie 5 odwołania zapis z treści umowy, uznając że w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. W ocenie Zamawiającego zarzut opisany przez Odwołującego w pkt 6 odwołania dotyczy §3 ust. 8 umowy. Zamawiający oświadczył, że dokonując analizy odwołania i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, dokonał modyfikacji treści umowy, na: „Płatności częściowe będą dokonywane miesięcznie na podstawie wartości robót potwierdzonych przez Zamawiającego na podstawie protokołu odbioru częściowego." - zatem w tym zakresie odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał także, że zmodyfikował także zapis w §3 ust. 5 umowy, doprecyzowując jego treść zgodnie z pierwotnym zamiarem Zamawiającego: „W terminie 30 dni przed rozpoczęciem Robót Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) - wykazu elementów robót budowlanych wraz z ich wyceną, zawierającej zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych. Suma wszystkich elementów musi odpowiadać Wynagrodzeniu brutto, określonemu w § 3 ust. 1 Umowy. Wykaz elementów robót przedstawiony w TER musi mieć swoje odzwierciedlenie w HFR-RB. TER, mając na uwadze zapisy w umowie o miesięcznych odbiorach częściowych i płatnościach, musi zawierać taki poziom szczegółowości, aby umożliwić miesięczne fakturowanie, zgodnie z procentem zaawansowania robót w poszczególnych branżach." Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z artykułem 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem: 1, 3, 5 oraz 2 a, b, 4g, Zamawiający dokonał zmian w SW Z w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego, lub co do którego Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń. Zbędne stało się prowadzenie postępowania w zakresie wymienionych zarzutów w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał zmian SW Z i uległa zmianie treść postanowień SW Z co do których podniesiono zarzuty. Z tego względu, w powyższym zakresie postępowanie podlegało umorzeniu. Uwzględnieniu podlegał zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 4 w zakresie dotyczącym niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentacji stałej organizacji ruchu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przekazał wykonawcom części dokumentacji w zakresie stałej organizacji ruchu. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że ta część dokumentacji została przekazana do aktualizacji i dotychczas nie została przekazana wykonawcom. Nie zaprzeczał, że dokumentacja w tym zakresie stanowi część opisu przedmiotu zamówienia. Skoro zatem dokumentacja stanowi opis części zamówienia i nie została przekazana wykonawcom, to należało uznać, że Zamawiający w tym zakresie naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem opis przedmiotu zamówienia nie został przedstawiony w sposób wyczerpujący. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do chwili zamknięcia rozprawy Zamawiający nie przekazał wykonawcom aktualnej, obowiązującej dokumentacji organizacji ruchu. W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu nakazano Zamawiającemu udostępnienie wykonawcom aktualnej dokumentacji stałej organizacji ruchu (będącej częścią przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu). W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Za bezzasadny został uznany zarzut dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych, tj. łącznego limitu kar umownych, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, z wszystkich tytułów przewidzianych w umowie na poziome 50% ceny ofertowej brutto. Zamawiający w § 26 ust. 1 Umowy przewidział katalog kar umownych, do którego Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Odwołujący nie podnosił zarzutów co do sposobu, w jaki Zamawiający przewidział naliczanie poszczególnych kar w tym paragrafie. Przewidziane w tym paragrafie klauzule będą determinowały zakres kar. Odwołujący w treści żądania oczekiwał zmniejszenia limitu kar do poziomu 10%, co prowadziłoby do pozbawienia znaczenia kar, które nie były kwestionowane tak co do zakresu jak i wysokości. Tym samym to nie limit kar determinuje zasady naliczania – dla tych znaczenie miały poszczególne klauzule, których Odwołujący nie kwestionował. Limit kar umownych przewidzianych w umowie na poziomie 50% ceny ofertowej brutto nie może zostać uznany za rażący. Stanowi on ograniczenie dla naliczania kar wymienionych w § 26 ust. 1 Umowy. Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił katalog kar w sposób przejrzysty, zatem Wykonawca z łatwością może ocenić ryzyko i właściwie dokonać wyceny ceny ofertowej. Ustawa nie determinuje górnego limitu kar umownych. Jak wskazał Zamawiający, przewidziany na tym poziomie limit kar umownych nie jest wyjątkiem – w takim samym wymiarze limit kar został przewidziany także przez innych Zamawiających, w tym GDDKiA. Za bezzasadny został uznany także zarzut dotyczący dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dokumentacji oświetlenia oraz dokumentacji kolizji sieci gazowej (warunki techniczne dotyczące usunięcia kolizji nr ZMS/137/2018/1/2). Zamawiający przekazał wykonawcom dokumentację obejmującą oświetlenie drogowe. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy nie posiadają dokumentacji, która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mają możliwość złożenia oferty w oparciu o przekazaną dokumentację, która obejmuje oświetlenie sodowe. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia zawiera polecenie Zamawiającego, aby wykonawcy dokonali zmian projektowych i wykonali oświetlenie drogowe w technologii Led nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, niejednoznaczny. Każdy z wykonawców otrzymał jednakową dokumentację, znany jest zatem zakres zamówienia. Okoliczność, że dokumentacja zawiera elementy (które stanowią minimalny zakres zamówienia), co do których wykonawca może (ale nie musi) dokonać zmian, nie jest niezgodna z przepisami ustawy, jak i nie wpływa w szczególny sposób na rodzaj zamówienia. Nie istnieją ograniczenia, aby w formule zamówienia „buduj” umieścić również dokumentację (w minimalnym zakresie), przy której wykonawcy mogą uwzględnić w cenie oferty realizację zadania w taki sposób, aby przewidziane w projekcie rozwiązania dostosować do obowiązujących obecnie przepisów prawa. Podobne rozważania należy odnieść do przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji związanej z kolizją gazową. Zamawiający przekazał wykonawcom dokumentację, a zatem opis przedmiotu zamówienia nie jest nieprawidłowy, niepełny, czy niejasny. Konieczność dokonania optymalizacji przez wykonawcę stanowi zakres zadania, które wykonawca jest zobowiązany ująć w cenie ryczałtowej zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zmiany będą prowadziły do zmiany decyzji ZRiD. Jak wskazał Zamawiający, nie oczekuje on od wykonawcy zmiany decyzji, pozwoleń, uzgodnień itp., ale jeśli wykonawca uzna to za zasadne, dopuszcza zmianę rozwiązań projektowych, przy czym za konieczne uznaje się uzyskanie parametrów nie gorszych niż zaprojektowane. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut w zakresie niejasności, nieprecyzyjności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na formę projektu. Odwołujący wskazał, że załączone dokumenty nie mają formy projektu wykonawczego – nie są podpisane, data ich przygotowania jest wcześniejsza niż projektu budowlanego, co wyklucza uznanie, że powstały one jako uszczegółowienie projektu budowlanego. Odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu zamówienia przy użyciu przekazanych przez Zamawiającego dokumentów był niejasny, niejednoznaczny, czy w jakikolwiek sposób utrudniał lub uniemożliwiał wykonawcy złożenie prawidłowej oferty. Sam brak podpisu pod dokumentem nie jest żadną przeszkodą utrudniającą złożenie oferty zgodnej z treścią tego dokumentu. Podobnie jak sama forma niektórych dokumentów (wyszczególnionych przez Odwołującego). Tym bardziej, że Zamawiający zwrócił uwagę na częste prośby wykonawców dotyczące udostępnienia dokumentacji w formacie edytowalnym. Stąd Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, udostępnił dokumentację w takim właśnie formacie. Brak jest również przeciwwskazań, aby elementy projektu budowlanego powstały po wykonaniu projektu wykonawczego. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie konkretnych niespójności. Odwołujący nie wykazał zatem zasadności zarzutu dotyczącego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 4 pkt 2 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w wysokości 20 000 złotych. Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego w wysokości po ½, gdyż (poza zarzutami, które podlegały umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania. Pełnomocnik Odwołującego oraz pełnomocnik Zamawiającego złożyli wnioski o zasądzenie kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Z uwagi na okoliczność, że każda ze stron postępowania została obciążona kosztami postępowania w równej wysokości (1/2), zniesiono wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, mając jednocześnie na uwadze ograniczenie wysokości kosztów do kwoty 3600 złotych, wynikające z § 5 ust. 2 pkt b) Rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2052/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 lipca 2023 r. przez Odwołującego Eurovia Polska S.A. (ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Eurovia Polska S.A. (ul. Irysowej 1, 55-040 Bielany Wrocławskie) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2052/23 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górzeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap IV." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 4 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 126-402190. 14 lipca 23 roku Odwołujący Eurovia Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia wykonawcy związanego zakresem i sposobem wykonania robót objętych postępowaniem, co czyni wykonawcę odpowiedzialnym za brak precyzji Zamawiającego w dokonanym opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy wskazane informacje powinny zostać doprecyzowane już na obecnym etapie postępowania w sposób umożliwiający wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty, - art. 433 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za poprawność dokumentacji projektowej i związanej z nią dokumentacji formalnoprawnej, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem, podczas gdy odpowiedzialność co do prawidłowości dokumentów opisujących zakres świadczenia wykonawcy obciąża Zamawiającego i nie jest uprawnionym przerzucanie tego ryzyka na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wykonawcom prawidłowej, pozbawionej wad i zaktualizowanej dokumentacji projektowej oraz dokonanie zmian zgodnie z treścią zaproponowaną przez Odwołującego w odwołaniu. 25 lipca 2023 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………..…….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 5465/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2025 roku przez wykonawcę EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie: A.Odwołującego: SW IETELSKY RAIL POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie B.Zamawiającego: STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 5465/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy m. Lisia Góra w ciągu DW 984”, nr referencyjny: ZDW-DN-4-271-22/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r. pod numerem: 191824-2024. W postępowaniu tym wykonawca EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej 25 listopada 2025 r. przez Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag pomimo, że treść tej oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co ujawniło się w treści wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę w dniu 1 października 2025 r. (a udostępnionych Odwołującemu 25 listopada 2025 r.), z których wynika, że Strabag nie uwzględnił w ramach zaoferowanego Zamawiającemu świadczenia wymaganych dokumentacją postępowania (Projektem Wykonawczym) robót ziemnych: ⎯ ⎯ ⎯ objętych Tomem II/5 Projektu Wykonawczego – Projekt architektoniczno-budowlany – branża sanitarna, Odwodnienie drogi („Branża Sanitarna / Odwodnienie Drogi”); objętych Tomem II/10 Projektu Wykonawczego – Projekt architektoniczno-budowlany – branża telekomunikacyjna, Budowa kanału technologicznego („Branża Telekomunikacyjna / Budowa Kanału Technologicznego”); objętych Tomem II/12 Projektu Wykonawczego – Projekt architektoniczno-budowlany – branża melioracyjna, Budowa i przebudowa urządzeń wodnych („Branża Melioracyjna / Budowa Zbiorników”); 2.art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag pomimo, że wykonawca ten w przedstawionej przez siebie cenie oferty nie uwzględnił wszystkich kosztów i czynności związanych z przedmiotem zamówienia, czego wymagała SWZ a co dotyczy robót ziemnych z: ⎯⎯ ⎯ Branży Sanitarnej / Odwodnienie Drogi; Branży Telekomunikacyjnej / Budowa Kanału Technologicznego; Branży Melioracyjnej / Budowa Zbiorników; która to okoliczność wynika z treści wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę w dniu 1 października 2025 r. (a udostępnionych Odwołującemu 25 listopada 2025 r.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty Strabag, W złożonej pismem z 26 stycznia 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca SW IETELSKY RAIL POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Strabag”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek uczestnika Strabag o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Twierdzenia Strabag o wniesieniu odwołania po upływie terminu na jego złożenie nie zasługiwały na aprobatę. Oczywistym jest, przynajmniej dla składu orzekającego, że odwołanie należy wnieść dopiero po odtajnieniu wyjaśnień w zakresie ceny, a nie formułowanie zarzutów na „chybił trafił”. Do postawienia zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, czy też błędu w obliczeniu ceny, konieczne jest zapoznanie się zarówno z ofertą jak i wszelkimi wyjaśnieniami treści oferty zwłaszcza w zakresie dotyczącym sposobu skalkulowania (wyceny) aspektu wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia ujętych w ramach złożonego w ofercie formularza W W ER. Nie sposób oczekiwać, aby Odwołujący formułował zarzuty „w ciemno”, nie znając w pełni wyjaśnień wykonawcy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowód niestanowiący części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. tabelaryczne zestawienie brakujących robót ziemnych przy uwzględnieniu stawki Sekocenbud na fakt: wartości robót zmiennych dla Branży Sanitarnej / Odwodnienia Drogi, Branży Telekomunikacyjnej / Budowa Kanału Technologicznego, Branży Melioracyjnej / Budowa Zbiorników nieprzewidzianych przez Strabag. Izba uznała, że dowód ten nie miał istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący oparł się o udostępnione przez Zamawiający przedmiary robót. Przy czym, poza sporem było to, że udostępnione przedmiary robót są wyłącznie materiałem pomocniczym, nieobowiązkowym, niewiążącym i nieostatecznym, który nie stanowi elementu / składowej OPZ oraz nie określa / nie wyznacza przedmiotu zamówienia, w związku z czym nie powinien on stanowić podstawy dla obliczenia ceny ofertowej”, zaś ,,odpowiedzialność za korzystanie z treści przedmiaru ponosić będzie wyłącznie wykonawca i nie będzie on uprawniony do występowania z roszczeniami z tego tytułu do Zamawiającego. W celu oszacowania i wyceny zakresu robót na potrzeby sporządzenia oferty należy bazować na treści OPZ oraz własnych badaniach, opracowaniach i analizach (…). W konsekwencji, kalkulacja własna Odwołującego oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Odwołującego. Izba pominęła wyjaśnienia oraz dowody w zakresie uwzględnienia w ofercie robót ziemnych z Branży Melioracyjnej/Budowa Zbiorników, Telekomunikacyjnej/Budowa Kanału Technologicznego, Branży Sanitarnej/Odwodnienie Drogi oraz koszty zakup materiałów do wykonania nasypów wskazane w piśmie procesowym Strabag z 26 stycznia 2026 r. uznając je za niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Twierdzenia Strabag w tym zakresie nie były przedmiotem wyjaśnień na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie może zastępować Zamawiającego w ocenie wyjaśnień wykonawcy. Rolą Izby jest weryfikacja prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez odwołujących wyjaśnień i dowodów. Wskazanych powyżej wyjaśnień oraz dowodów Zamawiający nie znał w dacie podejmowania zaskarżonej czynności, a zatem należało je pominąć. Izba pominęła dowód przedłożony przez Odwołującego na posiedzeniu, tj. opracowanie własne Odwołującego wskazujące dalsze błędy w kalkulacji robót ziemnych na fakt: że dopiero na etapie postępowania odwoławczego wykonawca Strabag złożył dodatkowe wyjaśnienia mające wykazać, że ujął w swojej ofercie wszystkie wymagane roboty ziemne; wyjaśnienia złożenie przez Strabag w toku postępowania są niewiarygodne. Błędy, o których mowa w kalkulacji nie były objęte odwołaniem. To po pierwsze. Po drugie, Izba pominął twierdzenia i dowody Strabag do których odniósł się Odwołujący w przedłożonej kalkulacji. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie budowy obwodnicy miejscowości Lisia Góra w ciągu drogi wojewódzkiej nr 984 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej w miejscowościach Brzozówka i Lisia Góra. Zamówienie obejmuje wykonanie robót budowlanych związanych z budową drogi, obiektów mostowych (wiaduktów drogowych) i urządzeń wodnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w oparciu o udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację projektową, przy uwzględnieniu wymogów wynikających z pozyskanych dla inwestycji decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DUŚ), decyzji ZRID oraz pozostałych decyzji, opinii, warunków i uzgodnień. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiący zał. nr 1 SWZ. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, wykonawcy na potrzeby złożenia oferty zobowiązani byli wypełnić Wyceniony Wykaz Elementów Rozliczeniowych („WWER”) Pytanie nr 215 dotyczyło wyjaśnienia jaki zakres robót ziemnych należy w pozycji 2 wycenić, tj. czy chodzi o zakres robót ziemnych ze wszystkich branż (drogowej, mostowej, wzmocnień, sieci uzbrojenia terenu) czy jakiś konkretny inny zakres. Jeden z wykonawców wniósł o uszczegółowienie opisu W W ER w celu zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady zapewnienia przejrzystości prowadzonego postępowania. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 sierpnia 2015 r. Zamawiający wskazał, iż opis poz. 2 formularza W W ER (zał. nr 2.1. SW Z) został zmieniony w celu dostosowania go do zaktualizowanej i zmodyfikowanej dokumentacji projektowej zatwierdzonej pozyskaną dla inwestycji decyzją ZRID (wobec wprowadzonych w niej zmian projektowych względem i wobec pierwotnej wersji tej dokumentacji). Nadmienia się, iż w poz. 2 formularza WWER należy uwzględnić wszelkie roboty ziemne dla całego zakresu inwestycji. Pismem z 23 września 2025 r. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na istotne wątpliwości dotyczące oferty złożonej przez Strabag w szczególności w zakresie wyceny wybranych pozycji WWER. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Strabag do przedstawienia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym sposobu skalkulowania (wyceny) aspektu wykonania wskazanych elementów przedmiotu zamówienia ujętych w ramach WWER. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie obszernych fragmentów w odwołaniu, piśmie procesowym Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół oceny wyjaśnień udzielonych przez uczestnika Strabag z których – zdaniem Odwołującego wynika, że Strabag nie uwzględnił w ramach zaoferowanego Zamawiającemu świadczenia wymaganych dokumentacją postępowania robót ziemnych w branżach wskazanych w petitum odwołania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że uczestnik STRABAG nie ujął w cenie robót ziemnych branż wskazanych w odwołaniu. Odwołujący jedynie przypuszcza, że roboty te nie został ujęty, co potwierdził podczas rozprawy. Swoje przypuszczenia opierał wyłącznie na tym, że w poz. 2 W W ER Strabag nie wpisał wprost, że dana pozycja dotyczy robót ziemnych Branży Sanitarnej/Odwodnienie Drogi; Branży Telekomunikacyjnej/Budowa Kanału Technologicznego; Branży Melioracyjnej/Budowa Zbiorników. Jednak Odwołujący nie wskazał z czego wywodzi konieczność podziału i dokładnego opisania robót ziemnych dla poszczególnych branż. Powyższe nie było objęte wezwaniem Zamawiającego i nie wynika z dokumentów zamówienia. Nie można odrzucić oferty wykonawcy opierając się jedynie na przypuszczeniach domysłach czy też niepewności. Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp w sytuacji, gdy z treści oferty w sposób oczywisty, niewątpliwy wynika, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czy też dany wykonawca wadliwie ustalił stan faktyczny i nie ujął wszystkich kosztów w cenie. W przedmiotowej sprawie takiej oczywistości nie ma. Wywody Odwołującego wzbudziły pewne wątpliwości co do ujęcia wszystkich kosztów przez Strabag. Jednak w przedmiotowej spawie Zamawiający w pierwszej kolejności powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Takiego zarzutu Odwołujący jednak nie postawił, zatem odwołanie jako przedwczesne należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2190/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2190/22 UZASADNIENIE Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa obwodnicy m. BOGUSZÓW-GORCE CPV 45000000-7” (Numer referencyjny: NI.2720.63.2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 119 - 334156. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący" oraz „Mota - Engil Central Europe S.A.” wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i treści głoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3531 k.c. w związku z art. 387 k.c. poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość terminowego wykonania tych obowiązków, a co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną. W związku z powyższym Mota - Engil Central Europe S.A. wniosła o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji: 1) Zmianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie jej następującej nowej treści: „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 - 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - uzyskanie decyzji ZRID Kamień Milowy nr 2 - 33 miesiące od Daty Rozpoczęcia - wykonane i zaakceptowane, w terminie 28 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty o wartości niemniejszej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto”; 2) zdefiniowanie w Czasu na Ukończenie jako 47 miesięcy od Daty Rozpoczęcia; 3) Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: „Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych zmieni się zakres robót projektowych, a następnie budowlanych, w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalno-użytkowego, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu”. W dniu 24 sierpnia 2022 r. skuteczne przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. W piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 4 …

…sygn. akt: KIO 1764/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28; 50-425 Wrocław, przy udziale wykonawców: a) Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1; 55-040 Kobierzyce, b) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1764/22 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy m. Boguszów - Gorce, numer referencyjny zamówienia: NI.2720.63.2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 119-334156. Dnia 4 lipca 2022 roku, wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 3531 Kc i § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentacji), wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka napotkania niekorzystnych warunków geotechnicznych, a to poprzez określenie (punkt 1.2.3.1 PFU), że dokumentacja geologiczno-inżynierska przekazana w SWZ ma charakter niewiążący. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie z postanowienia 1.2.3.1 PFU frazy: „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce” i przeniesienie jej do postanowienia 1.2.3.2 PFU. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamierza ubiegać się o udzielnie zamówienia pn. „Budowa obwodnicy m. Boguszów-Gorce”. Z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujące nieprawidłową konstrukcją SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący nie może określić potencjalnych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia i oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycznie traci możliwość ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, udzielenie zamówienia na podstawie obecnej treści SWZ i innych dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, w której taka umowa będzie nieważna, jako naruszająca przepisy prawa i naturę (istotę) stosunku zobowiązaniowego umowy o roboty budowalne (art. 3531 Kc a contrario w związku z art. 647 Kc), a która polega na tym, że wykonawca musi znać zakres swojego przyszłego świadczenia, bądź przynajmniej posiadać świadomość istnienia czynników mogących w przyszłości wytyczać zakres tego świadczenia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci utrudnienia mu, a faktycznie wykluczenia, dostępu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie dokumentacji projektowej, a następnie wykonanie robót budowlanych, w oparciu o załączone do SWZ „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce”. Zamawiający, w postanowieniu 1.2.3.1 PFU wskazuje, że ww. warunki geotechniczne mają charakter niewiążący, poglądowy, jedynie pomocny do określenia zakresu dokumentacji projektowej i robót. Oznacza to nic innego niż to, iż zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie. Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 Pzp). To co wynika bowiem z opisu warunków geofizycznych będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść tych informacji ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część budżetu przyszłego kontraktu. Powyższe zaniechanie zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 Pzp nakazujący prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują poszczególne rozwiązania dotyczące wzmocnień gruntu. Zatem zakres robót jaki mogą w wyniku obecnego stanowiska zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia danych, z których można by wywnioskować jakiego rodzaju rozwiązania projektowe należy zastosować, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej (art. 3531 Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będzie to zależało jedynie od warunków jakie wykonawca napotka na placu budowy, a których przewidzieć obecnie nie może. Odwołujący po analizie charakteru terenu przyszłej inwestycji wskazuje na istotne ryzyko napotkania osuwisk i innych niespodziewanych elementów, a których istnienia jednak nie można zakładać bazując li tylko na udostępnionej dokumentacji. W tym kontekście kluczowe jest to, że zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki dokumentacji, którą udostępnił. Skoro bowiem dokumentacja geotechniczna jest niewiążąca - czyli de facto nie istnieje dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia - zatem utrudnionym będzie wysuwanie do zamawiającego roszczenia wynikającego z istotnych rozbieżności między danymi wynikającymi z zawartego w niej opisu, a warunkami które w trakcie wykonywania zamówienia wykonawca napotka na placu budowy. Zamawiający, czyniąc treść opisu przedmiotu zamówienia wewnętrznie sprzeczną, wyłącza zastosowanie klauzuli 4.12 wzoru umowy, a która pozwala rozłożyć ryzyko związane z „Nieprzewidywalnymi warunkami fizycznymi” i zachować równowagę kontraktową. Oprócz naruszenia przywołanych wyżej przepisów Pzp, zaniechanie zamawiającego łamie również § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Przepis ten nakazuje, dołączenie przez zamawiającego do programu funkcjonalno-użytkowego wyników badań geotechnicznych. Istnienie takiego obowiązku po stronie zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2017 r. (KIO 2547/17), stwierdzając, że: „Izba w niniejszym składzie nie zgadza się z prezentowanym przez Zamawiającego stanowiskiem, (...) że na podmiocie zamawiającym obowiązek przekazania wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. Takie stanowisko jest nieuprawnione. Otóż norma prawna na podstawie, której Zamawiający sformułował taką tezę (§ 19 pkt 4 ww. rozporządzenia) może zostać odczytana w taki sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje, zaś dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych powinny zostać przekazane wykonawcom w całości, z tym, że jako podstawowe powinny zostać przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki badań gruntowo-wodnych, porozumienia, zgody, pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do infrastruktury sieciowej, jak również dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy rozpoznaniu kolejnych zarzutów, zakres koniecznej do przekazania wykonawcom dokumentacji oraz zakres koniecznych do przekazania informacji będzie zawsze determinowany specyficznym dla danego postępowania stanem faktycznym oraz wymaganiami podmiotu zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - przystąpienia zgłosili wykonawcy: Eurovia Polska S.A. oraz PORR S.A. Przystępujący Eurovia złożył pismo procesowe, w którym popierając stanowisko odwołującego wskazał, iż zarzuty podniesione w niniejsze sprawie należy rozważyć przede wszystkim w kontekście czysto formalnego podejścia do dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 103 ust. 2 pzp, przedmiot zamówienia na realizację robót budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, opisuje się za pomocą Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Szczegółowy zakres PFU został określony w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego w oparciu o art. 103 ust. 4 pzp (dalej jako: „rozporządzenie”). Wymagania co do treści PFU, ustawodawca określił w paragrafach od 16 do 19, przy czym dla niniejszej sprawy kluczowa jest wykładnia § 19 rozporządzenia. Wymagania wobec PFU nie mogą być oderwane od zapisów § 15 rozporządzenia, który wskazuje na jego faktyczny cel oraz funkcję, tj.: „Program funkcjonalno-użytkowy służy do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych”. Oceniając cytowany zapis w kontekście art. 99 pzp, należy podnieść, że zamawiający powinien dochować szczególnej staranności tworząc dokument PFU, stanowiący podstawę dla określenia zakresu zamówienia, którego wykonawca ma zamiar się podjąć i dokonania jego profesjonalnej wyceny. Naruszenie powyższych norm w sposób oczywisty może doprowadzić do wypaczenia wyniku postępowania, ponieważ wykonawcy nie dysponując potwierdzonymi danymi, mającymi charakter kluczowy dla rozpoczęcia prac projektowych, mogą podejść do oceny ryzyka kontraktowego w sposób znacząco różny, prowadzący do nieporównywalności ofert, jak też do nieprzydatności projektu dla dalszych robót budowlanych. Przechodząc do szczegółowego omówienia przepisów znajdujących zastosowanie dla niniejszego przypadku, należy skupić się na podanym w podstawie zarzutu § 19 rozporządzenia. Przepis wskazuje wprost na treść części informacyjnej PFU. Ustawodawca posłużył się tam zwrotem: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: [...]’. Słowo „obejmuje”, wskazuje, że elementy wymienione po dwukropku, stanowią obligatoryjną zawartość dokumentu PFU. Jeżeli ustawodawca pozostawiałby zamawiającemu w tym zakresie swobodę wyboru, posłużyłby się zapewne zwrotem „może obejmować”, co oczywiście nie ma miejsca. Przyjmując, obowiązkowy charakter elementów wylistowanych w § 19 rozporządzenia, należy przyjąć, że jako do stanowiących element PFU, a tym samym Opisu Przedmiotu Zamówienia, zastosowanie znajdzie dla nich art. 99 pzp, co sprawia, że także treść tych dokumentów powinna być jednoznaczna, wyczerpująca, jak też dostarczać informacji, które będą decydowały o wycenie zamówienia. Przystępujący podnosi, iż badania geologiczne mają zasadnicze znaczenie dla prowadzenia prac projektowych, albowiem to od warunków gruntowych zależne są rozwiązania jakie przyjmie do swojej wyceny wykonawca. W zależności od sytuacji na terenie budowy, może pojawić się konieczność wprowadzenia różnego rodzaju wzmocnień, wykonania stabilizacji, wymiany gruntu, czy też podjęcia działań mających na celu niestandardowe odprowadzenie wód gruntowych. Co nie może ujść uwadze, każde z powyższych działań wymaga uprzedniej zmiany projektu, która w sytuacji spełnienia przesłanek z Ustawy Prawo budowlane, może stanowić zmianę istotną, która obliguje do zmiany decyzji ZRID. Oczywiście każda późniejsza modyfikacja technologii/rozwiązań przyjętych na etapie realizacji, wiąże się ze zwiększeniem kosztu wykonania inwestycji, który to - niemożliwy do skalkulowania - koszt może zostać „przerzucony” na wykonawcę, ponieważ, zgodnie z PFU, to on ponosi ryzyko wystąpienia odmiennych, niż w dokumentacji zamawiającego, warunków geologicznych. Przystępujący pragnie również podnieść, że badania gruntowe, jako niezbędny element projektu architektoniczno-budowlanego, zostały również wykonane i zaaprobowane przez zamawiającego dla odcinka, dla którego zamawiający zdobył decyzję ZRID. Trudno w takim razie znaleźć uzasadnienie dla decyzji zamawiającego o akceptacji badań geologicznych dla jednego z odcinków realizacyjnych, przy jednoczesnej obawie o ich rzetelność dla kolejnego. Jeżeli badania zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką i powszechnie dostępnymi wytycznymi dla badań tego typu, zamawiający nie powinien unikać odpowiedzialności za ich treść. Odnoszą się do kwestii wyceny ryzyka kontraktowego i obciążania pewnymi kwestiami wykonawcy, warto przybliżyć w tym miejscu wyrok Izby z dnia 3 października 2012 r. sygn. akt 2015/12, gdzie wskazano: „W granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować cena kosztów, które nie mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających”. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. Dokumentacja geologiczna, którą zamawiający załączył do dokumentacji postępowania, mimo, że niewiążąca to jednak daje wykonawcom pewien zakres wiedzy umożliwiający, czy wręcz ułatwiający zdiagnozowanie możliwych do wystąpienia ryzyk. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich wykonawców, którzy zamierzają przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić. Nie bez znaczenia jest również oświadczenie zamawiającego złożone podczas rozprawy, iż w przypadku, gdy wystąpią (na kontrakcie) okoliczności wcześniej nieznane, niezidentyfikowane, to wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o wynagrodzenie za dodatkowe prace, na podstawie subklauzuli 4.12 wzoru umowy. Przyjmując zatem, że profesjonalny wykonawca jest w stanie ustalić wszelkie ryzyka, w oparciu o posiadaną dokumentację (nie tylko tę przekazaną przez zamawiającego), to w przypadku wystąpienia okoliczności niewynikających z tej dokumentacji będzie miał prawo do wystąpienia do zamawiającego w ww. trybie o dodatkowe wynagrodzenie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2465/20 WYROK z dnia 28 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 września 2020 r. przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupcaw postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Powiatu Słupeckiego, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupcana rzecz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC DROGAA. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2465/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją przedsięwzięcia pn. Budowa nowego odcinka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m. Powidz a m. Niezgoda oraz rozbudowę drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda - Kochowo, prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" - znak sprawy BZP.272.15.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 578358 - N - 2020, data zamieszczenia 26.08.2020 r. przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 23.09.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy A. C. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza W. Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca zwanego dalej: „AC DROGA A. C.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „W dniu 14 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. ., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj. - w pkt. 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu. - w pkt. 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana GoślinaWągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14 września 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18 września 2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z dnia 17 września 2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej WZDW w Poznaniu. W treści pisma z dnia 17 września 2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B. : 1. Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina - Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. 2. Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z dnia 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina —Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: . - pod adresem: https://wzdw.pl/inwestycje/wrpo/104-droga-nr-196 dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiecnadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina-Wągrowiec, z którego wynika, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M. . W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj., na stronie internetowej W ZDW i w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec , Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W treści złożonej oferty Wykonawca AC Droga A. C. oświadczył, że Pan P. B. proponowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie funkcji koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie: Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Wartość kontraktu Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) L.p 1, Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km Inspektor Nadzoru Robót Drogowych 81.323.116,86 zł brutto 19.07.2010 19.12.2011 Inżynier-lnspektor Nadzoru Robót Drogowych 69 000 OOO,OO zł 22.08.201228.11.2014 Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 2. Rozbudowa Drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina — Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ul. Wilczak 51 W związku z powyższym w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnicam. Murowana Goślina — budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru, bowiem jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej W ZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19 lipca 2010 r. do dnia 19 grudnia 2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu wymagane w ramach kryterium pozacenowego musiało zostać zdobyte na konkretnym stanowisku tj. Inspektora nadzoru robót drogowych. Do pełnienia tej funkcji wymagane są odpowiednie uprawnienia budowlane. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIW Z. Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, że Pan P. B. posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wpkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina — Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.20 14 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonym kontrakcie, dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości minimum 20.000.000, 00 zł, mimo wezwania Zamawiającego, a przedstawione przez niego pismo W ZDW w Poznaniu, wskazuje, że w terminach podanych przez Wykonawcę w ofercie p. P. B. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót drogowych na zakończonych kontraktach, dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający wyklucza Wykonawcę AC Droga A. C. ul. Rtm. W. Pileckiego …, 62-400 Słupca. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, ofertę Wykonawcy wykluczonego, uważa się za odrzuconą.” W dniu 08.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy – Konsorcjum Firm: 1) M. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K.(Lider konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski (Partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Grzybowa 3/4,62-030 Luboń zwany dalej: „Konsorcjum Camino”. W dniu 28.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)AC DROGA A. C. wniósł odwołaniena w/w czynność z 23.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w różnym czasie. Wnosił: 1. uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym Odwołaniu. W postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę odwróconą zgodnie z art. 24 aa Pzp. Zgodnie z obowiązującą Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” - cz. V pkt 3 ppkt 3.3.1, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, iż Wykonawca ma doświadczenie, w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora zastępczego lub tożsamej funkcji dla projektów o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto każdy projekt, przy czym co najmniej jeden z ww. projektów był wykonany w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z SIW Z cz. V pkt 3 ppkt 3.3.2 lit. e), Wykonawca musi wykazać dysponowanie kluczowym zespołem, posiadającym kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, składającym się m.in. z jednej osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych. Osoba ta ma pełnić funkcją Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z SIW Z cz. XIII pkt 2 Tabela - Zamawiający wskazuje w opisie kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zamawiający wskazuje, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt, a w przypadku wykazania się doświadczeniem zawodowym co najmniej 2 zakończonych kontraktów budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy, to w takim przypadku Zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, w dniu 02.09. 2020 r. Odwołujący złożył ofertę. W treści oferty jako osobę proponowaną do realizacji zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazał p. P. B. . Odnośnie wymaganego doświadczenia, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o dł. 9,3km", (Wartość kontraktu -81.323.116,86 zł brutto) w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., jak również Inżyniera - Inspektora Nadzoru Robót Drogowych inwestycji„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj"(wartość kontraktu - 69.000.000,00 zł brutto) w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. W przypadku obu kontraktów inwestorem był Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i to stamtąd Odwołujący pozyskał taką informację. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz oświadczenie w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIW Z w cz. V, a także oświadczenie, iż polega na zasobach następującego podmiotu - PHU BAUMARK ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, NIP:7621186909 w zakresie: wiedza i doświadczenie. Pismem z 04.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez wskazanie sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów oraz zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, jak również podania informacji, czy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wykonał zobowiązanie, w piśmie z dnia 07 września 2020r. informując, że PHU BAUMARK będzie realizowało jako podwykonawca usługę Inżyniera Kontraktu poprzez oddanie do dyspozycji Wykonawcy osoby wskazanej w ofercie oraz zasobów w postaci Inspektorów nadzoru inwestorskiego, załączając też oświadczenie PHU BAUMARK uszczegóławiające zakres udziału podwykonawcy oraz sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów. Pismem z 07.09.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu wykonanych usług i osób. Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 10 września 2020r. załączając wykaz usług i osób. W tym ostatnim znajduje się informacja, iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń 79/85/Pw do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg. Jako zakres wykonywanych czynności przez wskazaną osobę Odwołujący podał: „Inżynier- Inspektor Nadzoru Robót Drogowych". Odwołujący wskazał również na fakt dysponowania pośredniego czynnościami realizowanymi przez p. P. B. . Pismem z 11.09.2020 r. Zamawiający wskazał, iż „pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi dla zadania Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku przejścia przez Kolno - w systemie zaprojektuj i wybuduj", wymienione w wykazie usług, nie spełnia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu tej usługi, ponieważ obejmuje swoim zakresem wyłącznie usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, a nie usługę polegającą na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub inwestora zastępczego lub tożsamych funkcji. Wezwał również Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób, jak również do wskazania, na czym będzie polegało oddanie do dyspozycji osoby mającej sprawować funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. W odpowiedzi z dnia 14 września 2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż w jego ocenie usługa spełnia wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego zgodnie z dokumentacją przetargową, a osoba wskazana w ofercie na stanowisko Inżyniera tj. p. P. B., jak i inspektorzy branżowi wskazani w wykazie osób są/będą zatrudnieni do realizacji przedmiotowego kontraktu przez podmiot trzeci, czyli PHU BAUMARK i zostaną oddelegowani do pełnienia powierzonych im funkcji na podstawie umowy zawartej pomiędzy firmą AC DROGA A. C., a podmiotem trzecim. Pismem z 14.09.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kryterium doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Wedle treści pisma, w dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą Koordynator Zespołu inżyniera Kontraktu nie posiada wymaganego doświadczenia wskazanego w treści oferty. Według Zamawiającego, Odwołujący wskazał na doświadczenie p. P. B. na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina - budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od dnia 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r., gdy tymczasem wyżej wskazana inwestycja była realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INW EST sp.z o.o., a p. P. B. jako pracownik etatowy Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu pełnił funkcję Kierownika Projektu. W odpowiedzi z dnia 15.09.2020r. Odwołujący wyjaśnił, iż przystępując do postępowania przetargowego i podając zakres doświadczenia p. P. B., opierał się na zaświadczeniu wydanym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego wynikało, że Pan P. B. pełnił nadzór nad wskazanymi inwestycjami. Odwołujący uszczegółowił, iż p. P. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec" od dnia 31.01.2014r. do dnia 02.04.2014r. po wygaśnięciu umowy na nadzór z firmą Lafrentz Polska Sp. z o.o. Odwołujący przekazał także dokument - pismo W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 - zgłoszenie zmiany inspektora nadzoru na podstawie zmiany decyzji ZRID - z którego wynika, że od dnia 12 lipca 2012 r. funkcję Inspektora nadzoru pełnił p. P. B. . Uzupełniając pismo z 17.09.2020r. wysłane przez Odwołującego załączył pismo otrzymane z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020r. potwierdzające jednoznacznie okresy, w których p. P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Pismem z 22.09.2020r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wykluczeniu AC DROGA A. C. ze względu na fakt, iż zdaniem Zamawiającego zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującegoz przedmiotowego postępowania narusza wprost przepisy Pzp, co uzasadnia wniosek o jej unieważnienie i ponowne, tym razem prawidłowe przeprowadzenie badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołującyw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu jest oczywisty, albowiem w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazała, że zgodnie z cz. V pkt 3.3 ppkt 2 1) e) SIW Z, Zamawiający wymagał doświadczenia dla osoby mającej wykonywać funkcję Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu następujących kwalifikacji:„odpowiednie kwalifikacje zawodowe - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, (...) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane lub uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; posiadającej wykształcenie wyższe techniczne i doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych." Jako iż p. P. B. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg nr 79/85/Pw, dysponowanie nim przez Odwołującego spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego dotyczące doświadczenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał, aby konieczne było zajmowanie przez taką osobą stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji kontraktu. Posiadanie wymaganego doświadczenia będzie przedmiotem oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe jest szczególnie istotne z tego powodu, iż Odwołujący przedłożył oświadczenia z których wynika, że p. P. B. posiada właściwe doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Po pierwsze nie można uznać, że Zamawiający przedstawił dowód, choćby uprawdopodobnił, że Odwołujący celowo miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, skoro posiadane doświadczenie p. P. B. i tak spełniało warunki udziału w postępowaniu i podlegałoby ocenie według reguł określonych w kryteriach pozacenowych określonych w postępowaniu. W kryterium pozacenowym w cz. XIII pkt 1 ppkt 2, Tabela w S1W Z, Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto - i tu Zamawiający przydzieli 20 pkt albo/lub/i co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy - i tu Zamawiający przydzieli 40 pkt, z tym zastrzeżeniem, że w tym kryterium pozacenowym Wykonawca może otrzymać 40 pkt. Co ważne, zgodnie z treścią SIW Z Zamawiający nie wskazał dodatkowych warunków, czy też ograniczeń w tym zakresie np. ograniczenie pełnienia Inspektora nadzoru robót drogowych przez cały okres realizacji kontraktu, a jedynie warunek zakończonego kontraktu (co najmniej 1 zakończonego kontraktu lub co najmniej 2 zakończonych kontraktów) i odpowiedniej jego wartości. Mając na uwadze powyższe, dla ustalenia spełniania warunku przez Odwołującego w zakresie doświadczenia zawodowego i osobę wskazaną przez Odwołującego, czyli p. P. B., wystarczającym było pełnienie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych chociażby w ograniczonym czasowo zakresie w kontraktach wskazanych przez Odwołującego w wykazie. Nawet więc jeśli przyjąć, że rzeczywiście Wykonawca omyłkowo podał błędne daty (precyzyjnie „błędną datę") pełnienia funkcji przez p. P. B. Inspektora nadzoru we wskazanych kontraktach, to taka sytuacja, przy niezmienionej cenie, powinna była i tak doprowadzić Za mawiającego do tej samej decyzji tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, nie wykazując zaistnienia przesłanki błędnie przekazanych informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie powinien wykluczyć Odwołującego, którego oferta i tak była najkorzystniejsza, skoro ocena tych informacji po dokonanej korekcie dat w zakresie doświadczenia zawodowego p. P. B. nie uzasadniałaby wykluczenia Odwołującego. Podstawę do takiego rozumowania i wywodzenia takich twierdzeń, daje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), jak niżej: Wyrok KIO z 7.02.2020 r., KIO 140/20, LEX nr 2911862. Dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. (...) Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Zauważył, iż skoro nielogiczne byłoby przyjęcie, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miałoby być celowe, to nadal wysoce wątpliwe jest uznanie, by Odwołujący wykazał się lekkomyślnością lub niedbalstwem w zakresie swojego działania czy też zaniechania, podając informacje stanowiące podstawę przyjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Odwołujący dochował należytej staranności podmiotu profesjonalnego, opierając się na wcześniejszych pozyskanych informacjach od inwestora - Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, a natychmiast po uzyskaniu skorygowanych danych/informacji, także uzupełnionych (uszczegółowionych przez W ZDW) zgłosił je Zamawiającemu, czym swoimi czynnościami wypełnił działanie w zakresie dochowania należytej staranności wtoku podejmowania czynności w prowadzonym postępowaniu. Zauważył, iż Zamawiający nie rozważył ani nie uzasadnił w czynności wykluczenia Odwołującego celowości jego działania lub zaniechania, z jaką postacią winy mamy do czynienia po stronie Odwołującego, czy istnieją podstawy do skorzystania przez Zamawiającego z ustawowej przesłanki wykluczenia Wykonawcy. Tymczasem obowiązek taki jednoznacznie wynika z przepisu prawa tj. art. 24 ust. 17 Pzp, co potwierdza orzecznictwo KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 6.05.2019 r., KIO 682/19, LEX nr 2685643. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca} zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uzasadnia fakt, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, część zakwestionowanych przezeń twierdzeń, danych, informacji była prawdziwa w rozumieniu wytycznych Sądu Najwyższego danych w wyroku z dnia 05 kwietnia 2002r. sygn. akt IICKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42), gdzie „prawda" („prawdziwy" lub „prawdziwość" jakiś twierdzeń) rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli czy też wypowiedzi w znaczeniu logicznym z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi", które strona - w tym przypadku Odwołujący pozyskał). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Odwołujący pozyskał stosowne informacje od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i uznał je za prawdziwe, czyli zgodne ze stanem faktycznym. Zgodnie z dziennikiem budowy dla projektu „Droga wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina budowa obwodnicy o dł. 9,3km" p. P. B. w dniu 12 lipca 2012r. przyjął obowiązki jako inspektor nadzoru, a kierownikiem robót był p. M. B. . Nawet, jeśli wcześniej funkcje te sprawowały inne podmioty, to Zamawiający niezgodnie z prawdą stwierdził w uzasadnieniu czynności wykluczenia, iż funkcji takiej zgłoszona osoba nie pełniła, tym samym Zamawiający nieprawidłowo ocenił przekazane przez Odwołującego informacje w toku postępowania. Z kolei z protokołów odbioru dla projektu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec" wynika, że p. P. B. wskazany jest jako członek komisji odbiorowej i był pełniącym obowiązki Inspektora nadzoru, a jego podpis również widnieje na każdym z tych dokumentów. Dotyczy to: • protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r. • protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r. • protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r. • protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r. • protokół odbioru ostatecznego nr l/DM/2014 Jako iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obowiązuje zasada prawdy formalnej, brak dokonania prawdziwych i właściwych ustaleń, tudzież przedstawienia motywów rozstrzygnięcia swojej decyzji przez Zamawiającego w oparciu o wszystkie dostępne informacje i dane, a nie tylko o wybrane dane i informacje, które „pasują do uprzednio obranej tezy" przez Zamawiającego, stanowi kolejne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Taki też wniosek wynika z analizy dotychczasowego orzecznictwa KIO i Sądu Najwyższego, m.in. jak niżej: Wyrok KIO z 7.03.2019 r., KIO 271/19, LEX nr 2676523. Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego izba zwraca uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. IICKN1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art 780 § 1, art 834, art 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego Wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42) We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda " rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W związku z tym, oparcie czynności Zamawiającego na nieprawdziwych, choćby częściowo, motywach i ustaleniach stanu faktycznego, stanowi o wadliwości dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, nie rozważył wszystkich istotnych informacji przedstawionych przez Odwołującego, w efekcie oparł czynność wykluczenia na nieprawdziwych okolicznościach i nieprawidłowym stanie faktycznym, co więcej nie zwrócił uwagi, że Odwołujący bazował na informacji pierwotnie pozyskanej w dniu 18.12.2019r. z treści wydanego Zaświadczenia z Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, gdzie nie można będzie przypisać mu jakiegokolwiek zawinienia. Odwołujący przyjął za oczywiste, że nie może i nie ma podstawy prawnej, aby kwestionować podane w nim informacje czy też dane, a w szczególności okresy sprawowania funkcji Inspektora przez p. P. B. . Odwołujący korzystał z domniemania autentyczności treści dokumentu - zaświadczenia wystawionego przez Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Bez względu jaki charakter ma to zaświadczenie tj. czy jest dokumentem urzędowym czy dokumentem prywatnym, to tego typu dokumenty zostały wyposażone przez ustawodawcę w domniemanie autentyczności. Oznacza to, że z samego faktu przedłożenia dokumentu należy wnioskować o jego pochodzeniu od osoby lub organu, który oznaczony jest na dokumencie jako wystawca i co do prawidłowej treści w nim zawartej. Domniemanie to może zostać obalone, gdyż zgodnie z postanowieniami art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić. Ta sama reguła dotyczy także dokumentu prywatnego. W związku z powyższym Odwołujący mając na uwadze należytą staranność w zakresie przekazywanych informacji Zamawiającemu zarówno pierwotnie, jak i na etapie składania dalszych wyjaśnień wobec czynności dokonywanych przez Zamawiającego, po uzyskaniu sprostowanych (szczegółowych) informacji, pierwotnie wskazanych w Zaświadczeniu pochodzącym od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, już w dniu 17.09.2020r. przekazał skorygowane daty pełnienia funkcji Inspektora nadzoru do Zamawiającego. Dlatego zdaniem Odwołującego nie można mu przypisać lekkomyślności czy też niedbalstwa w przekazywaniu informacji pochodzących bezpośrednio od podmiotu trzeciego jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, które w wyniku samokontroli (autokorekty) dokonał ten sam podmiot, który wystawił pierwotne zaświadczenie, a następnie je zmienił. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp uzasadnia fakt, iż całość rozważań dotyczących subsumpcji norm prawnych do stanu faktycznego postępowania sprowadzono do zacytowania treści przepisu wraz z dodatkiem, iż „Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.". Po opisaniu stanu faktycznego postępowania, Zamawiający nie wskazał jednak ani trochę bardziej szczegółowo, które z przekazanych informacji uznaje za nieprawdziwe, jaki mają/miałyby wpływ na postępowanie, jakie i dlaczego oraz które z przestanek zastosowanego przepisu zachodzą w związku z działaniem i zaniechaniem Odwołującego, czy zachodziły one kumulatywnie, a jeżeli tak, to na jakich zasadach, czy zachodzi lekkomyślność czy niedbalstwo w działaniu/zaniechaniu Odwołującego. W praktyce utrudnia to, a nawet uniemożliwia prawidłową kontrolę odwoławczą i już samo w sobie, uzasadnia kolejny zarzut naruszenia prawa. Narusza to również zasadę równego traktowania wykonawców, skoro pozbawia Odwołującego możliwości oceny zasadności podjętej decyzji przez Zamawiającego i dostosowanie swoich działań do wymagań Zamawiającego, co w przypadku zastosowania przez Zamawiającego procedury odwróconej powoduje, że pozostali wykonawcy będą mieli taką możliwość na kolejnym etapie prowadzonego postępowania. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO, o czym świadczy np.: Wyrok KIO z 26.09.2019 r., KIO 1754/19, LEX nr 2726587. Podkreślenie wymaga, jak czyniła to już Izba kilkukrotnie, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zaś samo zacytowanie brzmienia tego przepisu nie może zostać uznane za wykazanie podstawy wykluczenia. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd jest uzasadniony przez fakt, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach natychmiast po wykryciu rozbieżności wnosił o możliwość ich weryfikacji i przedstawienia poprawnych danych, jednak Zamawiający takiej możliwości nie dał, zamiast tego wykluczył Wykonawcę, co nie jest prawidłowym działaniem w przypadku badania i oceny oferty najkorzystniejszej. Ten zarzut łączy się także z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w czasie trwania postępowania, które pozyskane zostały od wystawcy dokumentu tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Celem Zamawiającego powinno być takie prowadzenie postępowania, aby wszystkie nieścisłości, niezgodności treści oferty z treścią wymagań określonych w SIW Z wyjaśnić, uzupełnić i w konsekwencji prawidłowo zbadać i ocenić ofertę, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie bierze pod uwagę wszystkich posiadanych przez siebie informacji, ocenia je tylko wybiórczo, nie analizuje pierwotnej treści oferty oraz dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w kontekście zmiany treści informacji pochodzącej od pierwotnego wystawcy dokumentu (zaświadczenia) jakim jest Wielkopolski Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i nie ocenia stopnia winy Odwołującego, prawdziwości czy też nieprawdziwości przekazanych informacji przez Odwołującego, chociaż taką ocenę nakazuje mu ustawodawca, aby móc skorzystać z sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie zadał sobie trudu, bo nie ma tego także w uzasadnieniu, aby ocenić czy faktycznie działania i zaniechania Odwołującego, w tym podanie informacji pochodzących od podmiotu trzeciego powinno zostać zakwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które to może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W efekcie pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość weryfikacji istotnej dla Zamawiającego - co okazało się w trakcie postępowania, a nie wynikającej wprost z treści SIW Z-nowej przesłanki, czyli faktycznego okresu (przedziału czasu) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w kontrakcie, a nie potwierdzenia jedynie pełnienia takiej funkcji w kontrakcie, co było wskazane w kryterium oceny ofert w SIW Z. Odwołujący takiej możliwości już nie ma, ze względu na wykluczenie i odrzucenie jego oferty, a potencjalnie inni wykonawcy mogą się „dostosować" do nowych wymagań Zamawiającego, chociaż należy podkreślić, że to działanie również należy ocenić jako sprzeczne z prawem. Przeczy to także poglądom wyrażanym w orzecznictwie KIO, jak niżej: Wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1067/19, LEK nr 2713358. Mając na względzie, iż art 24 ust 1 pkt 16 i 17 p.z.p. to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Skoro bowiem okoliczności w oświadczeniach pochodzących od Odwołującego były rozbieżne, a sam Odwołujący podjął działania z należytą starannością, aby je wyjaśnić, usunąć omyłki, to Zamawiający powinien uwzględnić złożone wyjaśnienia przez Odwołującego, ocenić czy Odwołujący działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbale, albo co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dając Odwołującemu możliwość do prawidłowego przedłożenia wykazu osób z uwzględnieniem szczegółowych informacji tj. pełnionych funkcji i czasu ich pełnienia w kontraktach na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie może swoich wątpliwości zignorować lub arbitralnie ich rozstrzygać, albowiem rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie, naruszyłoby bowiem art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż w Pzp nie ma zasady rozstrzygania wątpliwości w treści oferty na korzyść którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 26.10.2020 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) AC DROGA A. C. złożył pismo Pełnomocnika Odwołującego zawierające pełnomocnictwo dla osoby mającej reprezentować Odwołującego na rozprawie oraz dowody. Zamawiający w dniu 30.09.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje: Zamawiający w treści SIW Z wskazał, iż jednym z kryteriów oceny ofert jest Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu tj. zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SIW Z pkt. 2 w tabeli:Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy: − co najmniej 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto – zamawiający przydzieli 20 pkt. − co najmniej 2 zakończonych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 000 000 zł brutto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt. Wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC Droga A. C. z siedzibą w Słupcy złożył ofertę, w której zadeklarował, iż w ramach kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu, posiada następujące doświadczenie: L.p Nazwa inwestycji Pełniona funkcja/ Podmiot na rzecz którego inwestycja została wykonana Zakres wykonywanych czynności Inspektor nadzoru robót drogowych 1. Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Wartość kontraktu 81.323.116,86zł brutto Termin pełnionej funkcji data rozpoczęcia (dzień, m-c, rok) data zakończenia (dzień, m-c, rok) 19.07.2010– 19.12.2011 2. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj Inżynier- Inspektor nadzoru robót drogowych 69 000 000,00 brutto zł 22.08.2012 28.11.2014 – Inwestor Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu W dniu 14.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja, zgodnie z którą wskazany w ofercie przez Wykonawcę AC Droga A. C., Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu tj. Pan P. B. nie posiada doświadczenia wskazanego w treści oferty tj.: -w pkt 1 tabeli tj. doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na budowie drogi wojewódzkiej nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o długości 9,3 km przy wartości kontraktu 81.323.116,86 zł brutto w okresie od 19.07. 2010 r. do 19.12.2011 r. Ww. inwestycja realizowana przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu była nadzorowana przez Pana G. M. z firmy zewnętrznej, świadczącej nadzór tj. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INWEST sp. z o.o., a Pan P. B. jako pracownik etatowy W ZDW pełnił funkcję Kierownika Projektu nad przedmiotową inwestycją. -w pkt 2 tabeli na stanowisku Inspektora Nadzoru robót drogowych na Rozbudowie drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina-Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina – Wągrowiec w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości kontraktu 69.000.000,00 zł brutto, w okresie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Nadzór inwestorski, przy tej inwestycji został zlecony firmie zewnętrznej Lafrentz Polska sp. z o.o., a bezpośredni nadzór inwestorski nad inwestycją pełnił Pan J. W. . W związku z otrzymanymi informacjami Zamawiający w dniu 14.09.2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty we wskazanym powyżej zakresie wraz z przedłożeniem dowodów, potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń. W dniu 18.09.2020 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedź Wykonawcy, który podał, że w załączeniu przekazuje pismo Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu znak: W ZDW.W RI.0702-7/20 z 17.09.2020 r., potwierdzające jednoznacznie okresy, w których Pan P. B. wskazany w ofercie do pełnienia funkcji koordynatora zespołu inżyniera kontraktu pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Na potwierdzenie wartości robót dla przedstawionych zadań nadzorowanych przez Pana P. B., Wykonawca wskazał link do strony internetowej W ZDW w Poznaniu. W treści pisma z 17.09.2020 r. Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu podał wprost, że Pan P. B.: 1.Na zadaniu Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu zgodnie z zaświadczeniem z 18.12.2019 r., natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. 2.Na zadaniu Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. pełnił funkcję inspektora nadzoru, natomiast od dnia 2.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Z kolei z informacji podanych na stronie internetowej WZDW w Poznaniu, wskazanych przez Wykonawcę: -w odniesieniu do zadania dot. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań-Murowana Goślina – Wągrowiec widnieje informacja o nadzorze inwestorskim prowadzonym przez Lafrentz Polska sp. z o.o. Informacje są dostępne pod adresem: -pod adresem: dla zadania Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 PoznańMurowana Goślina- Wągrowiec nadzór inwestorski pełniła firma Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST sp. z o.o. Dodatkowo w dniu 21.09.2020 r. Zamawiający otrzymał kopię dziennika budowy dla inwestycji Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, który potwierdza, że inspektorem nadzoru na przedmiotowej inwestycji, przez cały okres jej trwania do zakończenia robót był Pan G. M.. W świetle treści oferty i otrzymanych wyjaśnień do oferty, a także dodatkowych informacji otrzymanych przez Zamawiającego, wskazanych powyżej tj, na stronie internetowej W ZDWi w dzienniku budowy inwestycji pn.: Budowa obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina- Wągrowiec, Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez AC Droga A. C. wprowadziła Zamawiającego w błąd co do pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim było Doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. W zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 1 tabeli dla inwestycji pn.: Droga Wojewódzka nr 196 Obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł 9,3 km, zostało zawarte przez Odwołującego nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru przez p. P. B., bowiem jak wynika z pisma WZDW w Poznaniu oraz informacji zawartej na stronie internetowej WZDW, a ponadto w dzienniku budowy dla tej inwestycji, w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. Pan P. B. był Kierownikiem Projektu, a zatem nie pełnił w tym okresie funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, jak podał w ofercie Wykonawca. Doświadczenie zdobyte w ramach wskazanego w pkt. 1 tabeli zadania nie było zatem realizowane na stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, wymagającym pełnienia funkcji technicznych w branży drogowej. Z kolei w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w pkt. 2 tabeli dla inwestycji pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań- Murowana Goślina – Wągrowiec, Wykonawca wskazał doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu, Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Wykonawca w treści ofert zawarł nieprawdziwe oświadczenie, wskazujące na okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych od dnia 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r., podczas, gdy nadzór nad przedmiotową inwestycją był przez niego pełniony w ograniczonym zakresie, z ponad roczną przerwą tj. od dnia 03.11.2012 r. do dnia 30.01.2014 r. Na stronach internetowych inwestora W ZDW w Poznaniu również nie ma p. P. B. jako inspektora nadzoru robót drogowych na wymienionych zadaniach. Wykonawca przedstawił zatem nierzetelne informacje, co w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i pismo inwestora, a w konsekwencji złożył niezgodne z rzeczywistością oświadczenie w treści oferty. Zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, podając przyczyny wykluczenia. Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stąd wprowadzenie w błąd Zamawiającego obligatoryjnie musiało skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowań i było prawidłową czynnością w zaistniałej sytuacji. Zamawiający podaje, iż jego decyzja była w pełni zasadna. Załączono także dowody do odpowiedzi – ich lista w dalszej części uzasadnienia. Przedstawione dowody pozostają w zgodzie z treścią pisma Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu z 17.09.2020 r. z którego wynikało, iż p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do dnia 19.12.2011 r. nadzorował roboty jako Kierownik Projektu. Dodatkowo, jak wynika z załączonego protokołu odbioru ostatecznego robót z 29.05.2012 r. nadal podczas tej czynności był kierownikiem projektu, a nie inspektorem nadzoru robót drogowych. W żadnym wypadku zaświadczenie z 18.12.2019 r., wydane przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, na które powołuje się Odwołujący nie dowodzi, iż p. P. B. pełnił funkcję techniczną na budowie tj. funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. Z treści przedstawionego zaświadczenia wynika jedynie, że p. P. B. był zatrudniony przez WZDW w Poznaniu na stanowisku starszy inspektor nadzoru od stycznia 2010 r. do listopada 2019 r. i nadzorował wiele inwestycji prowadzonych przez inwestora, ale z ww. zaświadczenia nie wynika na jakim stanowisku nadzorował przedmiotowe inwestycje. Co więcej w treści zaświadczenia wskazano wprost, że zadanie pn. Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km ma wartość robót 81.323 116,86 zł brutto, a termin rozpoczęcia inwestycji to 19.07.2010 r. a zakończenia to 19.12.2011 r. czyli sam inwestor podaje okres trwania inwestycji, na którą powołał się Odwołujący w ofercie, w czasie którego P. P. B. był Kierownikiem Projektu. Niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej, odnosząc się do pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. i do treści dziennika budowy nr 138/10 tom II część 14, wydanego w dniu 29.11.2011 r., przedstawionego jako dowód przez Odwołującego, Pan P. B. objął funkcję inspektora nadzoru w dniu 12.07.2012 r., ale przedmiotem pełnionej funkcji był nadzór nad robotami obejmującymi zjazdy, chodniki i ścieżki (ciągi pieszo-rowerowe). W dniu 24.07.2012 r. Pan P. B. wpisał do dziennika budowy „Stwierdzam zakończenie robót nawierzchniowych odebrałem warstwę ścieralną na zjazdach indywidualnych, (…) odebrałem nawierzchnie z kostki betonowej na chodnikach i ciągach pieszo-rowerowych (…)”. Przedstawiony zakres nadzorowanych przez p. P. B. robót nie dotyczy zakończonego zadania dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9,3 km, a wartość tych robót nie została przez Wykonawcę podana. W żadnym wypadku kierując się treścią oświadczeń i w/w dokumentów, wartość tych robót nie jest tożsama z wartością robót drogowych zakończonych w grudniu 2011 r., a tym samym również nie spełnia wymagań kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pod pojęciem: „Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 736/20). Bez wątpienia informacje podane przez Wykonawcę w treści oferty, a dotyczące pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. podanie, że p. P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniu pn. Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina o dł. 9, 3 km, podczas, gdy w rzeczywistości był pracownikiem W ZDW w Poznaniu zatrudnionym na stanowisku starszy inspektor nadzoru, a nad zadaniem dot. budowy obwodnicy pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych, (inspektorem nadzoru robót drogowych był bowiem przez cały czas trwania inwestycji, aż do jej zakończenia p. G. M.), były informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, a przez to mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który przerwał badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, z uwagi na nierzetelne informacje Wykonawcy złożone w treści oferty. W związku z tym, jeżeli Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie co do posiadanego doświadczenia, będącego kryterium oceny ofert to ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podobnie orzekł KIO w wyroku z 26.05.2020 r., sygn. akt: KIO 576/20, gdzie stwierdził, że J„ eżeli odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów i deklaracji potwierdzających już na etapie składania ofert, że oferowane urządzenia spełniają wymagania stosownych norm, to ziściła się przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.”. Ponadto, jak wynika z Komentarza do art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej, opubl. w Legalis: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU oznacza, że zostały spełnione dwie przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informacje, wprowadzające w błąd, które 2) miały lub mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. "Jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane przez podmiot zamawiający" (wyr. KIO 20.3.2017 r., Legalis)”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający podaje, że w przedmiotowym przypadku brak było podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia, lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odnosi się do możliwości uzupełniania lub poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych wraz z ofertą, a nie w zakresie treści oferty, co do której co najwyżej może znajdować zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 wskazanej ustawy – tak KIO w wyroku z 18.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2479/19. Zamawiający podkreślił również, że doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu stanowiło kryterium pozacenowe oceny ofert, a nie warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w zakresie kryterium doświadczenie koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w dniu 14.09.2020 r. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia wraz z pismem W ZDW w Poznaniu (datowane na dzień 17.09.2020r.), z którego wynika wprost, że w okresie wskazanym w treści oferty, Wykonawca nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych. Z ostrożności wskazał na wyrok KIO z 08.06.2020 r., sygn. akt: KIO 600/20: „W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Co więcej, Zamawiający nie widzi możliwości zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp do poprawiania, czy też uzupełniania oświadczenia złożonego jako kryterium oceny ofert. Jak wynika z wyroku KIO z 11.06.2018 r. KIO 922/18: „Wada oferty przejawiająca się jej niezgodnością treściową z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny i zasadniczy, której to wady nie da się sanować przy pomocy przepisu art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986). Zastosowanie ww. przepisów prowadziłoby bowiem de facto do niedopuszczalnej negocjacji treści oferty odwołującego, po jej złożeniu.” Niezasadny jest również zarzut niezastosowania art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, ponieważ zdaniem Zamawiającego przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie tego zarzutu skutkowałoby, naruszeniem nie tylkoPzp, ale takżePzp, gdyż zmianie uległby przedmiot oceny w ramach kryterium doświadczenie koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Z tej przyczyny również procedura z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp nie mogłyby mieć zastosowania, gdyż prowadziłyby do zmiany treści oferty. Przyjęcie zatem odmiennego oświadczenia Wykonawcy w zakresie rodzaju pełnionej funkcji na zadeklarowanym zadaniu, czy też w zakresie okresu pełnienia tej funkcji, jak również ew. w zakresie wartości tego nowego/zmienionego zadania, stanowiłoby zmianę merytorycznej treść oferty. Idąc dalej, w żadnym wypadku nie można uznać, by informacje pozyskane przez Wykonawcę bezpośrednio od inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu stanowiły o dochowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, skoro z pism W ZDW w Poznaniu jasno wynika, że w okresie deklarowanym w ofercie jako okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru nad robotami drogowymi, p. P. B. pełnił funkcję kierownika projektu, a nie inspektora nadzoru robót drogowych. Przedmiotowe pisma W ZDW w Poznaniu dodatkowo wskazują na niedbalstwo lub lekkomyślność Wykonawcyw zakresie podanych przez niego informacji, które to informacje Wykonawca sprawdził dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień z 14.09.2020 r. Dopiero wtedy, Wykonawca zorientował się, że podane przez W ZDW w Poznaniu okresy pełnienia funkcji nad zadaniem Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 nie pokrywają sięz treścią oświadczenia złożonego w ofercie. Podobnie, nie sposób uznać, że deklarowane przez Odwołującego doświadczenie w zakresie drugiej inwestycji polegającej na Rozbudowie obwodnicy mogło podlegać poprawieniu, uzupełnieniu, czy też zmianie. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert nie podlega modyfikacjom na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający podaje, że Wykonawca wskazał w treści oferty doświadczenie w okresie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 28.11.2014 r. Tymczasem p. P. B. był inspektorem nadzoru nad przedmiotową inwestycją w okresie od 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r., a następnie od dnia 31.04.2014 r. do dnia 28.11.2014 r. Jednocześnie Odwołujący podał, że wartość przedmiotowej inwestycji wynosiła 69.000.000,00 zł. Odwołujący próbuje przerwę w pełnieniu funkcji wykazywać jako omyłkę, podlegającą poprawieniu, co zdaniem Zamawiającego jest niedopuszczalne. Przedstawienie nierzetelnych informacji w zakresie okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru, rzutuje na deklarowaną wartość zadania, objętego nadzorem. Każdy Wykonawca, jako profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie (tu przez podmiot udostępniający zasoby), muszą być zweryfikowane przez Wykonawcę składającego ofertę pod kątem ich rzetelności i prawdziwości, w celu dochowania należytej staranności i prawidłowego przygotowania oferty. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności" (wyrok SA w Poznaniu z 08.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05). W związku z powyższym uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto podkreślił, że kryterium oceny ofert obejmowało nie tylko doświadczenie na zakończonych kontraktach w ramach budowy/rozbudowy/przebudowy dróg, ale również dotyczyło wartości tych kontraktów, które powinny opiewać na kwotę co najmniej 20 mln zł brutto każdy. Inwestycja dot. budowy obwodnicy m. Murowana Goślina wg protokołów odbioru ostatecznego robót opiewa na kwotę 80 649 320,57 zł brutto, a wartość tego kontraktu wg zaświadczenia Inwestora to kwota 81.323.116,86 zł brutto. Nie sposób zatem uznać, by doświadczenie zdobyte przez p. P. B. już jako inspektor nadzoru przez 2 tygodnie po zakończeniu inwestycji, prowadzone na robotach typu zjazdy, ścieżki pieszorowerowe w okresie od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r., dotyczyło zadania o wartości 81 323 116,86 zł. Podsumowując, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższych okoliczności, uzupełnianie oświadczeń, złożonych w ramach kryterium oceny ofert, czy też ich poprawianie przez Wykonawcę nie może mieć miejsca ani na etapie badania i oceny ofert, ani na etapie postępowania odwoławczego przed KIO. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. Zwrócił uwagę na trafny wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn. akt: KIO 42/20, zgodnie z którym:„Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz informacji o wykluczeniu. Izba dopuściła jako dowód załączone przez Odwołującego do odwołania: 1) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.09.2020 r.; 2) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 07.09.2020 r. (w aktach wraz z poświadczeniem podmiotu trzeciego z 05.09.2020 r.); 3) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 07.09.2020 r. 4) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 10.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. wykazem osób wraz z zaświadczeniem W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. /to ostatnie zaświadczenie W ZDW w Poznaniu z 18.12.2019 r. także załączone do odwołania przez Odwołującego) 5) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 z 11.09.2020 r. 6) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 14.09.2020 r. (w aktach wraz z m.in. skorygowanym wykazem osób); 7) Kopia Pismo Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 14.09.2020 r.; 8) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego) z 15.09.2020 r. (w aktach wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 12.07.2012 r. oraz pismem Odwołującego z 14.09.2020 r. do WZDW w Poznaniu); 9) Kopia Pismo Wykonawcy (odpowiedź Odwołującego dodatkowa) z 17.09.2020 r. (po wydłużeniu przez Zamawiającego terminu na jej udzielnie – zgodnie z aktami postępowania) wraz z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r.; 10) Kopia Zawiadomienie o wykluczeniu z 22.09.2020 r.; 11) Kopia protokół odbioru częściowego nr 12/2014 roboty zaczęto 13.12.2013 r., zakończono 29.04.14r.; 12) Kopia protokół odbioru częściowego nr 13/2014 roboty zaczęto 29.04.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 13) Kopia protokół odbioru częściowego nr 14/2014 roboty zaczęto 29.05.2014 r., zakończono 30.07.14r.; 14) Kopia protokół odbioru częściowego nr 15/2014 roboty zaczęto 30.07.2014 r., zakończono 28.08.14r.; 15) Kopia protokół odbioru częściowego nr 16/2014 roboty zaczęto 29.08.2014 r., zakończono 29.05.14r.; 16) Kopia protokół odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; /wszystkie protokoły dotyczą „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 17) Kopia wyciągu Dziennik budowy „Droga wojewódzka nr 196 Budowa Obwodnicy m. Murowana Goślina-budowa obwodnicy o dt. 9,3 km", t. II cz. 14 z 29.11.2011 r. Izba dopuściła dodatkowo jako dowód załączone przez Odwołującego do pisma Pełnomocnika Odwołującego : 1) Kopia pisma WZDW w Poznaniu z 01.10.2020 r.; 2) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do WZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r.; 3) Kserokopie wyciągów z dziennika budowy nr 274/12 t. I z dnia 22.08.2012 r. i nr 274/12 t.1 cz.3 z 15.07.2013r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina Wągrowiec”/; 4) Kopia protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 28.11.2014r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 5) Kopia zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego nr W ZDW.21.2221-3-78/10/11/12 dnia 25.07.2012r. /dotyczy „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec.”/. Ponadto, Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopia pisma W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. wraz z załącznikiem, tj. zaświadczeniem odnośnie p. P. B. . Jednocześnie z treści wynika, iż anuluje się wcześniejsze zaświadczenia wydane z dniem rozwiązania stosunku pracy, tj. dnia 28.12.2019 r.; 2) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I z 22.08.2012 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 3) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu Dziennik Budowy nr 274/12 Tom I cz. 3 z 15.07.2013 r. /dotyczy „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”/; 4) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu protokołu odbioru ostatecznego nr 1/D/M/2014 z 22.11.2014 r.; 5) Kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez W ZDW w Poznaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego z 25.07.2012 r. /WZDW.21.2221-3-78/10/11/12/; 6) Kopia pisma /wniosku/ Odwołującego do W ZDW w Poznaniu z 23. 09.2020r. /załączona już wcześniej przed rozprawą/. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. Pisma z 13.09.2020 r., 20.09.2020 r., 5.10.2020 r. drugiego Wykonawcy w postępowaniu M. K. Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M. K., wraz z załącznikami w tym w postaci: 2. Dziennika budowy nr 138/10 t. I wydanego dnia 13 lipca 2010 r. cz. 1 roboty drogowe dot. Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 Poznań – Murowana Goślina – Wągrowiec, Inwestor: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, z którego to dziennika wynika wprost, iż: a) Inspektorem nadzoru robót drogowych na ww. inwestycji od dnia rozpoczęcia budowy tj. od dnia 19 lipca 2010 r. był p. G. M. . 3. Dziennik budowy nr 138/10 t. II cz. 13 z dnia 29.11.2011 r. , w którym również: a) jako inspektor nadzoru robót drogowych widnieje p. G. M., b) ostatni wpis dokonany został przez kierownika robót w dniu 20.12.2011 r. o treści:” Informuję o zasadniczym ukończeniu robót budowlanych zadania „Budowa obwodnicy m. Murowana Goślina w ciągu drogi woj. Nr 196 P-ń – Wągrowiec”. 4. Protokołu nr 4/D/2012 odbioru ostatecznego robót z dnia 29.05.2012 r. „Droga nr 196 obwodnica m. Murowana Goślina – budowa obwodnicy o dł. 9,3 km” a) W treści, którego p. P. B. widnieje jako członek komisji odbiorowej - kierownik projektu. b) P. G. M. widnieje jako Inspektor Nadzoru. c)Treść protokołu obejmowała: - przekazanie dokumentacji powykonawczej, wartość robót wg umowy w kwocie 80 649 320,57 zł brutto. - zabezpieczenie należytego wykonania umowy i okresy ważności tego zabezpieczenia, - termin rękojmi na wykonane roboty budowlane. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, odpowiedź na odwołanie, w tym również załączony do tej odpowiedzi wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej ich oceny oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały kumulatywnie przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a Zamawiający nie wykazał stopnia winy Odwołującego, 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznaje za prawdziwe, a jakie za nieprawdziwe i wywodzi z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego; 4. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że Wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje; 5. art. 26 ust. 2f Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, albowiem było to i jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rozbieżności w zakresie składanych oświadczeń wiedzy i woli na podstawie posiadanych przez Odwołującego informacji i zmieniających się danych oraz informacji w toku prowadzonego postępowania, które zostały pozyskane od wystawcy dokumentu tj. WZDW w Poznaniu w różnym czasie. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie w szczególności co do treści Rozdz. XIII ust.1 pkt 2 tabeli SIW Z. Podobnie w zakresie treści formularza ofertowego Odwołującego i wykazanej osoby w zakresie kryterium pozacenowego – Doświadczenie zawodowe koordynatora zespołu inżyniera kontraktu. Nadto, Izba powołuje się na korespondencje załączoną do odwołania między Zamawiającym a Odwołującym. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności oraz złożonych dowodów w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. Względem zaś zarzutu drugiego i trzeciego, Iza uznała, że podlegają one oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniosła się do nich łącznie poniżej. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że kryterium pozacenowe dotyczyło doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora nadzoru robót drogowych zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert, przy co najmniej 1 (2) zakończonym (zakończonych) kontrakcie (kontraktów) dotyczącym (dotyczących) budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto (każdy) – Zamawiający miał przydzielić 20 (40) pkt. Jak więc widać konieczności wskazanie czasookresów wynikała jedynie co do ustalenia, że zdobyte doświadczenie miało miejsce w ciągu 10 lat przed upływem terminu składnia ofert (co nie było sporne). Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2, 3 miesiące na danym kontrakcie. Nadto, chodzi o doświadczenie nabyte „przy” co najmniej 1(2) zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł brutto. Nie chodziło o doświadczenie w nadzorowaniu faktycznym robót o określonym zakresie, wielkości, czy też wartości przez danego Inspektora nadzoru na kontrakcie rzędu 20 mln. zł. Zgodnie z treścią wynika, bowiem, że wystarczy, że dana osoba nabyła doświadczenie „przy” takim kontrakcie, tj. zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy /przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości robót minimum 20 mln zł. brutto. W konsekwencji, przy takim, a nie innym kryterium pozacenowym (co Izba wyraźnie i dobitnie podkreśla) w pozycji dotyczącej „Budowy obwodnicy miasta Murowana Goślina w ciągu drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań — Murowana Goślina — Wągrowiec” mogłyby gdyby taki przypadek nastąpił nawet dwie osoby lub więcej legitymować się stosownym doświadczeniem. Izba podkreśla, że w tym kryterium ważna dla Zamawiającego była tylko ilość, nie było dalszego doprecyzowania, a ścisłej dalsza część informacji zawartej w opisie dotyczyła tylko tego „przy jakim kontrakcie i o jakiej wartości” takie oceniane doświadczenie miało zostać nabyte. Z materiału dowodowego wynika, że pierwotnie Odwołujący wskazał w ramach tej inwestycji p. P. B. w okresie od 19.07.2010 r. do 19.12.2011 r., a zgodnie z pismem W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r. w terminie od dnia 19.07.2010 do dnia 19.12.2011 r. p. P. B. nadzorował roboty na ww. budowie w charakterze Kierownika Projektu, natomiast w dniach od 12.07.2012 r. do dnia 24.07.2012 r. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru. Izba także podkreśla, że ze złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów wynika, że w tej pozycji nadal był to ten sam kontrakt realizowany przez tego samego Wykonawcę SKAŃSKA (poz. 2 zaświadczenia z 19.10.2020 r.), to że pan P. B. nadzorował go tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego, przy innym opisie Zamawiający miałby niewątpliwe racje i takie okoliczności winny skutkować wykluczeniem z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie może abstrahować w swojej ocenie od treści opisu kryterium. Jednocześnie, Izba nie jest na tym etapie obligowana do oceny, czy w przedstawionych na rozprawie okolicznościach można było zawrzeć ze SKAŃSKA – aneks i dokończyć roboty, w ramach tej samej inwestycji. Złożone na rozprawie dowody przez Odwołującego potwierdzają, że de facto tak się stało. (różnica między wartością protokołu nr 4/D/2012 r. z 29.11.2012 r., a wartością wynikającą z zaświadczenia W ZDW w Poznaniu z 19.10.2020 r. poz. 2 złożonego na rozprawie przez Odwołującego). Odnośnie pozycji dotyczącej „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 196 Poznań - Murowana Goślina - Wągrowiec na odcinku Murowana Goślina - Wągrowiec”, wskazana osoba pełniła funkcje Inspektora nadzoru, choć w innym czasookresie i z przerwą. Wykonawca wskazał pierwotnie doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych w terminie od 22.08.2012 r. do 28.11.2014 r. Tymczasem, jak wynika z pisma W ZDW w Poznaniu z 17.09.2020 r., Pan P. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w terminie od dnia 22.08.2012 r. do dnia 02.11.2012 r. (czyli przez 2 miesiące) i od dnia 31.01.2014 r. do dnia 28.11.2014 r., natomiast od dnia 02.11.2012 do dnia 31.01.2014 r. nadzorował ww. budowę w charakterze Kierownika Projektu. Jednakże z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, i takie, a nie inne brzmienie opisu kryterium, Izba uznała, że zaistniały błąd, jak i poprzedni nie miał charakteru istotnego z punktu widzenia wskazanego wyżej opisu. W rezultacie nie rzutował on oraz poprzedni na wynik postępowania. Jednocześnie, Izba nie podziela stanowisko, co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, czy też braku podania stopnia winy, co więcej w treści informacji o wykluczeniu była informacja co do tego co Zamawiający uznał za prawdziwe, a co za nieprawdziwe. Można odwołać się w tym względzie do fragmentu na 1 i 2 str. przed tabela oraz na 3 str. po tabeli. Jednocześnie, wskazując: „Wykonawca działając z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie (…) musiało być zdobyte na określonym stanowisku. Jeżeli zatem doświadczenie zdobyte (…) w pkt 1 tabeli nie było realizowane na stanowisku (…). Tym samym oświadczając w formularzu ofertowym, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd”, Zamawiający tym samym określił, choć nie wprost stopień winy – referując do niedbalstwa. Kwestia tego, czy było to niedbalstwo zwykłe, czy też rażąco ma charakter oceny. Przy czym, Izba wskazuje, że Wykonawca składając oświadczenie jako profesjonalista określoną deklarację, winien upewnić się, czy stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, wynika wiec z tego że miało ono raczej charakter rażącego. Podobnie wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18, z którym Izba się w całości zgadza. Tym bardziej, że jak wynika, że stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie wykazana osoba nie jest pracownikiem Odwołującego. Pierwotne zaświadczenie W ZDW w Poznaniuz 18.12.2019 r. (załączone przez Odwołującego odwołania) miało bardzo ogólny charakter i nie referowało ścisłe do czasookresów dotyczących nadzoru, tym bardziej więc jako profesjonalista winien Odwołujący dokonać jego krytycznej analizy i weryfikacji. Dodatkowo należy też zaprzeczyć, że charakter tego dokumentu wystawionego przez W ZDW w Poznaniu był taki jaki nadawał mu Odwołujący na rozprawie. W ocenie Izby bowiem, nie było w zakresie kompetencji W ZDW w Poznaniu, czyli tego organu samorządowego, czyliw zakresie kompetencji ustawowych tego organy wydawania tego rodzaju zaświadczeń swoim byłym pracownikiem, w rezultacie nie można uznawać, czy też nadawać szczególnego znaczenia (rygoru) temu dokumentowi, tzn. uznawać, że dokument ten miał walor dokumentu pochodzącego od instytucji publicznej. Izba za orzecznictwem wskazuje co do niedbalstwa, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższyw uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: „Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych felementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.". Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (takm.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010). Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Powyższe jednakże miałoby istotny wpływ na wynik (a tak nie jest), gdyby treść opisu kryterium oczekiwała wykazaniem się nadzorem od początku do końca na danym kontrakcie, czy też w określonym zakresie robót, a nie jak w tym przypadku „przy” zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/ przebudowy/ rozbudowy dróg o wartości 20 mln zł. brutto. Należy podnieść, że w wyroku KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18 była odmienna sytuacja i z uwagi na kluczowe brzmienie opisu kryterium zaistniało wprowadzenie w błąd mający istotny wpływ na wynik. W rozpoznawanej sprawie, z uwagi na okoliczności wskazane wyżej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu czwartego oraz piątego, Izba uznała te zarzuty za podlegające oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że chodziło o treść oferty, a nie dokumenty podmiotowe. Z też względów ich zastosowanie narzędzi prawnych przywołanych przez Odwołującego nie mogło mieć miejsca. Dopuszczalne było jedynie wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp, który zastosowała Zamawiający w przedmiotowej sprawie. Nadto, zasadnie podnosił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacja prawdziwa. Przy czym, w tych okolicznościach sprawy z uwagi na taką a nie inną treść opisu kryterium pozacenowego zaistniały błąd nie miał istotnego wpływu na wynik. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, w uwagi na uchylenie zakazu zawarcia umowy – postanowieniem KIO z 19.10.2020 r., sygn. akt: KIO/W 90/20, Izba jedynie uwzględniła odwołanie, nie nakazując Zamawiającemu żadnych czynności. Podkreślając, że art. 183 ust. 2 Pzp, przyznaje KIO kompetencje do uchylenia generalnego zakazu zawarcia umowy do czasu wydania orzeczenia w sprawie, wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli negatywne konsekwencje tego zakazu dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogłyby przewyższyć wynikające z tego zakazu korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zaistnienia przesłanki przywołanej wyżej, konieczne jest wykazanie, że brak uchylenia zakazu zawarcia umowy wywoła negatywne konsekwencje dla interesu publicznego, w stopniu przewyższającym prawo wykonawcy do ochrony jego interesu własnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie, rozpoznając wniosek, o którym mowa w art. 183 ust. 2 Pzp, Izba nie rozstrzyga o zasadności lub niezasadności odwołania, które jest rozpoznawane w ramach odrębnego postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełn…

…Sygn. akt: KIO 58/23 WYROK z 23 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 20 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 58/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa drogi Krajowej 74 na odcinku Janów Lubelski-Frampol od km 213+106 do 225+149 wraz z budową obwodnicy Dzwoli”, numer referencyjny: O/LU.D-3.2410.6. 2022.AW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 189-531181. 9 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktury S.A. z siedzibą w Kraśniku (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 Pzp przez wezwanie mimo, że treść oferty nie budziła i nie powinna budzić wątpliwości, nieprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanych wyjaśnień oraz wezwanie w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (których wyjaśnienie nie powinno nastąpić w przedmiotowym trybie); 2. art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp przez przeprowadzanie czynności wezwania do wyjaśnień jako jednej z czynności postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Wzór oferty zawierał oświadczenie o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaniu się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania oraz terminem wykonania zamówienia wynikającym z IDW i złożenia oferty cenowej na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto. Jednym z załączników do oferty (jedynym dot. stricte przedmiotu zamówienia) był kosztorys ofertowy i zbiorcze zestawienie kosztów (16.8.7 IDW: Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy; 17.3 IDW: Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego). Takie też dokumenty zostały złożone przez Odwołującego, czego Zamawiający nie kwestionował. W toku badania ofert Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o wyjaśnienie treści Ofert w trybie art. 223 ust. 1 Pzp zadając mu 113 pytań (wezwanie z 30 grudnia 2022 r.). W wezwaniu o „udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty w zakresie dotyczącym m.in.: l. Kosztorys ofertowy - odcinek rozbudowy drogi krajowej nr 74 od km 213+106 do km 218+100 oraz od 220+839,04 do km 225+148,64” pytania w przeważającej części zostały sformułowane jako oczekiwanie na potwierdzenie czy Wykonawca w kolejno wymienianych pozycjach kosztorysu ofertowego uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB (pytania od 1 do 89) bądź potwierdzenia uwzględnienia w Ofercie innych okoliczności (czy uwzględniono: Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania - pytanie 93, przywrócenie do uzgodnionego stanu dróg - 103, utrzymanie dróg - 104, inwentaryzację obiektów - 107, wymagania gwarancji - 110, wynagrodzenia podwykonawców - 112 czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę części personelu 113). Część pytań dodatkowo zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów jakie wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego a wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia (pytania 82 - 89). Kolejne pytania dotyczą: szczegółowych rozwiązań, które wykonawca zamierza w trakcie realizacji zastosować (skąd pozyskiwane będą kruszywa -95, asfalt - 97, jak zapewni ciągłości ich dostaw - 96, odległość dowożenia mieszanki mineralno-asfaltowej - 97, miejsce ich składowania - 95, sposób i technologia wykonywania odwodnień tymczasowych - 102, nazw podwykonawców - 94) i ryzyk jakie uwzględnił Odwołujący w procesie ofertowania (pytania 91, 92, 100, 101, 108, 109, 110). Jakkolwiek Odwołujący wniósł do Zamawiającego o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień - w trakcie odpowiadania na pytania uznał, że czynność Zamawiającego narusza wskazany jako podstawa prawna wezwania art. 223 ust. 1 Pzp, a także ogólną zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania oferentów. Co do zasady rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest ustalenie/wyjaśnienie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie, niejasno lub zostało przypadkowo zniekształcone. Wychodząc z tego założenia przedmiotowe pytania i ewentualne odpowiedzi nie spełnią swojej roli. Zdaniem Odwołującego Oferta nie powinna budzić wątpliwości. Oferta jest jasna, jednoznaczna, zgodna z wzorem oczekiwanym przez Zamawiającego, tak samo jak załącznik w postaci kosztorysu ofertowego i zbiorczego zestawienia kosztów. Jednocześnie pytania są niejasne i nieczytelne. Po ich wielokrotnej analizie Odwołujący nie ma wiedzy czy i jakie elementy treści oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i w jakim zakresie. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Oferta nie budzi wątpliwości Zamawiającego, skoro nie oczekuje on (w przeważającej części pytań) wyjaśnień a jedynie szczegółowego potwierdzenia, że Odwołujący podtrzymuje własne oświadczenie zawarte w Ofercie o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i wykonania zgodnie z nimi przedmiotu zamówienia. Część pytań stanowią zapytania o sposób kształtowania ceny, co nie jest objęte normą art. 223 Pzp. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, powinien skierować wzywanie w trybie art. 224 Pzp. Z wezwania trudno jednak wnioskować czy Zamawiający miał wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami skoro nie wskazał na konieczność wyjaśnienia ceny a jedynie wymienienia elementów cenotwórczych. Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że Oferta pozostaje w zgodności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. I wychodząc z założenia „clara non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni - czynność powinna zostać unieważniona. Skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją - w ofercie wykonawcy wskazywali jedynie kwotę wynagrodzenia i jej składowe, lecz w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując jedynie ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty na tym etapie postępowania głównym elementem rozważań co do poprawności oferty jest to czy zaoferowana cena pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi wymaganiami. Wzór oferty wymagał potwierdzenia wykonania robót zgodnie z dokumentacją, co Odwołujący uczynił. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę Oferty. Nie ma zatem uzasadnienia prawnego ani nawet logicznego wezwanie do wyjaśnień treści oferty (szczególnie w zakresie oczekiwanym prze Zamawiającego w sytuacji, gdy zgodna z treścią formularza ofertowego oczekiwanego przez zamawiającego tych elementów nie zawiera). Skoro oferta zawiera w istocie tylko oświadczenie o znajomości i spełnieniu wymagań specyfikacji warunków zamówienia oraz wskazaniu ceny i terminu wykonania to treść Oferty Odwołującego musi zostać uznana za jasną, klarowną i nie wymagającą wyjaśnień. 18 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W rozumieniu Pzp oferta to nie tylko sam formularz ofertowy, ale również wszelkie dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, opisujące zakres czy sposób wykonania przedmiotu zamówienia, odnoszące się do postanowień umowy, zwłaszcza do ceny, terminu płatności, opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Takimi dokumentami będą w szczególności formularze ofertowe, cenowe, dokumenty niezbędne do oceny oferty w kryteriach oceny ofert (np. metodyki, deklaracje wykonawcy), dokumenty zawierające parametry techniczne, kosztorysy itp. Immanentnym elementem oferty złożonej przez wykonawcę są zatem oświadczenia zawarte w Kosztorysach ofertowych i oświadczenia wskazane w treści Formularza oferty. Pytania w zakresie od 1 do 89 odnoszą się wprost do Kosztorysu ofertowego Odwołującego. Pytania są skonstruowane w sposób zwięzły i jasny. Zamawiający wskazuje, które dokładnie pozycje kosztorysu wymagają wyjaśnienia oraz co wyjaśnienie ma wymagać. Pozostałe pytania od 90 do 113 odnoszą się do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu oferty. Zamawiający zadając pytania od nr 1 do nr 81 poprosił wykonawcę o potwierdzenie czy uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienionymi w STWiORB, gdyż budzą one wątpliwości Zamawiającego, przez niedokładne oszacowanie lub przypadkowe zniekształcenie. Odnosząc się do pytań, w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia czynników cenotwórczych wpływających na cenę oferty – pytania nr 82-89 –, oprócz kwestii zaniżenia cen, Zamawiający wziął również pod uwagę ich znaczenie dla realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one kluczowego asortymentu robót jakim są m. in. roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz podbudowy a także roboty wykończeniowe. Pytania te dotyczą jedynie 52 pozycji kosztorysowych co stanowi 2% wszystkich pozycji w kosztorysie. Natomiast suma wartości tych pozycji kosztorysowych biorąc po uwagę kosztorys inwestorski wynosi 57 329 436,34 zł co stanowi około 30% wartości całej inwestycji. Szczegółowa analiza oferty umożliwiła wychwycenie w ofercie Odwołującego niedoszacowanych bądź przypadkowo zniekształconych pozycji kosztorysowych. Zamawiający zadając pytanie dot. pozycji kosztorysowej jednoznacznie i jasno wskazał na co należy zwrócić uwagę przy wycenie pozycji kosztorysowej powołując się na Specyfikacje Techniczne. Do każdego zadanego pytania przywołana została odpowiednia Specyfikacja Techniczna, w której zostało określone co należy uwzględnić dokonując wyceny danej pozycji ofertowej. Pytania, jak stwierdził Odwołujący „dot. szczegółowych rozwiązań, które wykonawca zamierza w trakcie realizacji zastosować” są przy tego typu zamówieniu jak najbardziej zasadne. System buduj charakteryzuje się szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, zawierającym dokumentację projektową, specyfikacje techniczne jak również szczegółowy kosztorys ofertowy. Zamawiający zakłada, że Odwołujący przygotowując ofertę powinien uwzględnić wszystkie czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty materiałów, pracy sprzętu i koszty pracownicze. W związku z czym pytania typy skąd wykonawca zamierza pozyskać kruszywo czy asfalt, jak zapewni ciągłość dostaw, odległość dowożenia mieszanki mineralno-asfaltowej nie powinny budzić wątpliwości, w odróżnieniu od zadania realizowanego w trybie projektuj i buduj, w którym Wykonawca przystępuje do etapu realizacji po ok 2 latach od zawarcia umowy. W systemie buduj Wykonawca aby zrealizować zadanie w terminie powinien przystąpić do robót jak najszybciej. A zatem odpowiednie przygotowanie wykonawcy do realizacji już na etapie składania ofert gwarantuje sprawne i termin wykonanie zamówienia, co jest dla Zmawiającego niezwykle istotne przez wzgląd na kierowców i mieszkańców zwłaszcza, gdy zadanie jest realizowane po istniejącym śladzie drogi krajowej, tak jak w tym przypadku. Odwołujący nie wykazał, że doszło w ogóle do naruszenia przepisów, a tym bardziej nie wykazał, że naruszenie miało wpływ lub może mieć istotny na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, 2. oferty Odwołującego, 3. wezwania z 30 grudnia 2022 r. skierowanego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do Odwołującego (wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty). Izba ustaliła, co następuje: Będą przedmiotem sporu między stronami wezwanie z 30 grudnia 2022 r. miało następującą treść: „Prowadzący postępowanie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty w zakresie dotyczącym m.in.: I. Kosztorys ofertowy - odcinek rozbudowy drogi krajowej nr 74 od km 213+106 do km 218+100 oraz od 220+839,04 do km 225+148,64 Wymagania ogólne 1) Czy Wykonawca w pozycjach nr 3 d.1.2, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-M00.00.00? Obiekty drogowe 2) Czy Wykonawca w pozycjach nr 9 d.2.1.2, 10 d.2.1.2, 11 d.2.1.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.02.02? 3) Czy Wykonawca w pozycjach nr 14 d.2.1.3, 23 d.2.1.3, 24 d.2.1.3, 31 d.2.1.3, 42 d.2.1.3, 44 d.2.1.3, 45 d.2.1.3, 49 d.2.1.3, 50 d.2.1.3, 51 d.2.1.3, 53 d.2d1d3, 54 d.2.1.3, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.04? 4) Czy Wykonawca w pozycjach nr 55 d.2.2.1, 56 d.2.2.1, 58 d.2.2.1, 59 d.2.2.1 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-02.01.01? (…) 15) Czy Wykonawca w pozycjach nr 141 d.2.7.2, 155 d.2.7.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.02.01? Obiekty Inżynierskie 16) Czy Wykonawca w pozycjach nr 177 d.3.1.3.1, 211 d.3.2.3.1, 214 d.3.2.3.1, 233 d.3.3.3.1, 260 d.3.4.3.1, 291 d.3.5.3.1, 310 d.3.6.3.1, 313 d.3.6.3.1, 329 d.3.7.3.1, 361 d.3.8.3.1, 395 d.3.9.3.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M33.01.01? (…) 18) Czy Wykonawca w pozycjach nr 201 d.3.1.6, 383 d.3.8.5.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M-29.30.01? Urządzenia związane z drogą 19) Czy Wykonawca w pozycjach nr 422 d.4.1.1, 423 d.4.1.1, 428 d.4.1.1, 432 d.4.1.1, 439 d.4.1.1, 444 d.4.1.2, 445 d.4.1.2, 450 d.4.1.2, 454 d.4.1.2, 461 d.4.1.2, 471 d.4.1.3, 472 d.4.1.3, 478 d.4.1.3, 482 d.4.1.3, 496 d.4.1.4, 497 d.4.1.4, 502 d.4.1.4, 506 d.4.1.4, 513 d.4.1.4, 518 d.4.1.5, 519 d.4.1.5, 525 d.4.1.5, 529 d.4.1.5, 541 d.4.1.6, 542 d.4.1.6, 547 d.4.1.6, 551 d.4.1.6, 558 d.4.1.6, 571 d.4.1.7, 572 d.4.1.7, 578 d.4.1.7, 582 d.4.1.7, 588 d.4.1.7, 594 d.4.1.8, 595 d.4.1.8, 600 d.4.1.8, 604 d.4.1.8, 616 d.4.1.9, 617 d.4.1.9, 623 d.4.1.9, 627 d.4.1.9, 634 d.4.1.9, 644 d.4.1.10, 645 d.4.1.10, 651 d.4.1.10, 655 d.4.1.10, 667 d.4.1.11, 668 d.4.1.11, 674 d.4.1.11, 678 d.4.1.11, 685 d.4.1.11, 695 d.4.1.12, 696 d.4.1.12,702 d.4.1.12, 706 d.4.1.12, 715 d.4.1.13, 738 d.4.1.14, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.07.01? 20) Czy Wykonawca w pozycjach nr 763 d.4.2, 773 d.4.2, 774 d.4.2, 775 d.4.2, 782 d.4.2, 783 d.4.2, 784 d.4.2, kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.03.04? 21) Czy Wykonawca w pozycjach nr od 795 d.4.3.1 do 807 d.4.3.1, 813 d.4.3.1, od 846 d.4.3.1 do 851 d.4.3.1, od 853 d.4.3.1 do 857 d.4.3.1, od 861 d.4.3.1 do 863 d.4.3.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D03.02.01? (…) Urządzenia niezwiązane z drogą 26) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1370 d.5.2.3, 1371 d.5.2.3, 1375 d.5.2.3, kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.03? 27) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1438 d.5.3.2.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.02A? (…) Zieleń drogowa 34) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1691 d.6.1, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01? 35) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1692 d.6.2, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01A? Urządzenia ochrony środowiska 36) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1701 d.7.1.1, kosztorysu ofertowego branży ochrony środowiska, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.08.04? Wyburzenia obiektów budowlanych 37) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1707 d.7.1.1, kosztorysu ofertowego branży budowlanej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.02.03? Inwentaryzacja powykonawcza 38) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1713 d.9, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01A? Projekt powykonawczy 39) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1714 d.10, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01B? II. Kosztorys ofertowy - odcinek obwodnicy m. Dzwola od km 218+100 do km 220+839,04 Wymagania ogólne 40) Czy Wykonawca w pozycjach nr 5 d.1.2, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-M00.00.00? Obiekty drogowe 41) Czy Wykonawca w pozycjach nr 10 d.2.1.2, 11 d.2.1.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.02? (…) 57) Czy Wykonawca w pozycjach nr 136 d.2.7.5, 137 d.2.7.5, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.06.01? Obiekty Inżynierskie 58) Czy Wykonawca w pozycjach nr 145 d.3.1.2.1, 148 d.3.1.2.1, 161 d.3.2.2.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M-33.01.01? (…) 63) Czy Wykonawca w pozycjach nr 263 d.3.4.12.4, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M30.20.05? Urządzenia związane z drogą 64) Czy Wykonawca w pozycjach nr 267 d.4.1.1, 268 d.4.1.1, 273 d.4.1.1, 277 d.4.1.1, 289 d.4.1.2, 290 d.4.1.2, 296 d.4.1.2, 300 d.4.1.2, 307 d.4.1.2, 312 d.4.1.3, 313 d.4.1.3, 319 d.4.1.3, 324 d.4.1.3, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.07.01? (…) 66) Czy Wykonawca w pozycjach nr 369 d.4.3.1, od 371 d.4.3.1 do 382 d.4.3.1, 386 d.4.3.1, od 410 d.4.3.1 do 418 d.4.3.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-03.02.01? Urządzenia niezwiązane z drogą 67) Czy Wykonawca w pozycjach nr 441 d.5.1.1.1, 442 d.5.1.1.1, 449 d.5.1.1.1, 451 d.5.1.1.1, 455 d.5.1.1.1, 481 d.5.1.2.1, 482 d.5.1.2.1, 514 d.5.1.3.1, 515 d.5.1.3.1, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.02? (…) 75) Czy Wykonawca w pozycjach nr 676 d.5.3.8, 677 d.5.3.8, 686 d.5.3.8, 687 d.5.3.8, od 689 d.5.3.8 do 694 d.5.3.8, od 697 d.5.3.8 do 701 d.5.3.8, od 706 d.5.3.8 do 718 d.5.3.8, 720 d.5.3.8, 721 d.5.3.8, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.06? Urządzenia melioracyjne 76) Czy Wykonawca w pozycjach nr 722 d.5.4.1, kosztorysu ofertowego branży melioracyjnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.01.01? 77) Czy Wykonawca w pozycjach nr 737 d.5.4.3, kosztorysu ofertowego branży melioracyjnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-02.01.01? Zieleń drogowa 78) Czy Wykonawca w pozycjach nr 761 d.6.1, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01? 79) Czy Wykonawca w pozycjach nr 762 d.6.2, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D09.01.01? Inwentaryzacja powykonawcza 80) Czy Wykonawca w pozycjach nr 770 d.8, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01A? Projekt powykonawczy 81) Czy Wykonawca w pozycjach nr 771 d.9, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01B? 82) Czy w pozycjach 2.1.2 „Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane ze składowaniem ziemi urodzajnej, transportem i zagospodarowaniem humusu, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 8 d.2.1.2 do 11 d.2.1.2 Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 9 d.2.1.2 do 11 d.2.1.2 Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 83) Czy w pozycjach 2.2.1 „Wykonanie wykopów” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z prowadzeniem robót w wykopie, odspajaniem gruntów skalistych, transportem urobku na nasyp lub odkład, odwodnieniem wykopu, zagęszczenia powierzchni wykopu, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 55 d.2.2.1 do 59 d.2.2.1, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 35 d.2.2.1 do 38 d.2.2.1, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 84) Czy w pozycjach 2.4.1 „Koryto wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z wykonaniem koryta, wyprofilowaniem i zagęszczeniem podłoża, utrzymaniem wyprofilowanego podłoża lub koryta, przeprowadzeniem pomiarów i badań laboratoryjnych, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 74 d.2.4.1 do 76 d.2.4.1, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 54 d.2.4.1 do 55 d.2.4.1, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 85) Czy w pozycjach 2.4.2 „Warstwa separująca z geosyntetyku” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z przygotowaniem podłoża, dostarczeniem materiałów i sprzętu, ułożeniem ułożeniem warstwy separacyjnej, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 77 d.2.4.2, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 56 d.2.4.2, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 86) Czy w pozycjach 2.4.6 „Warstwa ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z projektowaniem gruntu stabilowanego, wykonaniem odcinka próbnego, dostarczeniem i rozścieleniem składników, zagęszczeniem i pielęgnacją wykonanej warstwy, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 91 d.2.4.6 do 93 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 67 d.2.4.6 do 69 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 87) Czy w pozycjach 2.4.7 „Podbudowa i warstwa mrozoochronna z mieszanki związanej cementem” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z projektowaniem mieszanki, wykonaniem odcinka próbnego, wyprodukowaniem, dostarczeniem i wbudowaniem mieszanki, zagęszczeniem i pielęgnacją wykonanej warstwy, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 94 d.2.4.7 do 101 d.2.4.7, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 70 d.2.4.6 do 74 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 88) Czy w pozycjach 2.6.1 „Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z plantowaniem ręcznym skarp i korony nasypów, darniowaniem skarp i dna rowów, wykonaniem warstwy separacyjnej z geowłókniny, humusowaniem skarp z obsianiem trawą, pielęgnacją obsianych powierzchni, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr 125 d.2.6.1, 126 d.2.6.1, 129 d.2.6.1, 133 d.2.6.1 Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 95 d.2.6.1, 96 d.2.6.1, 99 d.2.6.1, 104 d.2.6.1 Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 89) Czy w pozycjach 2.6.3 „Ulepszenie poboczy mieszanką niezwiązaną” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z wykonaniem koryta i przygotowaniem podłoża, wytworzeniem, dostarczeniem, wbudowaniem i zagęszczeniem mieszanki niezwiązanej, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr 135 d.2.6.3, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 106 d.2.6.3, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 90) Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze Wykonawcy na czas wykonywania Robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, iż takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. 91) Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk i zagrożeń, jakie zostały założone w ofercie dla robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego doświadczenia Wykonawcy oraz obserwacji i monitoringu rynku, wizji lokalnej w terenie mających wyeliminować te ryzyka. 92) Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia. 93) Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wymagania określone w Subklauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] zgodnie z dokumentem Dane Kontraktowe w zakresie osiągnięcia dwóch Kamieni Milowych? Jakie działania zamierzacie Państwo podjąć w celu wywiązania się w zakresie wymagań określonych dla Kamieni Milowych nr 1 i 2, a w szczególności jakie założenia przyjęto do wyceny oferty w tym zakresie? 94) Prosimy o podanie informacji o robotach jakie Wykonawca zmierza zlecić podwykonawcom z podaniem nazw podwykonawców oraz informacji czy Wykonawca zawarł wstępne porozumienia/umowy na podwykonawstwo dla robót, które zamierza zlecić. 95) Czy Wykonawca może wskazać Zamawiającemu z jakich źródeł zamierza pozyskać kruszywa spełniające wymagania SWZ w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych i betonowych oraz czy Wykonawca przewiduje składowanie kruszywa. Jeśli tak to prosimy wskazanie miejsca składowania? 96) Czy Wykonawca będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw asfaltu i kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralnoasfaltowych? Prosimy o potwierdzenie, iż takie środki Wykonawca będzie posiadał. 97) Z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać mieszankę mineralno-asfaltową? Czy będzie to wytwórnia własna, czy też zewnętrzna? Z jakiej odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren budowy? 98) Czy Wykonawca będzie posiadał (podać jakie) podpisane umowy ramowe, przedwstępne umowy na dostawę materiałów, pozwalające na sukcesywne dostarczanie materiałów od momentu przejęcia Placu Budowy. 99) Czy Wykonawca będzie dysponował laboratorium na budowie dla potrzeb zapewnienia kontroli jakości materiałów i robót dla przedmiotowego zamówienia? Czy będzie ono własnością Wykonawcy czy będzie udostępnione przez inny podmiot? 100) Czy Wykonawca skalkulował w ofercie ryzyko wzrostu i dostępności na rynku cen dla głównych materiałów do realizacji zamówienia w tym m. in.: beton, stal, kruszywo, asfalt; wraz z potwierdzeniem, że Wykonawca materiały te jest w stanie nabyć (podpisane umowy przedwstępne/umowy ramowe potwierdzające, że materiał ten po cenach założonych w ofercie będzie dla Wykonawcy dostępny na etapie realizacji robót budowalnych), w cenach przyjętych do kalkulacji oferty. 101) Czy Wykonawca skalkulował w ofercie maksymalny limit waloryzacji wynagrodzenia wynoszący +/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. 102) Prosimy o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza odwadniać Plac Budowy na czas prowadzenia robót. Czy Wykonawca przewidział w ofercie koszty zapewnienia odwodnienia tymczasowego, jaką technologię przyjął Wykonawca w ofercie? 103) Prosimy o wskazanie, czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z przywróceniem użytkowanych dróg do stanu uzgodnionego z ich Zarządcami? 104) Prosimy o wskazanie czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z zimowym utrzymaniem dróg w oparciu o obowiązujące standardy zimowego utrzymania dróg krajowych określone Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 04 października 2022 r. w sprawie standardów zimowego utrzymania dróg krajowych. 105) Prosimy o wskazanie czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z opracowaniem projektu, zatwierdzeniem i wprowadzeniem Tymczasowej Organizacji Ruchu. 106) Na jak długo Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszt zapewnienia bieżącego nadzoru przyrodniczego w trakcie realizacji inwestycji oraz pokrycia wszelkich kosztów z tym związanych? 107) Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej koszt związany z dokonaniem inwentaryzacji obiektów zabytkowych (np. kapliczek, krzyży przydrożnych itp.) znajdujących się w pasie drogowym, oraz ich demontażu i przeniesienia w inne uzgodnione z władzami terenu miejsce? 108) Czy Wykonawca w złożonej ofercie uwzględnił wszelkie koszty ewentualnych odszkodowań z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy na działkach poza projektowanym pasem drogowym? 109) Czy Wykonawca dostrzega w obecnej sytuacji trudności z dostępnością materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia? Jakie rozwiązania Wykonawca zastosuje, żeby zapobiec brakom w dostawach, które mogą wystąpić? 110) W świetle wymagań zawartych w tabeli 1 pkt 5.1 Gwarancji Jakości prosimy o potwierdzenie, że w okresie trwania gwarancji jakości, Wykonawca będzie posiadał na terenie Rzeczpospolitej Polskiej zasoby sprzętowe i zasoby ludzkie (w czasie określonym w SWZ) dla zapewnienia nieprzerwanej dostępności do drogi i jej przejezdności w przypadku wystąpienia wady istotnej oraz dla całkowitego usunięcia wady. 111) Czy będą Państwo w stanie zapewnić ewentualne zastępstwo zasobów kadrowych niezbędnych do terminowej realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę sytuację epidemiczną oraz możliwe wprowadzenie obostrzeń przez Rząd, oraz procedury w przypadku zachorowań na COVID19? 112) Czy w związku ze złożonym w Ofercie oświadczeniem: cyt. „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: część prac projektowych, obsługa geodezyjna i laboratoryjna, wykonanie części robót mostowych, teletechnicznych, wod-kan., elektroenergetycznych, roboty odwodnieniowe, część robót wykończeniowych, wycinka drzew i nasadzenia zieleni, urządzenia BRD, inne usługi, roboty i dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, z wyłączeniem zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań.” Uwzględnili Państwo koszty zatrudnienie Podwykonawców? 113) Czy uwzględniliście Państwo koszty zatrudnienia na umowę o pracę w związku z zapisami Subklauzuli 4.29 Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę cyt.: 1. Wykonawca, jak również jego Podwykonawcy lub dalsi Podwykonawcy, zobowiązani są do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 Kodeks pracy, osób biorących udział przy realizacji Umowy, wykonujących czynności opisane w podpunkcie 2. Wymóg zatrudnienia, o którym mowa w zdaniu pierwszym, obowiązuje do wystawienia Świadectwa Przejęcia zgodnie z Subklauzulą 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. 2. Zamawiający, działając w oparciu o art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 Kodeks pracy, osób wykonujących czynności związane z pełnieniem funkcji: 1) personelu obsługi administracyjno-biurowej w biurze budowy, oraz 2) personelu fizycznego zatrudnionego realizacji robót budowlano – montażowych?” Biorąc pod uwagę argumentację stron oraz treść przytoczonych wyżej pytań skierowanych do Odwołującego Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Pytania skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w ocenie Izby mieściły się w granicach wyjaśnień treści oferty wykonawcy. Oceny tej nie zmienia fakt, że większość pytań sprowadzała się do ewentualnego potwierdzenia woli realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom SWZ przez Odwołującego. O ile celowość zadania takich pytań może budzić wątpliwości, to rolą Izby nie jest ocena sensu działań zamawiających. Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów sprawdza czy zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający mógł poprosić wykonawcę o potwierdzenie woli realizacji zamówienia w określony sposób, mógł też prosić o potwierdzenie, że do kalkulacji ceny ofertowej ujęte zostały określone elementy. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego wskazać należy: 1. Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego było jasne i precyzyjne sformułowanie zadanych Odwołującemu pytań i z tego obowiązku Zamawiający wywiązał się należycie. Decyzja o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień leży po stronie zamawiającego i ustawa nie nałożyła na niego jakiegokolwiek przymusu objaśniania przyczyn podjętej w tej mierze decyzji. 2. Nie ma podstaw do uznania, że pytania dotyczące elementów kosztotwórczych oferty przekraczały zakres dyspozycji art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający mimo, że zadał określone pytania dotyczące sposobu kalkulacji ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to nigdzie nie wskazał, by celem tych pytań było wykazanie przez Odwołującego, że w ofercie nie zaistniała rażąco niska cena. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2052/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja), działający przez: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce (ul. Progi 1, lok.3, 00-634 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) , - wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Mostostal Warszawa S.A. (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 i 3 odwołania; W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: KOLIN Insaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja), działający przez: KOLiN Insaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce (ul. Progi 1, lok.3, 00634 Warszawa) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2052/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 sierpnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dz. Urz. UE pod nr 2022/S 067176099. Wnoszący odwołanie wykonawca podał : (...) Działając w imieniu Odwołującego, wykonawcy Kolin Insaat, Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą w Ankarze (dalej jako „Kolin” lub „Wykonawca” lub „Odwołujący”), na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 oraz 514 ustawy (...), w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo w załączeniu, wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze dnia 26 lipca 2022 r. najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej jako: „Mostostal”), w sposób sprzeczny z przepisami ustawy (..), a także wobec zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był zobowiązany, w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz w zakresie zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, poprzez: 1) zaniechania: a) wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, b) odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz c) wykluczenia tego wykonawcy - do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum i w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był' zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP przyjęcie, że Wykonawca Mostostal spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum, pomimo iż wykonawca Mostostal nie wykazał przedmiotowej okoliczności w drodze przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności nie wynikało to z przedstawionych dokumentów odbiorowych, a Zamawiający bezzasadnie poprzestał na uzyskaniu w tym zakresie wyjaśnień Wykonawcy Mostostal w formie oświadczenia; 2) zignorowanie faktu, że Wykonawcy Mostostal przysługiwało wyłącznie prawo jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wykonawca Mostostal przedłożył uzupełnienie w drodze e-mail w odniesieniu do naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021 dwukrotnie, wskazując, aby Zamawiający zignorował poprzedni e-mail „z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników”, co oznacza, że wykonawca przedłożył w ramach dopuszczalnego jednokrotnego uzupełnienia jedno uzupełnienie niekompletne, które winno skutkować odrzuceniem oferty oraz drugie uzupełnienie kompletne, które nie sanuje pierwotnego błędu; 3) zaniechania wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie plików umożliwiających weryfikację podpisów finny audytorskiej opiniującej sprawozdania finansowe z 2020 r. i 2021 r., a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zaniechania wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 i Świadectwa przejęcia Robót nr 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; 5) zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, że z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 i Świadectwa przejęcia Robót nr 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal wykonał należycie roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania, i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z uwagi na to, iż wykonawca Mostostal w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje lub nie był w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do sprzeczności między wartością roboty netto wskazanej w wykazie robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a wartością tej roboty netto wynikającej ze Świadectw Przejęcia Robót, która to kwota w zakresie rzeczywiście wykonanych robót jest niższa niż wymagana w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niższa od 200 mln euro netto. Wobec powyższego, wskazanej czynności i zaniechaniom zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zwo z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności referencji, w zakresie wykonania przez Wykonawcę bezpośrednio robót w ramach konsorcjum dla zamówień pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 9 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Sokołów Małopolski Północ "( z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km” (dalej: Robota nr 1) oraz „Wykonanie w systemie , zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn. : „ Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988” (dalej: Robota nr 2) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy na podstawie pkt. 8.2.4.1 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców i w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z ww. przepisami PZP przyjęcie, że Wykonawca Mostostal spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania robót w ramach konsorcjum, pomimo iż wykonawca Mostostal nie wykazał przedmiotowej okoliczności w drodze przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności nie wynikało to z przedstawionych dokumentów odbiorowych w postaci Świadectwa Przejęcia części robót nr I z dnia 06.12.2021 r., Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. (Robota nr 1), ani z referencji z dnia 11 marca 2020 r. znak: PZDW/WZP/0613/42/2020 (Robota nr 2), a Zamawiający bezzasadnie poprzestał na uzyskaniu w tym zakresie wyjaśnień Wykonawcy Mostostal w formie oświadczenia, pomimo iż był zobowiązany do żądania podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 2. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z S 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu, że Wykonawcy Mostostal przysługiwało wyłącznie prawo jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wykonawca Mostostal przedłożył uzupełnienie w drodze e-mail w odniesieniu do naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021 dwukrotnie, wskazując, aby Zamawiający zignorował poprzedni e-mail „z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników”, co oznacza, że wykonawca przedłożył w ramach dopuszczalnego jednokrotnego uzupełnienia jedno uzupełnienie niekompletne, które winno skutkować odrzuceniem oferty oraz drugie uzupełnienie kompletne, które nie sanuje pierwotnego błędu; 3. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanych w piśmie wykonawcy Mostostal z dnia 29 czerwca 2022 r. w przedmiocie złożenia podmiotowych środków dowodowych plików określonych w piśmie jako Załącznik 11 a) 2 3_Mostostal Warszawa M02835 Sprawozdanie zbadania JSF 31122020. xhtml oraz Załącznik II a) 3 3 MW skonsolidowane M02835 Sprawozdanie z badania SSF 31122021 PL v3.xhtm1, umożliwiających weryfikację podpisów finny audytorskiej opiniującej sprawozdania finansowe z 2020 r. i 2021 r., a nieprzedłożonych do tego pisma pomimo wskazania ich w załączniku, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła , Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr I z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. nie wynika, aby wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto, czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto, choć zgodnie z wykazem robót robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto, co może oznaczać, że roboty zostały wykonane w sposób niepełny (w Świadectwie Przejęcia Robót nr 2 wskazano, że zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument zawierał załącznik w postaci wykazu wad i usterek, którego jednak Wykonawca nie przedstawił, a Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia), względnie w stosunku do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia dokonano zmiany, w szczególności w drodze Polecenia Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 lub w drodze aneksu, poprzez ograniczenie zakresu zamówienia, a decydujące znaczenie na gruncie pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW powinna mieć wartość robót, które wykonawca rzeczywiście "konał, a nie na jaką pierwotnie opiewała umowa o zamówienie publiczne, co odpowiada zasadzie proporcjonalności, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i poprzestanie na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji roboty odpowiadającej wymogom SWZ, które nie mogą zastąpić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, do których żądania Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 126 ust. I PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 5. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 2) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (.) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty "konawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km”, a to z uwagi na fakt, iż z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. nie wynika, aby wykonawca Mostostal "konał należycie roboty, a wręcz przeciwnie, roboty zostały wykonane nienależycie, bowiem zgodnie ze Świadectwem Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. roboty zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument ten zawiera w załączniku Wykaz wad i usterek, którego to załącznika wykonawca nie przedłożył, a Zamawiający o niego nie wezwał, a w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na niezgodne z przepisami PZP zignorowanie faktu niekompletności złożonych podmiotowych środków dowodowych, niepotwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i poprzestanie na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji roboty odpowiadającej wymogom SWZ, które nie mogą zastąpić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, do których żądania Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 PZP oraz do żądania ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko złożonych dokumentów oraz ich treści, a nie sytuacji, w której dokumenty te są niekompletne lub nie zawierają wymaganych treści; 6. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 7 pkt 17) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 57 pkt 1) i 2) PZP w zw. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia (...) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania, i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z uwagi na to, iż wykonawca Mostostal w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje lub nie był w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do sprzeczności między wartością roboty netto wskazanej w wykazie robót w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „ Podgórze ” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w kwocie 228 364 541,24 zł netto, a wartością tej roboty netto wynikającej z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r., ani ze Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. wynika, że wykonawca Mostostal wykonał roboty odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto, czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto, która to kwota w zakresie rzeczywiście wykonanych robót jest niższa niż wymagana w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niższa od 200 mln euro netto, a ponadto wykonawca Mostostal potwierdził, że w ramach tego zamówienia wykonał bezpośrednio w ramach konsorcjum roboty o wartości co najmniej 200 mln zł netto na podstawie oświadczenia z dnia 13 lipca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 12 lipca 2022 r., co może wskazywać na świadome, zamierzone działanie w zakresie zatajenia faktu niepełnego i należytego wykonania przedmiotowych robót, o wartości nieodpowiadającej pierwotnej kwocie netto wynikającej z zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz z wykazu robót, względnie przynajmniej rażące niedbalstwo, które miało wpływ na działanie Zamawiającego i wybór oferty wykonawcy Mostostal jako najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal z dnia 26 lipca 2022 r.; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal z uwagi na: - nieskuteczne uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za 2019, 2020 i 2021 r. i niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia; - nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; - przedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a to wykonanie robót o wartości poniżej 200mln zł netto i wykonanie ich nienależycie; względnie nakazanie Zamawiającemu: 3) (.) jak w pkt 1 4) wezwania wykonawcy Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ; względnie nakazanie Zamawiającemu: 5) (.) jak w pkt 1 6) Wykluczenia wykonawcy Mostostal i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP, to jest wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - pisma Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. wraz z zestawem skompresowanych plików w zakresie korespondencji z Mostostalem udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego na okoliczność: - dwukrotnego uzupełnienia przez Wykonawcę Mostostal podmiotowych środków dowodowych w zakresie naturalnych plików elektronicznych sprawozdań finansowych za lata 2019, 2020 i 2021, w tym pierwszego, nieskutecznego uzupełnienia wadliwych plików, co powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych w terminie. Na podstawie art. 536 PZP wniósł również o zobowiązanie Zamawiającego GDDKiA do przedłożenia dokumentu istotnego dla sprawy w postaci: - Umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy łączącej wykonawcę Mostostal i Acciona Construccion S.A. w ramach realizacji zamówienia „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła, Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze (bez węzła) o długości około 11,5 km” oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność, iż: - wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z uwagi na fakt, że nie brał udziału bezpośrednio w realizacji całości objętych ww. zamówieniem robót z uwagi na charakter rzeczowy umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy. Wykonawca podał, że (.) Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta nie została odrzucona i w ramach badania i oceny ofert została uznana zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 r. za drugą w kolejności co do korzystności, zaraz po ofercie wykonawcy Mostostal. Z kolei wady czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz jego zaniechania w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak i wady tych środków pozwalające uznać, że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pozwalają sądzić, że oferta Wykonawcy Mostostal winna zostać odrzucona, względnie wykonawca ten winien zostać wykluczony. W takim przypadku oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i to Odwołującemu udzielono by zamówienia. (.). (.) III. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut nr 1 Przedstawione na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie robót nie potwierdzają, że wykonawca ten wykonał te roboty bezpośrednio, a tym samym nabył wymagane doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Z przedstawionych dokumentów odbiorowych w postaci Świadectwa Przejęcia części robót nr I z dnia 06.12.2021 r., Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. (Robota nr 1) oraz z referencji z dnia 11 marca 2020 r. znak: PZDW/WZP/0613/42/2020 (Robota nr 2) wynika, że wykonawca Mostostal wykonał te roboty w ramach konsorcjum, nie jest jednak wiadome, jaką formę przybrało to konsorcjum. W szczególności nie wiadomo, czy było to konsorcjum rzeczowe, czy finansowe (np. spółka cywilna). Różnica ta ma kluczowe znaczenie, bowiem w konsorcjum rzeczowym konsorcjanci dzielą między sobą rzeczowy zakres zamówienia na części, tym samym nie nabywają doświadczenia w zakresie całości zamówienia. Np. w ramach kontraktu Zaprojektuj i wybuduj konsorcjant mniejszościowy projektant- wykonuje projekt robót, a konsorcjant większościowy — właściwy wykonawca robót - realizuje roboty, tym samym nie można uznać, że każdy z nich posiada doświadczenie zarówno w zakresie wykonywania projektów robót, jak i ich realizacji. Od powyższego modelu istotnie różni się model konsorcjum finansowego, którego szczególnym przypadkiem jest spółka cywilna, w ramach której prawa i obowiązki wspólników są niepodzielne i zazwyczaj niepodzielnie nabywają oni doświadczenie w ramach umowy konsorcjum. Zazwyczaj w takim przypadku określa się procentowy udział w spółce, odpowiadający procentowemu udziałowi w kosztach i zyskach spółki. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r., C387/14 w sprawie Esaprojekt Sp. z o.o. vs Województwo Łódzkie, w którym wskazano, iż „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W tym kontekście zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Powyższe zasadniczo można potwierdzić wyłącznie poprzez przedłożenie umowy konsorcjum (względnie umowy spółki cywilnej) jako podmiotowego środka dowodowego i nie można tego zastąpić wyjaśnieniami wykonawcy w formie oświadczenia, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak podkreślono w wyroku KIO 3018/21: „Rozwiązanie z art. 128 ust. 4 p.z.p. nie stanowi uniwersalnej regulacji prowadzącej do możliwości uzupełnienia każdego z dokumentów wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Gdyby w ten sposób chciano dokonywać wykładni tego przepisu, to w zasadzie każdy "dokument” zawierający oświadczenia wiedzy czy woli można byłoby uzupełniać na tej podstawie - natomiast to nie jest poprawna wykładnia tego przepisu prawa”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia (.) w sprawie podmiotowych środków dowodowych (.): „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca Z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty". W przedmiotowym przypadku dokumenty odbiorowe, ani referencje nie zawierają informacji o charakterze konsorcjum, bowiem zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawcy przyjmowania określonej formy prawnej współdziałania wykonawców, tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym wykonanie robót w ramach konsorcjum bezpośrednio przez wykonawcę Mostostal jest przedłożenie umowy konsorcjum przedstawiającej sposób podziału obowiązków konsorcjantów — rzeczowy lub finansowy. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, zamiast tego wezwał go do złożenia oświadczenia pismem z 12 lipca 2022 r.: „Zgodnie z pkt 8.2.4.1 IDW Wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy I obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. W złożonym wykazie robót budowlanych wskazano: 1. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Sokołów Małopolski Północ "(z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „ Podgórze (bez węzła) o długości około 11,5 km "; Budowa drogi dwujezdniowej klasy S na odcinku o długości ok. 11,5 km. Zadanie obejmowało budowę m.in. obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy Ai długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: 21 WD. W Świadectwie Przejęcia dla ww. wymienionego zadania wskazano, że Wykonawcą było konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Construccion S.A. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: • w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.:”Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988”. Zadanie obejmowało budowę m.in. następujących obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A: MG-2; MG-12; MG-5. Zadanie obejmowało budowę m.in. następujących obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: MG-14. Zadanie obejmowało budowę m.in. następującego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m: MG-3. W referencjach dla ww. wymienionego zadania wskazano, że Wykonawcą było konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. i Mostostal Kielce S.A. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: • w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy Ii długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, • w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m W odpowiedzi z dnia 13 lipca 2022 r. wykonawca Mostostal udzielił wyjaśnień w formie oświadczenia: „I. W zakresie II części wezwania, dotyczącej przedstawionego w wykazie robót i dołączonych do niego dowodach doświadczenia Wykonawcy, niniejszym potwierdzamy, że zgodnie z wykazanym w wykazie doświadczeniem Wykonawcy, Mostostal Warszawa S.A.: 1. na zadaniu pn. „ Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 9 na odcinku od węzła „Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A ” od węzła „ Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Podgórze ” (bez węzła) o długości około I I km ", jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum), przy współudziale podwykonawców, bezpośrednio uczestniczył: - w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN; - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. na zadaniu pn. , Wykonanie w systemie „ zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: , Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988 ” ", jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum), przy współudziale podwykonawców, bezpośrednio uczestniczył: - w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Mając powyższe na uwadze, obecnie Mostostal Warszawa S.A., jako Wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie może posługiwać się doświadczeniem zdobytym w ramach wyżej wymienionych zamówień Udzielenie powyższych wyjaśnień w kontekście treści 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków jest niewystarczające i nie może zastąpić uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie wezwania Zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Podkreślenia wymaga, iż o ile samo wskazanie w specyfikacji warunków zamówienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 124 pkt 2) PZP (w odróżnieniu od podstaw wykluczenia jest nieobowiązkowe, to już w razie ich wskazania w SWZ ich zażądanie na podstawie art. 126 ust. 1 PZP jest obligatoryjne. Podobnie obligatoryjne jest skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Jak podkreśla się w literaturze: W komentowanym przepisie, dotyczącym wyłącznie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, przewidziano w pkt l, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (tzn. obligatoryjnych, a jeżeli przewidział — także fakultatywnych). Stanowi to utrzymanie dotychczasowych rozwiązań. Natomiast novum jest możliwość żądania przez zamawiającego — a nie obowiązek, jak miało to miejsce na podstawie Prawa zamówień publicznych z 2004 r. — podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji Oznacza to, że zamawiający, korzystając z takowego uprawnienia, może oprzeć weryfikację podmiotową wykonawcy w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu wstępnym składanym na formularzu JEDZ (zob. art. 125 ust. I i 2 p.z.p.). Użyte w pkt 2 komentowanego przepisu sformułowanie „ może żądać” należy rozumieć w ten sposób, że żądanie wprawdzie test uzależnione od decyzji zamawiającego. ale decyzja ta powinna zostać przez niego podjęta przed wszczęciem postepowania. Musi być bowiem jasno określone, czy oraz jakich podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Jeżeli zatem zamawiający opisze wymagane podmiotowe środki dowodowe we wskazanym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (np. SWZ), od ich żądania nie może potem odstąpić na późniejszym etapie postepowania o udzielenie zamówienia (np. po upływie terminu składania ofert) (..). Tym samym uznać należy, iż Zamawiający wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Wykonawca wskazuje tym samym. że w jego opinii Mostostal nie brał bezpośredniego udziału w wykonaniu przedmiotowych zamówień i nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Mostostal złożył podmiotowe środki dowodowe na wezwanie Zamawiającego, jednakże były one nieprawidłowe. Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia złożonych w trybie art. 126 ust. I PZP podmiotowych środków dowodowych w zakresie „części sprawozdania finansowego — rachunek zysków i strat, za rok 2019, 2020 i 2021 w postaci pierwotnej, przy zachowaniu ich integralności'. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin uzupełnienia do dnia 21 lipca 2022 r. Zamawiający wyjaśnił, że „W świetle art. 49 ust. 7 ustawy o rachunkowości, który stanowi, że w przypadku podmiotów wpisanych do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, sprawozdanie z działalności jednostki sporządza się w postaci elektronicznej oraz opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, sprawozdanie finansowe zakwalifikować należy jako naturalny dokument elektroniczny. Naturalny dokument elektroniczny to dokument będący od początku swojego istnienia zbiorem zapisanym w postaci elektronicznej, możliwym do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych, nieposiadający pierwowzoru w postaci nieelektronicznej (zob. 7 pkt 5 Instrukcji kancelaryjnej, stanowiącej załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 18 stycznia 2011 r. w sprawie instrukcji kancelaryjnej, jednolitych rzeczowych wykazów akt oraz instrukcji w sprawie organizacji i zakresu działania archiwów zakładowych — Dz. U. z 2011, Nr 14, poz. 67). Przenosząc powyższe informacje, charakteryzujące esprawozdanie finansowe na grunt podmiotowych środków dowodowych z ustawy PZP wskazać należy, że podmiotowy środek dowodowy, w tym również sprawozdanie finansowe albo jego część, powinien mieć atrybuty dowodu, tj. powinien posiadać cechy niezmienności niesionej informacji w okresie, w którym powinien istnieć, w celu umożliwienia poznania i ustalania faktów z którymi jest związany, a także ustalenia pewnych danych, takich jak data i czas jego powstania oraz możliwości jednoznacznego ustalenia osób związanych z tym dokumentem, w szczególności osób go podpisujących. W odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych mających postać naturalnych dokumentów elektronicznych oznacza to, że powinny być one przekazane w postaci pierwotnej, przy zachowaniu ich integralności. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie w 6 ust. 1 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający informuje, że z uwagi na powyższe, nie ma technicznej możliwości sporządzenia wyciągu elektronicznego/wyodrębnienia części z podpisanego dokumentu elektronicznego bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów. Niedopuszczalne jest np. przygotowanie elektronicznej kopii części sprawozdania finansowego poprzez wydrukowanie odpowiednich jego fragmentów (np. rachunku zysków i strat), zeskanowanie ich i opatrzenie podpisem kwalifikowanym upoważnionej osoby, która poświadczałaby zgodność treści takiego cyfrowego odwzorowania papierowej kopii dokumentu z odpowiednim fragmentem dokumentu sporządzonego oryginalnie w postaci elektronicznej. Takie działanie jest bowiem niezgodne w świetle przepisów § 6 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Przepisy te pozwalają na posłużenie się odwzorowaniem cyfrowym jedynie dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej Tym samym uznać należy, iż podmiotowe środki dowodowe w zakresie sprawozdań finansowych przedłożone przez wykonawcę Mostostal na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były wadliwe i podlegały jednokrotnemu uzupełnieniu. Wykonawca jednak niezgodnie z przepisami dokonał uzupełnienia dwukrotnie, jeden raz nieskutecznie, co winno prowadzić do odrzucenia jego oferty, a drugi raz skutecznie, ale w sposób niedopuszczalny, niesanujący poprzedniego błędu. Powyższe potwierdza e-mail wykonawcy Mostostal z dnia 15 lipca 2022 r. o godz. 11:49, temat: Uzupełnienie dokumentów na wezwanie z dnia 14.07.2022 r. prawidłowe”, w którym wykonawca wskazał, iż „w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 14. ()7.2022 r., w załączeniu przesyłam dokumenty objęte wezwaniem do uzupełnienia, tj. część sprawozdania finansowego rachunek zysków i strat za ostatnie 3 lata obrotowe. Uprzejmie proszę o zignorowanie mojej poprzedniej wiadomości przesłanej o godz. 11:18 z uwagi na błąd techniczny w odczycie załączników ". Odwołujący uzyskał przedmiotowy e-mail w ramach udostępnienia przez Zamawiającego, a dokumentacja zawierała dwa zestawy plików, wskazujących na dwukrotne uzupełnienie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. wraz z zestawem skompresowanych plików w zakresie korespondencji udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego Powyższe oznacza, że poprzedni e-mail z godziny 11 : 18 dotarł do Zamawiającego, lecz ponownie zawierał wadliwe załączniki w postaci sprawozdań finansowych. Powyższe oznacza, że wykonawca nieskutecznie prawo do jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Skoro nadal były one wadliwe, jego oferta podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. a nie wybraniu jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, że przepisy PZP nie przewidują instytucji samouzupełnienia, a przedłożenie ponownie wadliwych podmiotowych środków dowodowych generowałoby konieczność dwukrotnego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 128 ust. 1 PZP. Jak podkreślają komentatorzy: (.): „Ustawodawca użyl w ust. 1 określając sytuację, gdy m. in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „ wadami' wyrazu „ wzywa”, co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia. Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wskazanymi przypadkami, sytuacji uzasadniających odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy M' trybie komentowanego ust. l, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie np. podmiotowych środków dowodowych przez. wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie ust. 1 komentowanego przepisu ". Tym samym uznać należy, że złożone przez wykonawcę mailem z godz. 1 1:18 podmiotowe środki dowodowe nadal posiadały wady i wady te były już nieusuwalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Regulacje PZP nie przewidują dla Zamawiającego uprawnienia do „zignorowania e-maila” i uznania za prawidłowe samouzupełnienia Tym samym uznać należy, że "bór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem prawa, a oferta powinna ulegać odrzuceniu. Podkreślenia wymaga, że Mostostal nie powoływał się na błąd transmisji wiadomości, ale wprost przyznał się do nieokreślonego „technicznego” błędu w „odczycie”, a co za tym idzie, do błędu w wykonaniu wezwania Zamawiającego. Zarzut nr 3 Wykonawca Mostostal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 PZP, przedłożył podmiotowe środki dowodowe pismem z dnia 29 czerwca 2022 r. Jak jednak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego, pismo wykonawcy Mostostal nie zawierało w załączniku wskazanych w nim plików oznaczonych w tym piśmie jako Załącznik II a) 2 3_Mostostal Warszawa_M02835_Sprawozdanie_z_badania_JSF 3112 2020.xhtml oraz Załącznik II a) (.._). Pliki te są istotne, bowiem pozwalają zweryfikować prawidłowość podpisu osób działających w imieniu firmy audytorskiej, badającej sprawozdania finansowe (KPMG). Zgodnie zaś z § 8 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres”. W przedmiotowym przypadku Zamawiający żądał podmiotowego środka dowodowego w formie badania sprawozdania finansowego przez firmę audytorską na podstawie pkt 10.8 Tomu I SWZ — IDW. Oznacza to, że przedstawienie tego dokumentu, wraz z prawidłowymi plikami umożliwiającymi weryfikację prawidłowości złożonych na nich podpisach było obowiązkowe. Wykonawca miał świadomość niezbędności przedmiotowych plików, jednakże ich nie załączył, a Zamawiający go do tego nie wezwał, co stanowi niezgodne z art. 128 ust. I PZP zaniechanie. Jak podkreśla się w literaturze: „Na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów w trzech sytuacjach: gdy dokumenty nie zostały złożone; gdy nie są one kompletne — a więc nie zawierają wszystkich wymaganych informacji; gdy zawierają błędy, a więc zostały przedłożone w niewłaściwej formie lub wystawione z niewłaściwą datą” (.). W przedmiotowym przypadku przedłożone dokumenty były niekompletne, co aktualizowało obowiązek ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia w tym zakresie. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Zamawiający wezwał już jednokrotnie Wykonawcę pismem z dnia 14 lipca 2022 r. do przedłożenia naturalnych plików elektronicznych sprawozdania finansowego, przedmiotowe sprawozdania z badania sprawozdań finansowych są integralną częścią sprawozdania finansowego i nie podlegają już dwukrotnemu uzupełnieniu. W takim przypadku oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, I pkt 2) lit. c) PZP. Zarzut nr 4 Przedłożone przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w postaci Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie zrealizował roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW. Wręcz przeciwnie, ze zsumowania kwot wynikających z częściowego Świadectwa Przejęcia i końcowego Świadectwa Przejęcia wynika, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości poniżej 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto. czyli sumarycznie 180 051 365.82 zł netto. Powyższe jest sprzeczne z wykazem robót. zgodnie z którym robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto (stanowi to przedmiot odrębnego zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Mostostal, potwierdzonego oświadczeniem w ramach wyjaśnień co do realizacji robót bezpośrednio w ramach konsorcjum). Powyższa różnica może wynikać z faktu że roboty zostały wykonane w sposób niepełny i nienależyty (w Świadectwie Przejęcia Robót nr 2 wskazano, że zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument zawierał załącznik w postaci wykazu wad i usterek, którego jednak Wykonawca nie przedstawił, a Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia), względnie w stosunku do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia dokonano zmiany, w szczególności w drodze Polecenia Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 lub w drodze aneksu, poprzez ograniczenie zakresu zamówienia. W zakresie powyższego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, ani do wyjaśnień. W istocie przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 12 lipca 2022 r. była wyłącznie kwestia realizacji przedmiotowej roboty przez wykonawcę bezpośrednio, w ramach konsorcjum. Potwierdza to treść wezwania: „W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Wykonawca ubiegający się o zamówienie bezpośrednio uczestniczył na ww. zadaniu: - w budowie drogi min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, - w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 5() m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu”. Wskazania w tym kontekście wymaga, że analizowane podmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. bowiem wprost potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i tym samym oferta winna podlegać od razu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. bez wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Decydujące znaczenie na gruncie pkt 8.2.4.1 Tomu I SWZ — IDW powinna mieć wartość robót, które wykonawca rzeczywiście wykonał, a nie na jaką pierwotnie opiewała umowa o zamówienie publiczne. co odpowiada zasadzie proporcjonalności. Wiążąca jest zatem kwota wynikająca ze Świadectw Przejęcia. a nie z wykazu robót (odpowiadająca zapewne pierwotnej wartości robót wynikających z umowy). Zarzut nr 5 Przedłożone przez wykonawcę Mostostal podmiotowe środki dowodowe w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła „ Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „ Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” w postaci Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022r. potwierdzają, że wykonawca Mostostal nie zrealizował tej roboty należycie. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających. czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty” Zatem warunkiem realizacji roboty jest to, by dokumenty odbiorowe potwierdzały, czy robota została wykonana należycie. Wymóg ten został wskazany w pkt 10.8 lit. c) Tomu I SWZ — IDW. Dokument Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. wprost potwierdza, że roboty zostały wykonane nienależycie, bowiem zgodnie z tym dokumentem roboty zostały „zasadniczo ukończone”, a dokument ten zawiera w załączniku Wykaz wad i usterek, którego to załącznika wykonawca nie przedłożył. Nawet jednak w braku jego przedłożenia przedmiotowe Świadectwo Przejęcia potwierdza nienależyte wykonanie roboty przez wykonawcę Mostostal. Wskazania w tym kontekście wymaga, że analizowane podmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, bowiem wprost potwierdzają. że wykonawca Mostostal nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i tym samym oferta winna podlegać od razu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, bez wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zarzut 6 Wskazania wymaga, iż wykonawca Mostostal winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) PZP, bowiem w wyniku zamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Suma wartości robót netto ze Świadectwa przejęcia części Robót nr 1 z dnia 06.12.2021 r. oraz Świadectwa Przejęcia Robót nr 2 z dnia 22.04.2022 r. w zakresie roboty w ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 519 na odcinku od węzła Nisko Południe ” (bez węzła) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem z podziałem na trzy zadania w zakresie: Zadanie A od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła Podgórze” (bez węzła) o długości około 11,5 km” jest sprzeczna ze wskazaną przez wykonawcę Mostostal w wykazie robót kwotą. ze zsumowania kwot wynikających z częściowego Świadectwa Przejęcia i końcowego Świadectwa Przejęcia wynika, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto, a odpowiednio o wartości 165.224.279,12 zł netto i 14.827.086,70 zł netto. czyli sumarycznie 180 051 365,82 zł netto. Powyższe jest sprzeczne z wykazem robót, zgodnie z którym robota opiewała na wartość 228 364 541,24 zł netto. W tym zakresie ma miejsce co najmniej rażące niedbalstwo wykonawcy Mostostal. jeśli nie zamierzone działanie, polegające na ukryciu nienależytego wykonania roboty, która była jedynie „zasadniczo ukończona” i posiadała wady oraz usterki, co obniżało jej wartość poniżej progu wymaganego przez Zamawiającego. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że okoliczności wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez wykonawcę Mostostal świadczą o zamierzonym działaniu, bowiem wykonawca potwierdził, że wykonał bezpośrednio w ramach konsorcjum roboty o wartości co najmniej 200 mln złotych netto w piśmie z dnia 13 lipca 2022r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lipca 2022 r. Wykonawca mógł chcieć zataić fakt, że roboty nie zostały wykonane w całości, względnie zostały wykonane nienależycie (skoro Świadectwo Przejęcia nr 2 wskazuje, że zostały „zasadniczo ukończone” i załączono wykaz wad i usterek, a wartość całości wykonanych robót w ramach zamówienia jest niższa niż wynika z pierwotnej umowy, tj. kwoty wskazanej w wykazie robot). Niewątpliwie działanie wykonawcy mogło mieć wpływ na działanie Zamawiającego, który nie skorzystał z prawa wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP i wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. W istocie zaś wykonawca Mostostal nie spełnia najważniejszego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w zakresie realizacji roboty o wartości co najmniej 200 mln zł netto. Zamawiający nie skorzystał z przedmiotowej możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, bowiem najpewniej nie "krył przedmiotowego błędu i zażądał jedynie wyjaśnienia, czy wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty zgodnej z warunkami udziału w postępowaniu bezpośrednio, z uwagi na realizację w ramach konsorcjum. Skoro jednak wykonawca Mostostal nie został wykluczony na wcześniejszym etapie, Zamawiający winien zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP i odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że podlega on wykluczeniu. Podkreślić należy, iż zgodnie z pkt 9.2 pkt 8) Tomu I SWZ — IDW „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych ". W świetle powyższego uznać należy, że przy zaistnieniu tej przesłanki Zamawiający jest zobowiązany do dokonania czynności wykluczenia (stanowcze sformułowanie „Zamawiający wykluczy Wykonawcę”). Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21, gdzie wskazano, iż: „Wyłącznie nieprzewidzenie przez Zamawiającego wykluczenia na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z-p. (dotyczące wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w szczególności informacji, że spełnia warunki udziału M' postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, lub wykonawcy, który zataił te informacje) czyni bezprzedmiotowym rozpatrywanie okoliczności przez pryzmat tej podstawy wykluczenia ". Regulacja art. 109 ust. I PZP (w odróżnieniu od art. 109 ust. I PZP) w zakresie możliwości wykluczenia wykonawcy jest zatem zupełnie analogiczna w swym kształcie do regulacji art. 124 pkt 2) PZP w zakresie możliwości żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w odróżnieniu od obowiązku ich żądania w przypadku podstaw wykluczenia na podstawie art. 124 pkt 1) PZP). Dobrowolność w tym zakresie dotyczy wyłącznie etapu formułowania przez Zamawiającego SWZ, a nie etapu jego stosowania. Skoro Zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki wykluczenia. to jest zobowiązany ją zastosować w niniejszym przypadku zgodnie z SWZ. Tym samym dopuszczalne jest wniesienie odwołania w zakresie zaniechania Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia wykonawcy Mostostal, względnie odrzucenia jego oferty z przyczyn wykluczenia, bowiem Zamawiający był zobowiązany do dokonania tych czynności. Powyższe wskazał potwierdza również orzecznictwo i literatura. Odwołujący - mając na uwadze odpowiedź na odwołanie złożoną w piśmie z dnia 24 sierpnia 2022 r. o czym mowa poniżej - na posiedzeniu w dniu 25 sierpnia 2022 r. cofnął zarzut oznaczony nr 2 a zarzut oznaczony nr 3 - cofnął na rozprawie. Na posiedzeniu cofnął także wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do wniósł o zobowiązanie Zamawiającego GDDKiA do przedłożenia (.) dokumentu istotnego dla sprawy w postaci: Umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy łączącej wykonawcę Mostostal i Acciona Construccion S.A. (.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (wskazane powyżej pismo z dnia 24 sierpnia 2022 r.) wniósł o oddalenie odwołania i wskazał - w zakresie podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów - w szczególności: (.) Mając na uwadze, że oferta złożona w prowadzonym postępowaniu przez Mostostal, została najwyżej oceniona, Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie, Mostostal w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył m.in: (.) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowania, Wykonawca złożył: 1) część sprawozdania finansowego - rachunek zysków i strat, wraz ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe; 2) informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; 3) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat wraz z podaniem ich daty, rodzaju, wartości i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz z referencjami; 4) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z wymaganymi informacjami. Kolejno, w dniu 12 lipca 2022 r., Zamawiający, mając na uwadze treść złożonych w dniu 29 czerwca 2022 r. podmiotowych środków dowodowych, wezwał wykonawcę Mostostal do złożenia wyjaśnień czy uczestniczył w związku ze wskazaniem w wykazie robót Robot nr 1: 1) w budowie drogi nub, GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto; 2) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W ramach ww. wezwania, Zamawiający wniósł także o wyjaśnienie czy Wykonawca w uczestniczył w związku ze wskazaną w wykazie robót Robotą nr 2: 1) w budowie obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I; 2) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; 3) w budowie obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła o co najmniej 50 m. Żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę Mostostal w dniu 13 lipca 2022 r., w którym oświadczył, że jako generalny wykonawca (w ramach konsorcjum) uczestniczył w realizacji ww. robót w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 1. Nadto, Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Mostostal uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. części sprawozdania finansowego rachunku zysków i strat za rok 2019, 2020 oraz 2021 r. w postaci pierwotnej, przy zachowaniu integralności, z uwagi na wykonawca w sposób nieprawidłowy przedstawił jedynie fragmenty ww. sprawozdań. Żądane sprawozdania finansowe zostały uzupełnione przez wykonawcę Mostostal w dniu 15 lipca 2022 r. Mając na uwadze, że Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami wykonawcy Mostal oraz całokształtem podmiotowych środków dowodowych, nie zidentyfikował podstaw uzasadniających odrzucenie oferty bądź wykluczenie wykonawcy Mostostal z postępowania po zbadaniu zarówno oferty jak i złożonych podmiotowych środków dowodowych, jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 26 lipca 2022 r. Nie sposób się tym samym zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, co zostanie szerzej omówione w dalszej części niniejszego stanowiska. Zarzut nr 1 W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomego braku potwierdzenia przez Zamawiającego doświadczenia nabytego w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 przez wykonawcę Mostostal w ramach konsorcjum, należy podkreślić, że Zamawiający nie podziela poglądu Odwołującego jakoby złożone przez wykonawcę Mostostal wykaz robót oraz oświadczenie z dnia 13 lipca 2022 r. potwierdzające bezpośredni udział wykonawcy Mostostal w realizacji Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 jawiły się jako niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę Mostostal warunków udziału w postępowaniu. Wolą ustawodawcy zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie PŚD, wykaz robót zawierający informacje o ich rodzaju, wartości, dacie i miejscu wykonania oraz podmiotach, na rzecz których roboty te zostały wykonane, stanowi podstawowy środek dowodowy składany przez wykonawców celem wykazania przez nich spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej lub technicznej. Wraz z wykazem robót wykonawca winien złożyć także dokumenty potwierdzające wykonanie robót w sposób należyty, przy czym dowodami potwierdzającymi tę okoliczność są przede wszystkim referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podobne stanowisko wynika m.in. z wyroku KIO 1498/22: „Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. (.) To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.” Tym samym, wbrew poglądowi prezentowanemu przez Odwołującego, oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum nie stanowi w żadnym stopniu podmiotowego środka dowodowego, którego zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawcy wykazującego nabyte doświadczenie w ramach konsorcjum, w szczególności w sytuacji przedłożenia przez wykonawcę wykazu robót oraz referencji potwierdzających realizację w sposób należyty przez niego robót, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Kolejno, wymaga podkreślenia, że okoliczność, iż Mostostal wykonywał prace w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 w ramach konsorcjum, a nie samodzielnie, nie uniemożliwia stwierdzenia, iż nabył doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w związku ze wskazanymi warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Zamawiającego badanie doświadczenia nabytego w konsorcjum wymaga potwierdzenia przez podmiot prowadzący postępowanie bezpośredniego uczestnictwa w realizacji powoływanych robót, co również Zamawiający uczynił wzywając wykonawcę Mostostal do wyjaśnienia zgodnie z treścią pisma z dnia 12 lipca 2022 r. Jak natomiast wskazała KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 392/21: „Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia.” Niemniej jednak, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać, że Robota nr 1 została wykonana na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, która również prowadzi postępowanie objęte niniejszą sprawą, a tym samym Zamawiający w chwili badania oferty wykonawcy Mostostal, dysponował oświadczeniem konsorcjantów dotyczącym podziału prac w Robocie nr 1, jak również porozumieniem zawartym przez konsorcjantów w Warszawie w dniu 30 października 2018 r. określającym warunki wzajemnej współpracy w związku z Robotą nr 1. Jak wynika z przedłożonego oświadczenia (Załącznik nr 2), wykonawca Mostostal wraz z konsorcjantem Acciona Construccion S.A., nie dokonali podziału zadania na części i realizowali roboty wspólnie, przy jednoczesnym zaangażowaniu obu partnerów. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3748/21, KIO 3758/21, gdzie wskazano, że: „Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność ta badana jest - z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego zadania referencyjnego, którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego.”. dowód: 1) oświadczenie konsorcjantów Mostostal oraz Acciona Contstruccion S.A. wraz z porozumieniem z dnia 30 października 2018 r. Załącznik nr 2. Nadto, Zamawiający jako podmiot zlecający Robotę nr 1, w chwili badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal w postępowaniu objętym Odwołaniem posiadał także dostęp do list obecności z protokołów z rad budowy i rad technicznych (Załącznik nr 3 i 4). Na podstawie załączonych tytułem przykładu list obecności należy wywieść, że poniższe osoby, składając swój podpis na listach, oficjalnie należały do personelu wykonawcy Mostostal: (.) (komentarz Izby: tu wskazał m.in. na dyrektora Kontraktu, kierowników robót różnych branż, ds. projektowania - łącznie 23 osoby). Powyższe oznacza tym samym, że pracownicy zatrudniani przez wykonawcę Mostostal brali udział w naradach, spotkaniach roboczych oraz technicznych, a także bezpośrednio współpracowali z zamawiającym oraz pozostałymi podmiotami zaangażowanymi w realizację Roboty nr 1. dowody: 1) Listy obecności z Rad Budowy Robota nr 1 - Załącznik nr 3; 2) Listy obecności z Rad Technicznych Robota nr 1 Załącznik nr 4. Zamawiający badając ofertę wykonawcy Mostostal, dysponował także Schematami organizacyjnymi Wykonawcy (Załącznik nr 5), stanowiącymi załączniki do raportów miesięcznych wystawianych Zamawiającemu. Dla każdej z występujących na schemacie osób zostały podane dane kontaktowe w formie numeru telefonu oraz adresu e-mail, które wprost wskazują, że poszczególne osoby są pracownikami wykonawcy Mostostal. Z przedstawionego schematu wynika, że wykonawca nie tylko zapewniał kluczowy dla realizacji zamówienia personel (np. Inżynier Robót, Dyrektor Obszaru, Dyrektor Kontraktu), ale również koordynował roboty drogowe, roboty mostowe, a także roboty sanitarne i hydrotechniczne. Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19: „Dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.”. dowód: □ Schematy organizacyjne Robota nr 1 Załącznik nr 5. Przechodząc natomiast do oceny przez Zamawiającego doświadczenia wykonawcy w ramach Roboty nr 2, w pierwszej kolejności trzeba zauważyć, że wykonawca wraz z wykazem robót złożył w dniu 29 czerwca 2020 r. referencje wystawione przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie. Z treści ww. referencji wynika, iż spółka Mostostal Warszawa S.A. została wyznaczona jako Lider Konsorcjum utworzonego celem realizacji Roboty nr 2. Treść referencji w sposób szczegółowy wyjaśnia parametry drogi oraz obiektów mostowych, a także rodzaje robót oraz pozostałych prac wykonanych na ww. zadaniu. Jednocześnie, z oświadczenia zawartego w referencjach wynika, że roboty zostały wykonane należycie oraz prawidłowo ukończone. Nadto, okoliczność bezpośredniego nabycia doświadczenia w ramach Roboty nr 2 została potwierdzona przez wykonawcę Mostostal w związku ze złożonym w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2022 r. oświadczeniem. Zamawiający tym samym nie powziął wątpliwości uzasadniających złożenie przez wykonawcę dodatkowych dokumentów w tym zakresie, uznając złożone oświadczenie za wystarczające. Co więcej, zgodnie z przywoływanym powyżej § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie PŚD, Zamawiający celem potwierdzenia należytego wykonania robót wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uprawniony jest do żądania innych dokumentów aniżeli referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane w momencie, w którym wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Okoliczność taka nie miała natomiast miejsca w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze treść referencji przedłożonych w związku z realizacją Roboty nr 2 przez wykonawcę Mostostal. Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone przez wykonawcę Mostostal oświadczenie dotyczące realizacji przez niego Roboty nr 1 i Roboty nr 2 w żaden sposób nie stanowiło - jak zdaje się forsować Odwołujący - o zastąpieniu przez wykonawcę Mostostal obowiązku złożenia wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, które to zostały przedłożone zgodnie z treścią SWZ (tj. wykaz robót oraz referencje). Nie jest więc tak, aby Zamawiający, wnosząc o wyjaśnienie pismem z dnia 13 lipca 2022 r. wykazywanego doświadczenia, odstąpił na etapie badania oferty wykonawcy Mostostal od żądania podmiotowych środków dowodowych wymaganych na gruncie treści udostępnionej w postępowaniu SWZ. Oczywiste jest bowiem, że celem złożonych wyjaśnień było jedynie potwierdzenie przez wykonawcę Mostostal okoliczności bezpośredniego udziału w Robocie nr 2 wskazanej w wykazie robót oraz referencji, co w sposób kompleksowy pozwoliło na ocenę przez Zamawiającego również w tym zakresie doświadczenia wykonawcy Mostostal jako spełniającego postawione w SWZ warunki udziału w postępowaniu. (.) Zarzut nr 4 W tym miejscu należy ponownie podkreślić, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadziła postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia na realizację Roboty nr 1, wskazanej przez wykonawcę Mostostal w wykazie robót złożonym w dniu 29 czerwca 2022 r., celem wykazania spełnienia warunku polegającego na realizacji jednego zadania na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. Tym samym Zamawiający w chwili oceny i badania ofert dysponował m.in. Wykazem Płatności powstałym w związku z realizacją ww. zadania, zgodnie z którym wartość robót netto wynosi: 199 116 342,76 zł netto (Roboty) + 12 338 106,88 zł netto (Koszty Ogólne) = 211 454 449,50 zł netto. dowód: □ Wykaz Płatności dla Roboty nr 1 - Załącznik nr 16. Zamawiający wyjaśnia w tym miejscu, że wyodrębnienie w ramach Wykazu Płatności odrębnie „Kosztów Ogólnych Wykonawcy” służy do bieżących rozliczeń z Wykonawcą, jednakże nie oznacza to, iż ww. te nie stanowią również Kosztu Robót Budowlanych, co wynika z definicji przyjętych w Szczególnych Warunkach Kontraktu oraz Wymagań Ogólnych udostępnionych w ramach dokumentacji przetargowej dla Roboty nr 1. Zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.4.3. Szczególnych Warunkach Kontraktu, „koszt” oznacza „wszelkie uzasadnione i udokumentowane wydatki, poniesione przez wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, lecz wyłącznie w związku z Kontraktem, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku”. Jak natomiast wynika z pkt 9.1 D-M.00.00.00 Wymagania Ogólnie w cenie ryczałtowej należy również uwzględnić”: "koszty pośrednie, w skład których wchodzą koszty takie jak: płace personelu i kierownictwa budowy, pracowników nadzoru i laboratorium, wydatki dotyczące bhp; usługi obce na rzecz budowy; opłaty za dzierżawę placów i bocznic; ekspertyzy dotyczące wykonanych robót, ubezpieczenia oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy”. Prawidłowa interpretacja powyższych fragmentów dokumentacji przetargowej, prowadzi do wniosku, że Koszty Ogólne Wykonawcy (m. in. koszty przygotowania i utrzymania placu budowy, wykonania i utrzymania dróg dojazdowych) niezależnie od podziału wprowadzonego w Wykazie Płatności (system „Projektuj i Buduj”), stanowią składową Kosztu Wykonania Robót (są to koszty pośrednie wykonania robót budowlanych), dlatego należy je uwzględniać przy określaniu wartości/kosztu wykonywanych robót budowlanych. Celem potwierdzenia powyższego, Zamawiający przedkłada nadto w załączeniu fragment wyjaśnień wykonawcy Mostostal z etapu „Badania rażąco niskiej Ceny” dot. postępowania na realizację Roboty nr 1 (Załącznik nr 19). Z treści Załącznika nr 19 wynika, iż wykonawca Mostostal wyszczególnił w ramach Kosztów Ogólnych Wykonawcy następujące elementy: 1) zaplecze budowy wraz z kosztami utrzymania; 2) zatrudnienie głównej kadry kierowniczej; 3) koszty finansowe (ubezpieczenia, gwarancje należytego wykonania umowy; 4) obsługa geodezyjna; 5) obsługa laboratoryjna; 6) koszty BHP; 7) monitoring jakości wód podziemnych; 8) utrzymanie odcinków dróg kolidujących z inwestycją; 9) sprzęt laboratoryjny z D-M.00.00.01; 10) pozostałe wymagania ogólne. Wszystkie powyższe elementy są konieczne i niezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych tj. stanowią elementy składowe wartości realizacji robót, co potwierdza, że Koszty Ogólne Wykonawcy składają się również na wartość robót budowlanych w ramach Roboty nr 1. dowody: 1) fragment Szczególnych Warunków Kontraktu dla Roboty nr 1 Załącznik nr 17; 2) fragment DM.00.00.00 Wymagania Ogólne dla Roboty nr 1 - Załącznik nr 18; 3) fragment wyjaśnień badania rażąco niskiej ceny wykonawcy Mostostal w ramach Roboty nr 1 - Załącznik nr 19. Zgodnie natomiast z Przejściowym Świadectwem Płatności nr 45 z dnia 12.05.2022 r., dalej zwanym „PŚP nr 45”), wystawionym w ramach realizacji Roboty nr 1 przed dniem złożenia ofert (tj. przed dniem 01 czerwca 2022r), ostateczna wartość robót wykonanych i odebranych przez Wykonawcę wynosiła 228 364 541,24 zł netto, co potwierdza, że wartość robót wynikająca z PŚP nr 45 jest tożsama z wartością wskazaną tytułem Roboty nr 1 przez Wykonawcę w wykazie robót. Na powyższą kwotę, zgodnie z PŚP nr 45, składają się następujące elementy: 1) Wartość robót zasadniczych - 211 416 806,13 zł netto; 2) Wartość robót wprowadzonych na podstawie Poleceń Zmian - 6 179 192,24 zł netto; 3) Wartość robót wprowadzonych na podstawie art. 19 ust. 3 pkt. 2a i 2b ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp. - zamówienie dodatkowe 229 932,54 zł netto; 4) Płatność do realizacji na postawie klauzuli 14.3.(b), tj. waloryzacja robót - 10 538 610,33 zł netto. Łącznie : 228 364 541,24 zł netto dowód: □ Przejściowe Świadectwo Płatności nr 45 Załącznik nr 20. Mając na uwadze tym samym Wykaz płatności (Załącznik nr 16) składany na etapie postępowania przetargowego, Przejściowe Świadectwo Płatności nr 45 z dnia 12.05.2022 r. (Załącznik nr 20) oraz przekazane przez wykonawcę Mostostal Świadectwa Przejęcia nr 1 (dalej zwane: „ŚP”) i Świadectwo Przejęcia nr 2 (dalej zwane: „ŚP 2”), potwierdzające prawidłowe wykonanie robót budowlanych i przejęcie ich przez Zamawiającego, Zamawiający stoi na stanowisku, że wykonawca Mostostal uczestniczył w realizacji roboty o wartości minimum 200 mln zł netto (tj. Robota nr 1) i spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na realizacji jednego zadania na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto. Zarzut nr 5 Przechodząc do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal w sytuacji, gdy z przedstawionych przez wykonawcę Mostostal ŚP 1 i ŚP 2 nie wynika, aby wykonawca Mostostal wykonał należycie roboty o wartości minimum 200 min zł netto, Zamawiający w pierwszej kolejności zaznacza, że okoliczność podpisania przez strony umowy na realizację Robót nr 1 świadectw przejęcia oznacza, iż roboty te zostały zakończone i rozliczone i jako takie zostały wykonane należycie. Tym samym, Wykonawca przedstawiając ŚP 1 oraz ŚP 2 na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdził, że prace w ramach Roboty nr 1 na kwotę 221 509 997,87 zł netto zostały zasadniczo zakończone, tj. przejęte przez Zamawiającego. Wartości poświadczone ww. Świadectwach Przejęcia opiewające bowiem na kwoty 165 224 279,12 zł netto (ŚP 1) oraz 14 827 086,70 zł netto (ŚP 2) są to kwoty rozliczone za roboty w ramach kontraktu na dzień wystawienia niniejszych Świadectw Przejęcia. Mając jednak na uwadze wątpliwości Odwołującego dotyczące należytego wykonania Roboty nr 1 Zamawiający wystąpił do Kierownika Projektu o potwierdzenie w tym zakresie. dowód: □ korespondencja e-mailowa z dnia 19 sierpnia 2022 r. - Załącznik nr 21. Nie zaszła również opisywana przez Odwołującego okoliczność jakoby złożone w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe miały charakter niekompletny z uwagi na niezałączenie do ŚP nr 2 wykazu wad i usterek. Odwołujący bowiem, jako podmiot, na rzecz którego wykonawca Mostostal w ramach konsorcjum realizował Robotę nr 1, dysponował możliwością zbadania charakteru oraz wymiaru przedmiotowych wad i usterek. Z ustaleń dokonanych przez Zamawiający tym samym wynika nie tylko, że miały one charakter nieznaczny w kontekście całości zamówienia, ale również, iż zostały w przeważającej części usunięte w kwietniu oraz w maju 2022 r. dowody: 1) lista usuniętych wad i usterek kwiecień 2022 r. - Załącznik nr 22; 2) lista usuniętych wad i usterek maj 2022 r. - Załącznik nr 23; 3) lista wykonanych prac zaległych kwiecień 2022 r. - Załącznik nr 24; 4) lista wykonanych prac zaległych maj 2022 r. - Załącznik nr 25. Tym samym, nie istnieją podstawy uzasadniające stwierdzenie, że oferta wykonawcy Mostostal winna podlegać odrzuceniu z uwagi to, iż Robota nr 1 wskazana na wykazanie udziału w warunku postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto została wykonana nienależycie, gdyż nie tylko załączone PŚ 1 oraz PŚ 2 potwierdzają odbiór robót na kwotę powyżej 200 mln złotych netto, ale również Zamawiający w sposób rzetelny ustalił, że wady i usterki (których charakter nie uzasadniał odmowy odbioru robót) wykonawca Mostostal usunął w znacznym stopniu usunął przed upływem terminu składania ofert, tj. 01 czerwca 2022 r. Zarzut nr 6 Oceniając bezzasadność zarzutu Odwołującego w zakresie w jakim podniósł on, że wykonawca Mostostal winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, bowiem w wyniku zamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, iż wartość Roboty nr 1 wskazana w wykazie robót przedstawionym przez wykonawcę Mostostal na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej jest zgodna z rzeczywistą wartością tych robót, ustaloną również przez Zamawiającego, co zostało szerzej opisane w ramach Zarzutu nr 4. Jak natomiast wskazała KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3284/21: „W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z 2004 r., nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia "prawdy" lub "nieprawdy" w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Mając tym samym na uwadze, że informacja dotycząca wartości robót wykonanych w ramach Roboty nr 1 jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, nie sposób w związku zidentyfikować po stronie wykonawcy Mostostal działania wprowadzającego w sposób zamierzony Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, jak również lekkomyślności czy niedbalstwa mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że w tym zakresie brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal, a następczo - wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania”. W podsumowaniu Zamawiający podał, że (...) podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę Mostostal zostały przezeń zbadane w sposób rzetelny oraz prawidłowy, z uwzględnieniem stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał spełnienia przez wykonawcę Mostostal warunku zdolności sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający wykazał, że nie zachodzą podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące braku możliwości weryfikacji przez Zamawiającego podpisów złożonych pod przedłożonymi przez wykonawcę Mostostal sprawozdań z badania biegłego rewidenta, a także Odwołujący błędnie identyfikował jakoby wykonawca Mostostal dokonał „samouzupełnienia” sprawozdań finansowych za 2020 r. oraz 2021 r. W odniesieniu do niespełnienia przez wykonawcę Mostostal warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający prawidłowo zbadał, że wykonawca Mostostal w ramach Roboty nr 1 oraz Roboty nr 2 nabył w ramach konsorcjum doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia objętego niniejszą Umową, nie tylko biorąc pod uwagę złożony wykaz robót wraz dokumentami potwierdzającymi należytą realizację każdego z zadań, ale także potwierdzając bezpośrednie uczestnictwo w realizacji tychże zadań przez wykonawcę Mostostal jako lidera konsorcjum. Wartość Roboty nr 1 wskazana w wykazie robót jest zgodna z jej rzeczywistością wartością, a Zamawiający ustalił, że wskutek podpisania ŚP nr 1 oraz ŚP nr 1 oraz dalszego usunięcia wad i usterek przez wykonawcę Mostostal, Robota nr 1 została wykonana należycie (.). Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił (w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r. wskazał (w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów) w szczególności: (.) Zarzut nr 1 1. Przedstawione przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI9 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km („ Postępowanie”). 2. Z przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień z dnia 13 lipca 2022 r. wynika bowiem, że Przystępujący w przypadku obu wskazanych w wykazie robót budowalnych inwestycji faktycznie i bezpośrednio (w siłach własnych lub przez swoich podwykonawców) realizował roboty budowalne w ramach inwestycji wskazanych w przedłożonych dokumentach, w szczególności roboty budowlane objęte doświadczeniem wymaganym na potrzeby wykazania warunków udziału w Postępowaniu, tzn. doświadczenie dotyczące obiektów mostowych jak i drogi. 3. Niezależnie od tego Przystępujący przy realizacji każdej ze wskazanych inwestycji pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Oznacza to, że Przystępujący pełnił funkcję zarządczą i koordynującą przy realizacji całego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Przystępujący, jako Lider Konsorcjum, każdorazowo upoważniony był do dokonywania samodzielnie w imieniu każdego z partnerów wszelkich czynności związanych z realizacją inwestycji, w tym składania oświadczeń woli i wiedzy, wyjaśnień, zawiadomień, instrukcji, a także podejmowania decyzji potrzebnych do realizacji każdej z umów, uczestniczenia w odbiorach i podpisywania protokołów zaawansowania robót i protokołów odbioru, prowadzenia wszelkich rozliczeń finansowych z zamawiającymi, a także dokonywania innych czynności prawnych i faktycznych niezbędnych do wykonania umów, w szczególności koordynowania działań partnerów w ramach realizacji robót budowlanych. 4. Personel Przystępującego pełnił kluczowe funkcje kierownicze w trakcie realizacji umów, w tym także samodzielne funkcje techniczne w budownictwie poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót w branży mostowej oraz drogowej. W toku realizacji robót budowlanych personel Przystępującego uczestniczył w radach budowy czy też wszelkich innych spotkaniach dotyczących realizacji robót oraz dokonywał stosownych wpisów w dziennikach budowy. 5. W przypadku kwestionowanych w odwołaniu robót Mostostal Warszawa S.A. był zatem wykonawcą, który aktywnie uczestniczył w realizacji całego zakresu robót od początku (od momentu zawarcia umowy), aż do ich zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia/ podpisania protokołu odbioru robót budowlanych). Już zatem tylko z tego względu brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie nabył doświadczenia w ramach realizacji wskazywanych w odwołaniu inwestycji. Poza tym istnieją daleko idące argumenty przesądzające o posiadaniu przez Przystępującego omawianego doświadczenia. 6. Wskazać należy także, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) w sprawie Esaprojekt zarówno w wersji angielskiej, jak i francuskiej, tylko potwierdza tezy wskazywane przez Przystępującego . TSUE wyraźnie wskazał, powołując się na stanowisko rządu RP, że bierni członkowie konsorcjum nie nabywają doświadczenia związanego z realizacją prac przez konsorcjum, ale pozostali wykonawcy, którzy brali "bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia" nabywają doświadczenie w zakresie realizacji prac całego konsorcjum. 7. Niewątpliwie, co potwierdza oświadczenie złożone w piśmie z dnia 13 lipca 2022 r., Mostostal Warszawa S.A. brał bezpośrednio udział w poszczególnych inwestycjach, w tym bezpośrednio brał czynny udział w budowie wskazanych w oświadczeniu obiektów mostowych oraz drogi o określonych parametrach. 8. Mając na względzie, że TSUE w wyroku Esaprojekt nie określił jak znaczną część zamówienia ma być przedmiotem bezpośredniego udziału danego członka konsorcjum, aby ten mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte przez konsorcjum, należy uznać, że oceny takiej dokonuje się ad casum. W rozpatrywanych inwestycjach udział Mostostal Warszawa S.A. w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym wykonywaniu robót było tak znaczne, że uprawnione jest stwierdzenie, że bez udziału Mostostal Warszawa S.A. prace na tych inwestycjach nie zostałyby wykonane. Stąd też niewątpliwie Przystępujący jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tych inwestycji w zakresie wszystkich prac i robót wchodzących w zakres tych przedsięwzięć. 9. Stanowisko Odwołującego, co do skutków wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt dla oceny stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszej sprawy opiera się wyłącznie na wyrwaniu z kontekstu orzeczniczego jednej z tez uzasadnienia. Zabieg ten ma służyć zbudowaniu przekonania, iż członek konsorcjum w odniesieniu do doświadczenia nabytego może powoływać się tylko na taki zakres rzeczowy jaki sam wykonał w ramach konsorcjum. 10. Tymczasem pogląd prawny wyrażony przez TSUE w odpowiedzi na zapytanie prejudycjalne KIO musi być postrzegany przede wszystkim właśnie w kontekście zapytania wystosowanego do TSUE przez sąd krajowy oraz odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na to pytanie. W pytaniu piątym KIO zapytała TSUE Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? 11. Udzielając odpowiedzi ma tak postawione pytanie sądu krajowego (KIO) TSUE nie wyraził przy tym poglądu prawnego, w którym nakazał ograniczenie nabywanego doświadczenia tylko do własnego udziału konsorcjanta w konsorcjum. Przeciwnie - TSUE wypowiedział się aprobująco w przedmiocie możliwości nabycia doświadczenia z całego realizowanego wspólnie zamówienia określając zarazem warunki, na jakich może to nastąpić. Uzależnił bowiem nabycie takiego doświadczenia od faktycznego i realnego udziału konsorcjanta w realizacji zamówienia. W uzasadnieniu wyroku w sprawie Esaprojekt TSUE wskazał, Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 12. Takie postrzeganie zaleceń dotyczących sposobu oceny doświadczenia zdobytego w ramach wspólnej realizacji zamówienia wynikających z wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO. (tu: wskazał na orzeczenia) 16. (.) 17. (.) 18. (.) 19. (.) 20. (..) 21. Na istotne okoliczności dotyczące oceny realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 157/19), tj. doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy. 22. W świetle powyższego wszelkie rozważania Odwołującego o formie konsorcjum - czy konsorcja, w których Przystępujący jako lider faktycznie realizował roboty objęte przedmiotem inwestycji, były konsorcjami rzeczowymi czy finansowymi (np. spółka cywilna) pozostają bez znaczenia dla oceny możliwości powoływania się przez Przystępującego na doświadczenie zdobyte przy realizacji tych inwestycji. Do kwestii tych powoływany w odwołaniu wyrok TSUE w ogóle się nie odnosi, a wywody w tym zakresie stanowią nadinterpretację Odwołującego opartą na wybiórczej i stronniczej interpretacji wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt. 23. Nie jest też tak, że jedynym dokumentem potwierdzającym wykonanie robót w ramach konsorcjum bezpośrednio przez Mostostal Warszawa S.A. jest przedłożenie umowy…

…Sygn. akt KIO 1048/19 WYROK z dnia 27 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i PROKOM Construction Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawców: A. Biuro Usług Projektowych Drogprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, B. ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Biuro Usług Projektowych Drogprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oznaczonego w uzasadnieniu odwołania numerem I punkt 3 litera d), 3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerem I punkt 2 litera a) i b) w zakresie braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych), numerem I punkt 3 litera a), b) i c) w zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji dotyczących kryterium oceny ofert (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz numerem III (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), 4. nakazuje Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Lublinie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 5. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 6. kosztami postępowania obciąża ZDI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i PROKOM Construction Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od ZDI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i PROKOM Construction Spółkę z ograniczoną odpowiedzialności solidarnie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1048/19 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 838 Głębokie Dorohucza - Trawniki - Fajsławice w zakresie rozbudowy mostu przez rz. Wieprz w m. Trawniki oraz przebudowa drogi wojewódzkiej nr 838 Głębokie - Dorohucza - Trawniki - Fajsławice na odcinku od km ok. 15+440 do km 18+570 (odcinek od skrzyżowania z drogą krajową nr 12 do mostu na rz. Wieprz)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 50-114954. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Albedor Sp. z o.o. i PROKOM Construction Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności polegającej na wyborze oferty ZDI Sp. z o.o. (dalej: „ZDI”) jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: ZDI oraz Biura Usług Projektowych Drogprojekt Sp. z o.o. (dalej: „Drogprojekt”), pomimo iż wykonawcy ci wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie dokonując samooczyszczenia, 3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ZDI, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie dokonując samooczyszczenia, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez ZDI wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ZDI nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Drogprojekt, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania wykonawców ZDI i Drogprojekt oraz odrzucenia ofert ZDI i Drogprojekt. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty w następujący sposób. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ZDI na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykonawcy Drogprojekt na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, że wystąpił z wnioskami o dostęp do informacji publicznej do zamawiających realizujących inwestycje wskazane przez ZDI i Drogprojekt w ofertach - w celu potwierdzenia wskazanego doświadczenia personelu wykonawców. Z otrzymanych informacji wynika, iż ZDI i Drogprojekt wskazali informacje w zakresie doświadczenia nie pokrywające się z informacjami przedstawionymi przez zamawiających realizujących wskazane inwestycje. 1. Co do osoby wskazanej w ofercie ZDI na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych w odniesieniu do dwóch inwestycji wskazanych w zakresie kryteriów pozacenowych oraz w odniesieniu do pierwszej z inwestycji - wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie V ppkt 2.2) lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) Budowa drogi krajowej nr 7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego, w tym budowa mostu 9-cio przęsłowego MD-3 305,80 m - inwestycja ta nie została ostatecznie odebrana na dzień składania ofert (25 kwietnia 2019 r.), a zatem nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż zgodnie z punktem XIV ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazana inwestycja winna być ostatecznie odebrana przez jej zamawiającego. Tym samym ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego doświadczenia oraz w zakresie spełniania warunku udziału w zamówieniu. Tym samym ZDI nie wykazał też spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie może być w stosunku do niego zastosowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. b) Przebudowa mostu na rzece San w m. Jarosław w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec w km 1+450.185,24 m - inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy, jak wskazuje ZDI, a zatem nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż zgodnie z zapisami punktu XIV ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia doświadczenie powinno dotyczyć budowy lub przebudowy zgodnie z definicją wynikająca z ustawy Prawo budowlane. Tym samym ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w kryterium pozacenowym doświadczenia. 2. Co do osoby wskazanej w ofercie ZDI na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Wykonawca wskazał, że osoba ta pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w odniesieniu do następujących trzech inwestycji wskazanych w zakresie kryteriów pozacenowych, a w zakresie pierwszej z tych inwestycji także na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie V ppkt 2.2) lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od km 289+400 do km 291+406 wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski Hrebenne od km 211+170 do km 223+300, b) Przebudowa ulic: Legionów (DK 17, 74), al. Jana Pawła II (DK17 ) i Hrubieszowskiej (DK 74 ) w Zamościu, c) Przebudowa drogi powiatowej nr 3268L Wólka Łabuńska - Przewale na odcinku Wólka Łabuńska - granica powiatu zamojskiego w km 0+042-16+102,16 odcinek dł. 16,06 km. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi przez zamawiających realizujących ww. inwestycje osoba ta w ogóle nie pełniła żądanej funkcji na tych inwestycjach. Tym samym ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co z kolei wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości oraz w zakresie spełniania warunku udziału w zamówieniu. ZDI nie wykazał też spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie może być w stosunku do niego zastosowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. d) Budowa obwodnicy Grębowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 871 Nagnajów - Tarnobrzeg Grębów - Stalowa Wola - inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż wartość jej to zaledwie 578.376,27 zł netto, a zgodnie z punktem XIV ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał inwestycji o wartości robót min. 10.000.000 zł netto. Tym samym ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co z kolei wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w kryterium doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Co do osoby wskazanej w ofercie Drogprojekt na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, w odniesieniu do inwestycji wymienionej w zakresie kryteriów pozacenowych: budowa nowego mostu przez rzekę Bug zachodni w miejscowości Dorohusk w rejonie przejścia drogowego Jagodin - Dorohusk o wartości 3.330.354,09 EUR (11.642.917,90 PLN) - inwestycja ta nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż jej wartość to 6.152.200,00 PLN zł netto, podczas gdy zgodnie z punktem XIV ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał inwestycji o wartości robót min. 10.000.000 zł netto. Tym samym Drogprojekt podał w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego doświadczenia. Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy podawaniu informacji w ofertach. Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji przed podaniem jej zamawiającemu wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za którą zamawiający przewidział przyznanie punktów. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające w błąd. Inne działanie prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Drogprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w formularzu cenowym wskazania następujących elementów rozliczeniowych: 1) koszt wynajęcia i utrzymania biura, etap 1.; 2) personel przeznaczony do wykonania zamówienia, etap 1.: inspektor nadzoru robót mostowych - koordynator, inspektor nadzoru robót drogowych, inspektor nadzoru robót sanitarnych w zakresie kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci wodociągowej, inspektor nadzoru robót elektrycznych, specjalista ds. rozliczeń i sprawozdawczości, geodeta uprawniony, pozostały personel nie wymieniony powyżej; 3) badania i pomiary kontrolne w oparciu o SST dotyczące poszczególnych asortymentów robót, etap 1. W punkcie XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis sposobu obliczenia ceny wskazano, iż cenę należy obliczyć na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień wzoru umowy. We wzorze umowy w § 4 wyszczególniono, iż zespół Inżyniera składa się z: 1) inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora), 2) inspektora nadzoru robót drogowych, 3) inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci wodociągowej, 4) inspektora nadzoru robót elektrycznych, 5) specjalisty ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości, 6) uprawnionego geodety, 7) innych pracowników wspierających ww. osoby wskazanych przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę obowiązki Inżyniera, wymagane jest też skalkulowanie pracy następujących specjalistów: specjalisty ds. środowiska, herpetologa, ornitologa, prawnika, technologa, geologa/geotechnika, geodety. Natomiast Drogrojekt w formularzu cenowym dla pozycji „Pozostały personel nie wymagany w pkt. 2” wskazał kwotę 0 zł. Wynika z tego, że Drogprojekt w ogóle nie zamierza zatrudniać innych osób, niż osoby wskazane na stanowiska, dla których wynagrodzenie przewidział. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że wykonawca ten wycenił pozycję dotyczącą nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad (rękojmi i gwarancji jakości oraz zgłaszania wad), tj. etap II na kwotę 24.600 zł brutto. Zgodnie z postanowieniami § 9 wzoru umowy obowiązki Inżyniera Kontraktu w etapie II obejmują: 2.1. Dokonywanie kompleksowych i systematycznych przeglądów zrealizowanej inwestycji w okresie rękojmi i gwarancji - nie rzadziej niż raz na 3 miesiące i sporządzanie z tych przeglądów raportów i przekazywanie ich kierownikowi projektu w ciągu 5 dni od daty dokonania przeglądu a w przypadku stwierdzenia powstałych w okresie rękojmi i gwarancji wad i usterek, wyegzekwowanie od generalnego wykonawcy ich usunięcia, nadzorowania robót w trakcie ich usuwania, opiniowania programów naprawczych usuwania wad jak również uczestniczenie w odbiorze po rękojmi i gwarancji, zaś w przypadku ujawnienia wad i usterek podczas odbioru po rękojmi i gwarancji, do dnia usunięcia stwierdzonych wad przez generalnego wykonawcę lub osobę trzecią. 2.2. Na polecenie Zamawiającego, w terminach uzgodnionych z Zamawiającym, przygotowanie niezbędnych wyjaśnień i odpowiedzi dla wszelkich zapytań, związanych z kontrolami bądź postępowaniami obejmującymi projekt; 2.3. Zbieranie zgłoszeń dotyczących wad stwierdzonych w okresie rękojmi i gwarancji (w przypadku wad usuwanych w ramach Gwarancji Jakości - czynności i terminy zgodnie z jej zapisami); 2.4. Zgłaszanie do Generalnego Wykonawcy stwierdzonych wad i ustalanie terminu ich usunięcia (w przypadku wad usuwanych w ramach Gwarancji Jakości - zgodnie z jej zapisami); 2.5. Nadzorowanie realizacji robót związanych z usuwaniem wad stwierdzonych w okresie rękojmi i potwierdzenie ich usunięcia w ciągu 3 dni od dnia zgłoszenia przez generalnego wykonawcę lub osobę trzecią okoliczności ich usunięcia (w przypadku wad usuwanych w ramach gwarancji jakości - zgodnie z jej zapisami); 2.6. Wystawienie świadectwa /protokołu/ usunięcia wad; 2.7. Wykonanie badań/pomiarów przed upływem okresu rękojmi i gwarancji; 2.8. Zgłoszenie zrealizowanych robót kierownikowi projektu do odbioru po rękojmi i gwarancji; 2.9. Opiniowanie i zatwierdzanie planów naprawczych, wyegzekwowanie i nadzorowanie (w rozumieniu zakresu obowiązków wynikających z etapu I) robót naprawczych od generalnego wykonawcy; 2.10. Obsługa dokumentacji komisji odbioru po rękojmi i gwarancji powołanej przez Zamawiającego. Czas trwania etapu II wynosi maksymalnie 7 lat, a zatem biorąc pod uwagę minimalną częstotliwość kompleksowych przeglądów - raz na kwartał, liczba przeglądów podczas 7 lat (84 miesiące) wynosi 28, co daje kwotę na jeden przegląd 878,57 zł. Celem dokonywanych przeglądów jest ocena, czy nie wystąpiły usterki w okresie rękojmi i gwarancji. Aby przegląd był kompleksowy, niezbędne jest, aby uczestniczył w nim personel przeznaczony do wykonania zamówienia, tj. inspektor nadzoru robót mostowych, inspektor nadzoru robót drogowych, inspektor nadzoru robót sanitarnych w zakresie kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci, specjalista ds. rozliczeń i sprawozdawczości, geodeta. ZDI w ofercie zastosowało następujące stawki na specjalistów: a) inspektor nadzoru robót mostowych (koordynator) -189.960,00 zł brutto, co daje stawkę 519,33 zł brutto za 1 dzień, zgodnie z obliczeniami 189.960-18 miesięcy-20 dni, b) inspektor nadzoru robót drogowych 118.000,00 zł brutto, co daje stawkę 327,78 zł brutto za 1 dzień, zgodnie z obliczeniami: 118.000-18-20 dni. Łącznie jeden dzień pracy obu ww. inspektorów daje kwotę 847,11 zł brutto, zatem na jeden przegląd w etapie II zostaje 31,46 zł brutto dla pozostałych czterech specjalistów. Kwota jednego przeglądu 878,57 zł - 6 specjalistów daje 146,43 zł brutto na kwartał/specjalistę. Stawka przeciętnego wynagrodzenia brutto w sektorze budowlanym w województwie lubelskim w marcu 2019, opublikowana przez GUS, tj. 3784,32 zł brutto, podzielona na 20 dni roboczych średnio w miesiącu daje dzienną stawkę 189,22 zł brutto. W trakcie kompleksowego przeglądu powinny uczestniczyć co najmniej osoby wyznaczone w formularzu cenowym, czyli minimum 6 osób. Przy stawce 189,22 zł daje to 1135,32 zł brutto za przegląd, a dla wszystkich 28 przeglądów kwotę 31.788,96 zł. Zatem niedoszacowanie ZDI w pozycji - nadzór pełniony w okresie zgłaszania wad (rękojmi i gwarancji jakości) etap II wynosi co najmniej 7.188,96 zł brutto. Do tego wykonawca powinien wziąć pod uwagę wzrost wynagrodzeń w okresie 7 lat. Co do pozycji dotyczącej personelu przeznaczonego do wykonania zamówienia, innego niż wymieniony w punkcie 2. formularza cenowego - zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca musi zatrudnić innych specjalistów niż podstawowych 6 wymienionych w formularzu cenowym: specjalistę ds. środowiska, herpetologa, ornitologa, prawnika, technologa, geologa/geotechnika, geodetę. ZDI przeznaczyło na wynagrodzenie dodatkowych specjalistów w etapie I kwotę 29.035,00 zł brutto, co w podziale na 18 miesięcy miesięcznie daje kwotę 4.147,86 zł brutto, tj. dla jednego specjalisty średnio 592,55 zł brutto/miesięcznie. Specjaliści ci nie muszą pracować w pełnym wymiarze, jednakże kwota 592,55 zł brutto na miesiąc jest niewystarczająca. Biorąc pod uwagę np. konieczność dysponowania dodatkowym geodetą (pkt III ppkt 4 opisu przedmiotu zamówienia), w świetle zaoferowanej stawki ZDI dla geodety uprawnionego z formularza cenowego - 78.000 zł brutto podzielonej na 18 miesięcy realizacji etapu I daje to stawkę 4.333,33 zł brutto miesięcznie za pracę geodety. Trudno zatem uznać, by geodeta pracujący pod nadzorem geodety uprawnionego zarabiał 10 razy mniej, a nawet wówczas nie wystarczyłoby wynagrodzenia dla pozostałych brakujących specjalistów. W związku z powyższym należy uznać, że ZDI w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie skalkulowało w pozycji - Personel przeznaczony do wykonania zamówienia, inny niż wymieniony w pkt. 2 formularza cenowego - pracy wszystkich wymaganych 7 specjalistów i nie przedstawiło w tym względzie stosownych wyjaśnień. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. III Stanowisko Przystępującego - ZDI Sp. z o.o. Przystępujący po stronie Zamawiającego - ZDI Sp. z o.o. wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania - w zakresie dotyczącym tego wykonawcy. Odnośnie zarzutu pkt 2 lit. a przedstawił świadectwo przejęcia robót - w jego ocenie potwierdzające, iż roboty zostały odebrane na dzień składania ofert. Odnośnie zarzutu pkt 2 lit. b wskazał, że w wyniku inwestycji zmienione zostały parametry techniczne mostu: klasa nośności, zmieniono sposób odwodnienia itp. Dlatego też zgodnie z definicją, można wskazaną inwestycję kwalifikować jako przebudowę. Dodatkowo inwestycja ta została dopisana celem wykazania przekroju doświadczenia inspektora branży mostowej ze względu na mało spotykaną konstrukcję obiektu, a nie w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Kryterium otrzymania 6 punktów spełniły 4 wcześniej wskazane w wykazie inwestycje. Odnośnie zarzutu pkt 3 lit. a-c wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium pozacenowego należało wykazać, iż specjalista ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości winien posiadać wykształcenie wyższe - techniczne lub ekonomiczne oraz doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na co najmniej jednej inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i wartości robót co najmniej 10.000.000 zł netto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Na wielu inwestycjach zamawiający nie żądają wskazania w ramach personelu podstawowego specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Natomiast konieczność powołania takiej osoby wynika z zakresu obowiązków nałożonych na Inżyniera Kontraktu. Występują również sytuacje, iż w celu wypełnienia zobowiązań umownych konieczne jest powołanie całego zespołu ds. rozliczeń i sprawozdawczości składającego się z kilku osób. Zamawiający nie sprecyzował, iż dana osoba winna pełnić swoją funkcje przez określony okres, jak również być zgłoszona do zamawiającego i zatwierdzona przez niego. Odwołujący również w swojej ofercie wskazał doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości nabyte m.in. podczas przebudowy drogi wojewódzkiej nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa - Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517. W okresie realizacji powyższej inwestycji osoba ta była pracownikiem ZDI i w rzeczywistości prowadziła rozliczenie i sprawozdawczość. Jednak nie była zatwierdzana przez zamawiającego, ponieważ ten nie wymagał wykazania się osobą do prowadzenia rozliczeń. Natomiast jej zakres obowiązków wynikał z zakresu obowiązków, które Inżynier Kontraktu musiał wypełnić, aby należycie wykonać umowę, w tym prowadzenia procedur rozliczeniowych i sprawozdawczości. Wskazana przez Przystępującego osoba jest zatrudniona na stanowisku inspektora ds. rozliczeń i posiada wieloletnie doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót, w tym również na wskazanych zadaniach. Tym samym zarzuty nie mają odniesienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnośnie zarzutu pkt 3 lit. d - wartość inwestycji to 41.229.617,84 zł brutto, co potwierdzają załączone referencje. Tym samym powyższe zarzuty nie są zgodne ze stanem faktycznym. Odnośnie zarzutu dotyczącego kosztów nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad - etap II Przystępujący wskazał, iż w formułowanym przez Odwołującego zarzucie brak jest jakichkolwiek dowodów, a przedstawione obliczenia nie posiadają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Wycena została sporządzona na formularzu dostarczonym przez Zamawiającego, który nie posiada ograniczeń odnośnie sposobu kształtowania cen ani w poszczególnych pozycjach, ani w etapach, co daje swobodę kształtowania cen w poszczególnych etapach/pozycjach celem optymalizacji własnych kosztów. Analizując przedłożone przez Odwołującego wyliczenia można wysnuć wniosek, iż to Odwołujący we własnej wycenie nie uwzględnił kosztów ogólnych, ryzyk oraz zysku, bowiem takich pozycji formularz ofertowy nie zawierał. Odwołujący, dzieląc wartość danej pozycji, nie podnosi, iż może ona zawierać inne czynniki, które będą skrajnie różne w poszczególnych etapach. Wykonawca natomiast w sposób optymalny rozłożył ww. koszty na poszczególne pozycje formularza ofertowego, w tym również w pozycji „Inspektor nadzoru robót mostowych (koordynator)” i „Inspektor nadzoru robót drogowych”. Przystępujący podkreślił, że nie każdy przegląd trwa wskazane przez Odwołującego 8 godzin roboczych, często jest to 2-3 godziny. Zatem wykonawca dysponujący personelem lokalnym zatrudnionym na etat jest w stanie wykonać przegląd w okresie 1/3 dniówki. Odwołujący wskazał też, że w przeglądzie ma obowiązek uczestniczyć 6 specjalistów, choć uczestnictwo w przeglądzie specjalisty ds. rozliczeń czy geodety nie jest konieczne, bowiem nie będą w stanie stwierdzić lub potwierdzić usunięcia usterki. Specjalista może sporządzić protokół z przeglądu, natomiast obecność geodety będzie wymagana, gdy zajdzie konieczność wykonania kontrolnych pomiarów geodezyjnych w przypadku wystąpienia usterek, których naprawa będzie wymagała operatu geodezyjnego. Niemniej jednak nie będą oni stałą komisją podczas przeglądów gwarancyjnych. Przystępujący wskazał też, że personel, którym dysponuje, posiada uprawnienia w zakresie kilku specjalności, np. wymieniony w ofercie inspektor mostowy posiada również uprawnienia oraz wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dróg, dlatego może wykonywać przeglądy zarówno jako inspektor nadzoru robót mostowych, jak i inspektor nadzoru robót drogowych. Stosując analogicznie prezentowany przez Odwołującego sposób wyliczeń, tj. tylko dzieląc wskazaną kwotę przez 3, ewentualnie 4 specjalistów 878,57-M = 219,64, co jest stawką wyższą o 30,42 zł od przytaczanych przez odwołującego danych GUS, gdyby zaś wziąć pod uwagę, że referencyjny przegląd trwa część dniówki, otrzymamy kwotę dwukrotnie wyższą. W związku z powyższym podniesiona przez Odwołującego argumentacja jest nietrafiona, zarzuty nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie mają odniesienie do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego personelu przeznaczonego do wykonania zamówienia, innego niż wymieniony w punkcie 2. formularza Przystępujący wskazał, iż w zarzucie brak jest jakichkolwiek dowodów, a przedstawione obliczenia nie posiadają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Wycena została sporządzona na formularzu dostarczonym przez Zamawiającego, który nie posiada ograniczeń odnośnie sposobu kształtowania cen ani w poszczególnych pozycjach, ani w etapach, co daje swobodę kształtowania cen w poszczególnych etapach/pozycjach celem optymalizacji kosztów i ograniczenia ryzyk. Odwołujący nie przytoczył konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy. Przystępujący zapoznał się z dokumentacją przetargową i w złożonej ofercie przewidział wszystkich niezbędnych specjalistów. Ze względu na charakter działalności wykonawca dysponuje specjalistami w wymienionych przez Odwołującego specjalizacjach. Czynności specjalisty ds. ochrony środowiska, herpetologa i ornitologa może wykonywać jedna osoba, która dysponuje odpowiednim wykształceniem i doświadczeniem. Wykonawca dysponuje takimi osobami i ich koszt został uwzględniony w ofercie. Zamawiający nie sprecyzował wymagań odnośnie technologa, geotechnika, więc wymienione funkcje pełnić może odpowiednio inspektor nadzoru robót mostowych oraz inspektor nadzoru robót drogowych, jak również inspektorzy branżowi we własnym zakresie. Posiadają oni odpowiednie doświadczenie. Przystępujący przewidział również ryzyka związane z koniecznością wprowadzenia geologa, prawnika itp. Odnośnie dysponowania dodatkowym geodetą - Zamawiający nie narzuca konieczności wprowadzenia dodatkowej osoby posiadającej uprawnienia, a jedynie wymaga, aby zapewnić prawidłowy nadzór nad pracami geodezyjnymi. Biorąc pod uwagę specyfikę pracy uprawnionego geodety założył, iż działania geodety będą wspierać, w zależności od potrzeb, inspektorzy branżowi, którzy posiadają odpowiednią wiedzę oraz dodatkowo praktykanci, którzy odbywają bezpłatną praktykę u wykonawcy, a skrajnych przypadkach także asystent geodety. Stosując analogicznie prezentowany przez Odwołującego sposób wyliczeń, tj. dzieląc wskazaną kwotę przez 3 osoby (czasowa obecność dodatkowych 3 osób): 29.035,00 zł 18 miesięcy = 4.147,86 zł brutto + 3 osoby = 1.382,62 brutto, otrzyma się wyższą miesięczną stawkę. W rzeczywistości składowe oferty są bardziej skomplikowane niż wskazał Odwołujący i zostały optymalnie rozłożone pomiędzy poszczególne pozycje formularza udostępnionego przez Zamawiającego. Konieczność wprowadzenia np. geologa może nastąpić w sytuacjach problemowych, ale nie będzie to okres 18 miesięcy, a jedynie czas, w którym będą prowadzone roboty ziemne, tj. na okres kilku miesięcy. Dotyczy to również prawnika - jeśli zajdzie konieczność, jego czas pracy będzie zadaniowy. Większość osób, którymi dysponuje Przystępujący, pracuje na podstawie umowy o pracę i nie ma obaw, że nie podejmą się realizacji zadania, nie musi więc kalkulować dodatkowych ryzyk z tym związanych. Jest również w stanie na bieżąco oddelegować na określony czas dodatkowego specjalistę, co powoduje, że poniesie jedynie rzeczywiste koszty jego pracy na zadaniu, bez kosztów mobilizacji, ryzyk itp. Przeciwna sytuacja występuje u Odwołującego, który pomimo tego, że ma obowiązek zatrudnić na podstawie umowy o pracę specjalistę ds. rozliczeń, nie będzie w stanie spełnić tego wymogu, bowiem osoba ta jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze na zadaniu „budowa obwodnicy Tomaszowa Lubelskiego w ciągu DK nr 17”. Wobec powyższego już na etapie składania ofert Odwołujący miał świadomość, że nie będzie mógł wypełnić stawianego przez Zamawiającego warunku w stosunku do wskazanej osoby i będzie musiał znaleźć osobę o podobnych kwalifikacjach, co przy obecnej koniunkturze nie jest oczywiste, wskutek czego obarczone jest ryzykiem. Tym samym musiał wkalkulować w cenę oferty to ryzyko. Zarzuty nie są więc zgodne ze stanem faktycznym i nie mają odniesienia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. IV Stanowisko przystępującego Biuro Usług Projektowych DROGPROJEKT Sp. z o.o. Przystępujący po stronie Zamawiającego - Biuro Usług Projektowych DROGPROJEKT Sp. z o.o. w przystąpieniu stwierdził, że Odwołujący zakwestionował informację o wartości inwestycji budowy mostu przez Bug w miejscowości Dorohusk jako niezgodną z wymaganiami odnośnie wartości robót min. 10.000.000 zł, gdyż błędnie zinterpretował informację otrzymaną od zamawiającego. W protokole odbioru ostatecznego obiektu widnieje zapis „wartość początkowa Kontraktu (netto) 3.330.354,09 EURO”, uwzględniając kurs EURO wymóg wartości min. 10.000.000 został spełniony. W związku z tym nie ma zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w sposób swobodny zinterpretował też dokumenty przetargowe. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie narzucał oferentom konieczności podania wartości elementów rozliczeniowych większych niż 0,00 zł w pozycji „Pozostały personel nie wymieniony w pkt. 2”. Jest to zgodne z zapisami § 7 pkt 1 wzoru umowy „Wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu”: „Za wykonanie wszystkich czynności Inżyniera Kontraktu objętych niniejszą umową Zamawiający zapłaci Inżynierowi Kontraktu wynagrodzenie ryczałtowe zwane wynagrodzeniem umownym, zgodnie z ofertą cenową w wysokości ...” oraz § 4 pkt 1 „Zespól Inżyniera Kontraktu składa się z: ... 7) innych pracowników wspierających w/w osoby wskazanych przez Inżyniera Kontaktu i zaakceptowanych przez Zamawiającego”. Zamawiający w dokumentach przetargowych nie narzucił oferentom sposobu i podstawy kalkulacji ceny. Przystępujący przed złożeniem oferty przeprowadził własną kalkulację ceny w oparciu o swoje doświadczenie i przewidział koszty zatrudnienia innych pracowników wspierających w całości ceny oferty. Odwołujący w odwołaniu przedstawił swój punkt widzenia na prowadzenie kontraktu i swoją metodę kalkulacji ceny oferty, które nie wynikają wprost z dokumentów przetargowych, a są indywidualną interpretacją Odwołującego. W związku z powyższym uzasadniony jest wniosek o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, który następnie, przed rozpoczęciem posiedzenia, wycofał. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości i brak sprzeciwu wykonawcy Biuro Usług Projektowych Drogprojekt Sp. z o.o. oraz wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. jedynie w zakresie zarzutów dotyczących tego wykonawcy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących tego wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych per analogiam mówiącą, iż jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z zasadą wykładni „z większego na mniejsze” Izba uznała, że przepis ten ma odpowiednie zastosowanie także w sytuacji, w której odwołanie dotyczy więcej niż jednego uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, przy czym nie każdy z tych uczestników wniósł sprzeciw, a przystępujący wnoszący sprzeciw nie objął swoim sprzeciwem całości zarzutów odwołania. Przystępujący Drogprojekt początkowo wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania, jednak następnie, przed otwarciem posiedzenia, go wycofał, w związku z czym Izba uznała go za niebyły. Izba, w oparciu o art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy ZDI Sp. z o.o. oznaczonego w uzasadnieniu odwołania numerem I punkt 3 litera d), tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy ZDI na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na nieprawdziwe i nie potwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu informacje co do osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w zakresie inwestycji dotyczącej budowy obwodnicy Grębowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 871 Nagnajów - Tarnobrzeg - Grębów - Stalowa Wola. Zgodnie z przywołanym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Zgodnie z zasadą wykładni „z większego na mniejsze” Izba uznała, że przepis ten ma odpowiednie zastosowanie także w sytuacji, w której wycofanie dotyczy poszczególnych zarzutów odwołania. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego ZDI oraz innych złożonych przez niego w trakcie postępowania przetargowego dokumentów, w tym wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. W zakresie podlegającym rozpoznaniu Izby Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty dotyczące naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ZDI, pomimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie dokonując jednocześnie samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ZDI, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie dokonując jednocześnie samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez ZDI wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ZDI nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który: nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (pkt 12); w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17), z zastrzeżeniem zawartym w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. ww. punktu 16 i 17, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, za wyjątkiem wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje uzupełniająco, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzucenie to może nastąpić po zastosowaniu procedury opisanej w art. 90 ust. 1-2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli bowiem zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymienia główne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza to postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego ZDI, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z pismami i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerem I punkt 2 litera a) i b) w zakresie braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych), numerem I punkt 3 litera a), b) i c) w zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji dotyczących kryterium oceny ofert (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz numerem III (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zarzuty dotyczące niewykazania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji dotyczyły dwóch osób. Po pierwsze, osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych w odniesieniu do dwóch inwestycji wskazanych w ramach kryteriów pozacenowych oraz, w stosunku do pierwszej z inwestycji, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie V ppkt 2.2) lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Inwestycje te dotyczyły: a) budowy drogi krajowej nr 7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego, w tym budowy mostu 9-cio przęsłowego MD-3 305,80 m, która to inwestycja, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego, nie została ostatecznie odebrana na dzień składania ofert, tj. 25 kwietnia 2019 r., a zatem nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż zgodnie z punktem XIV ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazana inwestycja powinna być ostatecznie odebrana przez jej zamawiającego; b) przebudowy mostu na rzece San w m. Jarosław w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec w km 1+450.185,24 m - zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego inwestycja ta dotyczyła remontu, a nie przebudowy, jak wskazał ZDI, zatem nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż zgodnie z punktem XIV ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia doświadczenie powinno dotyczyć budowy lub przebudowy zgodnie z definicją wynikającą z ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z rozdziałem V punkt 2 ppkt 2 lit. a) i e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie: a) inspektora nadzoru robót mostowych - koordynatora (wg Prawa budowlanego) -wskazana osoba powinna posiadać uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej uprawniające do kierowania budową i nadzorowania robót objętych zamówieniem, i doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych na minimum jednej inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) mostu, wiaduktu lub estakady o długości min. 60 m (długość płyty ustroju), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora. Doświadczenie zawodowe nie dotyczy obiektów tymczasowych oraz obiektów stałych o konstrukcji drewnianej; budowa lub przebudowa mostu, wiaduktu lub estakady może wchodzić w zakres zamówienia na przebudowę lub budowę drogi; e) specjalisty ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości - wskazana osoba powinna posiadać wykształcenie wyższe - techniczne lub ekonomiczne oraz doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na co najmniej jednej inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) i wartości robót co najmniej 10.000.000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Uwaga! W związku z faktem, że warunek udziału dotyczący posiadania doświadczenia zawodowego przez inspektora nadzoru robót mostowych - koordynatora (pkt V 2.2 a)) oraz specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości (pkt V 2.2 e)) jest powiązany z kryterium oceny ofert (pkt XV.3), załączniki: E - „Wykaz osób, załącznik E1 - do druku Wykaz osób” oraz pkt V załącznika A „Oferta przetargowa” winny być zbieżne. Warunek posiadania przez inspektora nadzoru robót mostowych - koordynatora oraz specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości doświadczenia opisanego w pkt. V.2.2 lit. a) i e), jest warunkiem minimalnym. W związku z powyższym zarówno w załączniku E, E1 jak i w druku oferty przetargowej winny znaleźć się informacje dotyczące tej samej osoby, oraz inwestycji wykazanej jako minimalne doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych koordynatora oraz specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Jednocześnie w rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w punkcie 3. Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów, o wadze 10%, będzie doświadczenie inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora). Zamawiający wskazał, że oferty z doświadczeniem inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora) na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) długości min. 60,00 m (długość płyty ustroju) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Doświadczenie zawodowe nie dotyczy obiektów tymczasowych oraz obiektów stałych o konstrukcji drewnianej. Budowa lub przebudowa mostu, wiaduktu lub estakady może wchodzić w zakres zamówienia na przebudowę lub budowę drogi) - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PD=0, - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PD=4, - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PD=6, - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PD=10. W przypadku niewskazania doświadczenia inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora) wykonawca otrzyma 0 pkt. W punkcie 4. natomiast Zamawiający wskazał, że kryterium oceny ofert z wagą 10% będzie doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót. Zamawiający przyjął, że oferty z doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) i wartości robót co najmniej 10.000.000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PS=0, - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PS=4, - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PS=6, - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PS=10. W przypadku niewskazania doświadczenia inspektora nadzoru robót mostowych (koordynatora) Wykonawca otrzyma 0 pkt. (Jakkolwiek w ostatnim zdaniu, w ocenie Izby popełniono omyłkę pisarską typu „kopiuj-wklej” bez dokonania zmiany kopiowanego tekstu, gdyż punkt ten dotyczy specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, zatem chodziło o ww. specjalistę, a nie inspektora nadzoru robót mostowych). Jak wynika z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający częściowo powielił wymogi zawarte w warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert - z tego też powodu, w ocenie Izby, w ramach kryteriów nie punktował doświadczenia przy jednej inwestycji - miała ona posłużyć do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego tej osoby. Należy przy tym należy zauważyć, że w przypadku inspektora nadzoru robót mostowych opis warunku udziału i kryterium oceny pokrywają się, natomiast w przypadku specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości postawione wymogi są nieco odmienne. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z uzyskanymi przez niego informacjami ze strony inwestora, inwestycja dotycząca budowy drogi krajowej nr 7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego, w tym budowy mostu 9cio przęsłowego nie została ostatecznie odebrana na dzień składania ofert. Przedstawił oświadczenie kierownika projektu, z którego wynika, że 7 lipca 2017 r. uzyskano dla obiektu pozwolenie na użytkowanie, a 12 lipca 2017 r. odcinek (w domniemaniu - drogi) wraz z obiektem (w domniemaniu - mostowym) został przekazany do utrzymania zarządcy drogi. „Obecnie” (w domniemaniu - w dacie pisma, tj. 10 maja 2019 r.) protokół odbioru ostatecznego jest podpisywany przez członków komisji odbiorowej. Z kolei Przystępujący ZDI przedstawił Świadectwo Przejęcia (w znaczeniu warunków kontraktowych FIDIC, wydane w oparciu o subklauzulę 10.1) datowane na 24 maja 2018 r., czyli przed datą składania ofert, uznając je za dowód ostatecznego odbioru robót. Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak definicji pojęcia „ostatecznego odbioru”), iż w specyfikacji, w formularzu oferty, w 5. kolumnie tabeli dotyczącej doświadczenia zawodowego, jest zwrot „czy inwestycja została odebrana ostatecznie przez jej inwestora”. Wymóg ten powinno się tłumaczyć celowościowo. Chodzi o to, że na inwestycji już nic nie będzie się działo, natomiast okres gwarancji nie mieści się w wykonywaniu robót. Zamawiający nie wykonuje robót według FIDIC-a, dlatego nie posługuje się używaną tam nomenklaturą. W swojej działalności stosuje protokół odbioru ostatecznego, który dotyczy odbioru robót już po usunięciu wad i usterek, a od daty podpisania tego protokołu dopiero rozpoczyna się okres gwarancji. Tak też rozumiał swój wymóg. Również w ocenie Izby wymóg Zamawiającego powinien być interpretowany w ten sposób. Zamawiający bowiem nie odnosił się do konkretnych regulacji kontraktowych, jak np. FIDIC i funkcjonujących tam pojęć. Tym samym wymóg należy tłumaczyć według zasad ogólnych i zwyczajów dla robót budowlanych. Zgodnie z taką ogólną procedurą - w uproszczeniu inwestorzy (komisje odbiorowe) dokonują odbiorów robót pomimo zaistniałych tam usterek, z której to czynności sporządza się protokół odbioru ze wskazaniem tych usterek do usunięcia. Następnie dokonuje się ponownego odbioru, już po usunięciu tych usterek. Taki też stan, w ocenie Izby, można nazwać „odbiorem ostatecznym” - i taka też była, jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, jego intencja. Natomiast jeśli chodzi o samo wystawienie Świadectwa Przejęcia w rozumieniu warunków kontraktowych FI DlC, może ono być wystawione również w przypadku zaistnienia pewnych usterek. Tym samym nie wiadomo, czy w tym konkretnym przypadku odbiór został dokonany „ostatecznie” - bez usterek, czy też z usterkami. Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający w swoim wymogu posługuje się co prawda pojęciem „inwestycji”, co oznaczałoby realizację całego zakresu umówionych robót budowlanych, jednak biorąc pod uwagę fakt, że wymóg Zamawiającego dotyczył mostu, wiaduktu lub estakady, który to obiekt mógł być częścią większych robót - budowy lub przebudowy drogi - jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jak było w przypadku spornej inwestycji, ów odbiór ostateczny można odnieść również do części prac będących przedmiotem wymogów. Tym samym, jeśli odbiór mostu, wiaduktu, estakady na etapie Świadectwa Przejęcia został dokonany bez wad (usterek), można uznać to za odbiór ostateczny. Powinien to jednak wykazać wykonawca, który się na dane doświadczenie powołuje. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania wyklucza się nie tylko wykonawcę, który warunków nie spełnia, lecz wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Również zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Strony ani Przystępujący ZDI nie wyrazili woli przedstawienia dalszych dowodów na poparcie swoich stanowisk przed zamknięciem rozprawy. W zakresie inwestycji dotyczącej przebudowy mostu na rzece San w m. Jarosław sporne było, czy inwestycja ta dotyczyła żądanej przez Zamawiającego przebudowy, jak twierdził Przystępujący ZDI, czy też remontu, jak wynikałoby z informacji od inwestora pozyskanych przez Odwołującego (pismo Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z 8 maja 2019 r.), z których wynika, że „zadanie miało charakter remontowy”. W ocenie Izby rozstrzygająca w tym zakresie jest nie opinia poszczególnych uczestników procesu budowlanego, lecz zakres prac składających się na inwestycję wynikający w dokumentacji projektowej, powykonawczej lub analogicznego dokumentu w sposób oficjalny opisującego te prace. Przystępujący przedstawił kopię fragmentu takiej dokumentacji, z którego rzeczywiście można by wnosić, że mogła to być przebudowa. Poza tym stwierdził, że jako podmiot biorący udział w realizacji, zna jej zakres. Jednak Izba mogła ten dokument ocenić jedynie jako uprawdopodobnienie, a nie dowód, który mógłby zaprzeczyć stanowisku inwestora. Jak wskazano powyżej, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania wyklucza się nie tylko wykonawcę, który warunków nie spełnia, lecz również wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Także zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Strony ani Przystępujący ZDI nie wyrazili woli przedstawienia dalszych dowodów na poparcie swoich stanowisk przed zamknięciem rozprawy. W związku z powyższym w przypadku obu tych realizacji Izba nie mogła stwierdzić z całą pewnością, że obie inwestycje lub jedna z nich potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie nie mogła też stwierdzić, że dotyczące ich informacje są nieprawdziwe. Przy czym udowodnienie pierwszej z tych okoliczności obciąża Przystępującego ZDI - zgodnie z przywołaną dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast drugiej - Odwołującego. W sytuacji tej celowe więc byłoby skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji opisanej w art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wyjaśnienia treści dokumentów lub ich ewentualne uzupełnienie o brakujące informacje. Wobec całości rozstrzygnięcia wyroku, tj. innych okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, nakazywanie tego Zamawiającemu jest jednak bezcelowe. Tak też wynika, z treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą, jeżeli wykonawca nie złożył wskazanych w tym przepisie oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Po drugie, zarzuty dotyczące niewykazania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji dotyczyły osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Wykonawca wskazał, że osoba ta pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w odniesieniu do następujących trzech inwestycji wskazanych w zakresie kryteriów pozacenowych, a w zakresie pierwszej z tych inwestycji także na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu: a) Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od km 289+400 do km 291+406 wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski Hrebenne od km 211+170 do km 223+300, b) Przebudowa ulic: Legionów (DK 17, 74), al. Jana Pawła II (DK17 ) i Hrubieszowskiej (DK 74) w Zamościu, c) Przebudowa drogi powiatowej nr 3268L Wólka Łabuńska - Przewale na odcinku Wólka Łabuńska - granica powiatu zamojskiego w km 0+042-16+102,16 odcinek dł. 16,06 km. Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzyskanymi przez niego od zamawiających realizujących ww. inwestycje informacjami osoba ta w ogóle nie pełniła żądanej funkcji na tych inwestycjach - pełniły je inne osoby, co oznacza, że ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości oraz w zakresie spełniania warunku udziału w zamówieniu. W odniesieniu do wymogów dotyczących specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości należy na wstępie wskazać, że w tym przypadku wymogi dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert różniły się. W pierwszym przypadku wskazano, że deklarowana osoba powinna „posiadać doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na co najmniej jednej inwestycji drogowej”, natomiast w drugim wskazano na „doświadczenie w rozliczaniu rzeczowofinansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na inwestycji drogowej”. Tym samym przy warunku udziału w postępowaniu mowa była o ogólnym doświadczeniu zawodowym w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót (budowlanych), natomiast przy kryterium oceny ofert - o doświadczeniu nie tylko w rozliczaniu, ale też w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości na inwestycji drogowej. Chodziło więc o objęcie konkretnego stanowiska (jakkolwiek jego nazwy na poszczególnych kontraktach mogły się różnić). Przy czym w ocenie Izby wymóg ten, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, należy interpretować w ten sposób, że chodzi tu nie u jakiekolwiek stanowisko pracownicze u wykonawcy robót czy Inżyniera Kontraktu, lecz stanowisko (funkcję na kontrakcie) w rozumieniu przyjętym już zwyczajowo w zamówieniach publicznych w przypadku zamawiania usług Inżyniera Kontraktu czy wykonawcy robót budowlanych, czyli zespołu personelu Inżyniera Kontraktu czy zespołu personelu kierownika budowy - analogicznie jak personel, którego przedstawienia wymagał Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było sporne, że pani D. zajmuje u Przystępującego stanowisko służbowe, w którym nabyła doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót przynajmniej na jednej inwestycji drogowej (bez określania, jakie to konkretnie było doświadczenie). Warunek udziału w postępowaniu należy zatem uznać za spełniony. Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący wykazał, iż osoba ta nie ma doświadczenia wymaganego w ramach kryterium oceny ofert, ponieważ doświadczenie to nie zostało nabyte na stanowisku/funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowofinansowym robót na inwestycji drogowej w sposób, o którym mowa powyżej: Odwołujący przedstawił informację z GDDKiA z 17 czerwca 2019 r., z której wynika, że p. D. na wskazanym w lit. a) kontrakcie pełniła niższą funkcję - „pracownika administracyjnego”, a funkcję inspektora nadzoru ds. rozliczeń pełniły inne osoby; informację z Zarządu Dróg Grodzkich w Zamościu z 21 czerwca 2019 r., z której wynika, że inspektorem ds. rozliczeń był p. Ć. oraz informację z Zarządu Dróg Powiatowych w Zamościu z 8 maja 2019 r. w odniesieniu do robót wskazanych w lit. c), z której wynika, że p. D. nie figurowała w umowie. Tym samym Izba uznała, że zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do tej osoby oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się, natomiast potwierdził się zarzut przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie kryteriów oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez ZDI wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ZDI nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych - rozdzielony w odwołaniu na odrębne punkty - Izba rozpoznała jako jeden zarzut. Przy czym Izba wzięła pod uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego ZDI złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i w związku z tym nie zostały udostępnione Odwołującemu, co z kolei skutkowało tym, że nie był on w stanie w stosunku do nich sformułować konkretnych zastrzeżeń. Izba wzięła pod uwagę także rozkład ciężaru dowodu, który, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywał na wykonawcy, który złożył kwestionowaną ofertę, czyli Przystępującym ZDI. Izba wzięła pod uwagę również art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym to wykonawca, którego oferta jest kwestionowana, wykazał, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny już na etapie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika zaś, że wyjaśnienia muszą być złożone w taki sposób, by w oparciu o nie można było dokonać - pozytywnej oceny oferty, w tym, w miarę konieczności i możliwości, zostać poparte dowodami. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę, aby mogły uzyskać taką pozytywną ocenę, muszą też swoim zakresem odpowiadać wezwaniu zamawiającego (oczywiście mogą być też szersze, jeśli wykonawca uzna to za celowe). Zamawiający, w wezwaniu z 30 kwietnia 2019 r., oprócz zwyczajowego odwołania się do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazał też, że: „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe, np. poprzez wskazanie wyliczeń wraz z czynnikami dotyczącymi tego wyliczenia oraz dowodami dotyczącymi: 1. Kosztów wynajęcia i utrzymania biura przez cały okres wynikający z zapisu wzoru umowy, 2. Personelu - inspektora nadzoru robót mostowych - koordynatora, inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora nadzoru robót sanitarnych, inspektora nadzoru robót elektrycznych, specjalisty ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości, geodety uprawnionego, pozostałego personelu. Wyjaśnienia w tej kwestii powinny dotyczyć informacji np.: na temat sposobu (formy zatrudnienia) osób wchodzących w skład zespołu Inżyniera, wyliczenia kosztów zatrudnienia (wraz z podstawą do ich dokonania - np. oferta) dotyczących wynagrodzenia osób nie będących pracownikami Państwa firmy, wynagrodzenia osób wchodzących w skład zespołu w rozbiciu miesięcznym itp. Koszty związane z wynagrodzeniem całego personelu, powinny dotyczyć całego okresu związanego z pełnieniem nadzoru inwestorskiego w trakcie trwania robót (Etap I), w czasie całego okresu rękojmi i gwarancji (Etap II). 3. Kosztu wszystkich badań i pomiarów kontrolnych (np. oferta laboratorium lub innej jednostki uprawnionej do wykonywania badań). Wyjaśnienia w zakresie pkt. 3 mogą dotyczyć np. informacji na temat dysponowania laboratorium, w przypadku gdy obsługa laboratoryjna zlecana będzie innemu podmiotowi informacji na temat wyliczenia kosztów prowadzonych badań i pomiarów (wraz z podstawą takiego wyliczenia - np. oferta), zestawienia sprzętu i personelu planowanego do realizacji zadań. Wyjaśnienia powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.” Wyjaśnienia Przystępującego ZDI nie zostaną zacytowane ze względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa i brak zniesienia tej tajemnicy (jakkolwiek w ocenie Izby, ze względu na treść ww. wyjaśnień nie ma ku temu podstaw, poza ewentualnie „Ofertą współpracy” z 18 kwietnia 2019 r. i ofertą na obsługę laboratoryjną). Część „opisowa” wyjaśnień, obejmująca ok. półtorej strony tekstu, w ocenie Izby, zawiera same ogólniki oraz deklaracje o jej rzetelnej i zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wycenie, nie poparte ani żadnymi obliczeniami, ani tym bardziej dowodami - ani co do ponoszonych kosztów, ani zakładanych oszczędności. Również tabelaryczna kalkulacja wynagrodzenia personelu, kosztów wynajęcia biura itd. nie została niczym poparta - w tym oprócz dowodów, że w tym zakresie poniesione zostaną takie koszty jak deklarowane, nie ma żadnych założeń co do warunków zatrudnienia wskazanych osób, np. na pełen etat, część etatu, jedynie pojedyncze czynności. (Natomiast zgodnie z wezwaniem, powinny one zawierać wyliczenia kosztów zatrudnienia wraz z podstawą do ich dokonania, wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia). Tymczasem przyjęte stawki kosztów personelu wydają się być bardzo niskie - zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że koszt wykonawcy „netto” nie równa się samemu wynagrodzeniu pracownika brutto, lecz też musi objąć inne koszty zatrudnienia, jakie ponosi pracodawca. Tymczasem pracodawca, poza wynagrodzeniem brutto, ponosi dodatkowe obciążenie w wysokości ok. 20% tego wynagrodzenia brutto na same wymagane przepisami składki. Przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, że pracownicy wyrażą zgodę na pracę za takie wynagrodzenie. Należy też zauważyć, że wskazany w kalkulacji koszt „pobytu” w ramach obsługi okresu gwarancyjnego jest znacznie niższy niż wskazywany przez Odwołującego w odwołaniu. W opinii Izby Zamawiający nie miał podstaw, by dokonać pozytywnej oceny takich wyjaśnień. Również podczas rozprawy Przystępujący ZDI nie złożył przekonujących wyjaśnień, z których wynikałoby, że - nawet przy założeniu, że przy przeglądach będą uczestniczyli tylko niektórzy inspektorzy nadzoru oraz, że takie osoby jak ornitolog, herpetolog, geolog czy prawnik, będą zatrudniane ad hoc do wykonywania pojedynczych czynności - zaoferowane kwoty gwarantują wykonanie zamówienia dla etapu II - przez cały okres 7 lat - zgodnie z założeniami poczynionymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. W żadnym wypadku nie jest też dopuszczalne przeniesienie kosztów realizacji etapu II do kosztów etapu I. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w wysokości 15.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. Jednocześnie Izba uznała, że - o ile proporcjonalny podział kosztów postępowania pomiędzy strony jest stosowany - obecnie istniejące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych czy ww. rozporządzenia nie dają podstaw do uwzględnienia wniosku o zredukowanie kwoty wpisu ze względu na częściowe uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i częściowy sprzeciw, czy też wycofanie jednego z zarzutów. Tak tez wypowiedział się Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2019 r., sygn. XIX Ga 1398/18. Jak wskazał sąd, zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości lub w części, Izba rozpoznaje odwołanie. Natomiast z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że koszt ponosi wnoszący sprzeciw. Norma wynikająca z przepisów nie różnicuje odpowiedzialności w zakresie kosztów postępowania w zależności od ilości zarzutów, co do których został zgłoszony sprzeciw, czy też ich ważności. Jednocześnie Izba uznała, że niezależnie od tego, czy wykluczenie Przystępującego ZDI i odrzucenie jego oferty nastąpi z jednego, dwóch, trzech czy więcej powodów wskazanych w odwołaniu, same zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty potwierdziły się, zatem - stosownie do wyniku postępowania - obciążyła Przystępującego ZDI kosztami postępowania w całości. Przewodniczący: ............................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 3313/23 WYROK z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę Drogowa Inżynieria Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chełmie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chełm przy udziale wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3313/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Chełm [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe (STEŚ) dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy południowej miasta Chełm” (znak postępowania: BZP.271.5.30.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 135-432287. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca Drogowa Inżynieria Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Chełmie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 w zw. z 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie polegające na nieuznaniu przy dokonaniu oceny ofert spełnienia przez Odwołującego wymagań o których mowa w pkt. 14.2.2. SW Z w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy niezbędnych dla Projektanta w branży drogowej uzyskanego w ramach postępowania pn.: a. „Opracowanie Studium Wykonalności z Koncepcją oraz uzyskanie decyzji środowiskowej i​ opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla zadania pt. "Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice” w której Odwołujący opracował wielowariantową koncepcję dla rozbudowy drogi klasy GP o długości odcinka: 9,243 km, potwierdzonych decyzją DŚU: WOO-I.4210.4.2016.MGN.34 z dnia 19.10.2017r. b. „Przebudowa wraz z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 534 Grudziądz – Wąbrzeźno – Golub-Dobrzyń – Rypin od km 76+705 do km 81+719”, w której Odwołujący opracował wielowariantową koncepcję dla rozbudowy drogi klasy Z o długość odcinka: 5,014 km potwierdzonych decyzją środowiskową znak DŚU:RRW.6220.2.2018 z dnia 17.09.2019r. które to usługi zostały wymienione w pozycjach 1 i 5 oferty Odwołującego (załącznik nr 1 do SW Z, rubryka: Informacja stanowiąca podstawę do przyznania punktów w kryterium oceny „Doświadczenie projektanta branży drogowej”); 2. art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o., ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość, która w świetle regulacji pzp oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy jest ofertą mniej konkurencyjną w stosunku do oferty odwołującego uwzględniając prawidłową ocenę ofert zgodnie z SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami pzp oraz wymaganiami SWZ. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz ​ o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności ​ odniesieniu do złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert nakazując przyznanie w Odwołującemu 40 pkt. w Kryterium oceny „Doświadczenie projektanta branży drogowej”(Nd); 3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i udzieleniu zamówienia Odwołującemu. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, iż z brzmienia zapisów SW Z wynika, że projektant może mieć doświadczenie w wykonaniu: (1) Wielowariantowej koncepcji lub alternatywnie (2) studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowego (dalej jako „STEŚ”) dla: budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi dla odcinka o długości min. 5km wraz z​ uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej jako „DŚU”). Zgodnie z art. 3 pkt. 6 i 7a ustawy Prawo budowlane budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego natomiast przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Odwołujący podniósł, że określenie przez Zamawiającego warunku opracowania: „Wielowariantowej Koncepcji lub Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla budowy/rozbudowy/przebudowy drogi dla odcinka o długości min. 5 km, wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach” (pkt. 14.2.2 SWZ) nie precyzuje, czy chodzi o​ : · długość całkowitą drogi (zadania), · długość wariantu (dowolnego), · długość wszystkich wariantów (suma długości). Odwołujący akcentował, że Zamawiający dokonując oceny ofert nie może dowolnie interpretować i według własnego uznania zawężać lub rozszerzać kryterium w zakresie długości drogi które sam określił i opisał. Skoro Zamawiający oczekiwał dodatkowego warunku tj. uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla konkretnego zadania, to celem jego było ustalenie długości wynikowej odcinka drogi, na który Projektant uzyskał tę decyzję. Na podstawie analizy zapisów SW Z odwołujący przedstawił w ofercie doświadczenie Projektanta, zadania które „mają długość min. 5km”, dla których uzyskano decyzje ​o środowiskowych uwarunkowaniach i dotyczą „rozbudowy/przebudowy/budowy drogi” na której wykonano wielowariantową koncepcję lub STEŚ. Z tego powodu, twierdzenie, że kryterium które podważył Zamawiający dotyczą tylko i​ wyłącznie „wariantowania drogi powyżej 5km” nie wynikają z wymagań Zamawiającego zawartych w SW Z. Zamawiający oczekiwał podania długości odcinka drogi, a nie długości wariantu trasy. Dla odwołującego analiza SW Z jednoznaczne potwierdza, że podstawowym kryterium była długość (min. 5km) dla wariantu wybranego przez Inwestora dla którego uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach i opracowano dokumentację wynikową. Mając to na uwadze, przedstawione w ofercie w pkt. 1 i 5 zadania spełniają warunki długości min. 5 km. Co istotne, o czym wydaje się zapomniał Zamawiający, w SW Z dopuścił wykazanie wykonania kilku usług w ramach jednej umowy jeżeli dotyczyły one odrębnych zakresów/etapów realizowanego zadania i konsekwencją ich wykonania było uzyskanie odrębnych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zapis ten wprost potwierdza możliwość sumowania długości w ramach umowy bez względu na liczbę zadań. W zakresie szczegółów doświadczenia zdobytego w ramach: 1. Opracowania Studium Wykonalności z Koncepcją oraz uzyskanie decyzji środowiskowej i opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego dla zadania pt. "Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice” oraz 2. Przebudowy wraz z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 534 Grudziądz – Wąbrzeźno – Golub – Dobrzyń – Rypin od km 76+705 do km 81+719” Odwołujący podtrzymał szczegóły wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 28.09.2023 r. Odwołujący wskazał, iż niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SW Z w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SW Z polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SW Z. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, iż zamawiający w niniejszej sprawie niezgodnie z wymaganiami interpretował postanowienia SW Z na niekorzyść odwołującego przyjmując, że wykonawca posiada doświadczenie wówczas, gdy wykonał projekt wielowariantowy dla odcinka o​ długości nie mniejszej niż 5 km w zakresie wielowariantowości jednego odcinka. W ocenie odwołującego taka interpretacja jest dowolna i wadliwa oraz nie znajduje uzasadnienia, ani potwierdzenia w postanowieniach SWZ. Odwołujący wskazał, że spełnia warunek określony w pkt. 14.2.2. SW Z dla zadań opisanych w pkt. 1 i 5 formularza oferty w rubryce Doświadczenie projektanta branży drogowej. W tym zakresie odwołujący wskazał: 1. „Opracowanie Studium Wykonalności z Koncepcją oraz uzyskanie decyzji środowiskowej opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego dla zadania pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice” – projekt polegał na opracowaniu w ramach jednego zadania rozbudowy i​ budowy drogi wojewódzkiej. Opis Przedmiotu zamówienia dla zadania, wyjaśniał jaki był cel wykonywanego zamówienia przez projektanta, parametry opracowania. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu opis analizy wariantów w których określono, że wariantowaniem należy objąć m. in.: trasę przebiegu drogi i inne. Dla całego zadania należało i​ przeprowadzono analizę wielokryterialną. Również skład dokumentacji potwierdza wykonanie wielowariantowej koncepcji programowej. Wymagania opracowania wielowariantowej koncepcji opisano dodatkowo w wyjaśnieniach do postępowania przetargowego. Zamawiający w złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach z dnia 28.09.2023r. otrzymał komplet dokumentów potwierdzających spełnienie warunku o którym mowa w pkt. 14.2.2. SWZ dla tego zadania. 2. „Przebudowa wraz z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 534 Grudziądz – Wąbrzeźno – Golub – Dobrzyń – Rypin od km 76+705 do km 81+719” – Projektant wykonał przebudowę drogi wojewódzkiej wraz z rozbudową skrzyżowania co spełnia wymogi Zamawiającego. Projektant przedstawił Zamawiającemu wyciąg z dokumentacji technicznej. Opis Przedmiotu zamówienia, jasno wskazuje na wykonanie analizy wariantów. Projektant złożył wniosek o​ wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla ww. przedsięwzięcia wraz z​ załącznikami w którym opisano wariantowanie inwestycji. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie tylko wyjaśnił, ale także udowodnił dokumentami źródłowymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na obszerność dokumentacji przedstawiono wyłącznie wyciągi z dokumentów, które nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego, który dokonał ich błędnej interpretacji. Stanowisko odwołującego potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2019 roku sygn. akt KIO 2618/18, wyrok KIO z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1906/18, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2739/17 oraz wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 547/17. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad równego traktowania Wykonawców oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 14 pkt 1) pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył wskazane zasady błędnie oceniając ofertę Odwołującego i przyznając mu tylko 30 pkt. w drugim Kryterium oceny ofert. Zamawiający nie potraktował na równi wykonawców, dokonując dowolnej interpretacji SW Z wykraczającej poza faktyczny opis oceny kryterium. Takie zachowanie zamawiającego wpływa również na naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem wykonawca, który spełnił warunki doświadczenia postawione w SW Z nie uzyskał do realizacji zamówienia publicznego pomimo zgodności jego oferty z treścią SW Z, co w sposób nieuzasadniony krzywdzi go względem innych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył również dyspozycję art. 17 ust. 2 pzp. Skoro zgodnie z dyspozycją art. 17 ust. 2 pzp na zamawiającym ciążył obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, to nie wybranie jako najkorzystniejszej oferty odwołującego z naruszeniem wskazanych zasad stanowi o tym, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 17 ust. 2 pzp. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1462/15. Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał badania oferty odwołującego ​ sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w podkreślał, iż zamawiający dokonał niekorzystnej dla odwołującego interpretacji postanowień SW Z. Takie postępowanie zamawiającego doprowadziło do nieuzasadnionego uprzywilejowania ofert innych wykonawców, bowiem oferta odwołującego pomimo spełnienia wymagań zamawiającego i zawarcia w niej najkorzystniejszej ceny i doświadczenia została niewłaściwie oceniona. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący ZDI Sp. z o.o. z siedzibą ​ Zamościu. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zamościu [dalej „Przystępujący” lub „ZDI”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, notatkę Zamawiającego z dnia 4 października 2023 r., korespondencję e-mail prowadzoną przez Zamawiającego z ZDW w Bydgoszczy oraz ZDW w Kielcach, a także zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 27 października 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 listopada 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo ZDW w Bydgoszczy z dnia 20 listopada 2023 r.; 2. dokumentacja dotycząca zadania nr 1 formularza oferty Odwołującego: pismo przewodnie z dnia 15 maja 2015 r. wraz z Koncepcją Wielowariantową, maj 2015; pismo przewodnia z​ dnia 24 sierpnia 2015 r. wraz z Koncepcją Wielowariantową, sierpień 2015; pismo przewodnie z dnia 29 stycznia 2016 r. wraz z Koncepcją Programowo – Przestrzenną, styczeń 2016; 3. dokumentacja dotycząca zadania nr 5 formularza oferty Odwołującego: pismo przewodnie z dnia 29 grudnia 2017 r. wraz Programem Funkcjonalno – Użytkowym; pismo przewodnie z​ dnia 19 grudnia 2018 r. wraz z Studium Wykonalności; dwa rysunki dotyczące przedmiotowego zadania. Izba do akt sprawy włączyła również wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 17 listopada 2023 r., tj.: 1. wiadomości e-mail Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z 1 września 2023 r.; 2. pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 30 sierpnia 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe (STEŚ) dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy południowej miasta Chełm”. Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) stanowiły załącznik nr 6 do SWZ. Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do PPU. Zgodnie z rozdziałem 14 SWZ, kryterium oceny ofert było m.in. doświadczenie projektanta branży drogowej o wadze 40%. Zgodnie z rozdziałem 14.2.2) SW Z: Kryterium „Doświadczenie projektanta branży drogowej”(Nd), maksymalnie można uzyskać 40 pkt. (= 40 %). Punkty zostaną przyznane za wykonanie przez Projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia (wskazanego w wykazie osób), minimum 1 (jednego) opracowania: Wielowariantowej Koncepcji lub Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego dla budowy/rozbudowy/przebudowy drogi dla odcinka o długości min. 5 km, wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ilość punktów będzie obliczona w następujący sposób: 1) 0 pkt za wykonanie 0 usług spełniających wymagania, 2) 10 pkt za wykonanie 1 usługi spełniającej wymagania, 3) 20 pkt za wykonanie 2 usług spełniających wymagania, 4) 30 pkt za wykonanie 3 usług spełniających wymagania, 5) 40 pkt za wykonanie 4 i więcej usług spełniających wymagania. Oferta Wykonawcy w tym kryterium oceniona będzie na podstawie zapisów zawartych w formularzu ofertowym, gdzie Wykonawca wskazuje doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, poprzez podanie ilości i rodzaju opracowanych dokumentacji, nazw zadań w ramach których były realizowane, dat ich realizacji, podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane. Zamawiający dopuszcza wykazanie wykonania kilku usług w ramach jednej umowy jeżeli dotyczyły one odrębnych zakresów/etapów realizowanego zadania i konsekwencją ich wykonania było uzyskanie odrębnych decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach. Niepodanie w ofercie liczby wykonanych dokumentacji projektowych spełniających wymagania skutkować będzie uznaniem, że Wykonawca deklaruje 0 (zero) dokumentacji. Osoba wskazana w formularzu ofertowym w kryterium oceny ofert musi być tożsama z osobą wykazaną przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w wykazie osób. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący w formularzu oferty wskazał, iż na funkcję projektanta branży drogowej skieruje p. Marcina Dobka. Odwołujący oświadczył, iż ww. osoba nabyła doświadczenie ​ realizacji pięciu zadań, w tym: w 1. Opracowanie Studium Wykonalności z Koncepcją oraz uzyskanie decyzji środowiskowej i​ opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego dla zadania pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice”, w ramach którego opracowano wielowariantową koncepcję dla rozbudowy drogi klasy GP; długość odcinka: 9,243 km [dalej „zadanie nr 1”]; (…) 5. „Przebudowa wraz z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 534 Grudziądz – Wąbrzeźno – Golub-Dobrzyń – Rypin od km 76+705 do km 81+719”, w ramach którego opracowano wielowariantową koncepcję dla rozbudowy drogi klasy Z; długość odcinka: 5,014 km [dalej „zadanie nr 5”]. Pismem z dnia 25.09.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie doświadczenia projektanta w branży drogowej dot. pkt. 1, 4 i 5 załącznika nr 1 do SWZ formularz oferty. Pismem z dnia 28.09.2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w powyższym zakresie stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedłożył poprawiony w związku z omyłką pisarską załącznik nr 1 do SW Z (omyłki oznaczono kolorem niebieskim pogrubionym). W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty ZDI Sp. z o.o., która otrzymała 93,81 pkt. na które składały się 53,81 pkt. w ramach Kryterium 1 – Cena oraz 40 pkt. w ramach Kryterium 2 - Doświadczenie projektanta branży drogowej. Odwołujący otrzymał łącznie 90 pkt. na które składały się 60 pkt. w ramach Kryterium 1 – Cena oraz 30 pkt. w ramach Kryterium 2 - Doświadczenie projektanta branży drogowej. Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma z dnia 4 października 2023 r. pn. analiza oferty złożonej w postępowaniu (…) przez Drogowa Inżynieria Sp. z o.o. Sp. k. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego punktów za doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko projektanta branży drogowej za zadanie nr 1 i 5 formularza oferty. W toku posiedzenia niejawnego Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 28 września 2023 r. dotyczące doświadczenia projektanta branży drogowej zostały odtajnione w całości. Powyższe potwierdza także znajdujące się w aktach sprawy pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2023 r. skierowane do Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustaleniafaktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż o​ dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; -zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W pierwszej kolejności, zdaniem Izby, oceny wymaga konstrukcja zarzutów odwołania. We wniesionym odwołaniu Wykonawca postawił zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie polegające na nieuznaniu przy dokonaniu oceny ofert spełnienia przez Odwołującego wymagań, o których mowa ​ pkt. 14.2.2. SW Z w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy niezbędnych dla projektanta w branży drogowej w uzyskanego w ramach zadania nr 1 i 5. Odwołujący ponadto postawił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o. Osią sporu była zatem czynność Zamawiającego dotycząca oceny oferty Odwołującego w kryterium pozacenowym dotyczącym projektanta branży drogowej. Analiza zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 października 2023 r. wskazuje jednak, iż dokument ten nie zawiera okoliczności faktycznych uzasadniających nieprzyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym, do podania których Zamawiający zobligowany jest dyspozycją art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający obowiązany jest przedstawić w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, oprócz informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosowne uzasadnienia faktyczne i prawne. Celem powyższej regulacji jest to, aby w każdym przypadku wykonawcy mieli możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Powyższe jest tym bardziej istotne, w sytuacji gdy ocena oferty dokonywana jest w kryterium pozacenowym, co miało miejsce w niniejszym przypadku. ​O podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy powinni zostać zatem należycie powiadomieni. Sytuacja, w której wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym w ustawy Pzp (por. wyrok KIO 11 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 863/21). Mając na uwadze powyższe nie powinien budzić wątpliwości wniosek, że ocena naruszenia przez Zamawiającego podniesionego w odwołaniu zarzutu art. 223 ust. 1 w zw. z​ art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jest obiektywnie niemożliwa w oderwaniu od uzasadnienia faktycznego wskazującego na brak podstaw przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej punktacji w kryterium pozacenowym. Odwołujący jednak w okolicznościach sprawy nie postawił zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, lecz domagał się za pomocą wniesionego środka ochrony prawnej oceny legalności czynności Zamawiającego w zakresie przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium pozacenowym na podstawie informacji o​ wyborze oferty z dnia 27 października 2023 r. Jednocześnie w toku rozprawy Wykonawca twierdził, że nie zna powodów przyznania jego ofercie określonej punktacji, bowiem Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji. Nie jest Izbie wiadome, gdyż Odwołujący tego nie wyjaśnił, na podstawie jakich okoliczności faktycznych, Izba miała zbadać prawidłowość oceny jego oferty w kryterium pozacenowym dotyczącym projektanta branży drogowej, skoro w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie było uzasadnienia w tym zakresie. Dalej wskazać należy, iż w dniu 27 października 2023 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oceny jego oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży drogowej, co jedynie potwierdza, że w zawiadomieniu z dnia 27 października 2023 r. nie było informacji w powyższym zakresie. Niespornie jednak Zamawiający przekazał Odwołującemu analizę jego oferty z dnia 4 października 2023 r. dotyczącą doświadczenia projektanta branży drogowej, z której wynika, że Zamawiający nie przyznał punktacji za zadania wskazane w poz. 1 i 5 formularza oferty. W ww. dokumencie Zamawiający wskazał także okoliczności faktyczne uzasadniające odmowę przyznania punktacji za zadanie nr 1 i 5. Powyższa analiza nie stanowiła jednak załącznika do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 października 2023 r., a Odwołujący w toku rozprawy twierdził, że nie można uznać jej za integralną część zawiadomienia o wyborze. Dostrzeżenia również wymaga, iż we wniesionym odwołaniu Wykonawca do rzeczonej analizy z dnia 4 października 2023 r. nie referował ani z nią nie polemizował. W świetle powyższego wskazać należy, iż konstrukcja zarzutów odwołania była wadliwa. W ocenie Izby Odwołujący powinien w pierwszej kolejności podnieść zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie uzasadnienia odmowy przyznania ofercie Wykonawcy maksymalnej punktacji w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia projektanta branży drogowej, a w dalszej kolejności kwestionować nieprawidłową ocenę jego oferty w ww. kryterium, na wypadek gdyby jednak Izba uznała, że w okolicznościach sprawy Odwołujący dysponował dostateczną wiedzą uzasadniającą decyzję Zamawiającego odnośnie dokonanej oceny. Odwołujący jednak nie sformułował zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, choć w toku rozprawy twierdził, że nie zna motywów uzasadniających odmowę przyznania mu punktacji w spornym kryterium pozacenowym, domagając się przy tym weryfikacji legalności działania Zamawiającego w zakresie oceny jego oferty w kryterium pozacenowym na podstawie podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne, Odwołujący złożył do akt obszerny materiał dowodowy na okoliczność wykazania, że zadania określone w pozycji 1 i 5 formularza oferty spełniają wymogi Zamawiającego warunkujące przyznanie dodatkowej punktacji w kryterium pozacenowym, co wskazywałoby jednak, iż znane są mu okoliczności dotyczące oceny jego oferty. Powyższe czyni stanowisko Odwołującego wewnętrznie sprzecznym. Po drugie, zdaniem Izby, należy zwrócić uwagę na wynikającą z odwołania oś zawisłego sporu. Lektura obu zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że kierunek odwołania skoncentrowany był wokół rozumienia kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia projektanta w branży drogowej oraz związanej z tym nieuprawnionej – ​ ocenie Odwołującego – interpretacji kryterium przekładającej się na przyznaną Odwołującemu liczbę punktów. w Odwołujący przedstawił analizę postanowień SW Z dotyczących ocenianego w ramach kryteriów doświadczenia projektanta. Wskazał, że „na podstawie analizy zapisów SW Z odwołujący przedstawił w ofercie doświadczenie Projektanta zadania, które „mają długość min. 5 km”, dla których uzyskano decyzje o​ środowiskowych uwarunkowaniach i dotyczą „rozbudowy/przebudowy/budowy drogi”, na której wykonano wielowariantową koncepcję lub STEŚ”. Uzasadniał ponadto, że „twierdzenie, że kryterium które podważył Zamawiający dotyczy tylko i wyłącznie „wariantowania drogi powyżej 5km” nie wynikają z wymagań Zamawiającego zawartych ​ SW Z. Zamawiający oczekiwał podania długości odcinka drogi, a nie długości wariantu trasy”. Na powyższe rozumienie w omawianego kryterium oceny ofert Wykonawca wskazał także w wyjaśnieniach z dnia 28 września 2023 r. Następnie, na s. 8 odwołania, Wykonawca podtrzymał szczegóły wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 28 września 2023 r. oraz ​ sposób nietrafiony odniósł się do kwestii niezgodności jego oferty z treścią warunków zamówienia, bowiem oferta w Odwołującego nie została odrzucona w niniejszym postępowaniu. Odwołujący ponadto dodatkowo wskazał, że zadania nr 1 i 5 spełniały wymogi określone w rozdziale 14.2.2) SW Z, bowiem dla całego zadania nr 1 przeprowadzono analizę wielokryterialną, a dla zadania nr 2 projektant wykonał przebudowę drogi wojewódzkiej wraz z rozbudową skrzyżowania, a opis przedmiotu zamówienia wskazuje na wykonanie analizy wariantów. Z kolei podniesiona przez Odwołującego w toku rozprawy argumentacja oraz złożone na jej poparcie wnioski dowodowe zmierzały do wykazania, że całość zadania nr 1 (​ w szczególności Etap 1) i 5 podlegała „wariantowaniu”. Odwołujący nie akcentował już nieuprawnionej oceny jego oferty w kryterium dotyczącym doświadczenia projektanta branży drogowej w świetle brzmienia specyfikacji warunków zamówienia. Nie odniósł się też do jego rozumienia zaprezentowanego przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący w toku rozprawy wskazywał na inne okoliczności faktyczne dotyczące zadania nr 1 i 5 formularza oferty wynikające ze złożonych wniosków dowodowych niż przedstawione Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 28 września 2023 r., które, jak już wskazano powyżej, oparte zostały na przyjętej przez Wykonawcę własnej interpretacji postanowień specyfikacji dotyczącej omawianego kryterium. Prezentowana przez Odwołującego w toku rozprawy argumentacja zmierzała w istocie do uzupełnienia wyjaśnień treści oferty złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co nie jest dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego. Wskazać należy, iż rolą wykonawcy będącego profesjonalistą jest dołożenie należytej staranności i przedstawienie Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp rzetelnych wyjaśnień w stosownym zakresie, które nie podlegają uzupełnieniu w ramach postępowania przed Izbą. Powyższe zostało zresztą przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy, który stwierdził, że „złożone wnioski dowodowe stanowią uzupełnienie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku postępowania.” Co więcej, stanowisko Odwołującego przedstawione w toku rozprawy nie tylko odbiegało od wyjaśnień złożonych Zamawiającemu (w istocie je rozszerzało), ale także od okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z​ art. 239 ustawy Pzp wyrażonych w odwołaniu. We wniesionym odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenia prezentowane w toku rozprawy, tj. w szczególności, że całość zadania nr 1 i 5 formularza oferty stanowiła opracowanie wielowariantowej koncepcji. Odwołujący nie dokonał w odwołaniu właściwie żadnej merytorycznej analizy zadania nr 1 i 5 w kontekście opisanego w specyfikacji kryterium. W szczególności Odwołujący nie wskazał konkretnie rodzaju i opisu wariantów Etapu 1 zadania nr 1, który dotyczył rozbudowy drogi wojewódzkiej po istniejącym śladzie (wariantowy charakter Etapu 2 zadania nr 1 był niesporny między Stronami sporu) oraz c​ ałego odcinka drogi w ramach zadania nr 5. Wskazać należy, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z​ dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Z powyższych przyczyn Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji Odwołującego zaprezentowanej w toku rozprawy wskazującej, że całość zadania nr 1 i 5 podlegała „wariantowaniu” oraz złożonych na jej poparcie wniosków dowodowych. Po trzecie, przechodząc do analizy zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego wynikające ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 28 września 2023 r. oparte zostało na błędnej wykładni postanowień specyfikacji dotyczących kryterium pozacenowego, tj. doświadczenia projektanta branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami SW Z punkty za doświadczenie projektanta branży drogowej będą przyznawane za wykonanie minimum jednego opracowania, tj. Wielowariantowej Koncepcji lub Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego dla budowy/rozbudowy/przebudowy drogi dla odcinka o długości min. 5 km, wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla uzyskania maksymalnej liczby punktów ​ przedmiotowym kryterium pozacenowym należało wykazać się minimum 4. usługami. Ustanowione przez w Zamawiającego kryterium pozacenowe koreluje z opisem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest bowiem opracowanie STEŚ z​ elementami koncepcji programowej, w ramach której wielowariantowością należy objąć cały odcinek nowobudowanej obwodnicy o szacowanej długości ok. 7,6 km. Zdaniem Izby z postanowienia rozdziału 14.2.2) SW Z wprost wynika, że długość odcinka (min. 5 km) miała dotyczyć odcinka, dla którego została opracowana Wielowariantowa Koncepcja lub STEŚ, a nie dla którego została uzyskana decyzja o​ środowiskowych uwarunkowaniach. Innymi słowy Wielowariantowa Koncepcja lub STEŚ miały być opracowane dla budowy/rozbudowy/przebudowy drogi oraz dla odcinka o długości min. 5 km. Z kolei uzyskanie decyzji środowiskowej w oparciu o Wielowariantową Koncepcję lub STEŚ było jedynie dodatkowym warunkiem, na co zresztą wskazał sam Odwołujący. ​W świetle powyższego nie można podzielić argumentacji przedstawionej w odwołaniu, iż „Skoro Zamawiający oczekiwał dodatkowego warunku tj. uzyskania decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach dla konkretnego zadania, to celem jego było ustalenie długości wynikowej odcinka drogi na który Projektant uzyskał tę decyzję”. Powyższe stanowisko Odwołującego wynika także z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu pismem z​ dnia 28 września 2023 r. Co więcej, stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu oraz złożonych wyjaśnieniach z dnia 28 września 2023 r. potwierdza, że zadania nr 1 i 5 formularza oferty nie spełniają warunków kryterium. Jak wskazał sam Odwołujący »Na podstawie analizy zapisów SW Z odwołujący przedstawił w ofercie doświadczenie Projektanta, zadania które „mają długość min. 5km”, dla których uzyskano decyzje o​ środowiskowych uwarunkowaniach i dotyczą „rozbudowy/przebudowy/budowy drogi” na której wykonano wielowariantową koncepcję lub STEŚ.«Tym samym w ramach złożonych wyjaśnień z dnia 28 września 2023 r. oraz w świetle stanowiska wynikającego z odwołania Odwołujący nie potwierdził, że zadania nr 1 i 5 polegały na wykonaniu wymaganej w SW Z dokumentacji dla odcinka o długości min. 5 km. Jak już zauważono powyżej, w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie przedstawił okoliczności faktycznych uzasadniających nieprzyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej punktacji w kryterium pozacenowym. Niemniej jednak Izba dokonała analizy wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 września 2023 r. w zakresie zadania nr 1 i 5, które zostały podtrzymane wniesionym odwołaniem, uwzględniając przy tym treść notatki Zamawiającego z dnia 4 października 2023 r., którą dysponował Odwołujący. Odnośnie zadania nr 1 podkreślenia wymaga, iż nie polega na prawdzie stanowisko Wykonawcy, jakoby w ramach ww. zadania nie wydzielono etapów inwestycji. Powyższemu przeczą załączone do wyjaśnień dokumenty, w tym treść Koncepcji Wielowariantowej (maj 2015). W dokumencie tym czytamy, że planowana inwestycja została podzielona na dwa zasadnicze etapy budowy i rozbudowy DW 744 zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Etap 1 dotyczył rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 744 na odcinku Tychów Stary – Starachowice – po istniejącym śladzie dł. ok. 6,0 km. Etap 2 natomiast obejmował budowę obwodnicy miasta Starachowice po stronie zachodniej miasta nowym śladem. Jednocześnie z ww. dokumentu wynika, iż wariantowość dotyczyła wyłącznie Etapu 2, czyli budowy obwodnicy o długości ok. 4,0 km (4 warianty budowy nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 744), a zatem odcinka krótszego niż wymagany w SW Z. Jednocześnie w piśmie przewodnim do inwestora z dnia 15 maja 2015 r. jako preferowany projektant wskazał wariant 3 wielowariantowej koncepcji obwodnicy. Ponadto z załączonych do wyjaśnień dokumentów wynika, iż dla zadania nr 1 przygotowana została Koncepcja Programowo – Przestrzenna, ​ ramach której dla Etapu 1 przygotowano Koncepcję Rozbudowy, a dla Etapu 2 – Wielowariantową Koncepcję. w Powyższe jest także spójne z uzyskaną przez Zamawiającego informacją od inwestora ww. zadania, z której wynika, iż w ramach Etapu 2 opracowano 4 warianty budowy nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 744 o dł. ok. 3,3 km. Stanowiska Odwołującego nie potwierdzają także załączone do pisma z dnia 28 września 2023 r. wyjaśnienia treści specyfikacji, które odnoszą się ogólnie do zadania, w ramach którego jedynie część podlegała wariantowaniu. Okoliczność, że w ramach zadania nr 1 wykonano wielowariantową koncepcję będącą częścią większego przedsięwzięcia nie oznacza z góry, że wariantowy charakter dotyczył całej inwestycji. Zadaniem Odwołującego było wykazanie Zamawiającemu, iż Wykonawca opracował Wielowariantową Koncepcję lub STEŚ dla budowy/rozbudowy/przebudowy drogi dla odcinka o długości min. 5 km, czemu ​ ykonawca nie sprostał, przyjmując własną, błędną interpretację postanowień dotyczących kryterium. W Przechodząc natomiast do analizy wyjaśnień Odwołującego zawartych w piśmie z​ dnia 28 września 2023 r. dotyczących zadania nr 5 wskazać należy, iż ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, że „1) Zakres Programu Funkcjonalno-Użytkowego obejmie przebudowę istniejącego odcinka drogi wojewódzkiej nr 534 na odcinku od km 76+705 (dowiązanie do inwestycji zrealizowanej w ramach RPO W K-P na lata 2007 – 2013) do końca swojego przebiegu w m. Rypin na skrzyżowaniu z drogami wojewódzkimi nr 560 i​ 563 (rondo), 2) Wykonawca PFU przedstawi 2 warianty rozwiązań dla skrzyżowania DW 534 z drogami powiatowymi nr 2118C Szafarnia – Wąpielsk – Długie – Rypin i nr 2208 C Starorypin Rządowy – Rypin w m. Rypin oraz dla skrzyżowania DW 534 z drogą gminną nr 120342C w kierunku m. Głowińsk wraz z analizą zajętości działek”.Słusznie dostrzegł Przystępujący, iż w dokumentacji zadania nr 5, którą Odwołujący przekazał Zamawiającemu nie ma mowy o przygotowaniu Koncepcji Wielowariantowej. Przedmiotem tego zadania było przygotowanie Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Tym samym, nie można tu mówić o​ zadaniu na opracowanie Koncepcji Wielowariantowej dla całego odcinka, tylko o​ opracowaniu PFU z elementami wariantowości. Z powyższym stanowiskiem nie polemizował Odwołujący. Analiza powyższego fragmentu dokumentacji wskazuje ponadto na wariantowość rozwiązań jedynie w zakresie fragmentu odcinka drogi, tj. w zakresie dwóch skrzyżowań (tak również ZDW w Bydgoszczy w piśmie z dnia 20.11.2023 r.), nawet gdyby przyjąć wskazaną przez Odwołującego w ofercie jego długość 5,014 km (choć załączony do wyjaśnień Projekt koncepcyjny wskazuje na długość odcinka 4,94 km). Pozostały natomiast odcinek drogi obejmował zakres jak dla przebudowy w istniejącym śladzie (tak również ZDW w Bydgoszczy z dnia 30 sierpnia 2023 r. oraz wiadomość e-mail z dnia 29 sierpnia 2023 r.). W kontekście złożonego przez Odwołującego pisma ZDW w Bydgoszczy z dnia 20 listopada 2023 r. wskazać należy, iż przedmiotem oceny w ramach spornego kryterium nie były rozwiązania wariantowe opracowane w Studium Wykonalności, z którego to zresztą wynika, że opracowanie dotyczyło odcinka o długości 4,625 km, a zatem niespełniającego wymogu specyfikacji. W postanowieniach specyfikacji wprost wskazano, iż punktowane będzie doświadczenie projektanta w opracowaniu Wielowariantowej Koncepcji lub STEŚ dla odcinka o długości min. 5 km. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zarzuty naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z​ art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp podlegały oddaleniu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1104/22 WYROK z dnia 13 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyDanuta Dziubińska Emilia Garbala Członkowie: Protokolant: KIaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation, Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1104/22 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa drogi S6 Koszalin Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 września 2021 r., nr 2021/S 172-448238. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stecol Corporation, Tianjin, Chiny, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Polaqua sp. z o.o., podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polaqua sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz nie zaoferował wykonania Murów oporowych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; z ostrożności 6) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie Polaqua sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy względnie 3) wezwania do wyjaśnień Polaqua sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dot. obiektów inżynierskich. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Odwołujący wskazał także, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o., w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. Odwołujący argumentował, że na str. 4 w pkt I wskazanego powyżej dokumentu, Polaqua sp. z o.o. przedstawiła informacje na temat rozwiązanej przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanego na rzecz Gminy Miasta Szczecin, przy czym Polaqua uznaje, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tym samym nie zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Polaqua sp. z o.o. nie przeprowadzała procedury samooczyszczenia w związku z rozwiązaniem przedmiotowej umowy, uznając, że nie ponosi odpowiedzialności za zaistniały stan rzeczy. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 18.01.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadając m.in. pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Koszt posadowien całkowi Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 1. Odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. pismem z dnia 04.02.2022r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita całkowity konstrukcji a (netto) koszt posadowien ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy bezpośrednie 0,00 119,17 Pale 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy wiercone w rurze 3 564 483 723,20 187,71 3 4 5 WS-3 16,20 WS-4 16,20 MS-5 213,20 33,10 28,28 28,60 obsadowej fi 1000 pale CFA 5 438 1 449 1000 551,80 belkowy belkowy 912,61 3 560 bezpośrednie 0,00 pale CFA 947,88 27 154 3 705 1200 326,72 841,70 skrzynkowy 2 150 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy bezpośrednie 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy bezpośrednie 0,00 372,31 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy pale CFA 3 647 631 528,05 1200 148,39 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy pale CFA 8 209 1 534 1200 926,92 964,02 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy pale CFA 5 191 1 684 1200 507,11 074,81 4 566 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 belkowy bezpośrednie 0,00 335,08 15 WS-15 37,50 28,28 belkowy Pale CFA 8 339 2 052 1200 844,66 466,17 16 MS-16A 13,76 28,50 żelbetowa pale CFA 4 534 1 311 powłokowa 800 809,56 005,46 17 WS-16 14,20 28,30 belkowy Pale CFA 4 160 1 059 1200 600,03 125,17 3 516 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośredni 0,00 436,82 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy Pale CFA 9 734 1 833 1200 672,55 185,60 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy Pale CFA 4 720 1 157 1200 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 208,29 801,43 3 300 bezpośredni 0,00 496,10 Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11.02.2022r., Zamawiający ponownie wezwał POLAQUA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że do pierwotnych wyjaśnień wykonawca nie załączył załączników oraz nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 w brzmieniu: „Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18.02.2022r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody, których żądał zamawiający i udzielając odpowiedzi na pyt. nr 92. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający ponownie wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 01.03.2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.1. PFU Przedmiotem zamówienia test zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 7 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z Decyzją ZRID nr 15/2021 znak: AP4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. i Zamawiający wykluczył możliwość zmiany tej Decyzji. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dot. wykonawcy i oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. Zdaniem odwołującego w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem Polaqua sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania Polaqua sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił złożone przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to Polaqua sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Powołał się na oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Gminę Miasto Szczecin. Zdaniem odwołującego fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według odwołującego, analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a Polaqua sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i Polaqua winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego. Odwołujący wskazał, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022r., w odpowiedzi na pytanie nr 86, Polaqua sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. Odwołujący w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów Parametry obiektów zgodnie z zgodnie z wyjaśnieniami Projektem Budowlanym - Projekt Wykonawcy POLAQUA sp. Architektoniczno-Budowlany Tom 3 z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 87, str. 27 Szerokość Długość Szerokość Długość całkowita Lp. obiekt całkowita całkowita całkowita 1 WD-1 44,34 11,39 42 11,49 2 WD-2 46,45 11,39 44 11,39 MO-3 3 176,87+175,15 0,62 brak brak L/P 4 WS-3 18,5 16,15+16,93 16,2 33,1 5 WS-4 18,69 14,14+14,14 16,2 28,28 6 MS-5 222,250+208,995 13,6+13,6 213,2 28,6 7 ES-6 12,7 14,24+14,24 12,7 28,5 8 WS-7 14,4 14,14+14,24 14,4 28,48 9 WD-8 53,47 13,39 51 13,39 10 WS-10 12,8 15,64+15,64 12,8 31,28 11 MD-11A 35,5 11,18 35,5 11,18 12 MS-11 35,5 14,19+14,29 35,5 28,6 13 MO-12P 266,58 0,5 brak brak 14 WS-12 19,68 14,14+14,14 17,2 28,3 15 WS-13 22,87 14,14+14,14 20,2 28,3 16 WE-14 46,6 41 46,6 41 17 WS-15 38,53 14,14+14,14 37,5 28,28 18 MS-16A 45,73 14,24+14,24 13,76 28,5 19 WS-16 16,52 14,14+14,14 14,2 28,3 20 WD-18 50,45 13,39 48 13,39 21 WE-20 49,6 41 49,6 41 22 WS-21 18,53 14,24+14,24 16,2 28,5 23 WD-22 60,37 11,03 58 11,03 Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go 24.02.2022 r. do potwierdzenia, że wykona obiekty zgodnie z projektem budowlanym i Polaqua sp. z o.o. potwierdziła powyższe, jednak oświadczenie to stoi w sprzeczności z wcześniej złożonym oświadczeniem i nie wyjaśnia parametrów wskazanych w pierwotnych wyjaśnieniach, które są niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo odwołujący podniósł, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. w ogóle wykonania Murów oporowych (poz. 3 i 13 w tabeli). Również w tym przypadku Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień, przy czym jak wynika z odpowiedzi z dnia 01.03.2022 r., POLAQUA sp. z o.o. wskazała, że koszty wykonania Murów oporowych zostały uwzględnione w pkt 13 Inne Roboty (Niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych) rozbicia cenowego przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022 r. Zdaniem odwołującego tłumaczenie Polaqua należy uznać za niewiarygodne, gdyż zamawiający jasno sklasyfikował Mury oporowe jako obiekty inżynierskie m.in. w wykazie obiektów inżynierskich w PFU i taka pozycja znajdowała się również w przywoływanym przez Polaqua rozbiciu cenowym dla odpowiedzi na pyt. nr 8. Tym samym uznać należy, że Polaqua nie przewidziała w ramach swojej oferty wykonania przedmiotowych Murów oporowych. Zdaniem odwołującego, oferta Polaqua jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów obiektów inżynierskich oraz w zakresie realizacji Murów oporowych, których nie uwzględniła w swojej ofercie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania odwołujący podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez Polaqua, a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego Polaqua sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16. Według odwołującego, w wyniku bezpodstawnego wezwania Zamawiającego z dnia 11.02.2022 r. doszło do ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, podobnie rzecz się ma w odniesieniu do odpowiedzi na pyt. nr 51 i bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie oraz samego uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego. Według odwołującego dowody, których Polaqua nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie tych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach tych, Polaqua nie wskazała również kosztów wykonania Murów oporowych. Wykonawca ten w ogóle — w ocenie odwołującego — nie zaoferował wykonania Murów oporowych. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania odwołujący podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA, z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że w odniesieniu do danych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach brak jest możliwości tłumaczenia się jakimiś omyłkami, gdyż w tabeli podano precyzyjne dane, które wprost wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, natomiast w uzupełnieniu wskazano jedynie, że wykonanie nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU (jakiekolwiek by one nie były). W ocenie Odwołującego, Polaqua wskazała jakich optymalizacji chce dokonać w ramach realizacji, przy czym takie działanie należy uznać za nieuprawnione, gdyż na etapie postępowania wykonawcy są związani wymaganiami zamawiającego, a przyszłe zmiany należy zaliczyć do kategorii przyszłych i niepewnych, co powoduje, że nie mogły być one przedmiotem oferty. Zdaniem odwołującego zaoferowanie w ofercie obiektów inżynierskich o innych parametrach niż wymagania zamawiającego sprawia że oferta Polaqua jest nieporównywalna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 4 lutego 2022 r. co do ceny ofertowej, kolejne wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód”. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (tom III SWZ, dalej: PFU), Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne. Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.2 PFU, wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 7) Decyzji ZRID nr 15/2021 znak: AP-4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. Ustalono również, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Ustalono, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego projektu budowlanego przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań. Następnie ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej Tom I SWZ (dalej: IDW), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ustalono również, że w pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena zł brutto POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1; Wólka 1 678 304 543,00 Kozodawska; 05-500 Piaseczno 2 PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 762 978 840,00 BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204 769 120 642,05 3 WARSZAWA 4 5 6 Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. 706 020 000,00 o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110, 31807 400 901,00 323 Kraków Konsorcjum: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (02-673), przy ul. Konstruktorskiej 12A Lider 2. Acciona Construcción S.A. z siedzibą w 800 902 816,37 Madrycie, Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa 18, 28108 - Alcobendas - Partner Konsorcjum: NDI S.A. - Lider ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. - Partner ul. Powstańców 7. Warszawy 19 81-718 Sopot „SP” Sine Midas Stroy” Sp. 743 927 176,35 z o.o. - Partner ul. Burabay nr 139B/30, Aktobe 090000, Kazachstan działająca przez „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa KOBYLARNIA S.A. - LIDER KONSORCJUM 8. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - 717 462 494,95 PARTNER KONSORCJUM ul. Unii Europejskiej 18, 96100 Skierniewice 9. Stecol Corporation z siedzibą w 4-2101, 2 Rongyuan 701 635 369,88 Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny China Shandong International Economic & Technical Cooperation Group Ltd. Shandong Hi-speed Mansion, nr 8., ul. North LongAo, 250101, Jinan, Chiny 10. 754 492 366,28 Shandong Luqiao Group Co. Ltd. Nr. 14677, ul. Jingshi, 250101, Dzielnica Lixia, Jinan, prowincja Szantung, Chiny Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 006 590 001,12 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT na kwotę 1 006 590 001,12 zł (por. protokół postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. W oświadczeniu tym przystępujący wskazał, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (...) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał przystępującemu m.in. następujące pytania: Pytanie nr 2 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? Pytanie nr 5 Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890 000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ? 85. Prosimy o potwierdzenie, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów? 86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1. Koszt posadowien całkowi ia/ ty koszt posadowieni a (netto) technologia (netto) 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 04 lutego 2022 r. udzielił wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 2: W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób: • Dokonania analizy wymagań Zamawiającego • Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego • Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy składowych itp. • inne Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 5: Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 85: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Odpowiedź na pytanie nr 86: rodzaj koszt długość Lp. obiekt rodzaj posadowieni szerokość całkowita konstrukcji a koszt całkowity posadowien (netto) ia (netto) /technologia 2 870 1 WD-1 42 11,49 belkowy 2 WD-2 44,00 11,39 belkowy 3 WS-3 16,20 33,10 belkowy 4 WS-4 16,20 28,28 belkowy bezpośrednie Pale wiercone w rurze obsadowej fi 1000 pale CFA 1000 0,00 119,17 3 564 187,71 5 438 912,61 3 560 bezpośrednie 5 MS-5 213,20 28,60 skrzynkowy pale CFA 1200 6 ES-6 12,70 28,50 żelbetowy 483 723,20 1 449 551,80 0,00 947,88 27 154 326,72 2 150 bezpośrednie 3 705 841,70 0,00 439,73 2 388 7 WS-7 14,40 28,48 żelbetowy bezpośrednie 0,00 824,99 3 740 8 WD-8 51,00 13,39 belkowy bezpośrednie 0,00 059,59 2 719 9 WS-10 12,80 31,28 żelbetowy 10 MD-11A 35,50 11,18 belkowy 11 MS-11 35,50 28,60 belkowy 12 WS-12 17,20 28,30 belkowy 13 WS-13 20,20 28,30 belkowy bezpośrednie pale CFA 1200 pale CFA 1200 pale CFA 1200 0,00 372,31 3 647 148,39 8 209 926,92 5 191 507,11 4 566 bezpośrednie 631 528,05 1 534 964,02 1 684 074,81 0,00 164,23 8 585 14 WE-14 46,60 41,00 15 WS-15 37,50 28,28 16 MS-16A 13,76 28,50 17 WS-16 14,20 28,30 18 WD-18 48,00 13,39 belkowy bezpośrednie belkowy Pale CFA 1200 żelbetowa pale CFA powłokowa 800 belkowy Pale CFA 1200 belkowy 19 WE-20 49,60 41,00 belkowy 20 WS-21 16,20 28,50 belkowy 21 WD-22 58,00 11,03 belkowy 0,00 335,08 8 339 844,66 4 534 809,56 4 160 600,03 3 516 bezpośredni Pale CFA 1200 Pale CFA 1200 2 052 466,17 1 311 005,46 1 059 125,17 0,00 436,82 9 734 672,55 4 720 208,29 3 300 bezpośredni 1 833 185,60 1 157 801,43 0,00 496,10 92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź: W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie. 2. Brak odpowiedzi na pytanie nr 92. Proszę o udzielenie odpowiedzi. Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 lutego 2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w swojej ofercie w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, tj. oferty z ujawnionymi cenami. Ponadto przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 następująco: Wykonawca zatrudnia swoich pracowników na umowę o pracę i to oni będą kadrą realizującą zadania. Wszystkie procesy niezbędne do prawidłowego zrealizowania kontraktu będą prowadzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia i odpowiednie doświadczenie. Stałą kadrę wykonawcy będą tworzyli Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy, Kierownicy robót drogowych, mostowych i branżowych, Majstrowie i Inżynierowie budowy, specjaliści finansowi, prawni i BHP, oraz inni niezbędni do prawidłowej realizacji kontraktu. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: 1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej odpowiedzi. 2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych? Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P? 4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację Badań Podłoża Gruntowego. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 01.03.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51: Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86: Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych. Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY (NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r. a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman. Następnie ustalono, że pismem z 12 kwietnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie złożył odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożył dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r., a pomimo to zamawiający ponownie wezwał go w tym zakresie do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 11 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający zadał przystępującemu 94 szczegółowe pytania. Faktycznie przystępujący po wezwaniu z 18 stycznia 2022 r. nie udzielił odpowiedzi na jedno z nich, to jest pytanie nr 92. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, jednakże w charakterze dowodów załączył oferty i umowy, które posiadały ukryte ceny. W takim stanie faktycznym zamawiający wezwał ponownie przystępującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz do złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 18 z ujawnionymi cenami. Izba stwierdziła, że zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne nie powinny skutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, o co wnosił odwołujący. W pierwszej kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. skierował do przystępującego 94 obszerne i szczegółowe pytania, wśród których znajdowało się również pytanie nr 92. Jak wynikało z pisma przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca udzielał sumiennie obszernych i szczegółowych odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania dotyczące kalkulacji tak całej ceny ofertowej, jak i jej istotnych elementów składowych. Przystępujący faktycznie pominął odpowiedź na pytanie nr 92. Zdaniem Izby świadczyło to jednak o edycyjnej pomyłce popełnionej przez wykonawcę, a nie o celowym unikaniu odpowiedzi na to pytanie. Świadczył o tym szablon wyjaśnień z dnia 4 lutego 2022 r., w którym po udzieleniu odpowiedzi na pytanie poprzedzające przystępujący wpisał: „92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy? Odpowiedź:” po czym przystąpił do udzielania odpowiedzi na kolejne pytanie, które zacytował. W dalszej kolejności wzięto pod uwagę charakter pominiętego pytania. Dostrzeżenia wymagało, że sporne pytanie nie dotyczyło żadnego kluczowego elementu z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający w pytaniu nr 92 zmierzał bowiem jedynie do wyjaśnienia, jaka część personelu wykonawcy będzie stałym personelem. Odpowiedź na tego rodzaju pytanie nie mogła posiadać znaczącego wpływu na możliwość dokonania przez zamawiającego ustaleń co do realności ceny. Przypomnienia wymaga, że celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Dostrzeżenia wymagało również, że postępowanie dotyczyło zawarcia umowy o wartości kilkuset milionów złotych, a popełniony przez przystępującego omyłkowo błąd edycyjny dotyczył jednego, drugorzędnego pytania. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że sprzeczne z zasadą proporcjonalności, wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, byłoby odrzucenie oferty przystępującego z powodu omyłkowego pominięcia odpowiedzi na jedno, drugorzędne pytanie w sytuacji, gdy wykonawca szczegółowo odpowiadał na pozostałe pytania zamawiającego. Za dopuszczalne, w okolicznościach danej sprawy, uznać należało zatem ponowienie przez zamawiającego pytania nr 92. W dalszej kolejności Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu z powodu dołączenia do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 z dnia 18 stycznia 2022 r., w charakterze dowodów ofert i umów, posiadających ukryte ceny. Jak wynikało z powołanego przez odwołującego przepisu art. 224 ust. 6 Pzp powodem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego przepisu jest niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Zdaniem Izby w spornym zakresie wyjaśnienia zostały bezspornie złożone. Przystępujący załączył do nich jedynie dowody, które jednak obarczone były wadą w postaci niewidocznych cen. W tej sytuacji w reakcji na tak złożone wyjaśnienia zamawiający słusznie wezwał przystępującego do przedstawienia dowodów z odkrytymi cenami. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już złożonych wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego dotyczący niezaoferowania przez przystępującego murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Odwołujący swój zarzut wywiódł z treści odpowiedzi przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. na pytania nr 86 i 87 zadane przez zamawiającego 18 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, iż treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego 4 lutego 2022 r. nie świadczyła o niezaoferowaniu przez niego spornych robót. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że sam odwołujący w odwołaniu klasyfikował ww. mury oporowe jako obiekty inżynierskie, w tym zakresie powołując się również na postanowienia pkt 2.1.16 PFU, 1.1.3.3. PFU. W postanowieniach tych faktycznie mury te zamawiający klasyfikował jako obiekty inżynierskie. Uszło jednak uwadze odwołującego, że w pytaniu nr 86 z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi. Zamawiający ogólnie zapytał się przystępującego o koszty budowy „obiektów”. Z kolei w pytaniu nr 87 zamawiającego interesowały rozwiązania projektowe dla branży mostowej, którymi mury oporowe nie są. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający w obu pytaniach, na jakie powoływał się odwołujący, nie wskazał wprost na „obiekty inżynierskie”, w rozumieniu pkt 2.1.16 PFU czy 1.1.3.3. PFU. Jednocześnie podkreślenia wymagało, że pytaniem, w którym zamawiającego wprost interesowały obiekty inżynierskie było pytanie nr 85. W pytaniu tym zamawiający prosił przystępującego o potwierdzenie, że oferent uwzględnił w ofercie wszystkie „obiekty inżynierskie” zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Na tak zadane pytanie przystępujący udzielił jednoznacznie odpowiedzi twierdzącej. Twierdząca odpowiedź na pytanie nr 85 oznaczała, że przystępujący w cenie ofertowej wycenił również sporne mury oporowe MO-3 L/P oraz MO-12 P. W ocenie Izby, brak wymienienia tych murów w odpowiedziach na pytania nr 86 i 87 wynikał z faktu, że zamawiający w pytaniach tych nie zapytał się wprost o obiekty inżynierskie. Zdaniem Izby analiza odpowiedzi udzielonych przez przystępującego musiała uwzględniać treść zadanego pytania, gdyż stanowiła reakcję na wezwanie zamawiającego. Zdaniem Izby, gdyby nawet przyjąć, do czego - jak wskazano wcześniej - nie było podstaw, że w pytaniach nr 86 i 87 zamawiającego interesowały wszystkie obiekty inżynierskie, to w świetle odpowiedzi przystępującego na pytania nr 85-87 można było mówić co najwyżej o ich wewnętrznej sprzeczności. W odpowiedzi na pytanie 85 była mowa o zaoferowaniu wszystkich obiektów inżynierskich, a więc i murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Z kolei w odpowiedziach nr 86 i 87 murów nie przedstawiono. W tej sytuacji zamawiający słusznie zdecydował się skierować do przystępującego prośbę o doprecyzowanie wyjaśnień. W pytaniu nr 3 z dnia 23 lutego 2022 r. zamawiający wprost zapytał wykonawcę, czy w wycenie robót przystępujący uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12 P. W wyniku twierdzącej odpowiedzi przystępującego z dnia 1 marca 202 r. wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane. Przystępujący oświadczył bowiem, iż koszt tych elementów został ujęty w cenie ofertowej w pozycji 13 rozbicia cenowego. Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny. W kolejnej części uzasadnienia zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie niektórych obiektów, których długości i szerokości całkowite miały nie odpowiadać wymiarom, wynikającym z projektu architektoniczno-budowlanego, stanowiącego tom 3 SWZ. Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Faktycznie, wymiary poszczególnych obiektów podane przez przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 86 i 87 z dnia 4 lutego 2022 r. różniły się od wymiarów określonych w projekcie. Powyższe nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. Izba stwierdziła, że omawiane rozbieżności wynikały z faktu, że przystępujący, podając wymiary w tabeli znajdującej się w odpowiedziach na pytania nr 86-87 odczytał je z rysunków projektu budowlanego. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego złożonych w trakcie rozprawy, pracownik przystępującego udzielający odpowiedzi na pytania kierował się rysunkami zawierającymi przekroje podłużne obiektów. Przystępujący wskazał, że przykładowo na rysunku z przekrojem podłużnym obiektu WS-15 znajdował się wymiar długości 37,5 m, a nie 38,53 m. Izba po dokonaniu analizy rysunków stwierdziła, że faktycznie na rysunkach podano dwa rodzaje wymiarów - szerokość od osi podpory, która się kończyła w osi podpory skrajnej i pozostawał jeszcze wymiar od tej osi do dylatacji. Różnica mogła zatem wynikać z faktu, że pracownik przystępującego podając wymiary do wyjaśnień nie uwzględnił z rysunku ostatniego wymiaru tj. od osi podpory skrajnej do dylatacji. Stąd wymiary poszczególnych obiektów inżynierskich podanych przez przystępującego w tabeli dołączonej do pisma z dnia 04.02.2022 r. różniły się od parametrów przyjętych w PFU, ponieważ przystępujący przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł (a dla obiektów wieloprzęsłowych - sumę rozpiętości teoretycznych przęseł) lub długość całkowitą obiektu. Tak to też zostało zinterpretowane i odczytane przez zamawiającego, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Tak ustalony stan faktyczny prowadził zatem do wniosku, że przystępujący de facto zaoferował zamawiającemu obiekty inżynierskie dokładnie o takich wymiarach, jakie zostały opisane w projekcie budowlanym. W tej sytuacji zamawiający zasadnie, celem ostatecznego rozwiania wątpliwości, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie czy w przedstawionych odpowiedziach na pytania nr 86-87 z 4.02.2022 r. uwzględniono wymiary obiektów inżynierskich z załączonych do PFU projektów budowlanych. Na tak zadane pytanie przystępujący w dniu 1.03.2022 r. udzielił odpowiedzi twierdzącej oświadczając, że w złożonej ofercie przyjął wymiary obiektów z załączonych projektów budowlanych, stanowiących załącznik do SWZ. Ponieważ zaś omawiana kwestia została jednoznacznie wyjaśniona przez zamawiającego, brak było również podstaw do nakazywania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego domagał się odwołujący w zarzucie ewentualnym (zarzut nr 6 odwołania). Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, do czego nie było podstaw, że przystępujący wprowadził zmiany do projektu w zakresie wymiarów niektórych obiektów, to zgodnie z pkt 1.1. PFU takie działanie nie było bezwzględnie niedopuszczalne. Jak bowiem wynikało z ww. postanowienia „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis korespondował z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (dalej „specustawa drogowa”), w myśl którego odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowalnego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania nie zarzucił, iż wskazywane przez niego rzekome zmiany, dokonane przez przystępującego względem rozwiązań z projektu budowlanego, były istotne. Tego rodzaju zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Zarzut w tym zakresie odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący dopiero na tym etapie zarzucił, że zmiana wymiarów, i to jedynie dwóch obiektów, a mianowicie obiektów MS-5 i MS-11, byłaby zmianą istotną, gdyż prowadziłaby do zmiany decyzji wodnoprawnej, stanowiącej załącznik do SWZ. Przypomnieć należało, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie ulegało wątpliwości, że w omawianym zakresie odwołujący sformułował na rozprawie zupełnie nowe, nieznane odwołaniu okoliczności faktyczne, w oparciu o które domagał się odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany, gdyż był to nowy zarzut, podniesiony dopiero na rozprawie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie miał nie wykonać istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jest umowy z dnia 28 września 2017 r. nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - miastem Szczecin, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej (zarzut nr 2 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący w trakcie realizacji ww. umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego przystępujący miał dopuścić się błędów projektowych skutkujących koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zgłaszać umów podwykonawczych czy odmawiać dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Spór pomiędzy stronami w analizowanej sprawie dotyczył tego, czy odstąpienie od ww. umowy, skutkiem czego nie wykonano istotnej części ww. umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Izba stwierdziła, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący powołał się jedynie na złożone w trakcie posiedzenia Izby dowody z dokumentów: 1. oświadczenie gminy miasta Szczecin o odstąpieniu od ww. umowy z dn. 07.08.2020 r., 2. raport końcowy Inżyniera kontraktu nr WIM/IK/RKv.2 dla CRU/18/0002570 dla kontraktu jak wyżej, 3. załącznik nr 4 - tabela końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego, zakres sporny przygotowany na podstawie zatwierdzonej tabeli elementów rozliczeniowych nr 4 z dn. 13.03.2022 r. W trakcie rozprawy odwołujący w szczególności powoływał się na str. 16 raportu końcowego Inżyniera kontraktu wskazując, że 12.02.2022 r. Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki PSP w Szczecinie unieważnił zatwierdzenie projektu budowlanego. Na podstawie powyższego stwierdzenia odwołujący wywiódł, że bez wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym przygotowanym przez przystępującego, obiekt przy przyjętych rozwiązaniach projektowych nie mógł być użytkowany. Izba stwierdziła, że dowody zaoferowane przez odwołującego okazały się niewystarczające celem wykazania spornej okoliczności faktycznej. Oceniając wiarygodność ww. dowodów Izba stwierdziła, że część dowodów stanowiły oświadczenia miasta Szczecin, a więc strony sporu z przystępującym, zainteresowanego w rozstrzygnięciu go na swoją rzecz. Z kolei druga grupa dowodów pochodziła od Inżyniera kontraktu, a więc podmiotu działającego na zlecenie miasta Szczecin, a więc związanego z inwestorem. Dodatkowo, przy ocenie tej grupy dowodów wzięto pod uwagę, że umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" nie była realizowana zgodnie z procedurami FIDIC (por. umowa - dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez odwołującego). W konsekwencji powołany przez miasto Szczecin podmiot nie był Inżynierem kontraktu w rozumieniu ww. procedur. Przy ocenie dowodu wzięto również pod uwagę, że w raporcie Inżyniera kontraktu znajdowały się kategoryczne stwierdzenia, wskazujące na powierzchowne przedstawianie stanu faktycznego. Przykładowo, na str. 14 raportu, Inżynier wskazywał, że „Przystępujący nigdy nie złożył kompletnej i spójnej dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego i zgodnego z nim projektu wykonawczego”. Tymczasem z treści pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie i z załączonych do niego dowodów wynikało, że takie dokumenty były składane, jedynie nie zostały - z różnych powodów - przyjęte przez miasto Szczecin. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani nawet w trakcie rozprawy dopytywany w tym zakresie przez Izbę, nie odniósł się do pozostałego, obszernego materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. W tym zakresie należało wskazać w szczególności na dokument - kopię pozwu przystępującego z dnia 7 lipca 2021 r. skierowanego przeciwko miastu Szczecin do Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie pod sygn. akt VIII GC 365/21 wraz z licznymi załącznikami do tego pozwu. Analogicznie odwołujący nie odniósł się również do dowodu - pozwu przystępującego z 5 października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie wraz z załącznikami do tego pozwu. Z powyższych dowodów przykładowo wynikało, że na podstawie §8 ust. 2 spornej umowy miasto Szczecin posiadało uprawnienie do akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie 14 dni. Uprawnienie to wygasło w dn. 28 marca 2018 r., zaś z dowodów wynikało, że miasto Szczecin domagało się zmian w dokumentacji po upływie ww. terminu (por. str. 30 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20, wraz z załącznikami do tego pozwu). Kolejno z dowodów wynikało także, że miasto Szczecin cofnęło pełnomocnictwo projektantowi dokumentacji i doprowadziło do umorzenia postępowania zainicjowanego przez przystępującego, mającego na celu wprowadzenie zmian nieistotnych do pierwotnej dokumentacji projektowej (por. strona 44 ww. pozwu wraz z powołanymi tam dowodami). Kolejno z dowodów wynikało także, że po umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wprowadzenia zmian nieistotnych, miasto Szczecin przekazało do Państwowej Straży Pożarnej pierwotny projekt budowlany wnosząc o wszczęcie z urzędu czynności kontrolnych, mających na celu weryfikację zgodności przedstawionego projektu budowlanego z aktualnie obowiązującymi przepisami ppoż. W świetle ww. dowodów przystępujący nie był stroną ww. postępowania administracyjnego, a jedynie miasto Szczecin. Ponieważ zaś 1 stycznia 2020 r. doszło do zmiany regulacji ppoż., to w lutym 2020 r., kiedy to Państwowa Straż Pożarna prowadziła czynności kontrolne, zmiany te już obowiązywały. Powyższe uniemożliwiło akceptację pod względem przeciwpożarowym pierwotnego projektu budowlanego (por. str. 58 i n. pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20 wraz z powołanymi tam dowodami, w dokumentacji elektronicznej przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym, załącznik do dokumentu JEDZ przystępującego). Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż nie zostało udowodnione przez odwołującego ponad wszelką wątpliwość, aby odstąpienie od ww. umowy, w wyniku którego nie wykonano istotnej części tego zobowiązania, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie przystępującego. Jak wskazano wcześniej zaoferowane przez odwołującego dowody, a także całkowita bierność odwołującego w odniesieniu się do dowodów przeciwnych doprowadziły do tego, iż Izba nie mogła uznać za ustalone spornych faktów, zgodnie z twierdzeniem odwołującego. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22 oddaliła odwołanie innego wykonawcy, które zawierało analogiczny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z przebiegiem realizacji tożsamej umowy zawartej przez przystępującego z miastem Szczecin, z uwagi na brak przedstawiania dowodów potwierdzających winę przystępującego. W analizowanej sprawie odwołujący nie zaoferował Izbie żadnych nowych, jednoznacznie rozstrzygających dowodów, które ocenę wyrażoną w ww. sprawie mogłyby zmienić. Wobec powyższego zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. W konsekwencji za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać odrzucona (zarzut nr 1). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania, zarzut nr 1 był zarzutem wynikowym. W tej sytuacji, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów, również zarzut nr 1 musiał zostać uznany za chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... Członkowie: 36 …

…Sygn. akt: KIO 704/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyBeata Konik Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI Sopot S.A., „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o., Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach przy udziale wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie pomimo, iż przyjęcie oferty tego wykonawcy, którego beneficjentami rzeczywistymi są obywatele rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami rosyjskimi odpowiedzialnymi za wszczęcie i kontynuowanie ataku zbrojnego na niezależne państwo, jak również jego finansowanie, w istocie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego; 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym przyznanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zero punktów w kryterium oceny ofert - doświadczenie Kierownika Robót Mostowych; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 704/22 UZASADNIENIE Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice/Budowę przeprawy mostowej na rz. Kamiennej wraz z drogami dojazdowymi w ciągu obwodnicy Starachowic na DW744 od km ok. 35+536,68 na DW744 do km ok. 262+377,28 na DK42”; numer referencyjny: 57/2021 (dalej jako „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 211-549236. W dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI Sopot S.A., „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o., Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Sopocie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających na: 1. dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Strabag”); 2. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Strabag; 3. zaniechaniu wezwania Strabag w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), pomimo iż wykonawca nie potwierdził spełniania tego warunku. Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia (brak doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy), a jednocześnie wobec tożsamości wymagań odnośnie do posiadania doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych - zarzucił także naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez błędne i niezgodne z postanowieniami SWZ dokonanie oceny oferty Strabag i przyznanie jej maksymalnej liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, podczas gdy wskazana na to stanowisko osoba nie nabyła - w trakcie realizacji podanych obiektów mostowych doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, tym samym oferta Strabag w ww. kryterium oceny ofert winna otrzymać 0 pkt; w przypadku zaś, nie uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez błędne i niezgodne z postanowieniami SWZ dokonanie oceny oferty Strabag i przyznanie jej maksymalnej liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż mając na uwadze określone w dokumentach zamówienia kryteria oceny ofert, w istocie oferta Strabag winna być sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert, nie mogąc tym samym być uznana za najkorzystniejszą (nieprawidłowe przyznanie maksymalnej liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych); ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu z pkt 2 odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy: 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy STRABAG, pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (brak potwierdzenia doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch obiektów mostowych o dł. min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym); względnie, zarzucił naruszenie: 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Strabag do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia, pomimo iż wykonawca Strabag nie potwierdził spełniania tegoż warunku (brak potwierdzenia doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch obiektów mostowych o dł. min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym). Jednocześnie, mając na uwadze realny stan zagrożenia bezpieczeństwa państwa, wywołany inwazją Federacji Rosji na Ukrainę, jak również strukturę właścicielską wykonawcy Strabag, odwołujący podniósł także zarzut naruszenia: 5. art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Strabag, pomimo iż przyjęcie tej oferty, którego beneficjentami rzeczywistymi są obywatele rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami rosyjskimi odpowiedzialnymi za wszczęcie i kontynuowanie ataku zbrojnego na niezależne państwo, jak również jego finansowanie, w istocie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag; powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie złożonej przez Strabag oferty, względnie sklasyfikowanie go na dalszym miejscu w rankingu ofert (za odwołującym); względnie - wezwanie Strabag do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów wpisu od odwołania, wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3) SWZ, zastrzegł iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał kadrowy), wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj. Kierownikiem Robót Mostowych - osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Mając na uwadze literalne brzmienie zacytowanych powyżej zapisów SWZ, wykonawca zobowiązany był wykazać się dysponowaniem osobą posiadającą wymagane doświadczenie, przy czym doświadczenie to miało wynikać ze sprawowanej funkcji kierownika robót lub funkcji kierownika budowy, które to funkcje w myśl art. 12 Prawa Budowlanego stanowią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Tym samym, w jego ocenie, z jednoznacznych w tym zakresie postanowień SWZ wynika, iż wymagane doświadczenie miało zostać nabyte nie w związku z jakimkolwiek, faktycznym udziałem w realizacji ww. inwestycji, ale w związku z pełnieniem określonej funkcji technicznej w budownictwie, z którą przepisy prawa wiążą szereg uprawnień i obowiązków. Przypomniał w tym miejscu treść przepisu art. 24 ust. 2 w zw. z art. 22 i art. 23 Prawa budowlanego, który określa co należy do podstawowych obowiązków kierownika robót budowlanych (ograniczonych do zakresu nadzorowanych robót budowlanych). Zauważył, że z regulacji tej jednoznacznie wynika, że kierownik robót budowlanych ma takie same uprawnienia i obowiązki jak kierownik budowy (ograniczone do zakresu nadzorowanych robót budowlanych) i podobnie jak kierownik budowy ponosi całkowitą odpowiedzialność zawodową za podjęte decyzje na etapie prowadzenia robót budowlanych. Dodatkowo, zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki (Dz.U. z 2021 r., poz. 1686), kierownik robót budowlanych jest upoważniony do dokonywania wpisów w dzienniku budowy. Podkreślił również, że omówione powyżej rozumienie warunku (jak również, z uwagi na tożsamość zapisów - kryterium oceny ofert) w zakresie posiadanego doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, jako doświadczenia w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej, nie budziło jakichkolwiek wątpliwości zarówno wśród kierujących wnioski o zmianę treści SWZ wykonawców, jak również u samego zamawiającego. Odesłał w tym zakresie do treści pytania i odpowiedzi nr 90 opublikowanych 30 listopada 2021 r., a dotyczących właśnie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał kadrowy - Kierownik robót mostowych (Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ). Jeden z wykonawców, odwołując się wprost do przepisów prawa budowlanego i funkcji technicznych tamże określonych, wniósł o dokonanie modyfikacji tego warunku i dopuszczenie przedstawienia przez wykonawcę osoby na to stanowisko posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót mostowych. W odpowiedzi zamawiający oświadczył, że podtrzymuje zapisy Rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Tym samym, za niebudzące wątpliwości uznać należy, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku (podobnie, jak dla uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych), osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych, powinna legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką jest kierownik robót mostowych. Na potwierdzenie powyższej argumentacji odwołujący przypomniał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym treść wyroku z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1282/2020, który potwierdza stanowisko prezentowane przez odwołującego, iż na gruncie warunku sformułowanego przez zamawiającego nie można uznać, że rozumienie „kierowania” należy odnieść do jakiejkolwiek osoby o nieustalonym statusie i zakresie odpowiedzialności, która „faktycznie” kierowała danymi pracami. Podobnie na temat sposobu rozumienia pełnienia funkcji kierownika robót wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 93/19. Odwołujący zauważył, że w przedłożonym do oferty Załączniku nr 11 - Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, wykonawca Strabag oświadczył, iż skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych Pan M. M., w ramach realizacji projektu pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)”, zgodnie z treścią Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3) SWZ, nabył doświadczenie zawodowe w sprawowaniu funkcji kierownika robót przy budowie „trzech wiaduktów budowanych metodą nasuwania podłużnego: - wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym (447m), - wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m) - wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m)”. Na potwierdzenie rzekomo posiadanego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót, wykonawca wskazał: „Kierownik robót, zakres: wykonanie projektu alternatywnego wiaduktów łącznie z podporami w konwencji zaprojektuj wybuduj, nadzór nad pracami związanymi z metodą budowy i wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem wyposażenia mostowego”. W ocenie odwołującego, już tylko analizując wskazany w Załączniku nr 11, zakres realizowanych zadań, Pan M. M. nie posiada wymaganego do spełnienia warunku (podobnie jak do uzyskania dodatkowych punktów w odnośnym kryterium oceny ofert) doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Nawet wobec antycypowanych twierdzeń Strabag, iż Pan M. faktycznie brał udział w jakiejś części realizacji wskazanych wiaduktów, ewentualny zakres jego aktywności związany był jedynie z wykonaniem projektu i nadzorem nad cząstkowym zakresem prac tj. „związanych z metodą budowy i wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem wyposażenia mostowego”. Abstrahując od wybiórczego i niepełnego zakresu zadań „nadzorczych” (dot. jedynie segmentów pomostów i montażu wyposażenia mostowego), symptomatyczne iż Strabag używa enigmatycznego określenia „nadzór nad pracami związanymi z metodą budowy”. W ocenie odwołującego, nadzór nad metodą budowy nie jest tożsamy z nadzorem nad budową, a dopiero ten ostatni może być uznany jako potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający również powziął wątpliwości co do doświadczenia Pana M., kierując 3 stycznia 2022 r. do wykonawcy Strabag wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W odpowiedzi, wykonawca stwierdził, że „potwierdza, że Pan M. M. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na obiektach: wiadukt V06, wiadukt V14 oraz wiadukt V17 przy realizacji inwestycji Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)”. Powyższą informację, odnośnie do rzekomo pełnionej na wskazanym Projekcie przez Pana M. funkcji kierownika robót mostowych, Strabag powielił w przedłożonym na wezwanie wykazie osób z dnia 31 stycznia 2022 r. Przy czym odnotować należy, iż odmiennie jak w przypadku osób na stanowisko Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Drogowych, w przypadku Pana M. wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych, brak jest informacji o okresie realizacji inwestycji, w ramach której Pan M. miałby nabywać doświadczenie przy budowie wskazanych wiaduktów jako kierownik robót mostowych. Wobec uzyskanych przez odwołującego informacji, podkreślić należy, iż złożone przez wykonawcę Strabag oświadczenie w zakresie rzekomo posiadanego przez Pana M. doświadczenia, w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych przy budowie ww. wiaduktów V06, V14 oraz V17 jest nieprawdziwe, wprowadzając zamawiającego w błąd. W istocie bowiem Pan M. M. nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jako Kierownik Robót Mostowych w toku inwestycji pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy wiadukty o symbolach V06, V14 oraz V17. Na tą okoliczność załączył do odwołania, uzyskane przez odwołującego w odpowiedzi na zapytanie z dnia 1 marca 2022 r., pismo Generalnego Wykonawcy (lidera konsorcjum) przywołanego zadania tj. firmy ICA Ictas, z dnia 8 marca 2022 r., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan M. M. nie pracował jako Kierownik Robót Mostowych na Zadaniu obejmującym budowę wiaduktów V06, V14 oraz V17. W tym miejscu odwołujący wyjaśnił, iż stosowana przez Strabag nazwa Zadania tj. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu” jest określeniem nieformalnym, potocznym, na co też zwraca uwagę ICA Ictas w swojej odpowiedzi z dnia 8 marca 2022 r. wskazując, iż formalna/oficjalna nazwa przedmiotowego Zadania to Northern Ring Motorway Project (w języku angielskim używana jest zamiennie także nazwa Northern Marmara Highway; w języku tureckim zaś brzmi ona: KUZEY ęEVRE OTOYOLU). Co istotne, przywołane przez STRABAG wiadukty V06, V14 oraz V17 wykonywane były właśnie w ramach ww. Projektu Northern Ring Motorway/Northern Marmara Highway realizowanego przez ICA Ictas (jako dowody odwołujący przedstawił wydruki ze stron internetowych, na których opisywany był zakres przedmiotowego Projektu). Dalej odwołujący stwierdził, że mając na uwadze oświadczenie Generalnego Wykonawcy ICA Ictas, iż Pan M. M. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Mostowych przy realizacji Projektu „Yavuz Sultan Selim Bridge and Northern Ring Motorway”, w ramach którego realizowane były trzy ww. wiadukty V06, V14 oraz V17, uznać należy, iż Strabag nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Konsekwencją powyższego winno być odrzucenie jego oferty. Z tych samych względów, niezasadne jest przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny oferty - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych. W dalszej części odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp (nieprawidłowe przyznanie maksymalnej liczby (20) punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych), ponownie przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Ponadto, w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ, zamawiający opisał kryteria oceny ofert, w tym wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych (D) o wadze kryterium 20 % - 20 pkt. Zwrócił także uwagę, że w toku wyjaśniania SWZ, wykonawcy zadawali szereg pytań związanych z doświadczeniem Kierownika Robót Mostowych. Przytoczył między innymi pytania i odpowiedzi zamawiającego, opublikowane 3 grudnia 2021 r. numer 205 i 246 wskazując, że zarówno z postanowień SWZ, jak również udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących doświadczenia Kierownika Robót Mostowych wynika, że aby zdobyć 20 pkt w kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych (D), osoba wskazana na to stanowisko musi legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej 3 obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, z czego: (1) jeden obiekt skrzynkowy o długości min. 300 m punktowany za 0 pkt, ujęty jest w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3); (2) drugi obiekt skrzynkowy o długości min. 300 m punktowany za 10 pkt, ujęty jest w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3); (3) trzeci obiekt skrzynkowy o długości min. 300 m punktowany za 20 pkt, ujęty jest w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3). Przy czym, dokonując punktacji w ramach analizowanego kryterium oceny ofert, nie powinno umykać, iż zgodnie z zapisami SWZ, doprecyzowanymi przez zamawiającego w udzielonych wyjaśnieniach, aby spełnić ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednio doświadczonym Kierownikiem Robót Mostowych, za wyjątkiem wskazania jednego obiektu skrzynkowego (niejako konsumującego obiekt w ramach kryterium oceny ofert za 0 pkt), wykonawca winien wykazać posiadanie przez Kierownika Robót Mostowych co najmniej jeszcze jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m, z betonu sprzężonego, który jednak nie musi być obiektem o przekroju skrzynkowym. W ocenie odwołującego, z powyższego jasno wynika, że wykonawca który chciał zdobyć maksymalną liczbę punktów (20) i jednocześnie potwierdzić spełnianie ww. warunku, na stanowisko kierownika robót mostowych musiał wskazać osobę, która ma doświadczenie w wykonaniu co najmniej trzech obiektów skrzynkowych o długości min. 300 m oraz jednego obiektu o długości min. 300 m (przy czym mógł to być obiekt skrzynkowy, bądź też nie skrzynkowy). Notabene powyższe rozumienie zapisów SWZ, podzieliło większość wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, którzy, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału i uzyskaniu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, wskazywali łącznie 4, a nawet 5 obiektów mostowych. Jak bowiem wynika z zapisów SWZ - por. Rozdział XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) zdanie pierwsze: „Punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez Wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. A zatem, a contrario, w przypadku podania tożsamego doświadczenia zarówno w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału, jak i w ramach kryterium oceny ofert - punkty nie będą przyznawane (stricte będą wynosiły 0 pkt). W konsekwencji, sumując omówione wymogi, aby uzyskać 20 pkt i wykazać spełnienie omawianego warunku w zakresie doświadczenia kierownika robót mostowych, osoba wskazana do pełnienia tej funkcji, musiała posiadać doświadczenie w realizacji łącznie co najmniej 4 obiektów o długości min. 300 m, z czego przynajmniej 3 powinny być obiektami o przekroju skrzynkowym, 1 zaś mógł mieć konstrukcję dowolną (skrzynkową lub nie skrzynkową). Mając na względzie powyższe, jak również przedłożone przez wykonawcę Strabag w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia następujące dokumenty tj.: (1) przedłożony wraz z ofertą Załącznik nr 11 - Kryterium oceny ofert - „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”; (2) przedłożony na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wykaz osób, w ocenie odwołującego, wobec wskazania przez Strabag w obu ww. dokumentach, trzech tożsamych obiektów mostowych wykazujących doświadczenie Pana M. M., zamawiający niesłusznie, wbrew postanowieniom SWZ, przyznał ofercie tego wykonawcy 20 pkt w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych. Odwołujący podkreślił, że w przedłożonym wraz z ofertą Załączniku nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, wykonawca Strabag wskazał, iż w ramach realizacji zadania pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, Pan M. M. skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych, posiada wymagane doświadczenie nabyte przy realizacji trzech wiaduktów budowanych metodą nasuwania podłużnego (wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym - 447m, wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym - 429m, wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym - 642m), za co zgodnie z informacją o wyborze oferty otrzymał maksymalną liczbę punktów - 20 pkt. Z kolei, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, w przedłożonym na wezwanie zamawiającego podmiotowym środku dowodowym tj. wykazie osób, Strabag również wskazał trzy, te same wiadukty. Wobec przyjętej przez zamawiającego procedury odwróconej i badania spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie w stosunku do wezwanego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (por. Rozdział XX ust. 9 SWZ), wskazanie przez wykonawcę Strabag w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tych samych co w Załączniku nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, jedynie 3 obiektów skrzynkowych o długości min. 300 m, winno być poczytywane jako niewystarczające do przyznania ofercie Strabag maksymalnej liczby punktów. Zakładając, iż wykonawcy, pod rygorem odrzucenia ich oferty, w pierwszej kolejności dążą do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu, a dopiero w drugiej kolejności, dążąc do uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, wykazują dodatkowo punktowane doświadczenie, w ocenie odwołującego należało przyjęć, iż wskazane przez Strabag wiadukty skrzynkowe potwierdzają: (1) pierwszy obiekt skrzynkowy - spełnianie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (dot. jednego obiektu mostowego o przekroju skrzynkowym); (2) drugi obiekt skrzynkowy - spełnianie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ (dot. drugiego obiektu mostowego o przekroju nie skrzynkowym, bądź skrzynkowym, będąc jednocześnie pierwszym doświadczeniem ponad wymagane w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert za 0 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ; (3) trzeci obiekt skrzynkowy - będąc jednocześnie drugim doświadczeniem ponad wymagane w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert za 10 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ. W świetle powyższego, tj. wobec braku wykazania przez Strabag czwartego obiektu (jednocześnie będącego trzecim doświadczeniem ponad wymagane w ramach warunku, a tym samym konsumując obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert za 20 pkt, o którym mowa w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) SWZ), oferta Strabag w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót mostowych” winna otrzymać nie 20 pkt, a 10 pkt. Wszak zgodnie z zapisami Rozdziału XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) ppkt 2) SWZ, doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, punktowane jest właśnie na 10 pkt. Przekładając powyższe na pozycję oferty Strabag w rankingu ofert, oferta ta winna uplasować się na czwartym miejscu, nie mogąc tym samym zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Reasumując powyższe, odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób błędny i niezgodny z postanowieniami SWZ dokonał oceny oferty Strabag i przyznał jej maksymalną liczbę punktów (20) w kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, podczas gdy w istocie oferta ta winna uzyskać w ramach ww. kryterium punktów 10, a tym samym zostać sklasyfikowana na miejscu czwartym, za ofertą odwołującego. Podnosząc zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, oraz ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (brak spełniania warunku w zakresie doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch obiektów mostowych o dł. min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym) odwołujący raz jeszcze podał, iż wskazanie przez wykonawcę Strabag w wykazie osób złożonym w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tych samych, co w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, jedynie 3 obiektów skrzynkowych o długości min. 300 m, może być poczytywane jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Mając bowiem na względzie wyżej przytoczone zapisy SWZ (Rozdział XIX ust. 1 pkt 3) lit. b), w myśl których zamawiający informuje, że Załącznik nr 11 nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powyższym nie ma zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. dokument ten nie podlega uzupełnieniu, wszystkie trzy obiekty wskazane przez Strabag w owym Załączniku nr 11, winny być zaliczone na poczet doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych. Przy czym podtrzymując powyższą argumentację, w myśl której jeden obiekt skrzynkowy w ramach kryterium oceny ofert, punktowany za 0 pkt, wypełnia jednocześnie warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji jednego obiektu mostowego o dł. min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, wykonawca Strabag nie wskazując czwartego obiektu mostowego, nie potwierdził tym samym spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji drugiego obiektu mostowego o dł. min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym, bądź też nie skrzynkowym. W istocie, powielenie przez Strabag w wykazie osób, będącym podmiotowym środkiem dowodowym, mającym na celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, obiektów z uprzednio przedłożonego Załącznika nr 11 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”, które mają dowodzić dysponowaniu osobą posiadającą doświadczenie dające wykonawcy maksymalną liczbę punktów (tj. przy realizacji 3 obiektów skrzynkowych), jawi się jako sprzeczne z zapisami SWZ. Przy czym za nieuprawnioną należy poczytywać ewentualną próbę dowodzenia, iż wskazanie trzech (tych samych) obiektów skrzynkowych jest wystarczające - jednocześnie - do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również do uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych. Jak bowiem wynika z zapisów SWZ (Rozdział XIX ust. 1 pkt 3) lit. a) zdanie pierwsze) „Punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez Wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. A zatem utożsamianie tych doświadczeń 1:1, jawi się jako nieprawidłowe. Tym samym, próby takie uznane powinny być za niedopuszczalną zmianę, czy też reinterpretację treści SWZ. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że sytuacja w której zamawiający ma wątpliwości co do przedstawionego wykazu osób (w szczególności wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu), obliguje go do skorzystania z narzędzia, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający jako doświadczenie punktowane zaliczył wykonawcy Strabag trzy obiekty mostowe, a wykonawca Strabag w przedłożonym na wezwanie wykazie osób nie wskazał co najmniej czwartego obiektu w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, zasadnym było wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. Ze względu na powyższe, zamawiający zobowiązany był co najmniej do podjęcia ww. dodatkowych czynności w celu prawidłowej weryfikacji, czy Strabag posiada wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ich brak, winien być poczytywany jako naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej części odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp argumentując, iż zgodnie z wpisem w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych Spółki Strabag Sp. z o.o. (w aktach postępowania), jednym z Beneficjentów działalności tego wykonawcy poprzez posiadanie 27,78% akcji w spółce STRABAG SE, będącej pośrednim właścicielem 100% udziałów w Spółce Strabag Sp. z o.o., jest Pan O. W D. Jest wiedzą powszechną, że osoba ta to bliski współpracownik Prezydenta Rosji Władimira Putina. Co więcej, Pan O. D. jest osobą znajdującą się na listach osób objętych w ostatnich dniach najbardziej dotkliwymi sankcjami w zw. z wydarzeniami na Ukrainie. W związku z dokonaną 24 lutego 2022 r. inwazją sił zbrojnych Federacji Rosyjskiej oraz doniesieniami o dopuszczaniu się przez nie ludobójstwa na ludności cywilnej oraz powszechną reakcją i sankcjami względem współpracowników grona decyzyjnego odpowiedzialnego za ten stan rzeczy, w ocenie odwołującego zasadnym było dołączenie przez zamawiającego do tych sankcji i uniemożliwienie kapitałowi rosyjskiemu wykorzystanie i czerpanie korzyści z polskich środków publicznych. Odwołujący przypomniał treść art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Ochrona przed bezprawną interwencją zbrojną Federacji Rosyjskiej na terytorium suwerennego państwa, będącego bezpośrednim sąsiadem Rzeczypospolitej Polskiej, wszystkimi możliwymi środkami prawnymi, jest z pewnością ochroną interesu bezpieczeństwa państwa polskiego. Jeżeli tylko tego typu działania potencjalnie mogłyby zwiększyć to bezpieczeństwo w obecnych czasach, to należy je podejmować, zwłaszcza że występują po temu przesłanki w ustawie Pzp. Mając na względzie powyższe, odrzucenie oferty Strabag w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp jawi się jako konieczne i uzasadnione. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „przystępujący”). Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 marca 2022 r., w którym oświadczył, że cofa złożone odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Strabag pomimo, iż przyjęcie oferty tego wykonawcy, którego beneficjentami rzeczywistymi są obywatele rosyjscy, bezpośrednio powiązani z władzami rosyjskimi odpowiedzialnymi za wszczęcie i kontynuowanie ataku zbrojnego na niezależne państwo, jak również jego finansowanie, w istocie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w pozostałej części, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Strabag, którego oferta winna zostać, zdaniem odwołującego, odrzucona lub też wykonawca ten powinien otrzymać mniejszą liczbę punktów. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert, oferta odwołującego będzie miała realne szanse zostać uznaną za ofertę najkorzystniejszą i w konsekwencji odwołujący zyska możliwość zawarcia umowy w tym postępowaniu, a w konsekwencji osiągnięcia zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV SWZ, jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 744 na odc. Tychów Stary - Starachowice wraz z budową obwodnicy m. Starachowice /Budowa przeprawy mostowej na rz. Kamiennej wraz z drogami dojazdowymi w ciągu obwodnicy Starachowic na DW744 od km ok. 35+536,68 na DW744 do km ok. 262+377,28 na DK42/”. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale III SWZ wskazał, że przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp tj. zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej, Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SWZ opisano warunki, które musi spełniać wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, w tym w zakresie potencjału kadrowego. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: (1) Kierownikiem Budowy - osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej lub drogowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych przy realizacji co najmniej jednej zakończonej inwestycji, przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), związanej z: budową, rozbudową, odbudową lub przebudową drogi publicznej o długości min. 3 km klasy co najmniej „GP” lub odpowiadającej tej klasie oraz obiektu inżynierskiego o długości min. 200 m. Wykonanie ww. robót mogło nastąpić w ramach jednego lub odrębnych zadań. (2) Kierownikiem Robót Drogowych - osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej zakończonej inwestycji związanej z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, drogi publicznej klasy co najmniej „GP” lub odpowiadającej tej klasie o długości min. 3 km. (3) Kierownikiem Robót Mostowych - osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Zamawiający określając wymogi dla potencjału kadrowego w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuścił odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zmianami) oraz ustawy z dnia 19 listopada 2020r. o zmianie ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2021 r., poz. 78). Z kolei w Rozdziale XIX SWZ opisane zostały kryteria, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert opisano w następujący sposób: cena (C) - waga kryterium 60% - 60 pkt; Gwarancja (G) - waga kryterium 20% - 20 pkt; Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych (D) - waga kryterium 20% - 20 pkt. W zakresie kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych (D) o wadze kryterium 20 % - 20 pkt, zgodnie z postanowieniami SWZ, zamawiający zastrzegł, iż punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. Punkty przyznane w kryterium doświadczenie Kierownika Robót Mostowych będą liczone według zasad: (1) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 0 pkt; (2) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym 10 pkt; (3) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej trzech obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 20 pkt. Wykonawca dokona wpisu ilości obiektów mostowych, przy realizacji których uczestniczył Kierownik Robót Mostowych w pkt. IV ust. 4 formularza Oferta oraz załączy do oferty Załącznik nr 11 - Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”. Zamawiający informuje, że Załącznik nr 11 nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powyższym nie ma zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. dokument ten nie podlega uzupełnieniu. Skład orzekający ustalił ponadto, że w toku postępowania wykonawcy zwracali się do zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ, w tym w zakresie dotyczącym opisu warunku udziału w postępowaniu, jak też ustanowionych kryteriów oceny ofert. W jednym z pytań - nr 90, opublikowanym 30 listopada 2021 r., a dotyczącym warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał kadrowy Kierownik robót mostowych (Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ wykonawca, odwołując się do przepisów prawa budowlanego i funkcji technicznych tamże określonych, wniósł o dokonanie zmiany zapisów SWZ w następującym zakresie: „Wykonawca zwraca się z wnioskiem o modyfikację wskazanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego - kierownika robót mostowych - i dopuszczenie przedstawienia przez wykonawcę osoby na to stanowisko posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót mostowych. Wykonawca powyższe rozszerzenie warunku udziału uzasadnia okolicznością, iż obecne brzmienie warunku udziału upoważnia do przedstawienia osób z doświadczeniem szerokim w rozumieniu branżowym, niemniej ogólnym jak na stanowisko, które pełnić ma przyszła osoba na przedmiotowym zadaniu. Nie może ulegać wątpliwościom, że dopuszczenie przez Zamawiającego przedstawienia osoby z doświadczeniem stricte związanym z realizacją i nadzorem robót mostowych przyczyni się do zapewnienia Zamawiającemu kadry w pełni kompetentnej i mającej szeroką wiedzę związaną ze specyfiką robót i organizacją zadań mostowych. Niewątpliwym jest, że w doświadczenie w zakresie wnioskowanym przez Wykonawcę w pełni potwierdzi, iż dana osoba będzie zdolna do realizacji przedmiotu zamówienia na stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Osoba z doświadczeniem inspektora nadzoru robót mostowych posiada bowiem nie tylko doświadczenie w branży stricte mostowej, ale także posiada doświadczenie i uprawnienia w pełnieniu funkcji kierowniczych. Podkreślenia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 26 ustawy Prawo Budowlane inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy łub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, jak również żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem łub pozwoleniem na budowę. Inspektor nadzoru robót mostowych ustanawiany jest na mocy art. 27 ustawy Prawo Budowlane, zgodnie z którym „Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie." Powyższe oznacza więc, że inspektor nadzoru robót mostowych posiada nie tylko doświadczenie i kwalifikacje branżowe, ale przede wszystkim, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane, pełni każdorazowo funkcję koordynatora tej części robót i nadzoruje prace kierownika budowy oraz kierownika robót. Wobec powyższego, rozszerzenie warunku udziału o możliwość przedstawienia na stanowisko Kierownika Robót Mostowych osoby z doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych jest w pełni uzasadnione, bowiem osoba ta wypełnia wymogi doświadczenia na stanowisku kierowniczym oraz posiada doświadczenie w realizowaniu robót mostowych. W odpowiedzi zamawiający oświadczył, że podtrzymuje zapisy Rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ. Z kolei odpowiadając na pytanie nr 205 (pismo z 3 grudnia 2021 r.): „Wykonawca prosi o dokładne podanie liczby obiektów jakie musi wykazać Kierownik robót mostowych, żeby spełnił warunek podstawowy w zakresie posiadanego doświadczenia i w kryterium oceny - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych aby otrzymać maksymalną liczbę punktów, czy ma posiadać doświadczenie przy realizacji w sumie: 1 obiektu o długości min. 300 m i 4 obiektów o dł. min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Powyższa informacja pozwoli uniknąć wątpliwości wśród oferentów i w przyszłości podważania interpretacji zapisów przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu co do spełnienia w/w warunków co jednocześnie pozwoli uniknąć niepotrzebnie składanych odwołań do KIO”, zamawiający stwierdził: „Warunki udziału w postepowaniu zostały jednoznacznie określone w Rozdziale VIII SWZ, a kryteria oceny ofert w Rozdziale XIX SWZ. Kierownik Robót Mostowych wskazany przez Wykonawcę, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi posiadać „doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Zamawiający informuje, że aby uzyskać maksymalną ilość punktów (20) w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych (D)” Wykonawca dla Kierownika Robót Mostowych musi wykazać „doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej trzech obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym”. Podkreślić należy, iż weryfikacja w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odbędzie się na późniejszym etapie, tj. po dokonaniu oceny punktowej złożonych ofert, na podstawie wypełnionych i podpisanych wykazów wg wzoru określonego w Załączniku nr 10 do SWZ, składanych wraz z ofertą. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu będą natomiast składane jedynie przez Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, wezwanego na podstawie art. 126 ustawy PZP. Zamawiający na etapie oceny ofert musi mieć zatem pewność, że dokonana przez niego ocena oferty dokonana została prawidłowo”. Dalej, w odpowiedzi na pytanie nr 246 o treści: „Dotyczy Rozdziału XIX. ust. 2. pkt. 3) lit. a) SWZ. Prosimy o wyjaśnienie sposobu przyznawania punktów w kryterium - Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych, ponieważ przedstawiona zasada jest niezrozumiała dla Wykonawcy. Niezrozumiałe jest wykazanie się jedną dodatkową inwestycją ponad doświadczenie wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, za które wykonawca otrzyma 0 punktów. Za wykazanie się dodatkową inwestycją Wykonawca powinien otrzymać dodatkowe punkty. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyrażenie zgody na zmianę treści SWZ dotyczącej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w SWZ - Rozdziału XIX. ust. 2. pkt. 3) lit. a) w sposób następujący: „Punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” będą przyznawane w przypadku wykazania przez Wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. Punkty przyznane w kryterium doświadczenie Kierownika Robót Mostowych będą liczone według zasad: (1) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 10 pkt; (2) doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym - 20 pkt. Wykonawca wnosi o wyrażenie zgody na zmianę treści SWZ dotyczącej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w SWZ - Rozdział VIII. ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) w sposób następujący: „Kierownik Robót Mostowych - osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym”. W ocenie Wykonawcy ww. warunki udziału w postępowaniu jawią się jako nadmierne, utrudniające pozyskanie zamówienia wielu podmiotom, które w istocie byłyby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie i dysponują adekwatnym doświadczeniem. Proponowana zmiana postanowień SWZ, nie tylko gwarantuje Zamawiającemu możliwość dokonani obiektywnej oceny zdolności wykonawców do należytej realizacji przedmiotowego zamówienia, ale nadto zapewnia szerszy dostęp do postępowania wykonawcom zdolnym do jego realizacji, co pozwoli Zamawiającemu uniknąć zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził: „Zasady przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach zostały jednoznacznie określone w Rozdziale XIX SWZ. Zamawiający informuje, że Wykonawca: otrzyma 0 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku wykazania do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej jednego obiektu mostowego o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym; otrzyma 10 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku wykazania do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym; otrzyma 20 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” w przypadku wykazania do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych osoby posiadającej doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej trzech obiektów mostowych o długości min. 300 m z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną zmianę treści SWZ. Uzasadnienie do stanowiska zamawiającego zawarte zostało w odpowiedzi nr 205”. Dalej Izba ustaliła, że wykonawca Strabag, w przedłożonym wraz z ofertą Załączniku nr 11 - Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych” wskazał, iż w ramach realizacji zadania pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, Pan M. M. skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych, posiada wymagane doświadczenie nabyte przy realizacji trzech wiaduktów budowanych metodą nasuwania podłużnego, tj.: wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym (447m); wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m); wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m). Jak wynika z informacji o wyborze oferty Strabag jako najkorzystniejszej z 4 marca 2022 r., w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów - 20 pkt. Z kolei Strabag, wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, w przedłożonym na wezwanie zamawiającego podmiotowym środku dowodowym tj. wykazie osób, wskazał trzy te same wiadukty. Jak czytamy w poz. 3 wykazu osób Pan M. M. wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych posiada: „Doświadczenie przy realizacji inwestycji pn.: „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)” w ramach której wykonano: Trzy wiadukty budowane metodą nasuwania podłużnego: wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym (447m); wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m); wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m). Pełniona funkcja: Kierownik robót mostowych. Zakończone, zrealizowane zadanie dotyczy wykonania trzech obiektów mostowych o długościach 447m, 429m, 642m, każdy z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, mając na uwadze istotę sporu między stronami, skład orzekający dokonał analizy postanowień SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał kadrowy), jak też kryteria oceny ofert, odnoszące się do Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych. Dostrzec należało, że zgodnie z treścią warunku sformułowanego w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b ppkt 3 SWZ, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (potencjał kadrowy), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub też będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone. Skierowana przez wykonawcę osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Mostowych miała posiadać uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej, a ponadto legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy realizacji zakończonych inwestycji związanych z budową, rozbudową, odbudową lub przebudową, co najmniej dwóch obiektów mostowych o długości min. 300 m w tym min. jednego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym. W tym kontekście szczególnej uwagi wymaga sformułowanie „doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy”, które w ocenie Izby, nie może być interpretowane w inny sposób niż posiadanie doświadczenia nabytego przez daną osobę w związku ze sprawowaną przez nią funkcją kierownika robót lub funkcją kierownika budowy, które to funkcje, zgodnie z art. 12 Prawa Budowlanego, stanowią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Izba podziela stanowisko odwołującego, że taka interpretacja wynika już z literalnego brzmienia zapisów SWZ. Powyższa wykładnia jest także w pełni uzasadniona, gdyż odpowiada zakresowi zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Naturalną konsekwencją poszczególnych elementów, składających się na przedmiot zamówienia jest treść warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje na powyższe cel warunków, które winny pozostawać w ścisłej korelacji z realizacją zamówienia. Zamawiający ma bowiem obowiązek określić przedmiotowe warunki w taki sposób, aby ocenić zdolność danego wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Jak bowiem wielokrotnie podkreślała Izba w swoim orzecznictwie, opisywane w treści warunku i wymagane od wykonawców ubiegających się o dane zamówienie minimalne poziomy zdolności, odnoszące się czy to do doświadczenia samego wykonawcy, czy też wymagań określonych w odniesieniu do osób, które będą brały udział w jego realizacji, należy odnosić do przedmiotu danego postępowania. Tylko w takim przypadku zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia (a z taką sytuacją mamy w pewnym sensie do czynienia, gdy definiowane są bariery dostępu związane z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu), nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zdaje się dostrzegać również zamawiający, który w swoim piśmie procesowym z 28 marca 2022 r. - odpowiedzi na odwołanie zauważył, że jego obowiązkiem, jako Inwestora jest przygotowanie, zorganizowanie i wykonanie inwestycji przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. W tym przypadku oznacza to, że osoba, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Kierownika robót mostowych, powinna legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką jest kierownik robót mostowych. Jest to szczególnie istotne, gdyż wyłącznie doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót wiąże się z szeregiem obowiązków, nałożonych na te osoby, a wynikających w szczególności z przepisów art. 22 ustawy Prawo budowlane. Nie może być zatem uznane za wystarczające, iż dana osoba nabyła doświadczenie przy realizacji danej inwestycji, w związku z wykonywaniem jakichkolwiek czynności, nawet jeśli wiążą się one z faktycznym udziałem w realizacji danego zadania, ale muszą one pozostawać w związku z pełnieniem określonej funkcji technicznej w budownictwie, z którą przepisy prawa wiążą szereg określonych uprawnień i obowiązków. Znaczenie ma zatem chociażby, bagatelizowany przez przystępującego, obowiązek wynikający z art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, dokonania (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy dotyczący osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. W końcu także interpretacja powyższa jest zbieżna z tym, co zamawiający prezentował w toku postępowania, w szczególności odpowiadając na pytanie nr 90 (pismo z 30 listopada 2021 r.), dotyczące warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Potencjał kadrowy - Kierownik robót mostowych opisanych w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b ppkt 3 SWZ). W treści pytania wykonawca, odwołując się do przepisów ustawy Prawo budowlane i samodzielnych funkcji technicznych, opisanych w tych przepisach wniósł o dokonanie zmiany treści warunku poprzez dopuszczenie przedstawienia przez wykonawcę osoby na to stanowisko, która posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Inspektora Nadzoru Robót mostowych. W odpowiedzi zamawiający podtrzymał dotychczasowe brzmienie wymagań SWZ, potwierdzając z jednej strony, że prawidłowe jest odniesienie do przepisów ustawy Prawo budowlane i przesądzając jednoznacznie, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku konieczne jest dysponowanie osobą legitymującą się doświadczeniem w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie - kierownikiem robót mostowych. Analogiczne wymagania, odnoszące się do doświadczenia Kierownika robót mostowych, znalazły się także w opisie kryteriów oceny ofert. Podobnie bowiem, jak to wynikało z treści warunku, dla uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych, osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych, winna legitymować się doświadczeniem w sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jaką jest kierownik robót mostowych. Świadczy o tym zarówno analogiczne, jak w treści warunków udziału w postępowaniu, sformułowanie, jak też dodatkowo okoliczność, że zgodnie z treścią Rozdziału XIX ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, zamawiający wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się kryterium oceny ofert w postaci Doświadczenia Kierownika Robót Mostowych (D) o wadze kryterium 20 % - 20 pkt, za które to doświadczenie punkty przyznawane będą w przypadku wykazania przez wykonawcę posiadania większego doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych, niż wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) Rozdziału VIII SWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że w opisie kryteriów oceny ofert, zamawiający wprost referuje do treści warunku przesądzając, że punkty w kryterium uzyskać może tylko taki wykonawca, który wskaże na to stanowisko osobę legitymującą się doświadczeniem zawodowym ponad to, opisane w ramach warunków dopuszczających do udziału w tym postępowaniu. Jak ustalił skład orzekający, na podstawie przekazanej dokumentacji, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej (Rozdział XX ust. 9 SWZ). Tym samym, w pierwszej kolejności, dokonał on oceny złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami ich oceny, a następnie wezwał wykonawcę, który uplasował się jako pierwszy w rankingu ofert, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocena ofert, w kryterium pozacenowym w postaci doświadczenia Kierownika Robót Mostowych dokonywana była na podstawie załączonego do oferty Załącznika nr 11 - Kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”. Z treści tego załącznika, złożonego przez wykonawcę Strabag wynika, iż skierowany do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych Pan M. M., w ramach realizacji projektu pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway)”, zgodnie z treścią Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt 3) SWZ, nabył doświadczenie zawodowe w sprawowaniu funkcji kierownika robót przy budowie „trzech wiaduktów budowanych metodą nasuwania podłużnego: - wiadukt V06, beton sprężony o przekroju skrzynkowym (447m), - wiadukt V14 beton sprężony o przekroju skrzynkowym (429m) - wiadukt V17 beton sprężonym przekroju skrzynkowym (642m)”. W opisie posiadanego doświadczenia, jako tego które miało być nabyte przy sprawowaniu funkcji kierownika robót, Strabag wskazał: „Kierownik robót, zakres: wykonanie projektu alternatywnego wiaduktów łącznie z podporami w konwencji zaprojektuj wybuduj, nadzór nad pracami związanymi z metodą budowy i wytwarzaniem segmentów pomostu oraz montażem wyposażenia mostowego”. Wykonawca ten, wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, w odpowiedzi potwierdził, że Pan M. M. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na obiektach: wiadukt V06, wiadukt V14 oraz wiadukt V17 przy realizacji inwestycji Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Higway). Oświadczenia powyższe stały się podstawą do przyznania wykonawcy Strabag 20 pkt w kryterium oceny ofert, co w konsekwencji spowodowało, że wykonawca ten znalazł się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W ocenie Izby przyznanie takiej liczby punktów było nieuprawnione, gdyż wskazana przez Strabag osoba nie nabyła wymaganego doświadczenia zawodowego w sprawowaniu funkcji kierownika robót mostowych przy realizacji inwestycji pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy wiadukty o symbolach V06, V14, V17. Już z treści pisma, załączonego do odwołania a uzyskanego przez odwołującego w odpowiedzi na zapytanie z 1 marca 2022 r., skierowanego do Generalnego Wykonawcy (lidera konsorcjum) przywołanego zadania, tj. firmy ICA Ictas, z 8 marca 2022 r., wynika jednoznacznie, iż Pan M. M. nie pracował jako Kierownik Robót Mostowych na Zadaniu obejmującym budowę wiaduktów V06, V14 oraz V17. Okoliczność tę potwierdza bezsprzecznie kolejny dowód, przedłożony przez odwołującego na rozprawie, w postaci zapytania skierowanego do ICA Ictas z 16 marca 2022 r., jak też odpowiedzi na to pismo z 24 marca 2022 r., w którym ICA Ictas, jako Generalny Wykonawca tego zadania potwierdził, że Pan M. M. nie pełnił w ramach wskazanego zadania funkcji Kierownika Robót Mostowych wiaduktów V06, V14 oraz V17. Generalny Wykonawca wskazał również daty rozpoczęcia i zakończenia prac budowlanych, dotyczących trzech ww. wiaduktów (od lipca 2014 r. do maja 2016 r.). Powyższe dowody wprost wskazują, że wymieniona osoba nie nabyła stosownego doświadczenia, uprawniającego wykonawcę do przyznania mu punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca Strabag z kolei, mimo że zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, nie przedstawił żadnego dowodu z którego wynikałoby bezspornie, że Pan M. M., taką funkcję na zadaniu pełnił. Złożony na rozprawie dokument w postaci „Zaświadczenia o zatrudnieniu”, z treści którego wynikało jedynie, że Pan M. M. jest zatrudniony w firmie Freyssinet Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od dnia 1 sierpnia 2006 r., natomiast w latach 2014 - 2016 pracował na stanowisku kierownika robót i w tym też czasie był oddelegowany do pracy przy realizacji projektu pn. „Budowa trzeciej obwodnicy Stambułu (Northern Marmaray Highway)”, w ramach której wykonano: trzy wiadukty o symbolach V06, V14, V17, nie przesądza bowiem, że osoba ta na wskazanym zadaniu pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych. Zdaje się to potwierdzać stanowisko przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy, zgodnie z którym przystępujący dokonał analizy czynności wykonywanych przez pana M. M. w kontekście zadań Kierownika Robót Mostowych opisanych w ustawie Prawo Budowlane. Być może zatem, jak twierdził przystępujący, Pan M. M. faktycznie wykonywał na zadaniu niektóre czynności, przypisywane kierownikowi robót. Nie uprawnia to jeszcze jednak do tego, aby Strabag mógł powoływać się na jego doświadczenie zawodowe jako Kierownika Robót Mostowych. Jak już wcześniej zauważono, z treści wymagań sformułowanych przez zamawiającego wynikało, że wyłącznie osoby, formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą zostać uznane za uczestników tego procesu. Z uwagi na okoliczność, iż mowa jest o kryterium oceny ofert, co ma niebagatelne znaczenie dla przyznanej następnie punktacji, wykazywane doświadczenie powinno nie budzić wątpliwości i mieć potwierdzenie w stosownych dokumentach. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że wymienione przez Strabag zadanie realizowane było na terenie Turcji, gdzie niewątpliwie występują różnice w zakresie regulacji prawnych, odnoszących się do uprawnień, jak też potwierdzania kwalifikacji osób biorących udział w danym procesie budowlanym. Odwołujący i w tym zakresie wykazał się inicjatywą dowodową, przedkładając na rozprawie dowód w postaci: Rozporządzenia w sprawie oceny zezwoleń i wniosków o członkostwo tymczasowe, regulującego zasady wykonywania zawodu zagranicznych architektów, inżynierów i urbanistów w Turcji. W art. 5 tego dokumentu stwierdzono, że warunkiem rozpoczęcia pracy przez cudzoziemca na terenie Turcji jest uprzednie wydanie pozwolenia na pracę. Wykonywana praca musi być zgodna z treścią wniosku o zezwolenie na pracę. Z kolei z treści art. 6 wynika, że jeśli zagraniczni inżynierowie, architekci i urbaniści praktykują na terenie Turcji, wykorzystując swój tytuł zawodowy, muszą zostać tymczasowym członkiem odpowiedniej Izby Zawodowej. Z kolei przedłożone przez odwołującego pismo, skierowane do Zrzeszenia Tureckich Giełd i Izb Izby Inżynierów Budownictwa z 1 marca 2022 r. oraz odpowiedź na nie z 2 marca 2022 r. (wraz z załączonym zezwoleniem na pracę i pobyt) stanowi dowód na to, że Pan M. M. był wprawdzie zarejestrowany w Izbie Inżynierów Budownictwa Zrzeszenia Tureckich Giełd i Izb. Miało to jednak miejsce jedynie we wskazanym okresie 1 roku tj. od 22 marca 2014 r. do 22 marca 2015 r. Dodatkowo, jako miejsce wykonywania pracy wskazano w zezwoleniu msc. Kahta co, jak wynika z przedstawionego przez odwołującego wydruku z mapy google, nie pokrywa się z adresem inwestycji wskazanej przez Strabag w formularzu - Kryterium oceny ofert. Nie sposób też podzielić oceny zamawiającego, wyrażonej w treści pisma procesowego z 28 marca 2022 r. - odpowiedzi na odwołanie, który stwierdził, że wystarczające dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert jest samo oświadczenie wykonawcy, złożone w toku prowadzonego postępowania. Wobec wątpliwości w tym zakresie, formułowanych przez odwołującego, samo potwierdzenie przez Strabag, że osoba wskazana w wykazie faktycznie pełniła wymaganą funkcję przy realizacji wskazanych w wykazie obiektów (pismo Strabag z 11 stycznia 2022 r.) nie może być traktowane jako dowód. W tym miejscu Izba podkreśla także, że niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego prezentowane w piśmie procesowym i na rozprawie, że wyczerpał on wszystkie dostępne możliwości, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zadaniem zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest bowiem wyłonienie wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a ponadto w stopniu najwyższym będzie zdolny do realizacji zadania. Temu właśnie służą opisane w SWZ kryteria oceny ofert. Jeśli zatem na etapie dokonywanej oceny, podane przez wykonawcę dane, budzą wątpliwości w powyższym zakresie, zamawiający został wyposażony w możliwości badania treści złożonych ofert i to nie tylko poprzez możliwość zwracania się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, ale też możliwość kierowania zapytania do innych podmiotów, celem weryfikacji prawdziwości złożonych oświadczeń. W niniejszej sprawie zamawiający z tej możliwości nie skorzystał, do czego był zobowiązany w świetle informacji przekazanych mu przez odwołującego. Izba uznała, że analiza wszystkich powyższych dokumentów, złożonych przez odwołującego jako dowody w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał odwołującemu punkty w kryterium oceny ofert. Z uwagi na to, że składany wraz z ofertą Załącznik nr 11 nie jest tym, który ma na celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie ma w powyższym przypadku zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu. Tym samym, Izba nakazała w sentencji, dokonanie powtórnego badania i oceny złożonych ofert i przyznanie wykonawcy Strabag 0 pkt w tym kryterium. Z uwagi na okoliczność, że ze względu na nakazaną zmianę przyznanej punktacji zmianie ulega również ranking ofert, za przedwczesne, Izba uznała żądanie odwołującego w zakresie, w jakim domagał się odrzucenia oferty Strabag z tego powodu, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ, tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia (brak doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy). Wprawdzie wymagania odnośnie posiadania doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika Robót Mostowych są tożsame do opisu warunków udziału w postępowaniu, to jednak w przeciwieństwie do tych pierwszych, możliwe byłoby skierowanie do Strabag wezwania o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) ppkt 3) SWZ tj. w zakresie dysponowania osobami (potencjałem kadrowym) legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem odpowiednim do objęcia funkcji, jakie zostaną im powierzone w ramach wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu, gdyż zarzut opisany w pkt 1 odwołania został sformułowany jako główny, zaś pozostałe zarzuty miały podlegać rozpoznaniu w przypadku, gdy zarzut ten nie zyska aprobaty, i w konsekwencji na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę Strabag. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 73/25) - w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 75/25) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 75/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 73/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 75/25 obciąża odwołującego i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 73/25 obciąża odwołującego i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu zamawiającego oraz kwotę 106 zł 00 gr (sto sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę 4 024 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. KIO 73/25 W dniu 9 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Yunex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp i 21.1.3 IDW przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 IDW i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Inqubator, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Zamawiający przyznał Odwołującemu 84,93 punktów, w tym 10 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, a Konsorcjum Inqubator 90 punktów. Tymczasem Odwołujący winien otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonym w pkt. 21.1.3 IDW 20 punktów, łącznie 94,93 punktów. W rezultacie, to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dokonał interpretacji opisu kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy i wskazał, że w celu uzyskania punktacji wykonawca winien przedstawić osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: a) „utrzymanie, konserwację i wsparcie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub b) budowę systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub c) integrację systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub d) wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto” Tym samym, wykonawcy mogli wskazać, w celu uzyskania punktacji w przedmiotowym kryterium na doświadczenie w realizacji zadania polegającego na a) utrzymaniu LUB konserwacji i wsparciu LUB b) budowie LUB c) integracji LUB d) wdrożeniu i uruchomieniu SZR drogowym lub SR drogowym wraz z CZR i zakresy te nie musiały występować łącznie, o czym świadczy użycie łącznika „LUB”. Dodatkowo, Zamawiający zdefiniował w pkt. 8.2.4 SW Z na potrzeby warunków udziału w postępowaniu System Zarządzania Ruchem nadając mu następujące znaczenie: Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazał w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana W.G.. Odwołujący wskazał, że p. G. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się przyznać Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 10 punktów. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za Zadanie 2. Zamawiający podejmując decyzję o braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2 powołał się na następujące okoliczności: 1) „Zadanie 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW - TOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” 2) „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe, natomiast prace związane z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym, tj. w czasie, w którym osoba wskazana tako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji.” Ad. 1) Zamawiający wskazał w uzasadnieniu braku przyznania punktacji, iż okolicznością przymawiającą za brakiem przyznania punktacji dla Zadania 2 jest to, że okres jej realizacji był inny niż wskazany przez Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że — jak już wyjaśniał to Odwołujący w pkt. 11 pisma z dnia 20 grudnia 2024 r. — wpisany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. odpowiada okresowi realizacji Zadania 2 wskazanego w dwóch umowach dotyczących realizacji Zadania 2 tj. Umowy nr 122/2018/P oraz Umowy nr 120/2018/P. Odwołujący wyjaśnił, że realizacja Zadania 2 z powodu okoliczności niezależnych od Odwołującego przedłużyła się w czasie. Zamawiający w IDW nie wskazał jakiejkolwiek cezury czasowej doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu, a tym bardziej okoliczność opóźnienia w realizacji inwestycji obejmującej Zadanie 2 nie może sama w sobie stanowić okoliczności przemawiającej za brakiem przyznania punktacji Odwołującemu w Zadaniu 2. Także okoliczność wskazania przez Odwołującego dat realizacji Zadania 2 zgodnych z zawartymi umowami na realizację Zadania 2, podczas gdy w ramach realizacji Zadania 2 nastąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji skutkującej wydłużeniem okresu realizacji Zadania 2, nie ma wpływu na przyznanie dodatkowej punktacji. Zamawiający nie wskazał w treści pkt. 21.1.3 IDW, która uzasadniałaby nieprzyznanie punktacji w takich okolicznościach, a, z pewnością posługiwanie się przez Odwołującego datami umownymi realizacji Zadania 2 nie może stanowić takiej podstawy. Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakichkolwiek ograniczeń czasowych lub zasad przyznawania punktacji związanych z okresem realizacji Zadania, a zatem ustanowione w IDW zasady przyznawania punktacji w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy nie pozwalają na zaniechanie przyznania punktacji z uwagi na różnice dat umownych i wynikających z opóźnienia realizacji Zadania. Ad. 2) Po drugie Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, iż rzekomo p. G. na Zadaniu 2 pełnił swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”, a z uwagi na to, że Zadanie 2 w zakresie uruchomienia SZR wraz CZR zakończyło się w terminie późniejszym, brak jest podstawy do przyznania punktacji. Stwierdzenie Zamawiającego nie ma jednak jakiejkolwiek podstawy faktycznej ani podstawy prawnej. Zadanie 2 obejmowało wybudowanie SZR w rozumieniu definicji zawartej w IDW, jak i CZR. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 - Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że SZR wraz CZR było częścią Zadania 2 w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem — Szczecin / OUD W.). W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: „IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf „Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu”. Tym samym z samej treści dokumentacji stanowiącej część SW Z postępowania wynika, że Zadanie 2 obejmowało SZR wraz z CZR. Okoliczności tych nie kwestionuje sam Zamawiający. Odwołujący w Formularzu 2.2. wskazał okres realizacji Zadania, który odnosił się do umownego okresu, w którym realizowane były przez Odwołującego prace związane z budową SZR wraz z CZR — wyjaśnił tę okoliczność w piśmie z dnia 17 października 2024 r., oraz załączył dokumenty z tym związane. Jak już wyjaśniał Odwołujący, jest to okres wskazany w zawartych przez Odwołującego umowach. Dla wszystkich wskazanych w Formularzu 2.2. Zadaniach 1, 2 i 3 p.G. pełnił swoją funkcję, wskazaną jako Kierownik projektu, od początku zadania do jego zakończenia. Jeżeli okres realizacji któregokolwiek zadania się przedłużał, to także okres realizacji pełnienia funkcji przez p. G. przedłużał się odpowiednio dla takiego zadania. Podkreślił, że sam Zamawiający narzucił w Formularzu 2.2 wiersz wskazujący na „Okres realizacji zadania”. a nie „okres pełnienia funkcji”. Zadanie 2 było realizowane przez Odwołującego i wskazany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania odnosi się do wskazanego w umowach okresu realizacji Zadania 2. W Formularzu 2.2. brak było miejsca na wskazanie okresu pełnienia funkcji przez dedykowaną osobę, a więc wskazanie doświadczenia w Formularzu 2.2, dla określonej osoby w realizacji zadania jest równoznaczne ze wskazaniem, że daną osobą pełniła swoją funkcję od początku realizacji takiego zadania do jego zakończenia — chyba, że jak w przypadku Konsorcjum Inqubator, realizacja określonego zadania jeszcze się nie zakończyła do daty składania ofert. Nie inaczej było w przypadku Zadania 2, w którym doszło do przedłużenia się realizacji Zadania 2 i p. G. pełnił swoją funkcję w tak przedłużonym okresie realizacji Zadania. Wskazuje na to m.in. zawarty w dniu 11 września 2019 r. protokół odbioru końcowego robót dot. Zadania 2 podpisany przez p. G.. Zatem p.G. bezsprzecznie pełnił swoją funkcję od początku budowy SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2 do zakończenia budowy SZR wraz z CZR, co nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. Skoro p. G. w dniu 11 września 2019 r. podpisał z ramienia Odwołującego, jako Project manager (Kierownik projektu) protokół odbioru robót w ramach realizacji Umowy nr 122/2018/P dotyczący Zadania 2 obejmującego budowę SZR wraz z CZR, to nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonywał swoją funkcję jedynie we wskazanym w Formularzu 2.2 okresie realizacji tego zadania. Zamawiający zresztą sam nie wskazuje, w jakiej rzekomo według niego dacie doszło do zakończenia „prac związanych z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem”, a także na podstawie jakich dokumentów przyjął to założenie. Zamawiający nie wskazuje także na to, jaka rzekomo inna osoba była Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 w późniejszym okresie. Skoro zaś Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, że Odwołujący zrealizował Zadanie 2, a Odwołujący wskazał, iż p. G. był Kierownikiem projektu Zadania 2 od początku do zakończenia jego realizacji, to w celu obalenia prawdziwości twierdzenia Odwołującego, Zamawiający winien co najmniej wykazać, jaka rzekomo inna osoba pełniła funkcję Kierownika projektu na Zadaniu 2 z ramienia Odwołującego. Zamawiający takich okoliczności ani nie przywołał, ani nie wykazał. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący załączył także zamówienie dodatkowe z dnia 16 maja 2019 r. i protokół odbioru zamówienia dodatkowego w ramach Zadania 2 z dnia 21 lipca 2020 r. podpisany przez p.G.. Świadczy to dobitnie, że p.G. także co najmniej w dniu 21 lipca 2020 r. był na projekcie dotyczącym Zadania 2 Kierownikiem projektu po stronie Odwołującego, niezależnie od tego, że Zadanie 2 Zakończyło się w dniu 11 września 2019 r. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że p. G. pozostawał Kierownikiem projektu wyłącznie w datach realizacji Zadania 2 wskazanych w Formularzu 2.2. jest niczym niepoparte i niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wyjaśnił, że SZR wraz z CZR, rozumiane jako kompleksowy zestaw urządzeń i oprogramowania dostarczany był przez Odwołującego i podlegał odbiorowi przez Elektromontaż Poznań S.A. - podwykonawcę Generalnego Wykonawcy robót. W ramach odbioru weryfikowana była nie tylko dostawa urządzeń, ale także wdrożenie właściwego oprogramowania oraz działanie systemu SZR wraz z CZR. Przed odbiorem SZR wraz z CZR przez Elektromontaż Poznań S.A., Odwołujący samodzielnie testował i weryfikował poprawność działania SZR wraz z CZR. W chwili odbioru robót Odwołującego przez Elektromontaż Poznań S.A. doszło do uruchomienia SZR wraz z CZR na potrzeby odbioru. Jest to czynność niezależna od przekazania SZR wraz z CZR do użytkowania Zamawiającemu. Okoliczność, iż Zamawiający przejął do użytkowania SZR wraz z CZR w późniejszym terminie, nie oznacza, że SZR wraz CZR nie zostały uruchomione wcześniej. Odwołujący, jako wykonawca SZR wraz z CZR jest odpowiedzialny za poprawność działania SZR wraz z CZR w chwili jego przekazania na rzecz Zamawiającego i nie zmienia tej okoliczności, że dokumenty Świadectwa Przejęcia całości inwestycji podpisywane są pomiędzy Generalnym Wykonawca robót, a Zamawiającym. Przy czym wymaga wskazania, że w braku odmiennego zdefiniowania przez Zamawiającego w pkt 21.1.3 IDW pojęcia „uruchomienie” należy przypisywać mu potoczne pojęcie. Według Słownika Języka Polskiego PW N „uruchomienie” oznacza: 1. «wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś» 3. «zacząć wykorzystywać jakieś środki, fundusze itp. lub stworzyć warunki do ich wykorzystania» Zatem „uruchomienie” SZR wraz z CZR należy rozumieć jako wprawienie w ruch lub zapoczątkowanie działania SZR wraz z CZR. Odwołujący wskazał, że pierwsze uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. wraz z odbiorem końcowym robót Odwołującego przez Elektromontaż. Nawet jeżeli jednak przyjąć interpretację użytego w pkt. 21.1.3 IDW sformułowania „uruchomienie”, jako przekazanie SZR wraz CZR do użytkowania Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę robót, to nadal, także w tym okresie, p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Wszelkie niejednoznaczności związane z interpretacją pojęcia „uruchomienie” winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości lub nieprecyzyjne sformułowania użyte w SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. W ramach pozacenowego kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW, Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie obejmujące różne fazy cyklu funkcjonowania SZR wraz z CZR, poczynając od budowy SZR wraz z CZR lub integrację SZR wraz CZR lub wdrożenie i uruchomienie SZR wraz z CZR. Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego wskazuje, że rzekomo „uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym”. Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez uruchomienie SZR wraz z CZR — jednak jak już wskazał powyżej Odwołujący „uruchomienie” SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r., a nawet jeżeli przyjąć inne rozumienie „uruchomienia” SZR wraz z CZR, także w tym okresie p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Umknęło jednak Zamawiającemu, że Zadanie 2 na którym Kierownikiem projektu był p. G. obejmowało „Budowę, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem”. Pan G. był - i do dzisiaj w ramach gwarancji i rękojmi Odwołującego — jest Kierownikiem projektu na Zadaniu 2, ale już sam udział p.G. w budowie SZR wraz CZR na Zadaniu 2 w okresie do dnia 11 września 2019 r. — co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego - uzasadnia przyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów dla Zadania 2, niezależnie od jego udziału w uruchomieniu SZR wraz z CZR. Zamawiający w pkt. 21.1.3 IDW wyraźnie wskazał na to, że udział określonej osoby jako kierownika projektu budowy SZR wraz z CZR będzie uzasadniał przyznanie dodatkowej punktacji w tym kryterium. W okresie, w którym został uruchomiony SZR wraz z CZR dla Zadania 2, p. G. pozostawał po stronie Odwołującego Kierownikiem projektu dla Zadania 2 — niezależnie od tego, kto z ramienia innych wykonawców biorących udział w realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego brali udział jako osoby kierownicze. Ze strony Odwołującego, do dzisiaj, Kierownikiem projektu dla obsługi gwarancji i rękojmi dla Zadania 2 pozostaje p. G. i jest odpowiedzialny za kierowanie wszelkimi pracami Odwołującego dotyczącymi Zadania 2. Zamawiający nie może obecnie, zmieniać określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasad przyznawania punktacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23). Brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Odwołującego w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach. Odwołujący związany jest zakresem zarzutów niniejszego odwołania i w związku z dyspozycją art. 555 ustawy pzp nie może Izba orzekać ponadto, co jest zawarte w zarzutach odwołania, to Zamawiający związany jest okolicznościami i twierdzeniami podanymi w uzasadnieniu braku przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji za Zadanie 2. Zamawiający nie może obecnie powoływać się na okoliczności i twierdzenia, których nie wskazał w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. na co celnie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 638/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2487/20). Odwołujący podniósł z ostrożności, że czynność Zamawiającego polegająca na braku przyznania Odwołującemu punktacji z tytułu Zadania 2 winna być rozpatrywana w świetle argumentacji zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., która nie może być uzupełniona na tym etapie przez Zamawiającego w drodze wskazania nowych okoliczności i twierdzeń, których nie wskazał w swoim uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że złożył on kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia w odniesieniu do licznych zarzutów formułowanych przez Konsorcjum Inqubator i wnosił do Zamawiającego także, pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. o to, by Zamawiający — jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia Pana G. — wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień, przedstawiając bardzo lakoniczne i skrótowe uzasadnienie braku przyznania punktacji dla Zadania 2. Nie wskazał kto i kiedy w jego ocenie dokonał uruchomienia SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2, ani nie wskazał na dokumenty, z których wywodzi te okoliczności, w szczególności, że inna osoba niż p.G. była kierownikiem projektu w czasie uruchomienia SZR wraz CZR. Zamawiający nie wskazał, czy podważa wykonanie przez Odwołującego Zadania 2 lub zakresu Zadania 2 realizowanego przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. szczegółowo opisał i wyjaśnił okoliczności związane z realizacją zakresu Zadania 2 oraz okresu jego realizacji. Jednak Zamawiający nie odniósł się w zupełności do wyjaśnień Odwołującego z dnia 20grudnia 2024 r. W tych okolicznościach, istotne jest zatem rozpatrywanie czynności Zamawiającego polegającej na braku przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów z tytułu Zadania 2 w ramach okoliczności faktycznych i uzasadnienia prawnego podanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. Niezgodne z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia byłoby umożliwienie Zamawiającemu uzupełnienie uzasadnienia dokonanej czynności w ramach odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy, skoro Zamawiający znał stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. i postanowił się w ogóle do niego nie odnosić oraz nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Oczekiwanie zaś, że Odwołujący będzie antycypował w odwołaniu dalszą nieujawnioną Odwołującemu argumentację Zamawiającego, która może powielać niektóre zarzuty podniesione przez Konsorcjum Inqubator lub inne jeszcze okoliczności, byłoby niezgodne z zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że podejmując decyzję o braku przyznania punktacji Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy za Zadanie 2, Zamawiający jest zobowiązany do wykazania okoliczności, na które się powołuje, jako podstawa swoich twierdzeń stojących za dokonaną czynnością. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zadeklarowanie przez Odwołującego udziału Pana G. na Zadaniu 2 od początku do jego zakończenia nie jest zgodne z rzeczywistością. Obowiązkowi dowodowemu Zamawiający nie sprostał, bowiem nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów, a nawet nie wskazał na daty rzekomego uruchomienia SZR wraz z CZR i kto wówczas był kierownikiem projektu po stronie Odwołującego. Konkludując wskazał, że: a) Odwołujący zrealizował Zadanie 2, które obejmowało budowę SZR wraz z CZR na drodze Klasy S wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; b) Odwołujący ustanowił na Zadaniu 2 p.G. Kierownikiem projektu; c) Zakończenie robót w ramach Zadania 2 obejmujących budowę SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r. poświadczone protokołem końcowym odbioru robót podpisanym przez p.G., a zatem był on Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 od początku zadania do jego zakończenia. Odwołujący w ramach postępowania złożył Formularz 2.2. w którym wskazał na zadania obejmujące SZR wraz z CZR dla których p.G. pełnił funkcję Kierownika projektu, w tym dla Zadania 2, od początku zadania do jego zakończenia. Wskazał także Odwołujący na daty umowne realizacji Zadania 2 — fakt wystąpienia opóźnienia w zakończeniu inwestycji skutkującego wydłużeniem realizacji Zadania 2 nie może determinować braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, bowiem Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakiejkolwiek cezury czasowej realizacji zadań ani nie przewidział negatywnych konsekwencji za opóźnienia w realizacji zadań. Zatem uzasadnienie braku przyznania Odwołującemu punktacji nie ma umocowania w określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasadach przyznawania punktacji. Zadanie 2 obejmowało także czynności wdrożenia i uruchomienia SZR wraz z CZR dostarczonego przez Odwołującego, w których Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego był także p.G.. W ramach budowy SZR wraz z CZR Odwołujący dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach i na dzień odbioru robót oprogramowanie SZR i CZR było zainstalowane i zatem wdrożone. Po stronie Odwołującego, w ramach kompleksowego wykonania Zadania 2, Kierownikiem projektu był i nadal w ramach gwarancji i rękojmi jest Kierownikiem projektu p.G.. Wszelkie czynności w ramach Zadania 2 związane z uruchomieniem SZR wraz z CZR wykonywane przez Odwołującego były pod nadzorem ustanowionego Kierownika projektu p.G.. W tym stanie rzeczy, ponieważ doświadczenie p.G. na Zadaniu 2 spełnia wymagania określone w pkt. 21.1.3 IDW Odwołujący w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinien otrzymać 20 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z IDW. Wówczas Odwołujący, powinien otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30.04.2024 r.) 94,93 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 10 punktów i łącznie 84,93 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem nie przyznając Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a więc niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. KIO 75/25 W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie – dalej Odwołujący TRAX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inqubator i CAT Traffic, podczas, gdy oferta złożona przez Wybranego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą, natomiast jest nią oferta Odwołującego; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z, Tom I) w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy, co zostało zakomunikowane w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oceny z dnia 30 grudnia 2024 r.; naruszenie to polegało na przypisaniu ofercie Wykonawcy w tym zakresie punktacji 0 pkt na 20 pkt możliwych, co stanowiło konsekwencję uznania, że „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów, natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarządzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi” – podczas gdy jest to ocena błędna, wynikająca z wadliwej interpretacji sformułowanych przez samego Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie Doświadczenia personelu Wykonawcy, a ocena dokonana prawidłowo powinna prowadzić do przyznania Wykonawcy 20 pkt w zakresie tego kryterium; 3. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Wybranego wykonawcy w kryterium pozacenowym Doświadczenia personelu wykonawcy w sposób sprzeczny z opisem tego kryterium zawartym w pkt 2.1.3 SW Z i przyznanie mu z tego tytułu 10 pkt, podczas gdy oferta Wybranego wykonawcy w tym zakresie powinna otrzymać punktację 0 pkt, ponieważ wykonawca ten wykazał niezbędne doświadczenie w zakresie co najwyżej jednego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium Doświadczenia personelu Wykonawcy powinna uzyskać maksymalną punktację, tj. 20 pkt, zaś oferta Wybranego wykonawcy – 0 pkt. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum TRAX wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 lutego 2025 r. Odwołujący Yunex złożył pismo procesowe stanowiące replikę stanowiska wobec odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 73/25. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Yunex wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 7 lutego 2025 r. pismo procesowe z wnioskami dowodowymi złożył Zamawiający. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. W sprawie KIO 73/25Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W sprawie KIO 75/25 odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienia: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), - wykonawca Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących oraz replikę Odwołującego w sprawie KIO 73/25, a także dowody złożone przez Odwołującego Yunex i Konsorcjum Inqubator na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 75/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podst. art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (Platforma zakupowa). Dalej Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę: o. odwołanie podpisane elektronicznie przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie wraz z załącznikami. W treści wiadomości e-mail wskazano m.in.: „z uwagi na fakt, iż notuję problem z funkcjonowaniem skrzynki e-dorecznia.gov, której (jako adwokat) jestem posiadaczem i za której pośrednictwem złożyłem dziś odwołanie w niniejszej sprawie, jako pełnomocnik ustanowiony przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kryspinowie, działając na podstawie art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, składam również tą drogą odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 grudnia 2024 r. w postępowaniu nr O/Sz.D-3.2421.12.2024 wraz z załącznikami (w sumie 19 plików).” Ponadto, w dniu 10 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę e-doręczenia Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie wraz z załącznikami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (prezentata widniejąca na pierwszej stronie odwołania). Zgodnie z „Potwierdzeniem otrzymania”: „Potwierdzenie otrzymania. Niniejszy dokument stanowi dowód otrzymania w rozumieniu art. 40 ustawy z dnia 18 listopada 2020 o doręczeniach elektronicznych (…) Adres do e-doręczeń adresata AE:PL-38390-18806-HVTGC-26 Dane adresata Nazwa podmiotu URZĄD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH Data wysłania Data nadania korespondencji przez nadawcę 2025-01-09 12:06:37 Data akceptacji nadania korespondencji przez dostawcę usługi e-Doręczenia 2025-01-10 16:38:19 Data odbioru Data wpłynięcia korespondencji na adres do doręczeń 2025-01-10 17:34:26 Data odebrania korespondencji przez adresata 2025-01-10 17:34:26 (…) Usługa e-doręczenia nadawcy/adresata: Poczta Polska Spółka Akcyjna.” Odwołanie w postaci elektronicznej zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 11 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045).” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Mając zatem na względzie powyższe regulacje odwołania wniesionego 9 stycznia 2025 r. na adres poczty elektronicznej: o. nawet podpisanego podpisem zaufanym nie można było uznać za wniesione za pomocą właściwego kanału komunikacji, jakim w przypadku odwołania wnoszonego w postaci elektronicznej jest elektroniczna skrzynka podawcza Urzędu (§ 4 ww. Rozporządzenia). Co więcej, odwołanie wniesione za pomocą skrzynki e-doręczenia zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r., a więc po terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. Co bowiem istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Podkreślenia wymaga, że ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 145 z późn. zm.) nie zmienia zasad wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie ustawy pzp. E-doręczenia stanowią elektroniczny odpowiednik listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Podobnie zatem jak nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy dla uznania wniesienia odwołania w dacie nadania tak wprowadzenie odwołania w postaci elektronicznej do systemu e-doręczenia nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „D o zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.” Wskazania wymaga w zakresie doręczeń na gruncie ustawy o doręczeniach elektronicznych, że zgodnie z art. 40 i 41: „Art. 40. Operator wyznaczony w ramach świadczenia publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wystawia dowody wysłania i dowody otrzymania zgodnie ze standardem, o którym mowa w art. 26a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Art. 41. 1. Dowód otrzymania jest wystawiany po: 1) odebraniu korespondencji przekazanej na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego; 2) wpłynięciu korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu publicznego; 3) upływie 14 dni od dnia wpłynięcia korespondencji przesłanej przez podmiot publiczny na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego, jeżeli adresat nie odebrał go przed upływem tego terminu. 2. Przez odebranie dokumentu elektronicznego rozumie się każde działanie adresata posiadającego adres do doręczeń elektronicznych, powodujące, że adresat dysponuje dokumentem, który wpłynął na ten adres, i może zapoznać się z treścią, odebranego dokumentu. 3. Przez wpłynięcie dokumentu elektronicznego na adres do doręczeń elektronicznych rozumie się zaistnienie warunków technicznych umożliwiających adresatowi odebranie doręczanego dokumentu.” Ww. ustawa nie gwarantuje doręczenia korespondencji w określonym terminie, a jedynie wskazuje w jakich sytuacjach korespondencję uznaje się za doręczoną – wystawia się dowód otrzymania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, pełnomocnik Odwołującego w dniu 9 stycznia 2025 r. dysponował jedynie dowodem wysłania odwołania, a więc miał świadomość, że korespondencja nie została jeszcze doręczona. Natomiast jak wynika z dowodu otrzymania odwołanie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 10 stycznia 2025 r. o godz. 17:34:26, a więc z przekroczeniem terminu określonego ustawą. Powyższej oceny nie zmienia podnoszony przez pełnomocnika Odwołującego obowiązek nałożony na profesjonalnych pełnomocników posiadania od 1 stycznia 2025 r. adresu do doręczeń elektronicznych (art. 22(10) ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 499 z późn. zm.), art. 37c ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564 z późn. zm.). W szczególności obowiązek ten dotyczy posiadania adresu do doręczeń elektronicznych a nie obowiązek nadawania środków ochrony prawnej za pomocą tego adresu. Co więcej, Izba w dniu 9 stycznia 2025 r. nie odnotowała problemów z funkcjonowaniem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, stanowiącego właściwy kanał komunikacji celem wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, gdzie potwierdzeniem wpłynięcia odwołania jest UPP (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia), a więc możliwym było wniesienie odwołania za pomocą tego narzędzia. Mając powyższe na względzie wobec stwierdzenia ziszczenia się przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie w sprawie KIO 75/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie. KIO 73/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6.8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Konsorcjum Inqubator: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Yunex sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł. Odwołujący Yunex złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana W.G. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 2: - Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem) Budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem - Wartość zadania: 3.397.589,64 zł brutto - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Kierownik projektu.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2024 r. (po sprostowaniu): Konsorcjum Inqubator otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Yunex sp. z o.o.: 94,93 pkt. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2765/24 Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Yunex do udzielenia wyjaśnień: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana W.G., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn.: (…) Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień poniższym zakresie: (…) Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że wartość wykonanego zadania nr 2 opiewała na kwotę 517 304,79 zł brutto a nie jak zostało to wskazane na kwotę 3.397.589,64 zł brutto. Jednocześnie wykonawca wskazał, termin realizacja zadania od 04.06.2018 r., natomiast z wiedzy Zamawiającego był to termin od 22.06.2018r. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności? (…) dot. Zadania nr 1, 2, 3: Wykonawca, w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 wskazał Pana W.G. jako Kierownika Projektu, natomiast z wiedzy Zamawiającego osoba ta, na zadaniu nr 1 i 3 widniała jako „Przedstawiciel PW”, a na zadaniu nr 2, jako „Osoba do kontaktu”. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana W.G., na ww. stanowiskach jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?.” Pismem z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący Yunex złożył wyjaśnienia: „Dot. zadania 2 W odniesieniu do zadania nr 2 oświadczamy, że projekt pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)” został zrealizowany na podstawie dwóch umów podwykonawczych zawartych z firmą Elektromontaż S.A.: - umowa z dnia 22.06.2018 r. nr 120/2018/P – wartość umowy: 517.304,79 zł brutto - umowa z dnia 04.06.2018 r. nr 122/2018/P – wartość umowy: 2.880.284,85 zł brutto Obydwie umowy zostały zawarte z różnymi datami. Stąd wynika rozbieżność dot. daty rozpoczęcia realizacji zadania. Oświadczamy, że realizacja zadania rozpoczęła się w dniu 4.06.2018 r. Jako dowód załączamy fragmenty dot. obydwu umów. (…) Dot. zadań 1, 2, 3 Przede wszystkim należy podkreślić, że w Kontrakcie Głównym nie było wymogu powołania Kierownika Projektu dla zadania polegającego na budowie Systemu Zarządzania Ruchem w ramach poniżej wymienionych projektów. Co więcej, wobec braku oficjalnej definicji funkcji Kierownika Projektu, należy przyjąć rozumienie potoczne, że przez Kierownika Projektu należy rozumieć osobę, która jest wskazana jako odpowiedzialna za osiągniecie określonego rezultatu danego zadania, a w odniesieniu do wymienionych poniżej umów podwykonawczych, osoba wskazana jako „Przedstawiciel PW” lub „Osoba do kontaktu” z wykonawcą, odpowiedzialną za prowadzenie zadania w imieniu podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczamy, że p.W. na stanowiskach pełnionych w zadaniach 1, 2 i 3, zdobył ,doświadczenie wymagane dla Kierownika projektu, tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w pkt. 21.1.3 IDW, we wszystkich trzech przywołanych podczas postępowania zadaniach, polegających na budowie Systemu Zarzadzania Ruchem w ramach projektów, tzn.: - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn – Południe) - Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części. Część 1 – Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości około 14,7 km Pan W.G. pełnił funkcję Kierownika Projektu przez cały czas realizacji ww. zadań. Jako dowód przesyłamy kopie nominacji udzielonych na potrzeby realizacji zadań. Dołączamy również certyfikaty potwierdzające, że p.W. posiadał i posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do pełnienia funkcji Kierownika Projektu.” Do wyjaśnień Odwołujący Yunex załączył: - Załącznik nr 1 – Certyfikat_Goralczyk_cert_B_PL.pdf - Załącznik nr 2 – 2. Certyfikat2018-2023.pdf (…) - Załącznik nr 5 - 5.1 Nominacja_S6_Goleniow_Nowogard.pdf (wraz z tłumaczeniem: 5.2 NominacjaS6_Goleniów_Nowogard_ pl.pdf): „Szanowny Panie W.G. z dniem 24.05.2018 r. zostaje Pan powołany na Kierownika Projektu dla projektu1 MOL4573 - SZR-S6 Odcinek I - Goleniów -Nowogard oraz MOL4508 - SZR-S6 Odcinek III - Pfoty – Kiełpino (…) Data rozpoczęcia projektu to 06 kwietnia 2018 r. Cele projektu zostały wyszczególnione w umowie z klientem oraz w umowie Project Management Target Agreement.” - Załącznik nr 6 - 6. Umowa_120_2018_P_Goleniow_Nowogard.pdf – fragment z dnia 22 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: • Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), • Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, • Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy”) zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy") Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) 4) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 28.03.2019 r. (…) par. 3 W YNAGRODZENIE 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 420.573,00 zł netto (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 00/100).” - Załącznik nr 7 - 7. Umowa_122_2018_P.pdf – fragment z dnia 4 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: - Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), - Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, - Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy") zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy”) Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 12.12.2018 r. par. 3 W YNAGRODZENIE: Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.341.695,00 zł netto (słownie: dwa miliony trzysta czterdzieści jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).” Pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący Yunex złożył kolejne wyjaśnienia: „(…) [Zarzut dot. Zadania nr 2] 11. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” – Doświadczenie personelu Wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia zawierające dane z umów podwykonawczych dotyczących ww. zadania oraz nominacji pana W.G. na Project managera (Kierownika projektu). Wpisane w złożonym wraz z oferta przez Wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” okresy realizacji zadania dotyczą zawartych przez YUNEX umów podwykonawczych: Umowa nr 122/2018/P zawarta w dniu 04.06.2018 z terminem realizacji do 12.12.2018 r. (załącznik nr 7 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.) oraz umowa nr 120/2018/P z dnia 22.06.2018 r. z terminem realizacji do 28.03.2019 r. (załącznik nr 6 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.). Z uwagi na uwarunkowania realizacji kontraktu głównego (zlecenia dodatkowe) termin zakończenia umowy podwykonawczej uległ przesunięciu do dnia 11 września 2019 r. Pan W. G. pełnił jednak funkcje kierownika projektu do końca odbioru przedmiotu Umowy. W załączeniu dowody w postaci: - Protokołu odbioru końcowego 122 z dnia 11.09.2019 r. (Załącznik nr 5) - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6) - Protokołu odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) - Przedstawione nominacje (załącznik nr 5.1 i 5.2 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024) świadczą o pełnieniu przez Pana W.G. funkcji Projekt managera (Kierownika projektu) od początku do końca realizacji Zadania nr 2. Wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Nawet w przypadku wskazania tych dat, które różnią się od rzeczywistych dat zakończenia zadania, to nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz z CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W.G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. 12. Z kolei z piśmie z dnia 25 listopada Inqubator wskazał co następuje: (…) 13. Twierdzenia Inqubator, iż w ramach Zadania nr 2 Wykonawca nie wybudował CZR są błędne. Inqubator odnosi się do wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dat realizacji SZR wraz z CZR określonych w zawartych umowach podwykonawczych. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 – Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że uruchomienie CZR było częścią zadania w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem – Szczecin / OUD W.). 14. W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu. W załączeniu przedstawiamy Załącznik nr 8 z dnia 18.01.2029, wniosek o uzgodnienie lokalizacji urządzeń CZR w OUD W.. 15. Tymczasem Inqubator stara się wykazywać, że CZR to budynek (CZR w Szczecinie), w którym znajduje się zespół urządzeń i oprogramowania CZR. Jest oczywistym, że CZR, a budynek administracyjny do zarządzania ruchem, to są dwa różne pojęcia. Okoliczność, że budynek, w ramach którego docelowo zainstalowano CZR dedykowane dla odcinka S6.1 i S6.3 został oddany do użytkowania po dacie wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” nie zmienia okoliczności wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w pełnym zakresie oraz że p.W. pełnił funkcję Kierownika projektu na tym zadaniu od początku do jego zrealizowania. 16. Wykonawca w ramach Zadania nr 2 dokonał budowy systemu SZR – czego Inqubator nie kwestionuje – a następnie dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania do obsługi systemu SZR na odcinku 1 drogi S6. Urządzenia CZR zostały zainstalowane w OUD W. (który stanowi budynek, w którym zlokalizowane są CZR dedykowane dla systemów SZR dla poszczególnych odcinków drogi S6). Nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu wymaganie, aby urządzenia i oprogramowanie CZR musiało być zainstalowane na odcinku drogi, na której znajduje się SZR obsługiwany przez urządzenia i oprogramowanie CZR dedykowane dla tego odcinka. Zespół urządzeń i oprogramowania stanowiący CZR zainstalowany w OUD W. umożliwiał wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu SZR na odcinku drogi S6.1 od chwili jego zainstalowania i uruchomienia w OUD W., niezależnie od tego, czy OUD W. został oddany do użytkowania w tym terminie. Sam Zamawiający wskazał w piśmie przywołanym przez Inqubator, że „W ramach ww. zadania został zrealizowany System Zarządzania Ruchem (SZR) zgodnie z obowiązującą dokumentacją kontraktową. W ramach budowy SZR należało wykonać wszelkie niezbędne prace związane z uruchomieniem Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), które docelowo znajduje się na odcinku pn.: „Budowa drogi S6 na odcinku koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł „Kiełpino” /z węzłem/”. Tym samym sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca w ramach Zadania nr 2 wykonał zarówno SZR, jak i CZR, gdzie CZR zostało zlokalizowane na innym odcinku drogi, niemniej nie zaprzecza to informacji wskazanej przez Wykonawcę, że w ramach Zadania nr 2 wykonano CZR. Wskazywane także przez Inqubator okoliczności związane z uruchomieniem budynku oraz systemu CZR w ramach odcinka drogi S6.3, w tym na treść Projektu Wykonawczego SZR dla odcinka drogi S6.3 nie świadczą o zakresie prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach Zadania dotyczącego odcinka drogi S6.1 – Zadania nr 2 17. Okoliczność, że w ramach realizacji odcinka drogi S6.3 na dzień 30.10.2019 r. OUD W. nie podlegał ocenie i odbiorowi ze względu na brak pozwolenia na użytkowanie nie wskazuje na to, że Wykonawca nie wykonał w ramach Zadania nr 2 CZR, ani że Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu w Zadaniu nr 2 od początku jego realizacji do zakończenia Zadania nr 2. 18. Pan W.G. bez wątpienia sprawował funkcję kierowniczą tj. był Kierownikiem projektu w ramach Zadania nr 2 (od początku zadania w dniu 04.06.2018 r. do jego zakończenia w dniu 11.09.2019 r.), które to zadanie obejmowało budowę SZR wraz z CZR o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł brutto na drodze klasy S. Wymaga także wskazania, że wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W. G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana W.G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. (…)” - Protokół odbioru końcowego 122 z dnia 11 września 2019 r. (Załącznik nr 5): przedmiot odbioru – umowa nr 122/2018/P z dnia 4 czerwca 2018 r., przedstawiciel Wykonawcy: W.G.. - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6): z dnia 16 maja 2019 r.: „Zlecenie nr 159120191P na wykonanie robót montażowych w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów— Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2882”) 1. Niniejszym zlecamy Państwu wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB oraz magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82”). 2. Termin realizacji w/w prac Strony uzgodniły na od 28.03.2019r do 15.06.2019 r. 3. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie całości przedmiotu zlecenia na kwotę: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych 00/100), w rozbiciu: 1) wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB - 6.400,00 zł; 2) magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót 2.600,00 zł. Do w/w wynagrodzenia zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…)” - Protokół odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) – podpisany 21 lipca 2020 r. przez W.G.. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2024 r.: Konsorcjum Inqubator otrzymał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert (oferta wybrana), w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 76,33 pkt, w tym 0 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, a Yunex sp. z o.o.: 84,93 pkt, w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Uzasadnienie punktacji: „1. Wykonawca Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. w zakresie Zad. nr 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW TOM I SW Z (zgodnie z wyrokiem z dnia 02.09.2024 r. KIO 2765/24). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję natomiast podana osoba przez Wykonawcę nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 2. Wykonawca Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. O Lider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o. - Członek Konsorcjum w zakresie wskazanych Zadaniach nr 1, 2 i 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarzadzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński Sp.j. OLider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o.- Członek Konsorcjum otrzymał 0 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 3. Wykonawca Yunex Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", natomiast prace związane z uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszy, tj. w czasie, w którym osoba wskazana jako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji. Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca Yunex Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ.” Dowody Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie: - załącznik nr 3 do protokołu dopuszczenia do ruchu z dnia 08 maja 2019 r., - protokół prac komisji odbioru częściowego robót z dnia 23 maja 2019 r., Dokumentacja podpisywana pomiędzy Budimex S. A. jako generalnego wykonawcę robót a zamawiającym – stronami Umowy nr 1/I-4/2015 z dnia 29 września 2015 r., dot. zadania: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)”. - raporty tygodniowe z okresu kwiecień-maj 2019 r. (łącznie 9 szt.), - pismo Budimex S.A z dnia 30 lipca 2019 r. do Inżyniera Kontraktu: „BUDIMEX SA Wykonawca zadania pn: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” z węzłem- początek obwodnicy m. Nowogard)" w nawiązaniu do zapisów Subklauzuli 11.1 [Odpowiedzialność za wady] zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu usunięcia wad i usterek określonego w Świadectwie Przejęcia z dnia 31.07.2019 roku na dzień 31.10.2019 roku. Wykonawca wykonał roboty wskazane jako wadliwe lub zaległe wskazane w załączniku nr 2 do Świadectwa Przejęcia oraz zgłosił ich wykonanie do nadzoru pismami znak: 4954/2S82/16072019/DRP; 4952/2S82/12072019/DRP; 4942/2S82/04072019/ROM; 4918/2S82/11062019/KIW, jednakże w nawiązaniu do korespondencji dotyczącej: Systemu Zarządzania Ruchem (pismo znak: 4956/2S82/17072019/GAK) oraz prób końcowych OUD W. (pismo znak: 4955/2S82/16072019/GAK) informuje o braku możliwości ukończenia robót objętych Poleceniem Zmiany nr 1 we wskazanym terminie i prosi o pozytywne pisemne ustosunkowanie się do zaproponowanej zmiany terminu.” - protokoły z uruchomienia SZR z okresu maj-październik 2019 r. (łącznie 61 stron): podpisy M.Ś. w imieniu Siemens sp. z o.o. Dowody Odwołujący Yunex (KIO 73/25): 1. załączone do odwołania: - oświadczenie z dnia 8 stycznia 2025 r.: „Ja, niżej podpisany M.W., pełniąc funkcję Kierownika Kontraktu ze strony Elektromontaż Poznań S.A. w ramach realizacji zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów - Nowograd (S-3 węzeł Goleniów Północ (z węzłem) - początek obwodnicy m. Nowograd” potwierdzam niniejszym, że spółka Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) w ramach realizacji Umowy nr 120/2018/P wykonał kompleksowe roboty związane z budową Systemu Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem, które w dniu 11 września 2019 r. zostały odebrane protokołem odbioru końcowego. W ramach czynności poprzedzających podpisanie protokołu odbioru końcowego z dnia 11 września 2019 r. Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) uruchomiło System Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem w celu wykazania poprawności działania tych systemów i przekazała je na rzecz Elektromontaż Poznań S.A. Uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło poprawnie. Potwierdzam także, że Kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) był w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 11 września 2019 r. p.W.. Pan W.G. był także kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (Yunex Sp. z o.o.) także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającemu.” - korespondencja email między GDDKiA O. Szczecin a panem G.iem (24 marca 2024 r., 5 lipca 2024 r.). 2. załączone do pisma procesowego z dnia 5 lutego 2025 r. - Schemat organizacyjny projektu: Project Manager: W. G.; M. Śpiewak inne funkcje. 3. złożone na posiedzeniu: - 3 oświadczenia osób zaangażowanych w realizację wskazaną jako zadanie 2 w formularzu 2.2.: M.Ś., S.M., G.W.: potwierdzenie, że w chwili podpisania protokołu końcowego z dnia 11 września 2019 r. Kierownikiem Projektu był W.G.. Ponadto, był kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility sp. z o.o. także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz zamawiającemu. - wydruk A3 schematu organizacyjnego dotyczącego osób zaangażowanych w realizację projektu. Dowody Konsorcjum Inqubator: - załączone do pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. (KIO 73/25): (J) M.Ś._kariera: inżynier ds. projektowania w latach styczeń 2018 – styczeń 2021 w Siemens sp. z o.o. (K) testy FAT, testy SAT: maj 2019 r. podpisy M.Ś. - złożone na rozprawie: wydruk z CEIDG działalności W.G.. Dowody Zamawiający do pisma procesowego z dnia 7 lutego 2025 r. - pismo z dnia 6 listopada 2024 r., - aneks nr 1 z załącznikami. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie nie przyznał Odwołującemu punktów za realizację wskazaną jako Zadanie 2 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że samo wskazanie dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. nie może uzasadniać braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2. Odwołujący argumentował również, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w postępowaniu osoba wskazana jako Kierownik projektu pełniła funkcję od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania, co potwierdza podpisanie przez Pana G. protokołu uruchomienia z dnia 11 września 2019 r. Nadto Odwołujący podkreślał, że pomijając kwestię daty uruchomienia czy miało to miejsce w dniu 11 września 2019 r. (uruchomienie na rzecz Elektromontaż Poznań S.A.) czy też w październiku 2019 r. (uruchomienie na rzecz zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę) to Zamawiający powinien był uznać doświadczenie Pana G. już z uwagi na wystarczający zakres z opisu kryterium – budowy SZR wraz z CZR. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając za Zamawiającym, że Odwołujący złożył w formularzu 2.2. oświadczenie o określonej treści niepotwierdzającej doświadczenia wymaganego kryterium oceny ofert, a które nie mogło zostać konwalidowane przez następczo składane w postępowaniu wyjaśnienia oraz dokumenty dotyczące doświadczenia Pana G.. Zarzuty nie zasługiwały więc na uwzględnienie. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego Zadania 2 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez Zadanie 2 wymogów kryterium. Przede wszystkim Odwołujący podał „Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r.” Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień oraz składanych dokumentów również jako dowody w postępowaniu odwoławczym, zadanie 2 z formularza 2.2. Odwołującego zakończyło się w terminie późniejszym niż oświadczył Wykonawca. Niewątpliwie wskazując daty realizacji zadania Wykonawca składał równocześnie oświadczenie odnośnie do pełnienia przez określoną w formularzu 2.2. osobę funkcji kierowniczych przez ten okres. Skoro Odwołujący oświadczył, że zadanie 2 zakończyło się w dniu 28 marca 2019 r., a faktycznie zakończyło się w terminie późniejszym to zasadnie Zamawiający uznał, że po pierwsze data końcowa realizacji nie odpowiada rzeczywistości, a po drugie, że w konsekwencji bazując na oświadczeniu Wykonawcy należało przyjąć, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego nie było miejsca na podanie informacji odnośnie do okresu pełnienia funkcji. Ten okres co oczywiste miał być zbieżny z okresem realizacji zadania, skoro funkcja miała być pełniona od początku zadania do jego zakończenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma tutaj pola do różnych wykładni tego określenia. W szczególności chybiona jest argumentacja, że Zamawiający mógł żądać np. „rzeczywistego czy faktycznego okresu realizacji zadania”. Stwierdzenie „okres realizacji zadania” wskazuje właśnie na rzeczywisty a nie planowany termin wykonania zadania. Podanie więc dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. przez Odwołującego obciąża jego, skutkując brakiem przyznania punktacji za to zadanie. Słusznie podnosili na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, że formularz 2.2 zgodnie z SW Z został sformułowany w sposób przykładowy. Jeśli więc Odwołujący chciał być precyzyjny mógł samodzielnie określić umowne daty realizacji zadania i faktyczny okres pełnienia funkcji przez Pana G., czego nie uczynił. Jakkolwiek z wyjaśnień Wykonawcy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Pan G. pełnił funkcję kierowniczą na zadaniu 2 co najmniej do dnia 11 września 2019 r. to jednak informacje te nie wynikały ze złożonego w formularzu 2.2. oświadczenia, a to oświadczenie Wykonawcy miało zgodnie z SW Z stanowić podstawę przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu. Odnośnie do terminu uruchomienia podkreślić także należy, że z oświadczenia Wykonawcy nie wynikało, że działał na zadaniu na rzecz podwykonawcy Elektromontaż Poznań S.A. i uruchomienie nastąpiło w innym terminie niż uruchomienie przez Generalnego Wykonawcę na rzecz zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego, bezsporne było, że zadanie 2 z formularza 2.2. nie zakończyło się w terminie podanym przez Wykonawcę w formularzu. W konsekwencji Wykonawca oświadczył, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Dodatkowo za Zamawiającym należy wskazać, że Zamawiający nie mógł przyznać punktów z uwagi na pełnienie przez Pana G. w okresie podanym w formularzu 2.2. funkcji kierowniczych w zakresie dotyczącym budowy SZR z CZR. Odwołujący samodzielnie podał nazwę i zakres zadania, który obejmował nie tylko budowę, ale również „wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem.” Zamawiający słusznie więc oceniał doświadczenie dotyczące ww. zakresu, z którym skorelowana została również wartość zadania. W konsekwencji Zamawiający zasadnie uznał, że „okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” a „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe".” Skoro prace dotyczące uruchomienia systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum zarządzania Ruchem zakończyły się w terminie późniejszym niż wynikało to z oświadczenia Wykonawcy to właściwie Zamawiający stwierdził, że proponowana osoba nie pełniła funkcji od początku zadania do jego zakończenia. Jak słusznie Zamawiający argumentował, uznanie przeciwne wymagałoby modyfikacji złożonego przez Wykonawcę w formularzu 2.2. oświadczenia w zakresie okresu realizacji zadania, a więc działania sprzecznego z postanowieniem SWZ: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Działanie te byłoby również niezgodne z zasadami postępowania, przejrzystości i równości, ponieważ oświadczenia, na podstawie których przyznawana jest punktacja nie mogą być po terminie składania ofert zmieniane. Irrelewantne zatem dla oceny złożonego przez Wykonawcę oświadczenia są późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy, jak również dowody składane na potwierdzenie podpisywania przez Pana G. dokumentów związanych z wykazywaną realizacją i celem wykazania, że Pan G. pełnił funkcję do zakończenia zadania. Zarzuty odwołania nie zasługiwały więc na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez…

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1991/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie uczestnicy po stronie odwołującego: A.MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie B.IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i RDK Projekt ​ p. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich S orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 1991/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii nr 363 na odcinku Skwierzyna – Międzychód” w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – kolej + do 2029 r. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2024 r. pod nr 518104-2024. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - INFRA Centrum Doradztwa sp. z o.o. oraz RDK Projekt sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Infra”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z w zakresie doświadczenia koordynatora branży mostowej (brak uzyskania ostatecznej decyzji umożliwiającej realizację prac budowlanych), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Infra jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu przedstawienia Zamawiającemu (co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (brak zaprojektowania przekaźnikowych z pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych srk), ewentualnie względem 1.2 powyżej: 3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Infra do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dot. koordynatora srk z uwagi na fakt, że złożony Wykaz nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w zakresie dot. doświadczenia tej osoby (brak zaprojektowania przekaźnikowych z​ pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych srk); w konsekwencji: 4. dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Infra; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z w zakresie doświadczenia koordynatora branży mostowej (brak uzyskania ostatecznej decyzji umożliwiającej realizację prac budowlanych); 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu przedstawienia Zamawiającemu (co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd w zakresie dotyczącym doświadczenia koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (brak zaprojektowania przekaźnikowych z pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych srk), ewentualnie względem 2 powyżej: 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Infra do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dot. koordynatora srk z uwagi na fakt, że złożony Wykaz nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w zakresie dot. doświadczenia tej osoby (brak zaprojektowania przekaźnikowych z pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych srk) a w konsekwencji: 4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i​ dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, ewentualnie względem 2 3. nakazanie Zamawiającemu w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert wezwania Konsorcjum Infra do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dot. koordynatora srk, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował: I.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z (doświadczenie koordynatora branży mostowej) Konsorcjum Infra pierwotnie wskazało p. P.R.. Ze względu na nieprawidłowości ​ zakresie informacji dotyczących doświadczenia tej osoby (m.in. brak wskazania dat początkowych i końcowych w sporządzenia dokumentacji projektowych w ramach zadań referencyjnych), wykonawca został wezwany do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 kwietnia 2025 r.). W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. Konsorcjum Infra wyjaśniło, że ze względu na ustanie stosunku pracy między P.R. a Biurem Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. (podmiot trzeci udostępniający zasób kadrowy w osobie koordynatora branży mostowej), została przedstawiona na to stanowisko zupełnie inna osoba – P. W.S., pozostający również zasobem udostępnionym przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego doświadczenia przywołane zostały dwa projekty: 1/opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie projektu budowlanego, wykonawczego i​ towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61” (dalej: „Projekt Pułtusk” lub „Inwestycja Pułtusk”), 2/ opracowanie dokumentacji projektowej (projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy wiaduktu drogowego w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Szczecinek w ciągu drogi S-11”. Odwołujący podał, że pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Infra do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. Projektu Pułtusk, w związku z pozyskaniem informacji, że decyzja ZRID uzyskana dla tego zadania – nie jest ostateczna (wbrew wymogom SW Z i wbrew oświadczeniu wykonawcy zawartemu ​ Wykazie osób). w Pismem z dnia 6 maja 2025 r. Konsorcjum Infra złożyło wyjaśnienia, z których wynikało, że dla referencyjnej inwestycji w Pułtusku została wydana decyzja ZRID, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum Infra swoimi wyjaśnieniami de facto potwierdziło wiarygodność uzyskanych przez Zamawiającego informacji co od tego, że wydana dla Inwestycji Pułtusk decyzja ZRID nie jest ostateczna - wykonawca bowiem nie tylko nie zaprzeczył informacjom podanym przez Zamawiającego, ale też ewidentnie uchylał się od udzielenia odpowiedzi wprost na zadane przez Zamawiającego pytanie „czy przedmiotowa decyzja ZRID jest decyzją ostateczną?”. Jednocześnie, celem uzasadnienia zgodności tego Projektu z wymaganiami SW Z, Konsorcjum Infra powołało się na brzmienie wymogu z ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z, wyprowadzając tezę, że dla projektów referencyjnych Zamawiający nie wymagał uzyskania ostatecznej decyzji ZRID, lecz jakiejkolwiek, która umożliwiała realizację prac budowlanych. Zamawiający ocenił wyjaśnienia Konsorcjum Infra jako wystarczające dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału dot. doświadczenia koordynatora mostowego, z czym Odwołujący zupełnie się nie zgadza. Odwołujący wskazał, że z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności postępowania, postanowienia SW Z należy interpretować zgodnie z literalnym ich brzmieniem. Tym samym to wykładnia gramatyczna (literalna) znajduje pierwszeństwo przed wykładnią funkcjonalną – zwłaszcza jeśli intencje Zamawiającego nie zostały w sposób jasny i przejrzysty wyartykułowane w dokumentacji zamówienia. Odwołujący zgodził się z Konsorcjum Infra co do tego, że w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z Zamawiający nie wymagał wyłącznie ostatecznej decyzji pozwolenie na budowę, ale wprowadził dodatkową kategorię „innych umożliwiających realizację prac budowlanych”. Jednak, zdaniem Odwołującego, status „ostateczności” odnosił się zarówno do pozwolenia na budowę, jak również tej drugiej kategorii „innych decyzji”, umożliwiających realizację prac budowlanych. Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, za bezsprzeczne uznać należy, że Zamawiający wymagał, aby dla dokumentacji projektowych uzyskano bądź to ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, bądź to inną ostateczną decyzję umożliwiająca realizację prac budowlanych, jak również zgłoszenie – jeśli przepisy prawa dopuszczały realizację prac na podstawie samego zgłoszenia (choć ten przypadek nie dotyczy sporu niniejszej sprawy). Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie do uzyskania decyzji takiej nie doszło. Zdaniem Odwołującego, na takie rozumienie wymogu zawartego w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z wskazuje redakcja tego postanowienia, tj.: - zastosowanie liczny mnogiej „ostateczne decyzje”, obejmującej i odnoszącej się zarówno do decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również innych umożliwiających realizację prac budowlanych, - poprzedzenie wymienionych kategorii decyzji sformułowaniem „ostateczne”, czym Zamawiający położył nacisk na status uzyskanych decyzji i ich trwałość (niezmienność) ​ obrocie prawnym. w Odwołujący stwierdził, że za powyższą interpretacją spornego warunku udziału, wbrew stanowisku Konsorcjum Infra, przemawiają również względy celowościowe. Odwołujący zauważył, że to ostateczność decyzji administracyjnej (bez względu jakiej) jest ostatecznym potwierdzeniem jakości stanowiącej załącznik do niej dokumentacji projektowej, ponieważ dopiero w toku procedury administracyjnej (zakończonej uzyskaniem statusu ostateczności) dokumentacja ta zostaje merytorycznie zweryfikowana przez uczestników postępowania. ​W opinii Odwołującego, sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego byłoby interpretowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że w stosunku do decyzji pozwolenia na budowę wymagane byłoby przejście ww. procedury administracyjnej, natomiast w stosunku do decyzji ZRID, będącej szczególną odmianą pozwolenia na budowę, wynikającą ze specustawy drogowej - procedura taka potrzebna już by nie była. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Konsorcjum Infra, by Zamawiającemu zależało wyłącznie na tym, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej mogły rozpocząć się roboty budowlane. Odwołujący podkreślił, że taka wykładnia funkcjonalna nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu ww. postanowienia. Odwołujący wskazał, że brzmienie to raczej wskazuje na zupełnie inny istotny dla Zamawiającego element – aby dokumentacja, opracowana przez daną osobę skierowaną do realizacji zamówienia, była podstawą wydania ostatecznej decyzji administracyjnej, umożliwiającej realizację robót – a więc chodzi o trwałość obrotu. Poprzez tak sformułowany wymóg Zamawiający wykluczył sytuacje, w których roboty miałyby być prowadzone na podstawie decyzji administracyjnych podlegających zaskarżeniu/ uchyleniu / zmianie itp., co w konsekwencji generuje wątpliwe i problematyczne stany prawne oraz faktyczne, związane z rozpoczętą budową. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że zarówno Konsorcjum Infra, jak i Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania dali już wyraz takiemu rozumieniu wymogu, zawartego w ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z, jakie prezentuje Odwołujący. Odwołujący zauważył, że w Wykazie osób przy opisie doświadczenia koordynatora mostowego W.S., przy każdym projekcie referencyjnym (w tym również przy Projekcie Pułtusk) Konsorcjum Infra potwierdziło, że w oparciu o wymienioną dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – tj. decyzję ZRID. Tym samym, jak zaznaczył Odwołujący, jeśli od samego początku oczywistym dla tego wykonawcy pozostawało, że wystarczająca dla uznania spełnienia warunku udziału było pozyskanie dla dokumentacji opracowanej przez koordynatora mostowego jakichkolwiek decyzji umożliwiających realizację prac budowlanych (w tym decyzji nie mających statusu ostatecznych), to po pierwsze tak właśnie opisałby to Zamawiający, po drugie nie badałby tej kwestii w zakresie Projektu Pułtusk, a ostatecznie nie żądałby od wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień w sprawie. Weryfikacja tej kwestii przez Zamawiającego oraz wystąpienie ze stosownym wezwaniem do Konsorcjum Infra potwierdza jedynie, że również dla Zamawiającego oczywistym było, że również decyzje inne niż decyzja pozwolenie na budowę, umożliwiające realizację robót, musiały posiadać walor ostateczności. Odwołujący założył, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Konsorcjum Infra mógł zmienić swoje stanowisko, nie chcąc ryzykować zarzutu działania na niekorzyść wykonawców przy niejasnościach dokumentacji zamówienia. Jednak, zdaniem Odwołującego, interpretacja ust. 8.6.2 pkt 3 SW Z nie budzi żadnych wątpliwości, nie można tego postanowienia ocenić jako niejasne. Wręcz przeciwnie - właśnie dopuszczenie projektów, dla których nie uzyskano ostatecznej decyzji pozwolenie na budowę lub innej ostatecznej decyzji umożliwiającej realizację robót budowlanych, powoduje naruszenie naczelnej zasady dotyczącej równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, uznanie doświadczenia W.S. w zakresie Projektu Pułtusk skutkuje przyjęciem doświadczenia niepełnego – bez spełnienia wymogu dotyczącego statusu uzyskanej decyzji, umożliwiającej realizację robót budowlanych, który to wymóg jest spełniony przez innych wykonawców (w tym przez Odwołującego). Podsumowując – Odwołujący stwierdził, że ocena spełnienia warunku udziału ​ zakresie doświadczenia koordynatora mostowego była w przypadku Konsorcjum Infra błędna, a ponieważ wykonawca w ten był już wcześniej wzywany do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie tej właśnie osoby, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. II.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp Odwołujący podał, że na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w ust. 8.6.2 pkt 4 SW Z dotyczącego koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (dalej: „koordynator srk”) Konsorcjum Infra wskazała w Wykazie osób jako koordynatora srk p. W.M., przywołując następujące doświadczenie referencyjne tej osoby: 1/ Opracowanie koncepcji, projektów budowlanych, projektów wykonawczych, projektów fazowania dla stacji Ścinawka Średnia, Kłodzko Gł., Nowa Ruda Słupiec, 2/ opracowanie projektów wykonawczych dla inwestycji „Modernizacja urządzeń srk na stacji Zduny” (dalej jako „Projekt Zduny”). Odwołujący stwierdził, że dla uznania spełnienia przedmiotowego warunku konieczne było wykazanie doświadczenia danej osoby w zaprojektowaniu - w ramach budowy lub przebudowy linii kolejowej – 2 stacji kolejowych, wyposażonych w systemy urządzeń stacyjnych srk - przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, zakresem wykonanej dokumentacji projektowej miał być objęty element, związany z wyposażeniem stacji kolejowej w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk. Odwołujący zauważył, że z oświadczenia wykonawcy, zawartego w Wykazie osób, wynikało wprost, że dla Projektu Zduny „(…) wykonana dokumentacja obejmowała 1 stację wyposażoną w urządzenia przekaźnikowe z pulpitem komputerowym i 2 szlaki (…)”. Jednak, w związku z faktem, że doświadczenie P. M. opisane było nieprecyzyjnie, Zamawiający wezwał w dniu 17 grudnia 2024 r. Konsorcjum Infra do złożenia wyjaśnień, czy dokumentacje projektowe wykazane na potwierdzenie wymaganego doświadczenia Koordynatora srk, obejmowały projekt budowlany i/lub wykonawczy dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej, jednocześnie pouczając, że zgodnie z wymogiem udziału w postępowaniu wskazywane dokumentacje powinny obejmować łącznie co najmniej dwa szlaki i dwie stacje kolejowe, wyposażone w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK (sterowania ruchem kolejowym). W odpowiedzi wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 r. pojawiła się informacja ​o potwierdzeniu przez P. M., że sporządzona w ramach Projektu Zduny dokumentacja obejmowała 1 stację wyposażoną w urządzenia przekaźnikowe z pulpitem komputerowym. Odwołujący podał, że z informacji uzyskanych przez Odwołującego od PKP PLK S.A. – Centrala Biuro Zarządu (pismo z dnia 8 maja 2025 r.) wynika wprost, że P. W.M. nie był projektantem przebudowy istniejących urządzeń mechanicznych srk na urządzenia przekaźnikowo – komputerowe. Odwołujący podkreślił, że z ww. pisma jednoznacznie wynika, że wbrew oświadczeniu wykonawcy zawartemu w Wykazie osób i​ wbrew złożonym wyjaśnieniom – dokumentacja opracowana przez P. W.M. nie obejmowała zaprojektowania / przeprojektowania wyposażenia stacji kolejowej Zduny w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że wystąpiły przesłanki do zastosowania podstaw wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że po pierwsze, w świetle uzyskanej odpowiedzi z PKP PLK S.A. nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum Infra wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że koordynator srk opracował w ramach Projektu Zduny dokumentację projektową, obejmującą stację kolejową wyposażoną w przekaźnikowe z​ pulpitem komputerowym systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym). W wyniku podania tych wprowadzających w błąd informacji Zamawiający błędnie uznał, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia w tj. dysponuje Koordynatorem srk, posiadającym wymagane doświadczenie (kwalifikacje). W konsekwencji dokonał niewłaściwego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie, biorąc pod uwagę pełną świadomość osoby skierowanej do realizacji zamówienia co do zakresu rzeczowego opracowanej przez siebie dokumentacji, jak również odpowiedzialność wykonawcy za składane w postępowaniu oświadczenia –uznać należy, zdaniem Odwołującego, że ze strony wykonawcy doszło do wprowadzenia Zamawiającego ​ błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego, działaniu tego wykonawcy należy przypisać co najmniej cechy lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca, jako podmiot profesjonalny (wobec którego należy stosować podwyższony miernik staranności), powinien był dokładnie zweryfikować informacje, na które się powołał w postępowaniu. W szczególności dotyczy to informacji, które zostały przedstawione w celu wykazania spełnienia warunku udziału. Odwołujący stwierdził, że konsekwencją nierzetelnego działania Konsorcjum Infra, polegającego na przedstawieniu nieprawdziwych informacji dotyczących warunku udziału ​ Postępowaniu, powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub w 10 ustawy Pzp – bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia Wykazu osób. III.Zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – zaniechanie wezwania Konsorcjum Infra do uzupełnienia Wykazu osób Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku potwierdzenia się zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu istotnych informacji, mających wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu, wykonawca, który dopuścił się takiego wprowadzenia w błąd, nie powinien korzystać z prawa do uzupełnienia dokumentów. Na wypadek uznania przez KIO, że na gruncie przedmiotowej sprawy nie potwierdził się zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd – w związku z brakiem uwzględnienia ​ dokumentacji projektowej, opracowanej dla Projektu Zduny, wyposażenia stacji kolejowej zgodnego z wymogami SW Z, w Odwołujący uznał, że konieczne staje się wezwanie Konsorcjum Infra do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie dotyczącym koordynatora srk. Odwołujący zaznaczył, że brak uwzględnienia w opracowanej dokumentacji projektowej stacji kolejowej, wyposażonej w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk – czyni to doświadczenie niezgodnym z wymogami SW Z. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, złożony przez Konsorcjum Infra Wykaz osób nie potwierdzał spełnienia warunku odnoszącego się do koordynatora srk. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, przy jednoczesnym ewentualnym uznaniu przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp, zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zarzut ten ma charakter ewentualny, tzn. podlega rozpoznaniu wyłącznie na wypadek stwierdzenia przez Izbę braku zasadności zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd – oczywiście przy jednoczesnym założeniu, że oferta Konsorcjum Infra nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z​ zarzutem opisanym w ust. 2.1 petitum odwołania (brak spełnienia warunku udziału ​ zakresie doświadczenia koordynatora mostowego). w Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zaś po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i RDK Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: - w ust. 8.6.2 pkt 3 SWZ - Koordynator w branży mostowej: ·Uprawnienia: „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej”. ·Kwalifikacje (doświadczenie): „W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe ( każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), każda obejmująca Budowę lub Przebudowę mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 7 m i długości obiektu (L) min. 15 m (dotyczy każdej dokumentacji). W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)”. - w ust. 8.6.2 pkt 4 SWZ - Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym ·Uprawnienia: „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń ​w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym”. ·Kwalifikacje (doświadczenie): „W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i/lub wykonawczy) dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej. Łącznie dokumentacje powinny obejmować co najmniej dwa [2] szlaki i dwie [2] stacje kolejowe, wyposażone w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK (sterowania ruchem kolejowym), ​ oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (w szczególności w ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum Infra wskazało pana P.R. na stanowisko Koordynatora Branży Mostowej oraz pana W.M. na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie informacji podanych o osobie proponowanej na stanowisko Koordynatora Branży Mostowej, Konsorcjum Infra pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. uzupełniło Wykaz osób, wskazując na stanowisko Koordynatora branży mostowej Pana W.S.. Na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia Koordynatora Branży Mostowej Konsorcjum Infra przywołało projekty realizowane przez pana W.S.: ·„Opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową (projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy wiaduktu drogowego: W D-W1-1 o długości całkowitej 40,13 m i rozpiętości najdłuższego przęsła 19,36 m, w ramach inwestycji: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61” W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – decyzja ZRID”, ·„Opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową (projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy wiaduktu drogowego: W D-4 o długości „L” 73,95 m i rozpiętości przęsła 36,00 m, w ramach inwestycji: „Budowa obwodnicy m. Szczecinek w ciągu drogi S-11” W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – decyzja ZRID”. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wobec osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym Konsorcjum Infra zadeklarowała doświadczenie posiadane przez pana W.M.: ·„Prace na linii 286 i w rejonie stacji Kłodzko – stacja Ścinawka Średnia realizowanego w ramach projektu pn.: ”Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej” W ramach zadania wykonano: Opracowanie koncepcji, projektów budowlanych, projektów wykonawczych, projektów fazowania dla stacji Ścinawka Średnia, Kłodzko Gł., Nowa Ruda Słupiec. Wykonana dokumentacja obejmowała 1 stację wyposażoną w urządzenia przekaźnikowe z pulpitem komputerowym i 2 szlaki, oraz uzyskano zgłoszenie robót dla branży SRK”. ·„Modernizacja urządzeń srk na stacji Zduny” W ramach zadania wykonano: Opracowanie projektów wykonawczych. Wykonana dokumentacja obejmowała 1 stację wyposażoną w urządzenia przekaźnikowe z pulpitem komputerowym i 2 szlaki, oraz uzyskano zgłoszenie robót dla branży SRK”. Pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Infra do wyjaśnienia Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia w zakresie opisu doświadczenia Pana W.S. przewidzianego na stanowisko Koordynatora ​ branży mostowej: w „W dniu 22.04.2025r. Zamawiający wezwał Państwa na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do uzupełnienia Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia w zakresie określenia daty początkowej, w której Pan P.R. opracował dokumentacje projektowe w ramach projektów wyszczególnionych w Wykazie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 24.04.2025r. przedłożyliście Państwo uzupełniony Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia, w którym Pan P.R. został zastąpiony osobą Pana W.S. dedykowaną na stanowisko Koordynatora w branży mostowej. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w pkt 8.6.2 IDW Lp. 3 Tabeli, Zamawiający wymagał aby osoba wskazana na stanowisko Koordynatora w branży mostowej posiadała doświadczenie polegające na opracowaniu, w charakterze projektanta w danej branży, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca projekt budowlany i/lub wykonawczy), każda obejmująca Budowę lub Przebudowę mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 7 m i długości obiektu (L) min. 15 m (dotyczy każdej dokumentacji). W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Za 1 dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej 1 decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Zgodnie z przedłożonym przez Państwa Wykazem osób skierowanych do realizacji Zamówienia Pan W.S.: 1) w okresie 12.2021-09.2023r. opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową (projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy wiaduktu drogowego: W D-W1-1 o długości całkowitej 40,13 m i rozpiętości najdłuższego przęsła 19,36 m, w ramach inwestycji: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”. W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – decyzja ZRID. 2) w okresie 12.2015 – 04.2017 opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową (projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy wiaduktu drogowego: W D-4 o długości „L” 73,95 m i rozpiętości przęsła 36,00 m, w ramach inwestycji: „Budowa obwodnicy m. Szczecinek w ciągu drogi S-11”. W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – decyzja ZRID. Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Warszawie wynika jednakże, że decyzja ZRID uzyskana w dniu 25.09.2023r. na podstawie dokumentacji dla budowy wiaduktu drogowego: WD-W1-1 ​ ramach inwestycji: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i w towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61 nie jest decyzją ostateczną. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia w zakresie określenia statusu decyzji ZRID uzyskanej w dniu 25.09.2023r. na podstawie dokumentacji projektowej opracowanej przez pana W.S. dla budowy wiaduktu drogowego W D-W1-1 w ramach inwestycji „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i​ towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”, tj. wyjaśnienia czy przedmiotowa decyzja ZRID jest decyzją ostateczną?”. W piśmie z dnia 6 maja 2025 r. Konsorcjum Infra podało: „1. Wykonawca w związku z wezwaniem Zamawiającego z dn. 22.04.2025, skontaktował się z podwykonawcą – Biurem Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. (dalej „BPK”). BPK, zgodnie z wyjaśnieniami z dn. 24.04.2024 przedstawiła na stanowisko Koordynatora w branży mostowej Pana W.S. przesyłając do Wykonawcy informację o spełnieniu przez niego wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 8.6.2 IDW Lp. 3. W przygotowanym wykazie doświadczenia p. Suwalskiego wskazano na wykonanie przez niego obu dokumentacji projektowych wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę w Postępowaniu na formularzu Załącznika nr 4, w tym m.in. na „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61” (dalej „Inwestycja Obwodnicy Pułtuska”). 2.Wykonawca następnie otrzymał bezpośrednio od Pana W.S. referencje potwierdzające spełnienie wymagań postawionych w postępowaniu, w tym List Referencyjny z dn. 28.02.2024 dotyczący projektu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie Projektu Budowlanego, Wykonawczego i towarzyszących dokumentów oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego” dla zadania: „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”. Dowód: List referencyjny z dnia 28.02.2024 r. (w załączeniu) 3.Niezależnie Wykonawca otrzymał od Pana W.S. skan projektu wykonawczego w celu potwierdzenia, że widnieje on jako autor (projektant branży mostowej). Dowód: Skan Projektu wykonawczego dla obiektu inżynierskiego – wiadukt WD-W1-1 4.W przekazanym Liście Referencyjnym widnieje informacja, że „Dla przekazanej dokumentacji uzyskano Decyzję nr 162/SPEC/2023 z dn. 25.09.2023 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zatwierdzającej projekt budowlany”. Wykonawca niezależnie, korzystając z ogólnodostępnych danych, (tj. strona internetowa https://www.gov.pl/web/gddkia oraz https://dk61-pultusk.pl/) potwierdził informację o wydaniu ww. decyzji: Źródło: https://www.gov.pl/web/gddkia/dk61-obwodnica-pultuska Źródło: https://www.gov.pl/web/gddkia-warszawa/zielone-swiatlo-dla-budowy-obwodnicy-pultuska Źródło: https://www.gov.pl/web/gddkia-warszawa/ruszamy-z-budowa-obwodnicy-pultuska Źródło: https://dk61-pultusk.pl/aktualnosci/ 5.Z pozyskanych przez Wykonawcę informacji wynika niezbicie, że na podstawie opracowanej przez p.S. dokumentacji projektowej nie tylko rozpoczęto realizację prac budowlanych, ale że Inwestycja Obwodnicy Pułtuska jest na ukończeniu, co wynika także z pozyskanych przez Wykonawcę wpisów w dzienniku budowy dla wiaduktu drogowego W D-W1-1. Wykonawca przyjął w konsekwencji, że na podstawie opracowanej przez p.S. dokumentacji projektowej dla Inwestycji Obwodnicy Pułtuska wydano decyzję, umożliwiającą realizację prac budowlanych. 6.Wykonawca uzupełnił Wykaz osób zgodnie z przesłanymi referencjami, a następnie przesłał do Pana W.S. celem sprawdzenia i ewentualnego uzupełnienia. Niezależnie Wykaz był zweryfikowany przez innego pracownika Wykonawcy. Po konsultacjach z Pane.W., Wykaz został ostatecznie uzupełniony i przesłany wraz z​ wyjaśnieniami w dn. 24.04.2025 do Zamawiającego. 7.W tym miejscu Wykonawca pragnie zwrócić uwagę Zamawiającego na brzemiennie ustanowionego w pkt. 8.6.2 Lp. 3 IDW warunku udziału w postępowaniu: „W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt w budowlany i/lub projekt wykonawczy), każda obejmująca Budowę lub Przebudowę mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min 7 m. i długości obiektu (L) min. 15 m (dotyczy każdej dokumentacji)”. Powyższe wymagania warunku udziału w postępowaniu dotyczące zakresu dokumentacji projektowej wymaganej od Koordynatora ​ branży mostowej nie budzi wątpliwości. w 8.W dalszej części warunku Zamawiający wskazał, że „W oparciu o wyżej wymienione dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)”. Zatem Zamawiający wymagał, aby na podstawie opracowanych przez wskazaną przez wykonawców osobę dokumentacji projektowych: a)uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę lub b)inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót) 9.Niewątpliwie ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę umożliwia realizację prac budowlanych – przed tym, gdy decyzja PnB stanie się ostateczna, nie jest możliwe rozpoczęcie prac budowlanych. Wskazania wymaga jednak, że nie tylko ostateczne PnB pozwala na realizację prac budowlanych, ale także ostateczna decyzja ZRID, decyzja PnB, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności, ZRID, któremu nadano rygor natychmiastowej wykonalności, zgłoszenie robót, w przypadku braku zgłoszenia sprzeciwu przez kompetentny organ administracji. Z tego też względu Zamawiający posłużył się w pkt. 8.6.2 Lp 3 IDW spójnikiem „lub” i wymienił inne akty administracyjne umożliwiające, tak jak decyzja PnB, realizację prac budowlanych. Świadczy o tym chociażby ta okoliczność, że zgłoszenie robót nie stanowi decyzji administracyjnej i zatem nie może się stać ostateczne. ​Z tego względu status ostateczności należy w pkt. 8.6.2 Lp. 3 IDW odnosić jedynie do decyzji PnB, a w pozostałych przypadkach, następujących po spójniku „lub” Zamawiający wymienia wszelkie akty umożliwiające realizację prac budowlanych i przykładowo („w szczególności”) wymienił ZRID i zgłoszenie robót, pod warunkiem, że umożliwiają one realizację prac budowlanych. Świadczy o tym także dalsza treść warunku, w którym Zamawiający wskazuje, że „Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję pozwolenie na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)” – w którym to fragmencie brak już wymagania by decyzja PnB była ostateczna. Zatem wspólnym mianownikiem wszystkich aktów, które powinny były być pozyskane na podstawie opracowanej przez dedykowaną osobę dokumentacji projektowej było to, by umożliwiały one realizację prac budowlanych, niezależnie od tego, czy akty te miały charakter ostateczny w rozumieniu przepisów k.p.a. Także bowiem decyzja PnB, w której przypadku wniesiono odwołanie – a zatem która nie jest ostateczna – ale jeżeli nadano jej rygor natychmiastowej wykonalności, umożliwia realizację prac budowlanych. Skoro bowiem Zamawiający w omawianym warunku udziału w postępowaniu dwukrotnie podkreślił „lub inne umożliwiające realizację prac budowlanych” a tylko ​ pierwszym zdaniu określającym warunek udziału wskazał na ostateczność decyzji w ​ odniesieniu do decyzji PnB, to przy utrwalonej zasadzie rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców, należy w dojść do wniosku, iż w wymienionym przez Zamawiającego katalogu mieszczą się wszystkie akty umożliwiające realizację prac budowlanych. Podkreślenia wymaga, że według ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i​ Sądu Okręgowego w Warszawie, wszelkie wątpliwości związane z wykładnią SWZ, a​ w szczególności ze sformułowanymi warunkami udziału w postępowaniu, należy rozstrzygać na korzyść wykonawców (…) Za taką wykładnią warunku przemawia także funkcjonalna wykładnia warunku według której Zamawiający oczekiwał wykazania takiego doświadczenia dla wskazanej osoby, które zostało potwierdzone w decyzji na podstawie której faktycznie rozpoczęto realizację robót budowlanych. Zatem brak byłoby racjonalnych przesłanek do zawężenia warunku tylko do ostatecznych decyzji PnB, w szczególności jeżeli po spójniku „lub” Zamawiający używając sformułowania „w szczególności” pozostawił otwarty katalog. 10.W zakresie decyzji ZRID dotyczącej Inwestycji Obwodnicy Pułtuska w dniu 25.09.2023 r. Wojewoda Mazowiecki wydał postanowienie o nadaniu ZRID rygoru natychmiastowej wykonalności w trybie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (dalej „Specustawa drogowa”) (strona 74 decyzji ZRID). Na podstawie wydanej dla Inwestycji Obwodnicy Pułtuska decyzji ZRID dla której wydano postanowienie o nadaniu rygoru natychmiastowej wykonalności rozpoczęto prace budowlane, niezależnie od ewentualnie wniesionych odwołań od wydanej decyzji ZRID. Jak już wspomniał Wykonawca, prace budowlane na Inwestycji Obwodnicy Pułtuska są na ukończeniu. Natomiast prace w zakresie budowy obiektu W D-W1-1 są w zaawansowanym stanie realizacji i wkrótce obiektu ten zostanie oddany do użytkowania. Dowód: Decyzja ZRID z dnia 25.09.2023 r. w rygorem natychmiastowej wykonalności (​ w załączeniu) 11.Z powyższego względu, uzupełniając doświadczenie p. Suwalskiego w złożonym Wykazie osób, Wykonawca wskazał: „W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych – decyzja ZRID”. We wskazanym fragmencie Wykonawca wskazał na decyzję ZRID dla Inwestycji Obwodnicy Pułtuska umożliwiającą realizację prac budowlanych tj. decyzję ZRID, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Przez sformułowanie „ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych” Wykonawca – w odniesieniu do decyzji ZRID wydanej dla Inwestycji Obwodnica Pułtuska - rozumiał decyzję ZRID, dla której wydano postanowienie o natychmiastowej wykonalności mając na względzie, że umożliwia ona realizację prac budowlanych. 12.Mając to na uwadze, wskazane dla p.S. doświadczenie w poz. 1 dot. Inwestycji Obwodnicy Pułtuska spełnia wszystkie określone w pkt. 8.6.2 Lp. 3 IDW wymagania i potwierdza spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z pewnością zaś użycie przez Wykonawcę sformułowania „uzyskano ostateczną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych” zamiast „uzyskano ostateczne postanowienie o rygorze natychmiastowej wykonalności umożliwiające realizację prac budowlanych” mając na względzie wymagania pkt. 8.6.2 Lp. 3 IDW nie ma znaczenia dla oceny spełniania przez p.S. wymagań warunku udziału w postępowaniu, skoro niezależnie od użytego sformułowania wydana decyzja ZRID dla Inwestycji Obwodnica Pułtuska umożliwia realizację prac budowlanych, co było zasadniczym wymaganiem IDW. 13.Zatem udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co do statusu decyzji ZRID uzyskanej w dniu 25.09.2023 r. dla Inwestycji Obwodnicy Pułtuska dot. wiaduktu drogowego W D-W1-1 Wykonawca wyjaśnia, że decyzja ZRID ma nadany postanowieniem z dnia 25.09.2025 r. rygor natychmiastowej wykonalności umożliwiający realizację prac budowlanych, co bez wątpienia potwierdza spełnianie przez Wykonawcę określonego w pkt. 8.6.2 Lp. 3 IDW warunku udziału w postępowaniu”. W dniu 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Infra jako najkorzystniejszej. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z uwagi na niewykazanie spełniania warunku określonego w ust. 8.6.2. pkt 3 SWZ. W przedmiotowej sprawie niesporne było doświadczenie pana W.S. – wskazanego przez Konsorcjum Infra na stanowisko Koordynatora branży mostowej. Spór zasadzał się na interpretacji treści warunku określonego przez Zamawiającego w ust. 8.6.2. pkt 3 SWZ. Przypomnieć należy, że w ust. 8.6.2. pkt 3 SW Z Zamawiający wymagał, aby osoba zaproponowana na stanowisko Koordynatora branży mostowej posiadała następujące doświadczenie: „W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe w (​ każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), każda obejmująca Budowę lub Przebudowę mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 7 m i długości obiektu (L) min. 15 m (dotyczy każdej dokumentacji). W oparciu o wymienione powyżej dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o​ pozwoleniu na budowę lub inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)” Izba doszła do przekonania, że kategoria „inne umożliwiające realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)” nie dotyczy wyłącznie decyzji i nie można wymagać w tym przypadku uzyskania przymiotu „ostateczności”. Izba zważyła, że Zamawiający w ramach tej kategorii dokumentów wymienił przykładowo ZRID oraz zgłoszenie robót, które to zgłoszenie nie stanowi decyzji administracyjnej, ale umożliwia wykonywanie robót, jeżeli nie wniesiono sprzeciwu w terminie 21 dni od dnia doręczenia zgłoszenia. Gdyby zatem przyjąć, że przedmiotowy warunek może zostać spełniony wyłącznie w przypadku uzyskania ostatecznych decyzji, warunek ​ odniesieniu do dokumentacji projektowych, na podstawie których możliwe jest realizowanie robót na podstawie w zgłoszenia robót, byłby niemożliwy do spełnienia. Treść przedmiotowego warunku wskazuje na to, że Zamawiający dopuścił wszelkie rodzaje dokumentów, które pozwalają na realizację prac budowlanych, dbając jednocześnie o​ trwałość obrotu. Są nimi niewątpliwie ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, ostateczna decyzja ZRID, decyzja o pozwoleniu na budowę, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności, ZRID, któremu nadano rygor natychmiastowej wykonalności, zgłoszenie robót, w przypadku braku zgłoszenia sprzeciwu przez kompetentny organ administracji. Na prawidłowość takiej interpretacji treści ww. warunku wskazuje również wyjaśnienie poczynione przez Zamawiającego: „Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID (​ zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)”. Wyjaśnienie to nie wskazuje na wymóg „ostateczności”. Co więcej, ww. treść kładzie nacisk na uzyskanie, dzięki wydanym na podstawie opracowanej przez wyznaczoną osobę dokumentacji projektowej, możliwości realizacji prac budowlanych. Nie ulega wątpliwości, że decyzja ZRID, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności, umożliwia realizację prac budowlanych. Bez wpływu ma rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność wezwania z dnia 28 kwietnia 2025 r., jakie wystosował Zamawiający do Konsorcjum Infra w odniesieniu do Projektu Pułtusk, oraz odpowiedź, jakiej udzieliło Konsorcjum Infra w dniu 6 maja 2025 r. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, czynności te nie wskazują na podzielenie przez Zamawiającego i Konsorcjum Infra interpretacji warunku w sposób zgodny z tym, jak czyni to Odwołujący. Z treści wezwania do wyjaśnień wynika, że wątpliwości Zamawiającego budziła okoliczność czy decyzja ZRID wydana dla Projektu Pułtusk ma charakter decyzji ostatecznej, jak można było zrozumieć na podstawie treści Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum Infra, ponieważ Zamawiający posiadł informacje, że takiego charakteru decyzja ta nie posiada. Konsorcjum Infra w złożonych wyjaśnieniach objaśniło przyczyny sposobu wypełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia pana W.S. i oświadczyło, że decyzji ZRID nadano rygor natychmiastowej wykonalności umożliwiającej rozpoczęcie robót budowlanych. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że nawet gdyby przyjąć, że treść spornego warunku może budzić wątpliwości, to wątpliwości te, zgodnie z poglądem utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum Infra spełniania warunku udziału ​ postępowaniu określonego w ust. 8.6.2 pkt 3 SWZ. w Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu przedstawienia Zamawiającemu (co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd w zakresie dotyczącym doświadczenia koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym (brak zaprojektowania przekaźnikowych z pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych srk). Warunek określony przez Zamawiającego wobec osoby wskazane na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym brzmiał: „W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany w i/lub wykonawczy) dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej. Łącznie dokumentacje powinny obejmować co najmniej dwa [2] szlaki i dwie [2] stacje kolejowe, wyposażone w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (w szczególności ZRID (​ zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót). Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID ( zgoda na realizację inwestycji drogowej) i zgłoszenie robót)”. W przedmiotowej sprawie niesporna okazała się okoliczność, że p.W., wskazany na ww. stanowisko przez Konsorcjum Infra, w ramach kwestionowanego w odwołaniu Projektu Zduny opracował dokumentację projektową w branży srk, która obejmowała stację kolejową wyposażoną w urządzenia przekaźnikowe z pulpitem komputerowym i 2 szlaki. Projekt wykonawczy autorstwa p.M. obejmował przebudowę stacji Zduny przez zmianę urządzeń mechanicznych srk na urządzenia przekaźnikowo-komputerowe. Bezsporna jest także okoliczność, że Pan Michalski nie projektował samych urządzeń przekaźnikowo-komputerowych – urządzenia te zostały zaprojektowane przez producenta firmę ELESTER (pkt 3.2 Projektu wykonawczego). Izba stwierdziła, że wykładnia literalna warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 8.6.2. pkt 4 SW Z wskazuje na to, że objęte projektem szlaki i stacje powinny być wyposażone w przekaźnikowe z pulpitem komputerowym lub komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK. Z treści warunku nie wynika jednak w sposób nie budzący wątpliwości, że koordynator srk miał zaprojektować owo wyposażenie w odpowiednie urządzenia. Izba doszła do przekonania, że nie jest rolą autora dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany lub wykonawczy budowy czy przebudowy linii kolejowej projektowanie samych elementów przekaźników z pulpitem komputerowym lub komputerowych systemów urządzeń stacyjnych SRK – te elementy są bowiem standardowo przygotowywane przez producentów. Izba wzięła pod uwagę informacje pozyskane przez Odwołującego od Biura Zarządu Zamawiającego w piśmie z dnia 8 maja 2025 r. Izba uznała jednak, że odpowiedzi udzielone w poszczególnych punktach ww. pisma są niespójne. Wątpliwości wynikające z ww. korespondencji zostały wyjaśnione w piśmie Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r., w którym Zamawiający wskazał, że projektantem branży SRK opracowanych dokumentacji projektowych w fazie projektów wykonawczych dla przebudowy istniejących urządzeń mechanicznych SRK na urządzenia przekaźnikowo-komputerowe na stacji Zduny w ramach realizacji przez Infrakol sp. z o.o. sp. k. zadania pn. „Modernizacja urządzeń srk stacji Zduny na linii 281” był p.W.. W tym miejscu ponownie należy wskazać, że nawet w przypadku zaistnienia wątpliwości co do prawidłowej interpretacji przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, należy je rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że doświadczenie pana W.M. przy Projekcie Zduny spełnia warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w ust. 8.6.2. pkt 4 SW Z, co potwierdza m.in. złożony przez Konsorcjum Infra Wykaz osób oraz treść Projektu Wykonawczego opracowanego przez p.M.. W tych okolicznościach, brak jest podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum Infra wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Posiadane przez Pana M. doświadczenie odpowiada warunkowi i tak zostało przedstawione przez Konsorcjum Infra. W konsekwencji, Izba nie stwierdziła podstaw do nakazania Zamawiającemu skierowania do Konsorcjum Infra wezwania do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec nie potwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów, Izba za prawidłowe uznała czynności dokonane przez Zamawiającego. Tym samym, czynności te okazały się być zgodne z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. …

…Sygn. akt KIO 4057/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z​ siedzibą w Warszawie na rzecz którego postępowanie prowadzi: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt: KIO 4057/24 Uzasadnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej ​ Krakowie prowadzi na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „​ Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, znak sprawy K.ROZ.2710.72.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2024/S-141 438149. 4 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) złożyli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu: 1.zaniechanie odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ​ w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP; ewentualnie, w przypadku gdyby zarzut nr 1 został uznany za zbyt daleko idący ​tj. niezasadny, wówczas zaskarżono czynność: 2.zaniechania odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SWZ - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP; ewentualnie, w przypadku gdy zarzut nr 2 został uznany za zbyt daleko idący ​tj. niezasadny, wówczas zaskarżono następującą czynność: 3.zaniechanie wezwania W TU Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu osób celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SWZ), mimo ​ że informacje zawarte w złożonym wykazie osób nie potwierdzają spełniania ​ ww. warunku udziału w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP; natomiast niezależnie od powyższego zaskarżono czynność: 4.bezpodstawnego przyznania ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ​ ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia ​ w charakterze Kierownika Projektu tj. p. A.K. nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), ​ w zakresie: a)projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, ​ że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty ​ z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego (Zarzut nr 4a), b)projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje ​ w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach (Zarzut nr 4b), i w istocie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium oceny ofert - co stanowi naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP oraz w zw. ​z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. W zakresie żądań Odwołujący wskazał: „Wnoszę o: (I)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W TU Sp. z o.o. dokonanej dnia 25 października 2024 r.; (II)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr (1), a w konsekwencji także wniosku z pkt (II) powyżej, wnoszę o: (III)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty WTU Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr (2), a w konsekwencji także wniosku z pkt (III) powyżej, wnoszę o: (IV)nakazanie Zamawiającemu wezwania W TU Sp. z o.o., na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia i poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (uzupełniony w zakresie informacji wymaganych dla spełniania warunku udziału w postępowaniu) w zakresie opisu doświadczenia p. W.T.; a także wnoszę o: (V)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” i ustalenie punktacji przyznanej Multiconsult Polska Sp. z o.o. w tym kryterium z wykluczeniem projektów opisanych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. jako „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” (projekt nr 2), „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" (projekt nr 4), „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno-Ekonomiczne Środowiskowe dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnicy m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” (projekt nr 5), oraz jako „Opracowanie Studium TechnicznoEkonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (projekt nr 6). Pismem z 12 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: „Zasadne jest umorzenie postępowania, ponieważ dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2024 r. (przekazanym za pośrednictwem Platformy Zakupowej oraz zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania, pismo stanowi załącznik nr 1 do niniejszego wniosku) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną dnia 25 października 2024 r., która została zaskarżona w Odwołaniu oraz zadecydował o powróceniu do czynności badania i oceny ofert. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych już, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności Zamawiającego, stało się zatem zbędne. Czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie utraciła swój byt, tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby KIO mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP”. Izba ustaliła wobec powyższego, że nie budzi wątpliwości fakt unieważnienia czynności będącej podstawą wniesienia odwołania. Fakt ten wynikał z załączonego przez Odwołującego zawiadomienia z 7 listopada 2024 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Tym samym zniknął substrat zaskarżenia. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, iż zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, ż​ e Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która była podstawą do wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się niecelowe. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 3136/24 KIO 3154/24 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Emilia Garbala Ernest Klauziński Protokolant: R Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24, B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24 wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24: 1) wykonawcy PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2) wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3) wykonawcy ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24: 1) wykonawcy Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2) wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 3) wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach orzeka: KIO 3136/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, nr 5, nr 6 i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) wezwanie wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). KIO 3154/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie odrzucenia oferty INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz wykluczenia z postępowania INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………..................... Sygn. akt: KIO 3136/24 KIO 3154/24 Uz as adnienie I. KIO 3136/24: Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa DW 723 od budowanego węzła w ciągu DK 77 do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz o dł. ok. 1,35 km – w systemie zaprojektuj i zbuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2024 r. pod numerem: 240880-2024. W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. Wyborze najkorzystniejszej oferty, badaniu i ocenie ofert, 2. Błędnej ocenie oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” i w rezultacie nieprzyznanie maksymalnej ilości punktów ofercie Odwołującego, 3. Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, w sytuacji wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości dotyczących realizacji jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium, mającego wpływ na przyznanie ofercie maksymalnej liczby punktów. 4. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT (dalej jako: „PROSTA-PROJEKT”), w sytuacji w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5. Błędnej ocenie oferty PROSTA-PROJEKT, poprzez przyznanie jej 20, zamiast 10 punktów, w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób niezgodny z określonymi w Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a w konsekwencji poprzez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały wątpliwości Zamawiającego. 3) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 4) Art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROSTA-PROJEKT, mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. 5) Ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PROSTA-PROJEKT do uzupełnień w sytuacji, w której złożone wyjaśnienia dot. Podmiotowych środków dowodowych wskazywały, że doświadczenie wskazane przez PROSTA-PROJEKT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 6) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty PROSTA PROJEKT w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań postawionych w kryterium. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru oferty PROSTA-PROJEKT, jako najkorzystniejszej. 2) Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” powinna otrzymać 20 punktów, a oferta PROSTAPROJEKT 10 punktów. 3) Wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego. 4) Odrzucenie oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 5) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. 6) Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 10.06.2024 r., znak: Em/KP/091/2024, b) Pisma Zamawiającego z 12.06.2024 r. znak: ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM, c) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 18.06.2024 r., znak: Em/KP/092/2024, d) Pisma Zamawiającego z 28.06.2024 r. znak: ŚZDW.R-WR.4170.973.00. 15.2024.AWR, - na fakt rzeczywistej wartości inwestycji zrealizowanej przez Zamawiającego w ramach umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m. Zbludowice”, a tym samym na fakt rzeczywistej wartości zadania inwestycyjnego nadzorowanego przez Inżyniera Kontraktu wskazanego przez Odwołującego na potrzeby wykazana kryteriów oceny oferty. e) Dokumentu „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice”, - na fakt rzeczywistego zakresu usługi realizowanej przez Inżyniera Kontraktu w ramach pełnienia nadzoru nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice. Ponadto Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu Odwołania, na okoliczności tam wskazane. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach. Izba stwierdziła, że wykonawca R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1. PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2. INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2. ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy, tj. PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 5 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wnosił o uwzględnienie odwołania. Przystępujący INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4 i 6, w tym ewentualnie zarzutu nr 5. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3, nr 5, nr 6 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób niezgodny z określonymi w Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji poprzez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą, jak również art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały wątpliwości Zamawiającego, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., Zamawiający wskazał, że: „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o. – Lider, Miliarium Sp. z o.o. – Partner, w załączniku nr 11, dot. kryterium oceny ofert wskazali 3 kontrakty obejmujące nadzór nad zadaniami inwestycyjnymi realizowanymi w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla drogi klasy min. G, jednak wartość tylko dwóch kontraktów stanowiła co najmniej 30 000 000,00 zł brutto. W poz. nr 3, „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m. Zbludowice” Wykonawca podał łączną wartość zadania inwestycyjnego na ponad 30 mln zł brutto, na co składa się wartość brutto nadzorowanego kontraktu, tj. 29 838 886,73 zł oraz wartość usługi nadzoru, tj. 574 267,32 zł. Dodanie do wartości nadzorowanego zadania inwestycyjnego wartości usługi nadzoru nad tym zadaniem jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ Wykonawca sprawował nadzór tylko nad robotami budowalnymi, a nie nad swoim kontraktem, zatem Zamawiający nie może go uznać za spełniający postawiony warunek”. Izba wskazuje, iż zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według zasad: - wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt - wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt - wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt” Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę wraz z załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym sporne zadanie nr 3, w którym Odwołujący wskazał: „Zadanie pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko Zdrój –Nowy Korczyn –Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rz. Wiśle/Budowa obwodnicy m. Zbludowice/ a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach b) Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym: -Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł -Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w załączniku nr 11 do SWZ, Zamawiający m.in. wprowadził zapis, który nie był modyfikowany na etapie ogłoszenia SWZ, gdzie w punkcie b) należało wpisać: „Wartość brutto nadzorowanego kontraktu.......”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący wskazał prawidłowo dla zadania 1 „Zadanie pn. Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul. Zabranieckiej, w tym: b. odc. ul. Tysiąclecia ul. Zabraniecka” i dla zadania 2 „Zadanie pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 766 na odcinku Pińczów –Węchadłów do skrzyżowania z DW768 dł. Ok. 27,0 km /Budowa obwodnicy Pińczowa” - „Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: powyżej 30 mln zł brutto”, przy czym jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący zmodyfikował wzór formularza, tj. załącznika nr 11 dla zadania 3 we wspomnianym punkcie b) poprzez następujący opis: „Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym: -Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł -Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł” W ocenie Izby, tak zmodyfikowana pozycja w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ, doprowadziła do tego, iż Odwołujący de facto podał łączną wartość inwestycji, nazywając ją w formularzu „wartością zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto”, na którą składa się wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości 29 838 886,73 zł (czyli tak, jak to wynika z opisanego w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ) oraz wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł. Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż rozumienie pojęcia kontraktu jako zadania inwestycyjnego odnoszącego się do robót budowlanych, wynika z dowodów wniesionych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci pytań Odwołującego i wniosków o zmianę SWZ z dnia 9 maja 2024 r. oraz 14 maja 2024 r. złożonych na etapie ogłoszenia o zamówieniu, o czym świadczą słowa Odwołującego odpowiednio z dnia 9 maja 2024 r.: „W związku z powyższym, zwracamy się z wnioskiem o zmianę wartości robót w Rozdziale IX Warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Inżyniera Kontraktu na 25 000 000,00 zł brutto (25 mln zł brutto)” oraz z dnia 14 maja 2024 r.: „Doświadczenie zawodowe na stanowiskach kierowniczych, np. Inżynier Kontraktu, Z-ca Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent, Z-ca Inżyniera Rezydenta, Przedstawiciel Inżyniera, Zastępca Przedstawiciela Inżyniera, Kierownik Projektu ze strony Zamawiającego, w zakresie inżynierii komunikacyjnej, przy czym co najmniej 1 kontrakt obejmował nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w ramach którego sprawował nadzór nad procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 25 000 000,00 zł brutto (25 mln PLN brutto) każde zadanie).” Co istotne, na powyższe pytania Odwołującego, Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. oraz 16 maja 2024 r. udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż „podtrzymuje zapisy SWZ”. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, że dodanie do wartości nadzorowanego kontraktu (zadania inwestycyjnego) wartości usługi nadzoru jest działaniem nieprawidłowym, zwłaszcza że sam Odwołujący wskazał wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł, wobec wymaganych co najmniej 30 mln zł brutto. Innymi słowy, zdaniem Izby, gdyby Odwołujący posiadał wartość brutto nadzorowanego kontraktu o wartości co najmniej 30 mln zł brutto w zadaniu 3, to wpisałby np. „powyżej 30 mln zł brutto”, tak , jak to uczynił przy zadaniu 1 i 2. Nadto Izba zważa, iż wartości usługi nadzoru nie można wliczyć do wartości zadania inwestycyjnego, ponieważ usługa nadzoru jest odrębnym zadaniem przedsięwzięcia inwestycyjnego, polegającym na sprawowaniu nadzoru nad zadaniem inwestycyjnym, tj. nad robotami budowlanymi. Tym samym, Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż „nie ma żadnych podstaw do sumowania wartości tych dwóch kontraktów”, zwłaszcza że pojęcie „zadanie inwestycyjne” i pojęcie „inwestycja” nie są pojęciami tożsamymi. W ocenie Izby, z dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci uchwały nr 3684/18 Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 28 marca 2018 r. w sprawie sprawozdania z wykonania budżetu województwa za 2017 rok oraz z dowodu w postaci Załącznika nr 10 do Regionalnego planu transportowego województwa świętokrzyskiego na lata 2021-2030 – Wykaz wieloletnich przedsięwzięć województwa świętokrzyskiego na lata 2023-2030, wynika, iż mowa jest w nich o „zadaniu”, co zdaniem Izby należy rozumieć jako „inwestycję”. Warto w tym miejscu podkreślić, iż pojęcie „inwestycja” jest pojęciem szerszym od pojęcia „zadanie inwestycyjne”, ponieważ na inwestycję składają się nakłady finansowe przeznaczone na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, składającego się z jednego lub kilku zadań, np. roboty budowlane, nadzór inwestorski, wykup gruntów, badania archeologiczne, promocje itp., na co słusznie zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W tym miejscu należy zauważyć, że w opisie kryterium oceny ofert wymagana wartość odnosi się do „zadania inwestycyjnego”. Mimo zatem używania przez Zamawiającego różnych pojęć w ww. kryterium, w ocenie Izby jasnym jest, że wymagana w nim wartość nie może obejmować także wartości usługi nadzoru, gdyż wykraczałoby to poza „zadanie inwestycyjne” i musiałoby stanowić część szerzej rozumianego „zadania” (inwestycji). Odnosząc się z kolei do dowodów Odwołującego w postaci wniosków o udostępnienie informacji w trybie informacji publicznej z dnia 10.06.2024 r. oraz z dnia 18.06.2024 r., Izba zważa, że odnosiły się one do wskazania przez Zamawiającego ostatecznej całkowitej wartości zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa obwodnicy m. Zbludowice(Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój –Nowy Korczyn –Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. Wiśle /Budowa obwodnicy m. Zbludowice)” , czy też potwierdzenia, że „Inżynier Kontraktu, pracujący na podstawie umowy nr 6/45/76/B/2016/2017 z dnia 19.05.2017r. (nazwa usługi: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice) sprawował nadzór nad: - Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem linii rozgraniczających; - Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem podziału nieruchomości; - Wykonywanymi przez Wykonawcę robót budowlanych inwentaryzacji działek objętych ZRID i znajdujących się na nich obiektów, drzew, krzewów, zasiewów, ogrodzeń itp.; - Procesem przejęcia nieruchomości objętych ZRID z osobami przekazującymi nieruchomości objęte wywłaszczeniem; - Pracą z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego innych Ekspertów Kluczowych, Personelu Pomocniczego; - Obsługą laboratoryjną z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego”. Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pytania wskazał w piśmie z dnia 12.06.2024 r., iż chodzi tu o „inwestycję”, o czym świadczą słowa: „całkowita wartość zrealizowanej inwestycji wynosi 44 223 294,00 zł” oraz w piśmie z dnia 28.06.2024 r. potwierdził, iż Inżynier Kontraktu sprawował nadzór nad różnymi pracami opisanymi w piśmie z dnia 18.06.2024 r. Na marginesie Izba zważa, iż Zamawiający również w dniu 2 września 2024 r. podtrzymał swoje stanowisko, udzielając następującej odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji w trybie informacji publicznej z dnia 22.08.2024 r.: „podana w piśmie znak: ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM z dnia 12.06.2024 roku kwota 44 223 294,00 zł nie dotyczy zadania inwestycyjnego, lecz odnosi się do całkowitej wartości inwestycji (nakładów) zrealizowanej pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. W/śle/Budowa obwodnicy m. Zbludowice. Na ww. kwotę składały się następujące elementy: 1) Roboty budowlane stanowiące zadanie inwestycyjne wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj" – 29 838 886,73 zł oraz dodatkowe badania archeologiczne - 159 100,00 zł 2) Zarządzanie i nadzór nad zadaniem inwestycyjnym - 574 267,32 zł 3) Promocja projektu współfinansującego wykonanie ww. zadania inwestycyjnego- 32 340,00 zł 4) Wykup gruntów przeznaczonych pod realizację ww. zadania inwestycyjnego- 13 304 033,10 zł 5) Pozostałe koszty i opłaty- 314 666,85 zł”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości 29 838 886,73 zł wskazana przez Odwołującego w Załączniku nr 11 do SWZ w zadaniu 3, jednoznacznie odnosi się do robót budowlanych stanowiących zadanie inwestycyjne wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj" na kwotę 29 838 886,73 zł wskazane w pkt 1 odpowiedzi Zamawiającego z dnia 2 września 2024 r., przy czym Izba nie podziela przy tym argumentacji Odwołującego, iż „Zamawiający błędnie przyjął również, że w skład wartości zadania inwestycyjnego nie wlicza się wartości wykupu nieruchomości pod inwestycję”. Z tego też względu zarzut nr 1 jest w ocenie Izby niezasadny, a w konsekwencji Zamawiający słusznie nie przydzielił punktów Odwołującemu za zadanie 3. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2, Izba zważa, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie, iż „nie miał żadnych wątpliwości oceniając ofertę Wykonawcy. Z załącznika nr 11 w sposób oczywisty wynika, że wartość nadzorowanego kontraktu w poz. nr 3 jest poniżej 30 mln PLN, zatem zadanie to nie zostało ujęte przy punktacji”, a co potwierdza zdaniem Izby, iż Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, co do treści złożonej wraz z ofertą załącznika nr 11 do SWZ, co do sposobu jego rozumienia i wskazanej wartości brutto nadzorowanego kontraktu w zadaniu 3. Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny. Z kolei w odniesieniu do podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Izba po pierwsze wskazuje, iż przepis ten nie dotyczy kryteriów oceny ofert, a po drugie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie podaje żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego ww. normy prawnej. Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jest on w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ (Warunki udziału w postępowaniu) wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Doświadczenie zawodowe – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania, polegającego na budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie”. Izba zważa, iż w dniu 29 lipca 2024 r. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do złożenia: „Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane -wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy”. Na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 6 sierpnia 2024 r. złożył Załącznik nr 5 do SWZ-Wykaz Usług, wskazując nazwę Zamawiającego, tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ,ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź; wartość nadzorowanego zadania: 69 302 722,34 zł brutto; przedmiot zamówienia: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów". Zadanie polegało na rozbudowie drogi klasy G w formule zaprojektuj i wybuduj. Wartość nadzorowanych robót powyżej 30 000 000,00 zł brutto oraz czas realizacji usługi: 21.01.2019 - 31.12.2020. Jednocześnie Izba zważa, iż z dowodu w postaci umowy nr 12/2019 z dnia 21 stycznia 2019 r. wynika, że zadania wskazane przez Przystępującego w Części A i B były realizowane w ramach konsorcjum, tj. w składzie Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Biuro Inżynierskie VIA Regia Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim oraz R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie "PROSTA PROJEKT" jako Partner konsorcjum. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2024 r. wezwał wykonawcę PROSTA-PROJEKT do uzupełnienia JEDZ oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując: „Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedłożonych podmiotowych środków dowodowych we wskazanym poniżej zakresie. Zamawiający, w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ, określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości tj. „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi zdolności technicznej lub zawodowej – „Doświadczenie zawodowe -Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania, polegającego na budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie. W przedłożonym Wykazie usług powołują się Państwo na doświadczenie w realizacji zamówienia przez konsorcjum. Wyjaśnienia wymaga zatem w jakim zakresie zmówienie to zostało wykonane samodzielnie przez Państwa Firmę, a więc jakie jest faktycznie Państwa doświadczenie i czy jest ono wystarczające na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Przystępujący wyjaśnił, iż: „Nawiązując do pisma znak PP/24/OFE/KW/1326 przesłanego w dniu 08.08.2024r. oraz do załączonego wykazu usług, informujemy, że w ramach zadania pn.: „Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów", realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, firma Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-020 Chmielnik, zarządzała inwestycją oraz pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży drogowej, elektrycznej, teletechnicznej, wodno-kanalizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych robót budowlanych przekraczała 30 mln zł brutto.”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym to wyroku w motywie 62 Trybunał wskazał, iż „Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”, w motywie 63 „(...), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców, czy też w motywie 64 „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. W związku z powyższym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 o sygn. akt KIO 2534/18). W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2017 o sygn. akt. KIO 1987/17, w którym Izba wskazała, iż: „niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej wartości - realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum)”. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wyjaśnienie Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r., że: „firma Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-020 Chmielnik, zarządzała inwestycją oraz pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży drogowej, elektrycznej, teletechnicznej, wodno-kanalizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych robót budowlanych przekraczała 30 mln zł brutto” jest zdaniem Izby wyjaśnieniem bardzo ogólnym, z którego nie wynika, jaki był faktyczny zakres czynności realizowanych przez Przystępującego, nie wskazując ani konkretnych zadań lub etapów, przy których Przystępujący brał udział, ani nie wskazując, czy sprawował nadzór nad procesem opracowania dokumentacji projektowej. Co istotne Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów do ww. wyjaśnień potwierdzających zakres jego udziału w zadaniu Części A i B, czy też jego udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania w Części A i B. Odnosząc się z kolei do dowodów wniesionych przez Przystępującego, Izba zważa, iż z dowodu w postaci umowy nr 12/2019 z dnia 21.01.2019 r. wynika, iż przedmiot umowy zarówno do zadania w Części A i B obejmował w szczególności m.in. nadzór oraz kontrolę nad opracowaniami i weryfikację dokumentacji projektowych, jednakże w ocenie Izby z powyższego zdania nie można wywnioskować, iż R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" jako członek konsorcjum brał udział w opracowaniu i weryfikacji dokumentacji projektowych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż z § 10 ust. 3 umowy wynika, że osobą sprawdzającą dokumentację projektową – specjalność inżynieryjna drogowa był Pan P. N., a nie Pan R Ś., czy też osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia przez Przystępującego wskazane w dowodach złożonych do pisma procesowego z dnia 5 września 2024 r. Powyższe potwierdza również poświadczenie wykonania usługi z dnia 10 marca 2021 r., z którego wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora nadzoru robót drogowych, natomiast Pan P. N. był osobą sprawdzającą dokumentację projektową w specjalność inżynieryjnej drogowej. Nie zmieniają optyki Izby także pozostałe dowody w postaci protokołu przekazania placu budowy, gdzie Pan R Ś. został wpisany jako osoba pełniąca funkcję Zastępcy Inżyniera Rezydenta/Inspektor nadzoru robót drogowych, protokoły odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji dla zadania w Części A i B, czy też dowód w postaci pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z dnia 22 stycznia 2024 r., z których wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Tym samym z dowodów tych nie wynika, aby R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" sprawował nadzór nad procesem opracowania dokumentacji projektowej. Izba odniesie się jeszcze do wskazanych przez Przystępującego branż w wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2024 r., konfrontując powyższe wyjaśnienia z dowodami w postaci umów o pracę i umowy zlecenia dołączonymi do pisma procesowego. Izba zważa, iż po pierwsze Przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu świadczącego o podpisaniu jakiejkolwiek umowy z Panem B. Ś. jako osoby pełniącej funkcję inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (teletechnicznej). Po drugie umowa o pracę z Panem M. B. pełniącym funkcję technologa została zawarta w dniu 31 stycznia 2023 r. na czas nieokreślony od dnia 1 lutego 2023 r., z kolei umowa zlecenia z Panem L. W. pełniącym funkcję inspektora nadzoru branży elektrycznej została zawarta 4 marca 2024 r. na okres od 4 marca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r., co oznacza w ocenie Izby, iż z ww. dowodów nie sposób twierdzić, że Przystępujący posiada doświadczenie w branży teletechnicznej lub elektrycznej, na co de facto wskazywał Przystępujący w swoich wyjaśnieniach, ze względu na to, iż umowa nr 12/2019 została zawarta w dniu 21 stycznia 2019 r. na zadania w Części A i B i zakończona 31.12.2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, z wyjaśnień, jak również z materiału dowodowego nie wynika, aby Przystępujący wskazując w Wykazie Usług realizację zadania w Części A i B w systemie zaprojektuj i wybuduj jako członek konsorcjum, spełniał warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ. Tym samym, w ocenie Izby, R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT” nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. To z kolei skutkuje tym, iż przed odrzuceniem oferty Wykonawcy, po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie m.in. podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Wykaz usług stanowiący załącznik nr 5 do SWZ przedstawiony przez Przystępującego zawiera błędy i jako taki podlega uzupełnieniu, ponieważ dokument ten został fizycznie złożony, jest formalnie poprawny, ale nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w kontekście wezwania Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP i złożonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r. Z tego też względu zarzut ewentualny, tj. zarzut nr 5, jest zasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROSTA-PROJEKT, mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym obie podstawy wykluczenia zostały wprowadzone przez Zamawiającego także w rozdziale X ust. 1 pkt 2 lit. d i f SWZ (Podstawy wykluczenia z postępowania). Izba zważa, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której Wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że podlega wykluczeniu, a mimo to składa oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, wprowadzając w błąd Zamawiającego albo, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu / kryterium selekcji, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia lub kryterium selekcji, przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Izba chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż, aby doszło do naruszenia przepisu art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1. musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2. przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3. przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Z kolei lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba chciałaby podkreślić, iż informacje zawarte w Wykazie Usług, nie są informacjami, które jednoznacznie świadczyłyby o zatajeniu informacji, czy też o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Nawet, gdyby uznać, że informacje te wprowadziły w błąd Zamawiającego, to w ocenie Izby informacje przedstawione w Wykazie Usług Przystępujący złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Jednakże, co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, by oświadczenie zawarte w Wykazie Usług Przystępującego zostało złożone w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty PROSTA - PROJEKT w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań postawionych w kryterium, jest on w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według zasad: - wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt - wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt - wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt” Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Przystępujący złożył ofertę wraz z załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym zadanie nr 3, w którym Przystępujący wskazał: „Zadanie pn. Nadzór inwestorski nad realizacją zadania pn.: Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów" a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź b) Zakres umowy na nadzór nad procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego w okresie od podpisania umowy nadzoru do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia świadectwa przejęcia c) Data zawarcia umowy na nadzór 21.01.2019 d) Data podpisania protokołu końcowego inwestycji 31.12.2020 e) Pełniona funkcja Z-ca Inżyniera Kontraktu/ Inżynier Rezydent f) Nadzór nad procesem zaprojektowania i wybudowania: TAK / NIE* g) Okres pełnienia funkcji: od 21.01.2019 do 31.12.2020 h) Wartość brutto nadzorowanego kontraktu powyżej 30 mln zł”. Biorąc powyższe pod uwagę, z zadania nr 3 „Część B” wynika jednoznacznie, że Pan R Ś. pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu / Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Nadzoru robót drogowych w tym zadaniu, co wynika z dowodów w postaci protokołu z przekazania placu budowy oraz protokołu odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji. Należy przy tym zwrócić również uwagę, że punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” przyznawane są za doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zadania w zakresie zaprojektowania i wybudowania oraz wartości brutto nadzorowanego kontraktu, przy czym doświadczenie wskazane dla Inżyniera Kontraktu w ramach zadania nr 3 Części B, jest jednocześnie doświadczeniem, wskazanym dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Wykazie Usług. Jak już Izba wskazywała powyżej, ani z wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r. ani z materiału dowodowego, nie wynika, aby Pan R Ś., czy też osoby przez niego zatrudnione na podstawie umowy o pracę lub zlecenia sprawowały nadzór nad dokumentacją projektową lub nadzór w zakresie branży teletechnicznej lub elektrycznej w ramach zadania nr 3 Części B. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający przedwcześnie przyznał Przystępującemu maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt., zwłaszcza że z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu nie wynika, które z zadań, w jakim zakresie oraz o jakiej wartości nadzorował Inżynier kontraktu wykonawcy PROSTA-PROJEKT. Izba zważa, że dopiero z pisma procesowego Przystępującego możemy się dowiedzieć , jaka była wartość robót budowlanych w zadaniu dla Część A i B. I tak w zadaniu dla części B w branży drogowej wartość ta wyniosła 25 170 929,10 zł netto, w branży teletechnicznej – 320 000,00 zł netto, w branży sanitarnej – 6 224 130,44 zł netto, w branży elektrycznej – 1 000 000,00 zł netto, z kolei dla zadania w Części A wartość w branży drogowej wyniosła 13 671 133,13 zł netto, w branży teletechnicznej - 525 100,00 zł netto, w branży sanitarnej – 4 484 000,00 zł netto, w branży elektrycznej – 1 262 600, 00 zł netto. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest zasadny. Nadto Izba zważa, że pozostałe dowody nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. II. KIO 3154/24: Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa DW 723 od budowanego węzła w ciągu DK 77 do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz odł. 1,35 km – w systemie zaprojektuj i zbuduj. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 240880-2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty R. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie wprowadził on Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 2) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z podstępowania, mimo że dokonał on skutecznego samooczyszczenia ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 3) art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia złożył JEDZ w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „TAK”. Odwołujący podniósł, że w celu dokonania samooczyszczenia przedłożył wyjaśnienia, zawierające szczegółowe informacje dotyczące wcześniejszych naruszeń, w tym daty, rodzaje naruszeń oraz podjęte kroki naprawcze. W treści wyjaśnień Odwołujący wskazał postępowania, z których został wykluczony z postępowania. Odwołujący opisał także działania naprawcze, takie jak zmiany w procedurach wewnętrznych, reorganizacji działu ofertowania oraz wprowadził nowe systemy kontrolne. Zgodnie z dołączonymi załącznikami do dokumentu samooczyszczenia Uchwały Zarządu z 2022 i 2023 r. dokumentują przeprowadzenie reorganizacji personelu, co obejmuje zatrudnienie nowych specjalistów ds. kontroli jakości oraz audytu. Wdrożono nowy system sprawozdawczości i kontroli, który pozwala na bieżące monitorowanie realizowanych projektów oraz wykrywanie ewentualnych nieprawidłowości na wczesnym etapie. Odwołujący uzyskał w dniu 4 maja 2023 r. Certyfikat wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. potwierdzający, że spełnia on wymagania PNEN ISO 9001:2015-10 w zakresie świadczenia kompleksowej usługi zarządzania kontraktem oraz pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych. Odwołujący zgodnie z dokumentem samooczyszczenia utworzył struktury audytu wewnętrznego, które mają za zadanie regularne przeprowadzanie audytów wewnętrznych oraz raportowanie wyników Zarządowi. Ponadto, dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają wdrożenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz raporty z działań naprawczych. Odwołujący wskazał, że w toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia Zamawiający zwrócił uwagę na przedstawioną przez Odwołującego listę postępowań, w ramach których podlegał on wykluczeniu. W związku z wątpliwościami co do złożonych wyjaśnień, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, tj. do wskazania podania powodu niewykazania postępowania Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, Odwołujący podlegał w tym czasie wykluczeniu, a 5 lutego 2024 r. złożył JEDZ, w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”. W ramach ww. postępowania w wyniku pozytywnej weryfikacji Odwołującego pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający 9 lutego 2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a 26 lutego 2024 r. z Odwołującym została zawarta umowa. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest w przypadku opisanym przez Odwołującego okoliczność wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący ponadto wskazał, że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym, aby wykluczenie zaistniało czynność taka musi zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy i stać się prawomocna. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie jest uprawniony do badania podstaw wykluczenia dotyczących innego postępowania niż tego, którego dotyczy procedura wyjaśniająca. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty podał, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu Odwołujący został wykluczony za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. tj. za informacje przedstawione w JEDZ złożonym w zupełnie innym postepowaniu znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” z którego wykonawca nie został wykluczony. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w jego ocenie samooczyszczenie Odwołującego w obecnym postępowaniu należy uznać za niewystarczające. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn ani argumentów podjęcia decyzji o niewystarczającym charakterze samooczyszczenia Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie podał żadnych nieprawdziwych informacji ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści dokumentu samooczyszczenia Odwołujący podał wszystkie nazwy postepowań, z których decyzją Zamawiających został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Tylko podleganie wykluczeniu powoduje obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zmawiający uzasadnia wykluczenie Odwołującego podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji w oświadczeniach składanych w innym prowadzonym przez Zamawiającego postepowaniu. Zamawiający w postępowaniu na zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym próba wykazania, że w oparciu o tą przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w związku z oświadczeniami złożonymi ówcześnie, nie może być skuteczna. Odwołujący – powołując się na orzecznictwo – podniósł, że wystąpienie fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał zostać wprowadzony w błąd, a podnoszenie przez Zamawiającego zarzutów odnoszących się do okoliczności istniejących w innym postępowaniu jest spóźnione. Nie jest rolą Zamawiającego ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach. Dopiero prawomocna decyzja Zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega i tylko w tej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, Izba może jedynie stwierdzić, czy doszło do wprowadzenia w błąd w danym postępowaniu, co w niniejszej sprawie nie było możliwe bez stwierdzenia, że do wprowadzenia w błąd doszło w innych postępowaniach przetargowych, w których oświadczenia Odwołującego nie były kwestionowane. Tym samym skład orzekający musiałby się odnieść do okoliczności związanych z informacjami przekazanymi przez Odwołującego w postępowaniu na zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, oceną w jaki sposób mogło mieć to znaczenie dla oceny oferty, przy uwzględnieniu decyzji Zamawiającego o wyborze oferty, a są to okoliczności wykraczające poza stan faktyczny sprawy w postępowaniu, w którym odwołanie jest wniesione i nie mogą być wzięte pod uwagę nawet w świetle art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zgodnie z orzecznictwem nawet Izba nie ma uprawnienia do analizy wcześniejszych postępowań i oświadczenia w nich składanych to tym bardziej takiego uprawnienia nie posiada Zamawiający. Zamawiający oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z postępowania musi oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku. Zdaniem Odwołującego, samo wskazanie na uchybienia, jakich rzekomo miałby się dopuścić Odwołujący w innych postępowaniach, nie może mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w obecnym postępowaniu. Oceniając zatem oświadczenia Odwołującego i dokument samooczyszczenia, jakie zostały złożone w niniejszym postepowaniu, należy – zdaniem Odwołującego – stwierdzić, że nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż tylko czynności dokonane przez Odwołującego w tym postepowaniu mają znaczenie dla oceny wiarygodności Wykonawcy. Odnosząc się do kwestionowania skuteczności samooczyszczenia Odwołujący podniósł, że przeprowadził self-cleaning z uwzględnieniem wdrożenia środków naprawczych. Odwołujący przedstawił wszystkie okoliczności faktyczne wszystkich przypadków, w których doszło do nieprawidłowości. Dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają wdrożenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz raporty z działań naprawczych. Skuteczność wdrożonych środków została potwierdzona w dokumentach przedstawiających wyniki audytów oraz oceny jakości realizowanych projektów, które nie wykazały żadnych poważnych naruszeń od czasu wprowadzenia nowych procedur. Oświadczenie to zawiera wszystkie elementy wymagane przez ustawę dla skutecznego samooczyszczenia, tj. zawiera informację o naprawieniu szkody, zawiera wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności oraz udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Pomimo złożenia przez Odwołującego obszernego samooczyszczenia, Zamawiający kwestionuje sposób, w jaki Odwołujący dokonał stosownych czynności naprawczych, wskazując, że są one niewystarczające. Odwołujący podniósł, że nie ma jednego, konkretnego sposobu, jak wykonawca ma wykazać samooczyszczenie, a sam sposób takiego wykazania zależy głównie od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, że samooczyszczenie jest niewystarczające, nie podając powodów takiej oceny. Zamawiający nie wskazał, na czym ta niewystarczalność miałaby polegać, w szczególności jakie czynności Odwołującego w ramach samooczyszczenia miały znaczenie dla negatywnej oceny samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że podstawa wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej, że rodzi dla wykonawcy istotne skutki. Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek podania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślił, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Podniósł w związku z tym, że odrzucenie jego oferty może być rozpatrywane w niniejszym postepowaniu tylko przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w piśmie Zamawiającego z 20 sierpnia 2024 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie X.1 ppkt 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu dokument JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Udzielił odpowiedzi: „TAK”, załączając dokument mający potwierdzać samooczyszczenie, zawierający informacje kilkukrotnym wykluczeniu z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Pismem z 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp – do wyjaśnienie przyczyny niewykazania w ramach samooczyszczenia postępowań, w których podano w JEDZ (lub oświadczeniu dot. postępowań krajowych) nieprawdziwe informacje, a które nie zakończyły się wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że takim postępowaniem jest przykładowo postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, tj. Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, znak: ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: (…) podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest w przypadku opisanym przez Wykonawcę okoliczność wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wykonawca uprzejmie zauważa, że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym aby zaistniało czynność taka musi zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. i stać się prawomocna. A contrario w sytuacji, w której Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z postępowania zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wynikający z przepisu art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. nie powstaje. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 539/23 „Przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. W świetle art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy. Reasumując powyższe, Wykonawca zgodnie z przepisem art. 110 p.z.p. zobligowany jest wskazać Zamawiającemu wyłącznie te postępowania, w których doszło do jego wykluczenia, a nie postępowania, w których Wykonawca hipotetycznie mógłby zostać wykluczony. Wykonawca nie jest ani uprawniony ani zobowiązany do analizy, czy w danym konkretnym rozstrzygniętym postępowaniu powinien być wykluczony, czy też nie. Jeżeli Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z postępowania, to Wykonawca nie został wykluczony. Mając na względzie powyższe Wykonawca uprzejmie informuje, że w swoim oświadczeniu o samooczyszczeniu wskazał Zamawiającemu wszystkie postepowania, dla których zaktualizowała się przesłanka opisana przepisem art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. Pismem z 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, w uzasadnieniu tej czynności wskazując: (…) Do JEDZ Wykonawca załączył obszerny dokument w sprawie samooczyszczenia, z którego wynika, że został kilkukrotnie wykluczony z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…) Z powyższych informacji wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podst. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co najmniej do 16.10.2024 r., chyba że dokona skutecznego samooczyszczenia. Ponadto Wykonawca przedstawił działania naprawcze, jakie podjął w celu wykazania swojej rzetelności oraz wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W przytoczonym dokumencie Wykonawca nie wykazał jednak postępowania prowadzonego uprzednio przez Zamawiającego – ŚZDW w Kielcach, w którym w wyniku podania nieprawdziwych informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny na wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego (postępowanie znak: ŚZDW.NWZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”). W dniu 05.02.2024 r. (czyli w okresie podlegania wykluczeniu z postępowania) Wykonawca złożył JEDZ, w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”. Należy zaznaczyć, że w dokumentach zamówienia Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W wyniku pozytywnej weryfikacji Wykonawcy pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w dniu 09.02.2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w dniu 26.02.2024 r. z Wykonawcą została zawarta umowa. W ramach procedury wyjaśniającej Wykonawca został wezwany do podania powodu niewykazania tego postępowania w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się postępowaniu. Wykonawca udzielił wyjaśnień, z których wynika, że nie był zobligowany do jego wykazania, ponieważ nie został z niego wtedy wykluczony. Nie sposób zgodzić się z Wykonawcą. Zgodnie z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wystarczy, aby Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Oznacza to, że nie musiało dojść do wykluczenia Wykonawcy z postępowania lub do wydania orzeczenia KIO (przywołany przepis nic o tym nie mówi). Wykluczenie Wykonawcy, zgodnie z art. 111 ust. 5 ustawy Pzp może nastąpić w ciągu 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, a zawarte w nim sformułowanie „będącego podstawą wykluczenia” oznacza podstawę aktualnego, bieżącego wykluczenia. Jak wynika z komentarza „Prawo zamówień publicznych” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza: „Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp chodzi o zdarzenia zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed wykluczeniem”. Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest m. in., zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami ścigania lub zamawiającym. Zatem nie można uznać, że w obecnym postępowaniu Wykonawca dokonał skutecznego samooczyszczenia, ponieważ zupełnie zignorował fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Ponadto działania naprawcze podejmowane przez Wykonawcę są nieskuteczne, skoro trwają od 2022 roku i Wykonawca nadal nie zrozumiał (co należy przypisać przynajmniej rażącemu niedbalstwu), że każdorazowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w danym postępowaniu generuje nowe zdarzenie, będące podstawą wykluczenia. Zatem w aktualnie prowadzonym postępowaniu Wykonawca został wykluczony za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. (data złożenia JEDZ) w postępowaniu znak ŚZDW.NWZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”. Wykonawca nie został wówczas z niego wykluczony, ponieważ w przekazanym dokumencie JEDZ, przedstawił nieprawdziwą informację, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym Wykonawca pozbawił Zamawiającego możliwości rzetelnej oceny jego oferty pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania, a siebie samego – dokonania skutecznego samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego samooczyszczenie Wykonawcy w obecnym postępowaniu należy uznać za niewystarczające. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferta ww. Wykonawcy, z uwagi na wykluczenie go z postępowania, została odrzucona. Izba ustaliła następujący stan prawny: Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach, wykonawca Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zakresie odrzucenia oferty INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz naruszenia art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zakresie wykluczenia z postępowania INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zamawiający w postępowaniu znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie wykluczył INKO Consulting sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W konsekwencji w ocenie Izby, Odwołujący nie może obecnie znajdować się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy PZP. Nie zaistniał bowiem przypadek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, do którego odsyła art. 111 pkt 5 ustawy PZP. Już tylko ten fakt powoduje, że nie zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego wynikająca z art. 111 pkt 5 ustawy PZP w ramach niniejszego postępowania. Należy przede wszystkim zauważyć, że art. 111 pkt 5 ustawy PZP wyraźnie odnosi się do przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Świadczą o tym zawarte w tych przepisie słowa: „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8”. Oznacza to, że dwuletni okres wykluczenia biegnący „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” nie znajduje zastosowania w dowolnych okolicznościach, a jedynie wtedy, gdy rzeczywiście doszło do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny i z tego powodu należy je intepretować ściśle. Tym samym nie jest zasadna argumentacja Zamawiającego, iż przesłanki wykluczenia Odwołującego zachodzą także w przypadku wprowadzenia w błąd Zamawiającego w innym postępowaniu. W ocenie Izby jest wręcz odwrotnie, ponieważ zastosowanie zasady ścisłej wykładni podstaw wykluczenia prowadzi do wniosku, że skoro w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nie ma wprost odniesienia do innych postępowań, to znaczy, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w tym postępowaniu, które aktualnie dany Zamawiający prowadzi i ocenia w nim ziszczenie się wobec niego przesłanek zawartych w ww. przepisie. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia brak jest podstaw, aby stwierdzić, że Zamawiający został wprowadzony w błąd oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Samo wskazanie przez Zamawiającego na uchybienia do jakich miałby się dopuścić Odwołujący w innych postępowaniach nie może mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w obecnym postępowaniu. Pomijając w tym miejscu, czy rzeczywiście w tamtym postępowaniu (znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”) doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przede wszystkim należy stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy w obecnie prowadzonym postępowaniu z powodu ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w innym postępowaniu musiałoby być wynikiem dokonania rozszerzającej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ przepis ten w swej literalnej treści nie odnosi się do innych postępowań. Taka wykładnia byłaby też niedopuszczalna, gdyż jak wskazano już powyżej, podstawy wykluczenia ze względu na swój sankcyjny charakter muszą być intepretowane ściśle. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2024 r. o sygn. akt KIO 2382/24, w którym Izba wskazała: „W tym miejscu nie sposób pominąć także zasady pewności prawa, która w przypadku przyjęcia argumentacji Odwołującego doznałaby niewątpliwie uszczerbku. Uznanie, że dopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu z powodu wprowadzenia przez niego w błąd zamawiającego w innym postępowaniu (mimo że w tym innym postępowaniu nie stwierdzono takiego faktu) prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której przez okres roku lub 2 lat każdy zamawiający w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia mógłby w istocie kwestionować czynności podjęte wobec danego wykonawcy w innych postępowaniach. Takie sięganie wstecz do innych, zakończonych już postępowań, skutkowałoby nie tylko pomieszaniem ról poszczególnych zamawiających w poszczególnych postępowaniach, ale też wobec upływu czasu utrudniałoby wykonawcom ewentualną obronę i przede wszystkim pozbawiałoby ich pewności, że decyzje podjęte wobec nich w danym postępowaniu nie będą wzruszane w innych postępowaniach”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Odnosząc się natomiast do kwestionowania przez Zamawiającego skuteczności samooczyszczenia, stwierdzając w informacji o wyborze najkorzystniej oferty oraz ofertach odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., że są one niewystarczające, nie podając przy tym przyczyny takiej oceny stanu rzeczy, jedynie wskazując, iż Odwołujący „zupełnie zignorował fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w uprzednio prowadzonym postępowaniu”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Odwołujący nie musiał przedstawiać w dokumencie samooczyszczenia uprzednio prowadzonego postępowania, tj. postępowania znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, ze względu na to, że Odwołujący nie został z niego wykluczony. Konkludując, w obecnym postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Tym samym, Zamawiający naruszył również art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, że nie odnosiła się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy PZP, ponieważ nie były one podstawą wykluczenia Odwołującego w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3136/24 Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3154/24 Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 40 …

…Sygn. akt: KIO 1605/19 WYROK z dnia 12 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Piotr Cegłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 września 2019 r. oraz 12 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.08.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółka z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa oraz PROKOM Construction Spółka z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Turystyczna 7a, 20-207 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji Projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 838 Głębokie - Dorohuczna - Trawniki - Fajsławice” (numer referencyjny DZU.372.60.2019.dk) przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, stosowanego odpowiednio, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do poz. 6 tabeli formularza ofertowego (pkt IV.2. formularza ofertowego) w zakresie doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości ocenianego w oparciu o pozacenowe kryteria oceny ofert w związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie przez Zamawiającego; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania w wysokości 19 171 zł 56 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto siedemdziesiąt jeden złotych i pięćdziesiąt sześć groszy) obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółka z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa oraz PROKOM Construction Spółka z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółka z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa oraz PROKOM Construction Spółka z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółka z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa oraz PROKOM Construction Spółka z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec na rzecz zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Turystyczna 7a, 20207 Lublin kwotę w wysokości 4 171 zł 56 gr (słownie: cztery tysiące sto siedemdziesiąt jeden złotych i pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na oba terminy rozprawy. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Uz as adnienie do wyroku z dnia 12 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1605/19 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Turystyczna 7a, 20-207 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji Projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 838 Głębokie - Dorohuczna Trawniki - Fajsławice” (numer referencyjny DZU.372.60.2019.dk). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 12.03.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 050 - 114954. W dniu 07.08.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.08.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Albedor Spółka z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa oraz PROKOM Construction Spółka z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec od: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 2. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie jest wykluczony z postępowania; 3. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 5. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie jest wykluczony z postępowania, 3. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). III. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, 3. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. z ostrożności procesowej - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień 5. Ponowną ocenę ofert, 6. Wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. IV. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał następnie, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie pod legających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. V. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący podniósł, że został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 7 sierpnia 2019 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu. 1. W dniu 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Ustawy, z uwagi, iż zdaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wskazał, że za informacje wprowadzające w błąd wskazane w wykazie doświadczenia w zakresie kryteriów pozacenowych (pkt. IV.2. formularza oferty) dotyczące specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu finansowo rzeczowym robót uważa informacje wskazane pod poz. 2 i 6 wykazu, w doświadczeniu Pani E. M.: • Poz. 2 - Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517; • Poz. 6 - Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) - Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450. Ad. Pozycja. 6 - Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450. 3. Zamawiający wystąpił do GDDKiA o/Rzeszów z zapytaniem czy pani E. M. pełniła funkcje na w/w inwestycji. W odpowiedzi na zapytanie Pani K. N. mailowo odpowiedziała, iż z „posiadanych dokumentów nie wynika aby pani E. M. pełniła tę funkcję". Dowód: (mail z dnia 30.07.2019 r. - w katach postępowania o udzielenie zamówienia. \ 4. Odwołujący wskazał, że podał dane w przedmiotowym wykazie w oparciu o informacje pozyskane od Pani E. M., poparte dokumentami - tj. CV oraz referencją wystawioną dla Pani E. M. przez Pana H. K. Kierownika Projektu w/w inwestycji. Jak wskazał Odwołujący, przedmiotowa referencja poświadcza, że pani E. M. pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń w okresie od 1.07.2013 do 31.05.2014 r. na w/w inwestycji. Dowód: CV (Załącznik nr 6), Pismo z dnia 12.01.2016 r. (Załącznik nr 7) 5. Zdaniem Odwołującego wobec powyższych dokumentów - wykluczenie jest niezasadne. Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd - gdyż wszystkie informacje zawarte w Wykazie, w tym te w pozycji 6, są zgodne ze stanem faktycznym. Co więcej - Odwołującemu nie można przypisać też najmniejszego nawet stopnia winy. Tymczasem do zaistnienia przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy niezbędne jest zaistnienie lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy. Tymczasem, jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania, odwołujący dołożył należytej staranności na etapie sporządzania oferty. Nie ograniczył się do pozyskania ustnych informacji, ale postarał się, aby informacje te zostały poparte dokumentami. 6. W cenie Odwołującego wskazać należy, że Zamawiający - z nieznanych przyczyn - nie wystąpił do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Zatem Odwołujący nie miał świadomości, że istnieje jakakolwiek wątpliwość w tym zakresie po stronie Zamawiającego. Ad. Pozycja 2 - Odwołujący wskazał, że Pani E.M. pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń na inwestycji Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice -Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 świadczonej właśnie na rzecz Zamawiającego - ZDW w Lublinie. 7. Zamawiający jako podstawę faktyczną wykluczenia wskazał, iż pani E. M. nie pełniła funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, bowiem funkcja taka nie została określona w SIWZ czy w umowie, i że nie podlegała ona akceptacji Zamawiającego. A zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie jest w posiadaniu żadnego dowodu, że Pani E. M. nie pełniła takiej funkcji, czy też - że taką funkcję pełniła inna osoba. Zamawiający swoje wnioski oparł jedynie na fakcie, że funkcja taka nie została określona w SIWZ czy w umowie, i że nie podlegała ona akceptacji Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z całą pewnością brak określenia funkcji w umowie czy też brak obowiązku akceptacji funkcji przez Zamawiającego nie oznacza, że dana funkcja nie była pełniona na danej inwestycji. Jak wskazał następnie Odwołujący zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego oraz praktyką prowadzenia tego typu inwestycji - w każdym przypadku dokonywane są czynności z zakresu rozliczeń i sprawozdawczości, a zatem - na każdej takiej inwestycji wykonuje swoje obowiązki specjalista ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Co więcej - postanowienia SIWZ dla przedmiotowej inwestycji wskazują, że wykonawca realizował szereg obowiązków w zakresie rozliczenia, analiza poniżej: 8. Dokonując analizy zapisów SIWZ oraz umowy w/w inwestycji Odwołujący wskazał, iż już sama nazwa inwestycji wskazuje, iż do obowiązków Wykonawcy (Inżyniera) należało także rozliczenie kontraktu: pełnienie funkcji Inżyniera oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 oraz od km 122+646 do km 133+900 Zad. II (III etap realizacji projektu) obejmuje pełnienie funkcji Inżyniera oraz nadzór i rozliczenie robót na odcinku od km 122+646 do km 133+900 (ChełmRejowiec)". 9. Dodatkowo postanowienie pkt. III OPZ ppkt. 2 stanowi, że „Praca Inżyniera podzielona jest na następujące etapy: a/ Etap I - nadzór nad realizacją kontraktu i jego rozliczenie w okresie realizacji przebudowy drogi wojewódzkiej nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa - Chełm - RejowiecKrasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 oraz od km 122+646 do km 133+900, obejmujący III etap zadania: roboty na odcinku od km 122+646 do km 133+900 (Chełm-Rejowiec); b/ Etap U - kontrola Projektu w okresie gwarancji oraz przeglądy i w przypadku stwierdzenia usterek wyegzekwowanie od Wykonawcy robót ich usunięcia, odbiory pogwarancyjne." 10. Ponadto w SIWZ w pkt. III OPZ ppkt. 1 Zakres działań, 1.2. Etap budowy wskazano: „Inżynier jest upoważniony i zobowiązany do: • sprawdzenia miesięcznych zestawień ilości i wartości wykonanych robót i wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności; • sprawdzenia ostatecznej kwoty należnej Wykonawcy Robót; • rozliczenia umowy o roboty budowlane w przypadku jej wypowiedzenia;" W Okresie Zgłaszania Wad i bezpośrednio po nim, do zadań Inżyniera będzie należało: • przygotowanie Ostatecznego Świadectwa Płatności; 11. Ponadto w § 2 Zakres obowiązków wykonawcy (wzór umowy) wskazano: ,,8.Przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego, odbiór końcowy Projektu, jego rozliczenie oraz wystawienie świadectwa odbioru końcowego. 9. Obsługa okresu gwarancyjnego wynikającego z kontraktu na wykonawstwo robót, m.in. ustalanie terminów przeglądów robót w okresie gwarancyjnym, egzekwowanie od wykonawcy usunięcia usterek, ustalenie sposobu ewentualnego wykorzystania zabezpieczenia gwarancyjnego, końcowe rozliczenie projektu DO okresie gwarancji." 12. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z powyższego - wykonawca zobowiązany był wykonywać obowiązki w zakresie rozliczeń, a zatem musiał pełnienie takich obowiązków powierzyć jakiemuś specjaliście. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia nie wskazał, że takie obowiązki nie były przez wykonawcę realizowane. Wskazał tylko - funkcja taka nie była wskazana w SIWZ i że zespół nie podlegał akceptacji. 13. Odwołujący oświadczył, że Pani E. M. pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń na w/ w inwestycji, będąc zatrudniona u Wykonawcy ZDI Sp. z o. o. właśnie na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń. Wykonywała wszystkie wymienione powyżej obowiązki, współpracując z Kierownikiem Projektu ze strony Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący fakt, że na w/w inwestycji Zamawiający nie wymagał zgłoszenia do zaakceptowania inspektora ds. rozliczeń (specjalisty) nie może przesądzać o przedstawieniu informacji wprowadzającej w błąd Odwołującego. 14. Zamawiający w Rozdziale XIV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert pkt. 4, wskazał, iż punktowane będzie doświadczenie, a nie - pełnienie funkcji: „doświadczenie zawodowe specjalisty który posiada doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót - na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej i wartości robót co najmniej 10 000 000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora”. Jak zaznaczył Odwołujący nigdzie w SIWZ nie wskazano, że funkcja taka winna być funkcją podlegającą akceptacji Zamawiającego lub że ma być wskazana w SIWZ. 15. Aby stwierdzić, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy konieczne było wykazanie przez Zamawiającego łącznego spełnienia się 2 przesłanek: a) przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd, która mogła mieć istoty wpływ na wynik postępowania, b) zawinionego działania Odwołującego - lekkomyślności lub niedbalstwa. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący, Zamawiający nie wykazał żadnej z tych 2 przesłanek. 16. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje decyzje opiera na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym w wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego, sygn. akt KIO 1048/19. Niemniej jednak Zamawiający dokonuje wadliwej interpretacji stanowiska Izby wskazanego w wyroku. Otóż Izba podkreśliła, iż w przypadku specjalisty ds. rozliczeń w zakresie kryteriów pozacenowych „Chodziło o objecie konkretnego stanowiska (jakkolwiek jego nazwy na poszczególnych kontraktach mogły się różnić). Przy czym w ocenie Izby wymóg ten, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, należy interpretować w ten sposób, że chodzi tu nie u jakiekolwiek stanowisko pracownicze u wykonawcy robót czy Inżyniera Kontraktu, lecz stanowisko (funkcję na kontrakcie) w rozumieniu przyjętym już zwyczajowo w zamówieniach publicznych w przypadku zamawiania usług Inżyniera Kontraktu czy wykonawcy robót budowlanych, czyli zespołu personelu Inżyniera Kontraktu czy zespołu personelu kierownika budowy analogicznie jak personel, którego przedstawienia wymagał Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zbadać, czy Pani M. pełniła na danym kontrakcie daną funkcję. A nie - czy SIWZ przewidywał zgłoszenie takiego stanowiska do Zamawiającego. 17. Następnie Odwołujący podniósł, że Izba nie wskazała, że funkcja ta miała być akceptowana przez Zamawiającego. Co więcej - sam Zamawiający tak też rozumiał przedmiotowe postanowienie SIWZ. Dowodem na to jest fakt, że już po ogłoszeniu w/w wyroku KIO, w równolegle toczącym się postępowaniu na Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji zamówienia pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 801 Warszawa - Karczew - Wilga - Maciejowice - Dęblin - Puławy na odcinku od granicy województwa lubelskiego do skrzyżowania z drogą krajową S12 w m. Puławy. Etap I budowa obwodnicy m. Stężycef, gdzie pierwotnie zapisy dotyczące wymogu kryteriów pozacenowych były identyczne - Zamawiający dokonał zmiany SIWZ. I tak został zmieniony zapis z: h) Specjalista ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości - wskazana osoba winna posiadać wykształcenie wyższe - techniczne lub ekonomiczne oraz doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót na co najmniej 1 inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7.7.1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. 2018 poz. 1202 z późn. zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 15 000 000 PLN (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Na: h) „Specjalista ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości - wskazana osoba winna posiadać wykształcenie wyższe - techniczne lub ekonomiczne oraz doświadczenie zawodowe jako zaakceptowana przez zamawiającego osoba do pełnienia funkcji specjalisty/lnspektora ds. rozliczeń na stanowisku ds. rozliczeń na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7.7.1994 r. „Prawo budowlane" Dz.U. z 2018 r. poz.1202 z późn. zm) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 15 000 000 PLN (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora" Dowód: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia TED 2019/S150-370848 (załącznik 8). Jak wskazał Odwołujący Zamawiający ma zatem świadomość, że postanowienie SIWZ obowiązujące w niniejszy postępowaniu nie wymaga, aby dany specjalista był zatwierdzony przez Zamawiającego. Dlatego też po ogłoszeniu wyroku KIO 1048/19 zmienił zapis w równolegle toczącym się postępowaniu - zmiana ta miała na celu wprowadzenie do SIWZ wymogu zgodnego z zamiarem Zamawiającego. Jednakże z zamiarem, który uprzednio nie był odzwierciedlony w SIWZ. Z kolei w niniejszym postępowaniu, jak podniósł Odwołujący wobec braku w/w wymogu - Zamawiający nie może wymagać, aby osoba wskazana w kryteriach pozacenowych była osobą zaakceptowaną przez niego - brak takiego wymogu w SIWZ. 18. W ocenie Odwołującego podkreślenia wymaga, iż stan faktyczny opisany w wyroku KIO 1048/19 w zakresie doświadczenia specjalisty ds. sprawozdawczości - wskazanej w ofercie ZDI Sp. z o. o. jest odmienny od komentowanego. W stanie faktycznym objętym wyrokiem KIO 1048/19 funkcję rozliczeniowca pełniła na wskazanych w wyroku inwestycjach inna osoba, niż wskazana w wykazie dla kryterium pozacenowego. Zostało to wykazane przez Odwołującego, w toku rozprawy przedstawiono pisma od inwestorów. W stanie faktycznym objętym niniejszym odwołaniem pani E. M. była jedynym specjalistą ds. rozliczeń, który dokonywał rozliczenia przedmiotowej inwestycji. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający nie przedstawił dowodów przeciwnych. Przy czym nie przedstawił ich dlatego, że takie nie istnieją. Zamawiający winien co najwyżej wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii - w przypadku wątpliwości i ewentualnie nie przyznać punktów za wyszczególnioną inwestycję. Ad. Pozycja 1 i 5 19. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania, dodatkowo Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego wskazał, iż w zakresie usług wskazanych pod poz. 1 i 5 w wykazie kryteriów pozacenowych przypisanych Pani E. M. zakres obowiązków pełnionych przez nią na kontraktach wykonywanych dla GDDKIA w Lublinie na stanowisku inspektora ds. rozliczeń nie był tożsamy z zakresem obowiązków przypisanych stanowisku specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, stąd nie posiada ona wymaganego doświadczenia. Co prawda nie zostało to wskazane jako podstawa faktyczna wykluczenia, niemniej jednak z ostrożności Odwołujący odniesie się też do tej kwestii. 20. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko nie ma odzwierciedlenia w zapisach SIWZ. 21. Zamawiający nie określił w SIWZ zakresu doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, ograniczył się do wskazania w rozdziale XIV Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, gdzie w pkt. 4 wskazano: Oferty z doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo finansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2018 r. poz.1202 z późn. zm) i wartości robót co najmniej 10 000 000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora", stąd na etapie oceny przedstawionych kryteriów, zdaniem Odwołującego, nie może Zamawiający rozszerzać interpretacji zapisów SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, aktami sprawy odwoławczej rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19 oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego po uprzednim wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba dopuściła i poddała ocenie akta sprawy odwoławczej rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19, w szczególności protokołu z posiedzenia i rozprawy z dnia 26.06.2019 r., treści odwołania, stanowiska Przystępującego ZDI Spółka z o.o. oraz pisma procesowego Odwołującego z dnia 26.06.2019 r. (wraz z dołączonymi do niego dowodami z dokumentów). Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego, jak również dowody przesłane wraz z pismem procesowym Odwołującego z dnia 02.09.2019 w postaci: 1. Projektu umowy dla postępowania pn.:” pełnienie funkcji Inżyniera oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji projektu przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska Wisznice - Włodawa - Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 oraz od km 122+646 do km 133+900”; 2. Treści SIWZ dla w/w inwestycji; 3. Oświadczenia p. E. M. z dnia 21.08.2019 r. że pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości będąc zatrudniona w Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji na stanowisku inspektora ds. rozliczeń; 4. Oświadczenia inspektora ds. drogowych z dnia 21.08.2019 p. S. M., który był inspektorem robót drogowych na tej inwestycji potwierdzając, że współpracował on z p. M. jako specjalistą ds. rozliczeń na tej inwestycji; 5. Odpis świadectwa pracy p. E. M. z dnia 22.08.2011 r., z którego wynika, że w okresie od 2007 do 2011 r. była zatrudniona w ZDI między innymi jako specjalista ds. rozliczeń; 6. Pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej GDDKiA) oddział Rzeszów z dnia 12.01.2016 r. oraz z dnia 30.08.2019 r.; 7. Korespondencji elektronicznej pomiędzy GDDKiA oddział Rzeszów a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Lublinie; 8. Pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie z dnia 19.08.2019 r. Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci: 1. Protokołu Rady budowy z dnia 04.07.2008 r., z którego wynika, ze został on zaprotokołowany przez p. E. M., co zdaniem Zamawiającego potwierdza, że p. E. M. brała udział w tej radzie, jednakże jedynie jako protokolant i nie została ujęta w liście uczestników tej rady budowy; 2. Przejściowego świadectwa płatności nr 1 wskazując, że dokument ten został podpisany przez Inżyniera kontraktu. Izba postanowieniem z dnia 5 września 2019 r. oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. E. M. stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba w niniejszym składzie, po włączeniu w poczet materiału dowodowego akt sprawy odwoławczej rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19, po zapoznaniu się z treścią odwołania złożonego w powyższej sprawie, jak również stanowiskiem Stron wyrażonym w pismach procesowych oraz na rozprawie, która miała miejsce w dniu 26.06.2019 r., po zapoznaniu się z wnioskami Stron w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1605/19 uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania orzeczenia. Stąd też Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony przez Odwołującego o przesłuchanie w charakterze świadka p. E. M. uznając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do oceny zasadności zarzutu będącego przedmiotem sporu, w tym wobec uznania, że ewentualne zeznania świadka pozostają bez wpływu na okoliczności faktyczne leżące u podstaw ocenie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Okoliczności mające zostać wykazane wnioskowanym dowodem zostały stwierdzone innymi dowodami, zaś ewentualne prowadzenie dowodu ponad osnowę złożonych w sprawie dokumentów, co do objęcia i pełnienia określonej funkcji na inwestycji obejmującej przebudowę drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa - Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517, Izba uznała za niedopuszczalne w świetle art. 247 ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest „Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji Projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 838 Głębokie - Dorohuczna - Trawniki - Fajsławice”. Jednocześnie Izba ustaliła, iż zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, Zamawiający w punkcie 4 wskazał, że kryterium oceny ofert z wagą 10% będzie doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót. Zamawiający przyjął, że oferty z doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na inwestycji drogowej (podkreślenie Izby) polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) i wartości robót co najmniej 10.000.000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PS=0, - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PS=4, - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PS=6, - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PS=10. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach powyższego kryterium w złożonej ofercie w pkt IV zatytułowanym „Doświadczenie zawodowe” w ppkt 2 zatytułowanym „Doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu finansowo - rzeczowym robót” w tabeli w poz. 2 i 6 wskazał następujące inwestycje dla p. E. M.: • Poz. 2 - Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517; • Poz. 6 - Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) - Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450. W dniu 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Ustawy, z uwagi, iż zdaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w powyższym piśmie, że za informacje wprowadzające w błąd wskazane w wykazie doświadczenia w zakresie kryteriów pozacenowych (pkt. IV.2. formularza oferty) dotyczące specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu finansowo rzeczowym robót - uważa informacje wskazane pod poz. 2 i 6 wykazu, w doświadczeniu Pani E. M.: • Poz. 2 - Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517; • Poz. 6 - Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) - Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450. Zamawiający wskazała w uzasadnieniu ww. czynności, iż wykonując wyrok KIO sygn. KIO 1048/19 z dnia 27.06.2019 r., tj. dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający dokonał ponownej analizy oferty oraz oferty złożonej przez państwa oraz przez Wykonawcę SAFEGE S.A.S.(Societe par Actions Simplifiee - Spółka Akcyjna Uproszczona) 15-27 Rue du Port, Parc de l'lle, 92 022 Nanterre CEDEX, Francja. Zgodnie z zapisami SIWZ pkt. „XIV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ppkt. 4 „oferty z doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo finansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) i wartości robót co najmniej 10 000 000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PS = 0 - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PS = 4 - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PS =6 - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PS = 10 W przypadku nie wskazania doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości Wykonawca otrzyma 0 pkt.” Następnie Zamawiający wskazał, ze w złożonej ofercie, do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości, wskazali Państwo Panią E. M. Jako doświadczenie zawodowe wskazali Państwo 6 inwestycji, w których Pani M. pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń. Inwestorami tych inwestycji byli: ZDW w Lublinie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Rzeszów. Biorąc pod uwagę treść wyroku, Zamawiający na podstawie S 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do Inwestorów o udzielenie wyjaśnień dotyczących Pani E. M. . Po analizie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz odpowiedzi uzyskanych od Inwestorów, dotyczących wskazanego doświadczenia Pani M., Zamawiający ustalił: 1. Odnośnie poz. nr 1 Pudowa drogi SI 7, odcinek Kurów—Lublin—Piaski Zadanie nr 5 i 5a: Rozbudowa drogi krajowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od km 616+616 do km 630+400” oraz poz. nr 5 „Budowa obwodnicy Hrubieszowa w ciągu drogi krajowej nr 74 Janów Lubelski -granica państwa”. W oparciu o odpowiedź Inwestora — GDDKiA Oddział Lublin uznać należy, że Pani M. nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia, zakres pełnionych przez nią obowiązków nie był tożsamy z wymaganiami Zamawiającego. 2. Odnośnie poz. 6. „Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (Węzeł Wschodni) Jarosław (Węzeł Wierzbna) od km 581+250 do km 622+450” - Inwestor - GDDKiA Oddział Rzeszów udzielił odpowiedzi, iż Pani E. M. nie pełniła funkcji Inspektora ds. rozliczeń na przedmiotowej inwestycji. 3. Odnośnie poz. 2. „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska —Wisznice — Włodawa — Chełm —Rejowiec —Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517”. Na przedmiotowym zadaniu Pani M. nie pełniła funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Funkcja taka nie została określona w SIWZ oraz umowie dotyczącej nadzoru dla ww. inwestycji. Skład zespołu nadzoru nie podlegał akceptacji Zamawiającego (poza funkcjami określonymi w SIWZ i umowie). 4. Odnośnie poz. 4 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław — Oleszyce Cieszanów — Bełżec na odcinku od km 68+296 do km 72+973 0 dł. 4,677km z wyłączeniem odcinka od km 70+580,15 do km 70+600, 14” — uznaje się, iż Pani M. pełniła funkcję wymaganą przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający, za informacje określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17, uważa informacje dotyczące inwestycji wskazanych w poz. nr 2 oraz nr 6, w doświadczeniu zawodowym Pani E. M., przedstawionym w złożonej ofercie. Jak wynika z akt postępowania Zamawiający, w odniesieniu do inwestycji wskazanej w poz. 6 tabeli, wystąpił do GDDKiA o/Rzeszów z zapytaniem czy pani E. M. pełniła funkcje na w/w inwestycji. W odpowiedzi na zapytanie Pani K. N. mailowo odpowiedziała, iż z „posiadanych dokumentów nie wynika aby pani E. M. pełniła tę funkcję". Na czynność z dnia 07.08.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do poz. 6 tabeli formularza ofertowego (pkt IV.2. formularza ofertowego) w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości ocenianego w oparciu o pozacenowe kryteria oceny ofert umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, stosowanego odpowiednio, w związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie przez Zamawiającego; W zakresie pozostałych zarzutów Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz ich zakres, doszła do przekonania, iż nie znajdują one oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Co do ustalonego stanu faktycznego, w tym wykładni postanowień SIWZ Izba w niniejszym składzie podzieliła uwagi poczynione przez Izbę w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1048/19. Izba w ww. wyroku wskazała, że: „Jak wynika z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Zamawiający częściowo powielił wymogi zawarte w warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert - z tego też powodu, w ocenie Izby, w ramach kryteriów nie punktował doświadczenia przy jednej inwestycji - miała ona posłużyć do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego tej osoby. Należy przy tym należy zauważyć, że w przypadku inspektora nadzoru robót mostowych opis warunku udziału i kryterium oceny pokrywają się, natomiast w przypadku specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości postawione wymogi są nieco odmienne.” Ta odmienność prowadzi do wniosku, że celem Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego, odnoszącego się do osoby specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, było aby doświadczenie mogło być przedstawione tylko wówczas, jeżeli jego nabycie wiązało się z pełnieniem określonej funkcji, a nie jedynie wykonywania tożsamych dla takiej funkcji obowiązków. Oznacza to, że nawet przyjęcie, że p. E. M. znajdując się w zespole inżyniera (czy to jako asystent, czy jako osoba wewnętrznie odpowiedzialna za realizację pewnych obowiązków) realizowała zadania związane z rozliczeniem inwestycji nie spełniała wymogu ujętego w treści Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ. Powyższe oznacza, że przy takim brzmieniu tego wymogu, wskazanie tej osoby w ofercie Odwołującego nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy, gdyż wymóg ten wyraźnie i stanowczo referuje do kwestii pełnienia funkcji - a więc aspektu nie tylko rzeczowego (zakresu zdobytego doświadczenia) ale również formalnego (sposobu jego zdobycia). Stąd też w treści Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ Zamawiający dwukrotnie posłużył się zwrotem „rozliczaniu rzeczowo-finansowym” odnosząc ten wymóg do czynności przedsiębranych przez daną osobę w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości i jednocześnie opierając ten wymóg na konieczności wykazania, że taka czynność i funkcja była pełniona na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi publicznej o określonej minimalnej wartości. Co znamienne, na niemal analogicznym stanie faktycznym oraz w ramach identycznego zarzutu, zostało oparte odwołanie Odwołującego, które zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1048/19, gdzie na skutek uwzględnienia zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku ze wskazaniem na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości osoby, która tej funkcji nie pełniła, doszło do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawcy ZDI Spółka z o.o. Izba w niniejszym składzie, mając na uwadze treść postanowień SIWZ odnoszących się do kwestii punktacji przyznawanej wykonawcom w ramach kryteriów pozacenowych, w związku z zadeklarowaną w formularzu ofertowym osobą na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, uznała, że wskazanie na to stanowisko osoby celem uzyskania dodatkowych punktów było możliwe i zasadne jedynie wówczas, gdy osoba taka pełniła formalnie w ramach inwestycji funkcję odpowiadającą roli, jaką zwyczajowo przypisuje się tego rodzaju specjaliście. Tym samym Izba w niniejszym składzie w całej rozciągłości podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1048/19 w zakresie wykładni postanowień Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ uznając je za własne. W uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19 Izba wskazała, że: „W pierwszym przypadku wskazano, że deklarowana osoba powinna „posiadać doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na co najmniej jednej inwestycji drogowej”, natomiast w drugim wskazano na „doświadczenie w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót na inwestycji drogowej”. Tym samym przy warunku udziału w postępowaniu mowa była o ogólnym doświadczeniu zawodowym w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót (budowlanych), natomiast przy kryterium oceny ofert - o doświadczeniu nie tylko w rozliczaniu, ale też w pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości na inwestycji drogowej.” (podkreślenie Izby). Następnie Izba w sprawie rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19 wskazała, że: „Chodziło więc o objęcie konkretnego stanowiska (jakkolwiek jego nazwy na poszczególnych kontraktach mogły się różnić). Przy czym w ocenie Izby wymóg ten, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, należy interpretować w ten sposób, że chodzi tu nie u jakiekolwiek stanowisko pracownicze u wykonawcy robót czy Inżyniera Kontraktu, lecz stanowisko (funkcję na kontrakcie) w rozumieniu przyjętym już zwyczajowo w zamówieniach publicznych w przypadku zamawiania usług Inżyniera Kontraktu czy wykonawcy robót budowlanych, czyli zespołu personelu Inżyniera Kontraktu czy zespołu personelu kierownika budowy - analogicznie jak personel, którego przedstawienia wymagał Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” W ocenie Izby powyższe stanowisko znajduje w pełni oparcie w literalnej treści pkt 4 Rozdziału XIV SIWZ i dla oceny zasadności zarzutu nie wymaga ono wykorzystania żadnej innej wykładni poza wykładnią literalną. Odwołujący w ramach odwołania rozpoznanego pod sygn. akt KIO 1048/19 w ramach zarzutu wskazał, na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: ZDI oraz Biura Usług Projektowych Drogprojekt Sp. z o.o. (dalej: „Drogprojekt”), pomimo iż wykonawcy ci wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie dokonując samooczyszczenia. W uzasadnieniu odwołania wskazał zaś, że: „Natomiast zgodnie z informacjami podanymi przez zamawiających realizujących ww. inwestycje osoba ta w ogóle nie pełniła żądanej funkcji (podkreślenie Izby rozpoznającej odwołanie KIO 1605/19) na tych inwestycjach. Tym samym ZDI podało w ofercie informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co z kolei wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oceny oferty w zakresie kryterium pozacenowego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości oraz w zakresie spełniania warunku udziału w zamówieniu. ZDI nie wykazał też spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie może być w stosunku do niego zastosowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” W uzasadnieniu prawnym orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1048/19 Izba zreasumowała, że: „Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący wykazał, iż osoba ta nie ma doświadczenia wymaganego w ramach kryterium oceny ofert, ponieważ doświadczenie to nie zostało nabyte na stanowisku/funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowofinansowym robót na inwestycji drogowej w sposób, o którym mowa powyżej: Odwołujący przedstawił informację z GDDKiA z 17 czerwca 2019 r., z której wynika, że p. D. na wskazanym w lit. a) kontrakcie pełniła niższą funkcję - „pracownika administracyjnego", a funkcję inspektora nadzoru ds. rozliczeń pełniły inne osoby; informację z Zarządu Dróg Grodzkich w Zamościu z 21 czerwca 2019 r., z której wynika, że inspektorem ds. rozliczeń był p. Ć. oraz informację z Zarządu Dróg Powiatowych w Zamościu z 8 maja 2019 r. w odniesieniu do robót wskazanych w lit. c), z której wynika, że p. D. nie figurowała w umowie. Tym samym Izba uznała, że zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do tej osoby oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził się, natomiast potwierdził się zarzut przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie kryteriów oceny ofert.” Powyższe oznacza, że tożsamy pod względem podmiotowym Odwołujący w sprawach o sygn. akt KIO 1048/19 i sygn. akt KIO 1605/19 z tego samego stanu faktycznego stara się wywieść zupełnie odmienne skutki prawne. Wskazane na rozprawie, mającej miejsce w dniu 3 września 2019 r., rzekome różnice, co do podstaw wyrokowania w obu sprawach są, w ocenie Izby, jedynie pozorne. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie w dniu 3 września 2019 r. uznając, że kwestie pełnienia przez zupełnie inne osoby funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości niż p. D. były jedynie dodatkowym argumentem dla potwierdzenia, że doświadczenie wskazanej osoby nie wiązało się z pełnieniem funkcji, gdyż tą pełniły zupełnie inne osoby. Realizując wniosek Odwołującego o włączenie w poczet materiału dowodowego akt sprawy odwoławczej rozpoznanej pod sygn. akt KIO 1048/19, w tym pisma procesowego Odwołującego złożonego w ww. sprawie (pismo z dnia 26.06.2019 r.) Izba wskazuje, że w piśmie tym Odwołujący wskazał, że: „Zgodnie z pismem otrzymanym od GDDKiA o/Lublin Pani A. D. nie pełniła funkcji (podkreślenie Izby) Specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Pani A. D. była na przedmiotowym kontrakcie zgłoszona wyłącznie jako pracownik administracyjny. Co więcej - funkcję w/w specjalisty dla tej inwestycji pełniły inne osoby, a zatem Zamawiający żądał wskazania osoby na to stanowisko. ZDI wprowadziło Zamawiającego w błąd.” - a zatem nie możemy w tym wypadku mówić o możliwości przedstawienia jakiegokolwiek doświadczenia z takiej inwestycji, w obliczu treści kryterium pozacenowego, które jest podstawą faktyczną zarzutu. Niemal analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, z tą różnicą, że niemożność zdobycia pożądanego w ramach kryterium doświadczenia nie wynika z nieobjęcia tej funkcji przez wskazaną osobę, lecz jest wynikiem charakteru samego zadania. W ocenie Izby w omawianym przypadku p. E. M. nie została zgłoszona i nie pełniła żadnej formalnej funkcji na omawianej w niniejszej sprawie inwestycji. Wynika to z faktu, iż dla zadania obejmującego nadzór nad przebudową drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa Chełm - Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 Zamawiający nie ustanowił funkcji w zakresie rozliczeń i sprawozdawczości - a zatem zadanie to nie mogło w ogóle zostać wykazane na potrzeby kryteriów, niezależnie od tego której osobie wykonawca starał się „przyporządkować” zdobyte tam doświadczenie. Istotne bowiem, dla uznania zasadności zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sprawie KIO 1048/19 było to, że p. D. nie pełniła funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Powyższe jest bowiem wystarczające dla uznania, że przy takim brzmieniu postanowień SIWZ wykonawcy mogli w formularzu ofertowym wskazać tylko takie osoby, które swoje doświadczenie zdobyły w ramach pełnienia funkcji na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. W ramach zarzutu rozpoznawanego w niniejszej sprawie istotne jest bowiem to, co nie było przedmiotem sporu pomiędzy Stronami, że w ramach inwestycji wskazanej w tabeli w formularzu ofertowym Odwołującego w poz. 2 (kontrakcie dotyczącym nadzoru przebudowy drogi wojewódzkiej nr 812) taka funkcja nie została w ogóle ustanowiona. Wobec powyższego Odwołujący nie miał podstaw przedstawienia doświadczenia p. E. M. w zakresie tego kontraktu na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Powyższe wynika również pośrednio z linii obrony, jaką przyjął jako przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca ZDI Spółka z o.o. w ramach postępowania odwoławczego rozpoznanego pod sygn. akt KIO 1048/19. W ramach zawartej tam argumentacji, zdaniem Izby, na uwagę, zasługuje następujący fragment: „Na wielu inwestycjach zamawiający nie żądają wskazania w ramach personelu podstawowego specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Natomiast konieczność powołania takiej osoby wynika z zakresu obowiązków nałożonych na Inżyniera Kontraktu. Występują również sytuacje, iż w celu wypełnienia zobowiązań umownych konieczne jest powołanie całego zespołu ds. rozliczeń i sprawozdawczości składającego się z kilku osób. Zamawiający nie sprecyzował, iż dana osoba winna pełnić swoją funkcje przez określony okres, jak również być zgłoszona do zamawiającego i zatwierdzona przez niego. Odwołujący również w swojej ofercie wskazał doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości nabyte m.in. podczas przebudowy drogi wojewódzkiej nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa - Chełm Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517. W okresie realizacji powyższej inwestycji osoba ta była pracownikiem ZDI i w rzeczywistości prowadziła rozliczenie i sprawozdawczość. Jednak nie była zatwierdzana przez zamawiającego, ponieważ ten nie wymagał wykazania się osobą do prowadzenia rozliczeń. Natomiast jej zakres obowiązków wynikał z zakresu obowiązków, które Inżynier Kontraktu musiał wypełnić, aby należycie wykonać umowę, w tym prowadzenia procedur rozliczeniowych i sprawozdawczości. (podkreślenie Izby) Wskazana przez Przystępującego osoba jest zatrudniona na stanowisku inspektora ds. rozliczeń i posiada wieloletnie doświadczenie zawodowe w rozliczaniu rzeczowo-finansowym robót, w tym również na wskazanych zadaniach. Tym samym zarzuty nie mają odniesienia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Powyższe wskazuje, że linia obrony wykonawcy ZDI Spółka z o.o. była niemal identyczna jak obecna linia obrony Odwołującego. Dodatkowo wykonawca ten potwierdził, że w zakresie realizacji nadzoru nad inwestycją dotyczącą przebudowy drogi wojewódzkiej nr 812, która została wskazana w ofercie Odwołującego w niniejszej sprawie, osoba ta nie była zatwierdzona przez Zamawiającego, co jest konsekwencją okoliczności, że jak Izba ustaliła na podstawie przedstawionych przez Odwołującego dowodów i czemu nie zaprzeczyli pozostali uczestnicy postępowania, w ramach ww. inwestycji formalnie nie doszło do wyodrębnienia i ustanowienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości. Jednocześnie Izba zawraca uwagę, przychylając się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że odmienna ocena tego samego stanu faktycznego w ramach analogicznych zarzutów sformułowanych w obu postępowaniach odwoławczych stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe wskazanie w poz. 2 tabeli formularza ofertowego Odwołującego pani E. M. jako osoby, która swoje doświadczenie zdobyła w ramach pełnionej funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w ramach zadania obejmującego nadzór nad przebudową drogi wojewódzkiej Nr 812 Biała Podlaska - Wisznice - Włodawa -Chełm Rejowiec - Krasnystaw na odcinku od km 99+418,50 do km 120+517 jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd też, mając na uwadze okoliczność, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, a zatem informacja ta mogła mieć istotny wpływ na wynik postępowania doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Jak wynika z treści odwołania Odwołujący podał te dane „(...) w przedmiotowym wykazie w oparciu o informacje pozyskane od Pani E. M., poparte dokumentami - tj. CV oraz referencją wystawioną dla Pani E. M. przez Pana H. K. Kierownika Projektu w/w inwestycji. Jak wskazał Odwołujący, przedmiotowa referencja poświadcza, że pani E. M. pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń w okresie od 1.07.2013 do 31.05.2014 r. na w/w inwestycji”. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż działanie Odwołującego było wynikiem niedbalstwa, gdyż jako profesjonalista oparł się jedynie na oświadczeniu wskazanej osoby oraz jednego z uczestników procesu inwestycyjnego (CV oraz dokument referencyjny) przyjmując bez niezbędnej weryfikacji, że osoba ta pełniła taką funkcję na inwestycji, która została zakończona niemal 5 lat temu. Jak wynika z dowodów zaprezentowanych na rozprawie przez Odwołującego (wyciąg treści SIWZ oraz projektu umowy dla wskazanej inwestycji) brak było przeszkód do zweryfikowania tej informacji przez tego wykonawcę. Na powyższe wpływ miała również okoliczność, że sam Odwołujący w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygn. akt KIO 1048/19 doprowadził do wyeliminowania z postępowania konkurencyjnego wykonawcy na tej samej podstawie prawnej i na niemal identycznej podstawie faktycznej. Wykonywanie czynności rozliczeniowych w toku inwestycji a pełnienie funkcji specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości to zupełnie odmienne kwestie. Odwołujący, jako profesjonalista, powinien mieć świadomość tego, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i składanie w jego toku oświadczeń wiedzy wymaga analizy dokumentacji postępowania, gdyż składanie tych oświadczeń jest odpowiedzią na zawarte w tej dokumentacji postanowienia, tj. warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia i jak w niniejszym wypadku, kryteria oceny ofert. Zatem oświadczenia te powinny „wpisywać” się w treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ - i w stosunku do nich będą oceniane, co do ich prawdziwości. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał wskazania w ramach kryterium doświadczenia zdobytego „przy pełnieniu określonej funkcji” to przedstawienie inwestycji, w ramach której funkcja taka nie została ustanowiona i wyodrębniona, stanowi czynność wprowadzenia podmiotu zamawiającego w błąd, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Obecny model postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert, opiera się na oświadczeniach własnych wykonawców - stąd też ze szczególną uwagą należy podchodzić do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Osoby sporządzające dokumenty, na których oparł swoje oświadczenie Odwołujący (CV pani E. M. oraz dokument referencyjny wystawiony przez jednego z uczestników procesu inwestycyjnego) mogły nie dysponować wiedzą, jaki wymóg został zawarty w ramach kryteriów oceny ofert. Nie znając zaś kontekstu sytuacyjnego, wynikającego z procesu ubiegania się Odwołującego o zamówienie publiczne, do kwestii „pełnienia funkcji” podeszły w sposób zwyczajowo przyjęty w danej branży, uznając zapewne, że jeżeli osoba ta asystowała lub zastępowała Inżyniera kontraktu przy jego rozliczeniu to „pełniła ona funkcję specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości” zdobywając doświadczenie „w ramach pełnienia tej funkcji”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za prawidłowe działania Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Z tego też powodu nie potwierdziły się również zarzuty z art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ujęta w tym ostatnim przepisie stanowiła dodatkowo podstawę do oddalenia zasadniczego zarzutu, gdyż reguła równego traktowania wykonawców nie pozwala na odmiennego ich traktowania w niemal identycznej sytuacji faktycznej i prawnej (vide rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt KIO 1048/19). W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 4/25 WYROK Warszawa, dnia 31.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiereprezentującym Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca „WTU” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 2) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 3651 zł (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.72.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.07.2024 r., numer ogłoszenia: 438149-2024, numer wydania Dz.U. S: 141/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 stycznia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) bezpodstawnego przyznania ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. Andrzej Krzyszczak nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, i w istocie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium oceny ofert – - co stanowi naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: (I)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W TU Sp. z o.o. dokonanej dnia 23 grudnia 2024 r.; (II)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; (III)nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” i ustalenie punktacji przyznanej Multiconsult Polska Sp. z o.o. w tym kryterium z wykluczeniem projektów opisanych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. jako: - „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” (projekt nr 2), - „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" (projekt nr 4), - „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno-Ekonomiczne – Środowiskowe dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnicy m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” (projekt nr 5), oraz - „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź -Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (projekt nr 6). Ponadto, odwołujący wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na jego rzecz równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na fakty (okoliczności) tam wskazane. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. I. Zarzut nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie ze sformułowanym w SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia (w brzmieniu uwzględniającym zmianę dokonaną dnia 22 sierpnia 2024 r.), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem m.in.: „b) Specjalistą ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, - posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, - uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu gospodarki wodnej lub transportu drogowego lub kolejowego, w ramach których dokonywano waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych, o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca „W TU” Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 października 2024 r. złożył ww. dokument w dniu 11 października 2024 r., a w dokumencie tym wskazał, że do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska deleguje p. W.T.. Odwołujący podniósł, że według informacji przez niego posiadanych, informacje nt. doświadczenia ww. osoby nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący wyjaśnił, że celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w wykazie osób wykonawca W TU oświadczył, że p. W.T.: 1) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 476.010 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 2) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 2.586.434,70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 3) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 3.328.795.70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; - w sytuacji, gdy grzyby nie stanowiły przedmiotu inwentaryzacji przyrodniczych wykonywanych w ramach ww. projektów. Zgodnie bowiem ze Szczegółowym Planem Zapewnienia Jakości (dokumenty pn. „Metodyka przeprowadzania inwentaryzacji przyrodniczej” dla zadań 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3), wykonane w ramach ww. projektów kontrole botaniczno-fitosocjologiczne dotyczyły flory i zbiorowisk fitosocjologicznych, a w trakcie kontroli wykonywano spis gatunków roślin naczyniowych, z wyszczególnieniem gatunków chronionych, rzadkich i zagrożonych. Natomiast nie obejmowała ona grzybów. Według odwołującego, zarówno metodyka, jak i wyniki inwentaryzacji wykonanej w terenie świadczą o tym, że przedmiotowe projekty nie dotyczyły badań terenowych czy analiz z zakresu mykologii. Powyższe – zdaniem odwołującego – wynika choćby z faktu, że w spisie treści inwentaryzacji przeprowadzonych w ramach omawianych projektów nie wymieniono mykologii jako dziedziny/obszaru, w których prowadzono prace. Ponadto, w zakresie Projektu pn. „Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” o wartości 767.165,76 zł brutto, także został opracowany został Plan Zarządzania Środowiskiem oraz plan działań monitoringowych. Z treści tych dokumentów nie wynika, aby grzyby były przedmiotem inwentaryzacji czy bieżącego nadzoru przyrodniczego. Natomiast z ww. dokumentu wynika, że celem inwentaryzacji przeprowadzonej przez nadzór przyrodniczy było ustalenie aktualnego rozmieszczenia siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk i stanowisk chronionych gatunków flory i fauny. Zdaniem odwołującego powyższe świadczy o tym, że wykonawca w wykazie osób podał nieprawdziwe informacje co do czterech spośród pięciu projektów w nim wskazanych, w których realizacji uczestniczyła osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony przyrody p. W.T., oświadczając, że w ich zakres wchodziła waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza w zakresie grzybów, podczas gdy w rzeczywistości zadania te nie obejmowały takiej inwentaryzacji. W ocenie Odwołującego okoliczności te przesądzają o tym, że wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że skoro w wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału, to została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania omawianej podstawy wykluczenia. Dalej odwołujący wskazywał, że powołana przesłanka wykluczenia wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę oraz wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa. Odwołujący w tym zakresie stwierdził, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyspieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Odwołujący zauważył przy tym, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, stąd przedstawienie przez wykonawcę w wykazie osób, czyli szczególnym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Odwołujący wskazał też, że kolejna i ostatnia przesłanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla zaistnienia omawianej podstawy wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje dotyczyły pozycji wykazu osób, która konieczna była dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to również przesłanka wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego została wypełniona. Zamawiający bowiem na podstawie oświadczenia niezgodnego z prawdą uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, że o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej, czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności wprost stanowią o tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co w zasadzie miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie tych nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Z kolei okoliczność, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednocześnie o ziszczeniu się wobec jego oferty przesłanki jej odrzucenia, uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący dodał przy tym, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zastępować informacją prawdziwą, co miało miejsce w tym Postępowaniu. Jego zdaniem, nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zaś – zupełnie bezzasadnie pismem z dnia 29 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał W TU Sp. z o.o. do poprawienia wykazu osób w taki sposób, aby wynikało z niego spełnienie przez wykonawcę omawianego warunku udziału w postępowaniu. W TU Sp. z o.o. poprawił wykaz osób zastępując zakwestionowane doświadczenie p. W.T. innymi zadaniami, w których osoba ta brała udział, mającymi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zakwestionował zasadności ww. wezwania do uzupełnienia wykazu osób, godząc się niejako z dokonaną przez zamawiającego negatywną oceną jego wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że działanie zamawiającego w powyższym zakresie należy ocenić negatywnie, ponieważ podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością i stanowią oświadczenie nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia, nie pozwala na danie wykonawcy tzw. drugiej szansy, w oparciu o art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji – w ocenie odwołującego - wobec W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. II. Zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z Rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SW Z zamawiający przewidział kryteriumpn. „Doświadczenie kierownika projektu”, w ramach którego w zależności od dodatkowego, ponad wymagane w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. a) SW Z, doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu, oferenci mogli ubiegać się o dodatkowe punkty przy ocenie ofert. Odwołujący przywołał też brzmienie pkt 15.3. lit. b) SW Z, w którym opisano zasady przyznawania punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika projektu” ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Projektu. Dodał też, że zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium na podstawie informacji podanych w tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. w pkt 1 lit. b) swojej oferty wskazał jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu p. A.K., która to osoba miała legitymować się dodatkowym doświadczeniem w zakresie większym niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, a o którym mowa w pkt 15.3 lit. b) SW Z. Wykonawca w ramach tego doświadczenia w formularzu oferty podał 6 projektów stanowiących doświadczenie ww. osoby. Jednak zdaniem odwołującego w przypadku 4 projektów wykonawca ten bezpodstawnie otrzymał od zamawiającego punkty, tj. za: 1) Projekt pn.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, wskazany pod numerem 2 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 2) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", wskazany pod numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 3 ) Projekt pn.: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”, wskazany pod numerem 5 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 4) Projekt pn.: „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, wskazany pod numerem 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do projektów wskazanych za numerem 5 i 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., wykonawca podał informacje o dodatkowym doświadczeniu p. A.K., polegające na kierowaniu projektami z zakresu transportu (drogowego i kolejowego), a nie, jak wymagał zamawiający, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska. Odwołujący ponadto dodał, że wykonawca wskazał co prawda, iż w ramach projektu: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym oraz, że nasyp drogowy w dwóch miejscach będzie jako wał przeciwpowodziowy, zaś w ramach projektu: „Opracowanie Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” dobrano optymalne rozwiązania techniczne w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków i przebudowy sieci melioracyjnej. Jednak – zdaniem odwołującego - nawet jeśli elementem Studium Korytarzowego czy też Studium technicznoekonomiczno-środowiskowego były analizy z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, to zgodnie z treścią dokumentów zamówienia (pkt 15.3 lit. b) SW Z) nie można takich projektów uznać za spełniające warunki dodatkowego doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym kryterium. W ocenie odwołującego jest istotna różnica pomiędzy projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ ochrony środowiska, dla których aspekty środowiskowe stanowią kluczową kwestię i przenikają cała materię inwestycji, a projektami z zakresu transportowego (drogowego i kolejowego), dla których przedmiotowa kwestia jest również ważna, ale jest jedynie wycinkiem z całego zakresu. Odwołujący podnosił, że projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska wymagają kompleksowego ujęcia, uwzględniającego zarówno potrzeby ludzi i gospodarki, jak i środowiska przyrodniczego w perspektywie czasowej obecnych, jak i przyszłych pokoleń. Projekty te cechują się złożonością działań planistycznych oraz inwestycyjnych oraz dotyczą podstawowych potrzeb człowieka jak i środowiska przyrodniczego, zaś projekty transportowe skupiają się przede wszystkim na rozwoju gospodarczym i infrastrukturalnym. Zdaniem odwołującego – z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne i administracyjne - nie budzi wątpliwości, że zamawiającemu zależało na wykonawcy, który będzie posiadał jak największe doświadczenie w tego rodzaju projektach. Dla porównania zaś odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanych do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska, gdzie zamawiający wprost dopuścił, aby osoba taka legitymowała się doświadczeniem w realizacji projektów nie tylko z zakresu gospodarki wodnej, ale także transportu drogowego lub kolejowego. Reasumując odwołujący stwierdził, że wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. w nieuprawniony sposób otrzymał od zamawiającego dodatkowe punkty w ww. kryterium oceny ofert za projekty niezwiązane z gospodarką wodną, inżynierią środowiska lub ochroną środowiska, lecz za projekty transportowe związane z Rozbudową drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło oraz „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny. W dalszej części odwołujący odniósł się do projektów wskazanych za numerem 2 i 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., co do których wykonawca oświadczył, że dodatkowe doświadczenie p. A.K. polegało na kierowaniu projektami tam opisanymi. Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, gdyż Pan A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych w odniesieniu do tych projektów. Co – zdaniem odwołującego - oznacza, że także w tym przypadku bezpodstawnie zamawiający przyznał Multiconsult Polska Sp. z o.o. punkty w przedmiotowym kryterium oceny ofert (punktowane było bowiem doświadczenie w kierowaniu projektami o przedmiocie wskazanym w SWZ). Odwołujący w tym zakresie powołał się na opracowanie powstałe w ramach projektu opisanego w ofercie wykonawcy za numerem 2 (tj. „Projekt Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), w którym w ramach listy autorów podano informację, że zespołem autorów kierowała p. I.B., a p. A.K. był jedynie współautorem tego opracowania. A także powołał się na: „Podręcznik dobrych praktyk renaturyzacji wód powierzchniowych” , gdzie w ramach listy autorów wskazano, że zespołem autorów kierowała p. I.B., zaś p. A.K. nie widnieje w ogóle na liście autorów. Natomiast w odniesieniu do projektu wskazanego za numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., odwołujący powołał się na pozyskane przez siebie pisemne potwierdzenie od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie RZGW we Wrocławiu, że p. A.K. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a jedynie pełnił funkcję upoważnionego przedstawiciela Konsultanta, pełniąc jednocześnie formalnie, w rozumieniu kontraktowym, funkcję Eksperta ds. zarządzania środowiskiem, tj. Eksperta kluczowego K –5. Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że w odniesieniu do ww. projektów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w celu otrzymania punktów w kryterium oceny ofert w treści pkt 1 lit. b) oferty zawarł nieprawdziwe informacje dotyczące pełnionych funkcji przez p. A.K.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że powyższe okoliczności podnosił również w uprzednio złożonym przez siebie odwołaniu, przy czym postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjął kroki celem weryfikacji doświadczenia ww. osoby i pismem z dnia 15 listopada 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Multiconsult Polska Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie funkcji sprawowanej przez p. A.K. przy realizacji projektów wskazanych w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty w tym czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wskazanymi projektami. W wezwaniu zamawiający wskazał wprost, że oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz poprosił o przedstawienie opisu obowiązków lub złożenia innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ. Odwołujący zauważył, że mimo tak szczegółowego wezwania zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. przekazał zamawiającemu jedynie dokument pt. „Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21.11.2024 r. (pismo RDW/2024/07/077/1), Wyciąg z przykładowych sprawozdań”. W ocenie odwołującego z dokumentu tego niewiele wynika, gdyż przedstawiono w nim wyrywkowe informacje i stanowi on lakoniczne oraz enigmatyczne zestawienie bliżej niezidentyfikowanych sprawozdań/raportów. Według odwołującego, nie wiadomo co to są za sprawozdania/raporty, czego dotyczą, jakie informacje obejmują. Ponadto, dokument złożony w ramach wyjaśnień odnosi się tylko do zadania pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", podczas gdy wezwanie do wyjaśnień dotyczyło dwóch zadań. Zatem, wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do funkcji pełnionej przez ww. osobę przy realizacji zadania pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”. Odwołujący ponadto zauważył, że z treści dokumentu wynika, że p. A.K. był dyrektorem projektów ramach podmiotu Multiconsult Polska Sp. z o.o., podczas gdy omawiane zadanie było realizowane przez konsorcjum składające się z trzech podmiotów, którego członkami – oprócz Multiconsult Polska Sp. z o.o. - były także Multiconsult Norge AS oraz G. Karavokyris & Partners Consulting Engineers S.A. Według odwołującego, oznacza to, że p. A.K. mógł pełnić co najwyżej funkcję kierowniczą, ale jedynie w zakresie, w jakim część realizacji zamówienia została powierzona konsorcjantowi Multiconsult Polska Sp. z o.o. Funkcji takiej nie można natomiast utożsamiać z generalną funkcją kierowniczą punktowaną w kryterium oceny ofert ramach doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu. Odwołujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień w ogóle nie odniesiono się do kwestii, które zostały wskazane w wezwaniu zamawiającego jako wymagające wyjaśnienia, tj. zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz opisu obowiązków lub innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SW Z. Dokument ten nie powinien stanowić podstawy do uznania przez zamawiającego, że wykonawcy należą się punkty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” za zadania wskazane w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty, będące przedmiotem wyjaśnień, ponieważ na jego podstawie nie można stwierdzić, że p. A.K. posiada doświadczenie polegające na kierowaniu tymi projektami. Odwołujący ponadto dodał, że przyznanie punktów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert pn.: „Doświadczenie kierownika projektu” pierwotnie nastąpiło na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że o ile fakt podania nieprawdziwych informacji nie był oczywisty dla zamawiającego do zidentyfikowania w odniesieniu do projektów nr 2 i 4 (abstrahując już od tego, że wyjaśnienia wykonawcy w ww. przedmiocie zainicjowane pierwszym odwołaniem powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego), to już przyznanie przez zamawiającego punktów w kryterium za projekty nr 5 i 6 niespełniające warunków wskazanych w SW Z nastąpiło świadome. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zamawiający jest zobowiązany do zbadana każdej informacji, pozyskanej w trakcie prowadzonego postępowania, od wykonawców, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił również, że treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zatem, skoro zamawiający zawęził dopuszczalny krąg inwestycji do inwestycji o charakterze związanym z gospodarką wodną lub inżynierią środowiska/ ochroną środowiska, to nie powinien przyznawać wykonawcy punktów za projekty transportowe. Takie postępowanie zamawiającego - w ocenie odwołującego - powoduje naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji pn. „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, stanowiącej pierwszy etap prac polegających na wykonaniu analiz przedprojektowych zmierzających do wskazania najkorzystniejszego wariantu działań renaturyzacyjnych. W ramach Koncepcji dla odcinka rzeki Dłubni od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły, wykonana zostanie interdyscyplinarna analiza zlewni obejmująca m.in. zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne, czy też administracyjne. Wynikiem prac nad przedmiotową Koncepcją będą zaproponowane warianty działań renaturyzacyjnych uwzględniające zarówno aspekty środowiskowe, jak i społeczne. Koncepcja posłuży zdefiniowaniu optymalnego i możliwego do wdrożenia zakresu inwestycyjnego, wspierającego renaturyzację i poprawę warunków geomorfologicznych w dolinie rzeki Dłubnia na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły. Poprawa warunków oznacza, że działania zaproponowane w koncepcji spowodują pozytywną zmianę jakości wód rzeki, czyli zmianę wskaźników biologicznych, hydromorfologicznych, fizykochemicznych i chemicznych determinujących stan/potencjał ekologiczny. Koncepcja wesprze zwiększenie bioróżnorodności w dolinie Dłubni na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły oraz umożliwi jej wykorzystanie turystyczne i rekreacyjne (pkt 4.1. SWZ). Zadanie miało być realizowane w podziale na 2 etapy. W pkt 7.2. SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) d) Zdolności technicznej lub zawodowej W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) każda, polegające na wykonaniu koncepcji przyrodniczo-technicznej wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym dla zadania związanego z gospodarką wodną, przy czym sporządzona koncepcja/dokumentacja musiała zwierać rozwiązania nietechniczne (w tym prośrodowiskowe), a ponadto co najmniej jedno zadanie (koncepcja/dokumentacja) musiało obejmować obszar Natura 2000 i/lub obszar Parku Narodowego. (…) oraz 2) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie realizacji zamówienia zespołem osób, które skieruje do wykonania umowy, w skład którego wchodzić będą specjaliści posiadający kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, tj.: a) Kierownik projektu, spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ ochrony środowiska, ·posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska (realizacja prac naukowo-badawczych, studialnych lub doradczych), ·nabył doświadczenie w kierowaniu co najmniej 2 projektami (za projekt uznaje się przedsięwzięcia z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, którego rezultatem było opracowanie koncepcji technicznoprzyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym, obejmującej wykorzystanie rozwiązań nietechnicznych, w tym prośrodowiskowych), zrealizowanymi w okresie nie wcześniejszym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert w postępwoaniu, o wartości co najmniej 500 000 PLN brutto każdy (projekt), czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego. b) Specjalista ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, ·posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, ·uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy. W pkt 15.3. lit. b) SW Z zamawiający opisał pozacenowe kryterium oceny ofert – „Doświadczenie kierownika projektu” wskazując: b) W kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SWZ doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, co uczyni następująco: 1) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 3 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 10 pkt 2) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 4 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 20 pkt 3) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 5 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 30 pkt 4) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 6 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 40 pkt. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Pismem z dnia 25.10.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę WTU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 7.11.2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert. Pismem z dnia 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z dnia 20.11.2024 r. Ponadto, zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób (pismo z dnia 29.11.2024 r.). Wykonawca W TU Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył poprawiony wykaz osób wraz z pismem z dnia 4.12.2024 r. Także 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Multiconsult Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty, wskazując w wezwaniu m.in., że: „W związku z zaistniałymi wątpliwościami Zamawiający prosi o wyjaśnienie w zakresie funkcji sprawowanej przez p. Krzyszczaka w ww. projektach. Czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wykazanymi projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, których rezultatem było opracowanie koncepcji techniczno-przyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym. Zamawiający prosi o przedstawianie opisu obowiązków lub złożenie innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ.”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył w dniu 21.11.2024 r. wyciąg z przykładowych sprawozdań z realizacji prac w ramach Projektu ochrony przeciwpowodziowej w dorzeczu Odry i Wisły Kontrakt nr 5.6 „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr – Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry”. Pismem z dnia 23 grudnia 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o ponownym wyborze jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 2 stycznia 2025 roku. W dniu 3 stycznia 2025 roku wykonawca W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „W TU Sp. z o.o.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 7 stycznia 2025 roku wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej jako: „Multiconsult”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił on o oddalenie odwołania. Z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający – już po wniesieniu odwołania – skierował do wykonawcy Multiconsult kolejne wezwanie do wyjaśnień treści oferty (dot. Projektu pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 22 stycznia 2025 r. Ponadto, w dniu 27 stycznia 2025 roku uczestnicy postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. oraz Multiconsult przedstawili swoje stanowiska pisemne w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić z następujących względów. Ad. Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 7.1.2 SW Z zamawiający przewidział m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy na przesłanki, które muszą zostać łącznie spełnione, aby zamawiający mógł dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj.: - zamiar bezpośredni lub rażące niedbalstwo; - wprowadzenie zamawiającego w błąd; - informacje przedstawione zamawiającemu (albo przed nim zatajone) dotyczą potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, bądź potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; - przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Istotą zarzutu podniesionego przez odwołującego było twierdzenie, że wykonawca W TU Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem przez tego wykonawcę informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) ppkt 2) lit. b) SWZ). W odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska zamawiający wymagał, aby posiadał on doświadczenie w uczestniczeniu: „w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Zdaniem odwołującego, wykonawca W TU Sp. z o.o. wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w odniesieniu do projektów mających potwierdzać doświadczenie p. W.T. w zakresie wymaganym przez zamawiającego, albowiem jak twierdził, przy realizacji wskazanych projektów nie była w ogóle przeprowadzona waloryzacja ani inwentaryzacja grzybów. W tym miejscu należy zauważyć, że to na odwołującym - w myśl ustawy Pzp - spoczywa ciężar udowodnienia podnoszonych przez siebie twierdzeń. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, to odwołujący powinien przedstawić dowody i wykazać, że wykonawca W TU Sp. z o.o. przedstawiając zamawiającemu informacje, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska, wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a jednocześnie, że wykonawca działał w zamiarze bezpośrednim lub z rażącym niedbalstwem. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” (sygn. akt: KIO 918/22). Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca W TU Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska, tj. w odniesieniu do osoby p. W.T.. Wykonawca bowiem spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia Specjalisty ds. ochrony środowiska w odniesieniu do tej konkretnej osoby, wskazanej w ofercie wykonawcy. A co najmniej odwołujący nie kwestionował doświadczenia p. W.T. wykazywanego w oparciu o poprawiony Wykaz osób i wskazane w nim projekty, tj.: - „Budowa suchego zbiornika retencyjnego na potoku Wójtowianka (Doa) w Gliwicach; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 – odcinek II”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Obwodnica Muszyny – Etap II – poprawa dostępności komunikacyjnej Muszyny”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 896 Ustrzyki Dolne - Ustrzyki Górne”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Łęcznej w ciągu drogi krajowej nr 82”. Odwołujący podnosił jedynie w stosunku do poprawionego przez W TU Sp. z o.o. Wykazu osób zastrzeżenia wskazujące na brak możliwości uzupełnienia Wykazu w związku ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Jednak, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do odmowy możliwości poprawienia/uzupełnienia środka dowodowego – Wykazu osób – którą to możliwość dają też przepisy ustawy Pzp. Natomiast zauważyć też należy, że istnieją uzasadnione wątpliwości czy pierwotnie wskazane w Wykazie osób przedstawionym przez W TU Sp. z o.o. projekty, a mianowicie projekt: „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania”, Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowany w trzech etapach – w istocie potwierdzał wymagane doświadczenie p. W.T. jako Specjalisty ds. ochrony środowiska. Odwołujący przedstawił jako dowody m.in.: - Szczegółowy Program Zapewnienia Jakości dla Metodyki przeprowadzenia jednorazowej inwentaryzacji przyrodniczej przed rozpoczęciem robót (część 1, 2 i 3); - Sprawozdanie Zespołu Nadzoru Przyrodniczego Wykonawcy. Z powyższych dokumentów nie wynika, aby zakresem inwentaryzacji i waloryzacji przyrodniczej, przeprowadzonej w ramach tego projektu, objęte były grzyby. Z drugiej zaś strony uczestnik postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby, że inwentaryzacja przyrodnicza przeprowadzona w ramach ww. projektów obejmowała także grzyby. Bynajmniej nie potwierdzają tego dokumenty przez niego złożone w postaci: - Protokołu z realizacji programu monitoringu dot. prowadzonych kontroli terenowych w ramach realizacji Programu Monitoringu w związku z realizacją Kontraktu 1B.2. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” Zadanie 1.B.2/1. 1B.2/2 oraz 1B.2/3. w miesiącu maju 2024; - Programu monitoringu inwestycyjnego z elementami monitoringu stanu „0” dla przedsięwzięcia pn. „1B.2. Etap I i Etap II Prace modernizacyjne na Odrze granicznej w ramach Projektu Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły; - Opracowania W. Mróz (red.). Monitoring siedlisk przyrodniczych. Przewodnik metodyczny. Część III. GIOŚ, Warszawa, s. 292-315. Uczestnik postępowania W TU Sp. z o.o. wyjaśnił jedynie, że przedmiotem inwentaryzacji były również gatunki chronione grzybów, gdyż w ramach kontroli botaniczno-fitosocjologicznej inwentaryzacją musiały być objęte wszystkie gatunki chronione roślin, w tym grzyby. Uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił również, że z uwagi na to, iż na badanych obszarach takie gatunki grzybów nie występowały, to nie zostały one w sposób oczywisty ujęte w dokumentach projektowych. Natomiast potwierdzał, że bezsprzecznie obserwacje mykologiczne były prowadzone, a to z uwagi na obowiązujące standardy merytoryczne dla tego typu prac. Niemniej jednak podkreślić należy, że nie jest to tożsame z przeprowadzeniem inwentaryzacji i waloryzacji grzybów wymaganej w ramach warunku. Odwołujący ponadto zwracał uwagę na kwestię braku uczestniczenia w ww. projektach mykologa – czyli specjalisty zajmującego się badaniem grzybów, co również miałoby potwierdzać, że we wskazanych projektach inwentaryzacja i waloryzacja grzybów nie występowała. Powyższe – w ocenie Izby – wskazuje, że zamawiający w piśmie z dnia 29.11.2024 r. doszedł do słusznych wniosków stwierdzając, że: „Wykonawca zadeklarował, iż do realizacji zamówienia w charakterze Specjalisty ds. ochrony Środowiska kieruje p. W.T.. Zamawiający zweryfikował doświadczenie ww. osoby i stwierdził, iż nie odpowiada ono warunkom udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z wymogiem zawartym w cz. 7.2 SW Z specjalista ten winien legitymować się doświadczeniem w realizacji „projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych”. Analiza wykazanego doświadczenia dowodzi, iż w ramach wykazanych projektów nie była prowadzona inwentaryzacja przyrodnicza grzybów” i zasadnie wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób, stwierdzając, iż: „Wykonawca winien wykazać doświadczenie p. Tokarza obejmujące wykonane wymaganych inwentaryzacji, lub – w ramach korekty wykazu osób – zadeklarować realizację zamówienia przy udziale innej osoby posiadającej wymagane warunkiem udziału doświadczenie.”. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że skoro wykonawca W TU Sp. z o.o. dysponował konkretną osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska i ta osoba – p. W.T. - posiadała wymagane doświadczenie przez cały czas, a jedynie pierwotny dobór projektów, wykazujących doświadczenie tej osoby nie był trafiony (nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu), to nie sposób przyjąć w takiej sytuacji zamiaru bezpośredniego albo też rażącego niedbalstwa wykonawcy przy przedstawieniu informacji, które miałyby wprowadzić zamawiającego w błąd, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób też uznać, że wykonawca działał w tym przypadku z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i na uzyskanie zamówienia. Okoliczności sprawy raczej wskazują na to, że wykonawca dokonał określonego doboru projektów, mających potwierdzać doświadczenie Specjalisty ds. ochrony środowiska, przy czym jednocześnie był on przekonany, że pierwotnie wskazane projekty pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowane w okresach: od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., następnie od: 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. oraz od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym przez odwołującego zakresie, a to z uwagi na to, że inwentaryzacja dotyczyła wszystkich gatunków chronionych roślin, w tym i grzybów, o ile występowałyby one na badanym obszarze. W tym stanie rzeczy, skoro zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczył przedstawienia informacji w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję specjalisty ds. ochrony środowiska i to tej samej osoby, która w istocie posiada wymagane doświadczenie, to nie sposób tutaj przypisać wykonawcy W TU Sp. z o.o. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym, Izba uznała, że okoliczności w tej sprawie wskazują na brak ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o., a w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Ad. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SW Z przez bezpodstawne przyznanie w ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. A.K. nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Natomiast stosownie do art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z opisem kryterium: „Doświadczenie kierownika projektu” (pkt 15.3. lit. b) SW Z) zamawiający miał przyznawać punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – w kierowaniu projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego). W zależności od liczby wykazanych projektów wykonawca mógł uzyskać od 10 do 40 pkt. Ad. a) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 5 i 6, których - zdaniem odwołującego - opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne i wynikają z błędnej interpretacji tego kryterium dokonanej przez odwołującego. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane zarówno przez zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę Mutticonsult stwierdzając, że zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się projektami w dziedzinie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, które stanowiłyby część większych projektów, np. w dziedzinie infrastruktury drogowej czy kolejowej. Innymi słowy projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska mogły stanowić jedno z opracowań realizowanych w ramach projektów o szerszym zakresie, w ramach tzw. inwestycji wielobranżowych. Słusznie wskazywał też uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, iż: „to nie nazwa projektu, ale zakres wykonanych prac mają tu kluczowe znaczenie, bowiem nazwa nie zawsze musi oddawać istotę zadań wykonywanych w ramach danego złożonego projektu, względnie może nie obejmować specyfiki wszystkich wykonywanych w ramach danego projektu opracowań. Jednocześnie fakt realizacji projektu złożonego, którego kluczowe elementy odnoszą się również do zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, nie może powodować, że projekt nie może być uznany za spełniający referencyjne wymagania kryterium (…)”. Opis ww. kryterium wskazuje na to, że konieczne natomiast było wykazanie, że w ramach tych projektów/przedsięwzięć realizowane były również projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska o wartości co najmniej 500 000 zł, w ramach których winny powstać koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym. Pod pozycjami 5 i 6 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 5) Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”– przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego opracowano różne warianty inwestycyjne dla rozbudowy drogi krajowej nr 73 wraz z projektem mostów i przepustów, których wymiary zostały zweryfikowane w drodze modelowania hydraulicznego. W ramach studium na mocy uzgodnień z właściwymi organami zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym. Dodatkowo założono, że nasyp drogowy w dwóch miejscach projektowany będzie jako wał przeciwpowodziowy, który ma stanowić barierę dla wezbrań i chronić tereny leżące w jej sąsiedztwie. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”; 6) Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” – przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium technicznoekonomiczno-środowiskowego wykonano analizy hydrologiczne oraz hydrauliczne na potrzeby uszczegółowienia rozwiązań technicznych dla zdefiniowanych wariantów inwestycyjnych. Efektem przeprowadzonych analiz był dobór optymalnych rozwiązań technicznych w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków, przebudowy sieci melioracyjnej. W ramach projektu opracowano analizę środowiskową polegającą na identyfikacji kluczowych uwarunkowań środowiskowych i przyrodniczych, w tym wyznaczenie środków minimalizujących potencjalne oddziaływanie m.in. przejść dla zwierząt. Analiza podlegała szerokim konsultacjom z organami oraz społeczeństwem lokalnym. Był to kluczowy dokument stanowiący podstawę do przygotowania raportów o oddziaływania na środowisko na dalszych etapach inwestycyjnych. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”. Jak wynika z powyższych opisów, referencyjne projekty wskazane pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult były projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, realizowanymi w ramach projektów dotyczących rozbudowy drogi i budowy linii kolejowej. Efektem analiz były koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym. Odwołujący nie kwestionował, że w ramach projektów wykazywanych pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult nie zostały wykonane koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym, czy też, że referencyjne projekty nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Ad. b) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 2 i 4, których - zdaniem odwołującego – opis zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn.: „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie potwierdziły się. Pod pozycjami 2 i 4 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 2) Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej; 4) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odryi Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu. Odwołujący opierał swój zarzut na twierdzeniach, że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy ww. projektach. Podkreślić w tym miejscu należy, co słusznie podnosili zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Multiconsult, że w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” zamawiający zgodnie z opisem tego kryterium punktował doświadczenie nabyte w „kierowaniu projektami”, czego nie należy utożsamiać wyłącznie z pełnieniem funkcji kierownika projektu. Nie ulega też wątpliwości, że funkcję kierownika projektu w ramach kwestionowanych przez odwołującego projektów pełniły inne osoby. Jednakże, z przedstawionych dowodów wynika, że p. A.K., pełniący funkcję dyrektora obu projektów, nabył również doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Zauważyć również należy, że podstawą do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” były informacje wskazane przez wykonawców w tabeli punktowej zawartej w formularzu oferty, opisujące doświadczenie osoby wskazanej na kierownika projektu. Podkreślić również należy, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca w tym zakresie podał informacje nieodpowiadające rzeczywistości, tzn. że p. A.K. nie posiada doświadczenia w kierowaniu projektami opisanymi pod poz. 2) i 4) tabeli zawartej w ofercie wykonawcy Multiconsult. Przedstawione przez odwołującego dowody potwierdzają tylko i wyłącznie to, że osoba ta nie sprawowała formalnej funkcji kierownika projektu. Tymczasem, jak wynika i z wyjaśnień wykonawcy Multiconuslt oraz z dowodów złożonych w sprawie, p. A.K. na obu wskazanych projektach pełnił funkcję dyrektora projektu i nabył doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Słusznie w tym zakresie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, że: „brak pełnienia formalnej funkcji pn. Kierownik projektu nie wyklucza nabycia doświadczenia w kierowaniu projektem, zwłaszcza projektem złożonym, o złożonej strukturze kierowniczej, a zatem także uprawnienia do wykazania się tym projektem dla potwierdzenia posiadania doświadczenia w kierowaniu projektem przez pana A.K.”. W odniesieniu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2), tj.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, gdzie funkcję kierownika projektu sprawowała p. I.B., p. A.K. pełnił rolę Dyrektora projektu, zarządzającego projektem. W stanowisku pisemnym z dnia 27.01.2025 r. uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult wskazywał, że w ramach pełnionej funkcji p. A.K. był odpowiedzialny m.in. za osiągnięcie celów projektu zgodnie z harmonogramem poprzez bieżące planowanie, prowadzenie, kontrolę i koordynację realizacji projektu oraz za zainicjowanie i odbiór poszczególnych etapów, prac i produktów, a także zapewnienie efektywnej realizacji projektu, w tym zapewnienie ciągłości pracy zespołu i zarządzanie zmianami. Powyższe potwierdzają również dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Z kolei w odniesieniu do projektu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 4), tj.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry” p. A.K. pełnił również funkcję Dyrektora projektu. Ze sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024 r. wynika, że był on m.in. odpowiedzialny za przygotowanie i zatwierdzenie sprawozdania z realizacji prac (sprawozdanie nr 1), a w przypadku kolejnych sprawozdań był on odpowiedzialny za ich zatwierdzenie. W ramach tego projektu p. A.K. był upoważnionym przedstawicielem Konsultanta (Partnera Konsorcjum - Multiconsult). W oparciu o powyższe Izba ustaliła, że odwołujący nie przedstawił dowodów, które zaprzeczałyby informacjom ujętym w treści oferty wykonawcy Multiconsult, w szczególności zaś odwołujący nie wykazał, że p. A.K. nie nabył doświadczenia w kierowaniu projektami, ujętymi w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2 i 4, jako Dyrektor tych projektów. Z drugiej zaś strony dowody czy to w postaci sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024, czy załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie ( w szczególności: umowa z 8.08.2019 r. zawarta pomiędzy PGW Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, a wykonawcą Multiconsult Polska S.A. oraz wyciąg z załączonego do oferty Opisu sposobu realizacji zamówienia „Opracowanie krajowego programu renutaryzacji wód powierzchniowych” – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), potwierdzają, że p. A.K. – jako Dyrektor ww. projektów nabył doświadczenie merytoryczne w kierowaniu tymi projektami. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze, że zarzuty odwołania okazały się bezzasadne, Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3651 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 669/25 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Prokom Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 669/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2024 r. pod numerem OJ S 130/2024. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca Prokom Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt, a udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 4) art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania; powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2025 r. przedłożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Pismo procesowe złożył Przystępujący DTŚ, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego DTŚ, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 marca 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. W trzeciej kolejności, Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego: wykonawca DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, opartą na twierdzeniu, że zgłaszający przystąpienie nie posiada interesu, bowiem wycofał odwołanie w sprawie 681/25, gdzie domagał się przywrócenia swojej oferty do niniejszego postępowania. Należy wskazać, że interes z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest pojęciem szerszym niż interes we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), zatem co do zasady nie jest konieczne wykazywanie przez zgłaszającego przystąpienie, że uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje umożliwi mu wprost uzyskanie zamówienia. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające będzie zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego, postępowanie o udzielenie zamówienia będzie prowadzone prawidłowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, co wskazał w zgłoszeniu przystąpienia. Ponadto, zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Odwołujący nie uprawdopodobnił ww. okoliczności, tj. nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego Izba na posiedzeniu postanowiła oddalić opozycję. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice). Przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usługi w zakresie zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też „Kontraktem”, której przedmiotem jest: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice)” na warunkach określonych w Umowie z Konsultantem oraz zgodnie z Warunkami Kontraktowymi. W postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców. Zaoferowane przez nich ceny wahały się od 7,4 do 13,3 mln złotych. Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Zamawiający wskazywał, że jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z budzi cena oferty ogółem oraz „Ceny jednostkowe netto w PLN” (kolumna 5 FORMULARZA CENOW EGO), dotyczące wielu pozycji rozliczeniowych. Dodatkowo Zamawiający zadał Odwołującemu wiele pytań. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający w dniu 13 lutego 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako noszącej znamiona rażąco niskiej oraz stwierdzając, że wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają ceny podanej w ofercie. Podstawę odrzucenia stanowił: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał ogólnikowy charakter wyjaśnień Odwołującego, wskazując, że Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na zbiór ogólników m.in. o posiadanej wiedzy, posiadanym know – how, stosownej organizacji, optymalizacji kosztów, które nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych wartościach ekonomicznych. W treści wyjaśnień Wykonawcy nie sposób dopatrzeć się żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że Wykonawca dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami, które dają mu możliwość wykonania zamówienia za cenę, jaką podał w swojej ofercie. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska, podnosząc, że wyjaśnienia wskazują okoliczności sprzyjające obniżeniu kosztów realizacji inwestycji wraz z wpływem tych okoliczności na proces wyceny oferty. Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że Do obiektywnych czynników, które pozwoliły Wykonawcy na obniżenie kosztów wykonania zamówienia można zaliczyć: Strukturę organizacyjną Wykonawcy – jest spółką polską, bez kapitału zagranicznego. Powyższe oznacza, że zysk z tytułu realizacji danego zamówienia jest zyskiem własnym firmy i nie podlega podziałowi z innymi podmiotami należącymi do międzynarodowej grupy kapitałowej. Wykonawca nie jest obowiązany do stosowania cenników czy marż obowiązujących w takiej grupie i jest uprawniony do samodzielnego ustalania wysokości ceny oferty. Powyższa okoliczność wydaje się jedną z najbardziej kluczowych – większość firm działających w Polsce w branży usług nadzoru to firmy będące "spółkami – córkami" europejskich / światowych koncernów. Należy podkreślić, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty, co zdaniem składu orzekającego Odwołujący uczynił. Dalej, Zamawiający przyjął, że Wyjaśnienia zawierają również szereg informacji i deklaracji o charakterze ogólnym nie obejmują wszystkich wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które mogły przekonać o tym, że cena oferty w tym jej istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, z należytą starannością. Zabrakło szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na wszystkie poszczególne elementy składające się na zakres zamówienia i o których wyjaśnienie prosił Zamawiający. Wykonawca powinien przedłożyć konkretne weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości, np. poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na poszczególne elementy składowe uwzględniające w szczególności przyjęte przez Wykonawcę w ww. zakresie założenia. Izba nie podziela powyższego zapatrywania. Wyjaśnienia Odwołującego odnoszą się do wynagrodzenia pracowników, kosztów biura i administracji, kosztów transportu oraz pozostałych kosztów. Do wyjaśnień dołączono 37 dowodów, w tym oświadczenia członków zespołu personelu o ustalonych stawkach, dokumenty potwierdzające wyposażenie biura, czy dokumenty dotyczące kosztów transportu. Odwołujący załączył również tabele zawierające kalkulacje kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 34 i nr 35). Jeżeli zdaniem Zamawiającego w wyjaśnieniach zabrakło pewnych elementów czy też informacji to należało je chociażby wyartykułować w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usług nadzoru inwestorskiego, czyli usług o charakterze niematerialnym, gdzie jak słusznie zauważył Odwołujący, większość inspektorów prowadzi jednoosobowe działalności gospodarcze, a współpraca z personelem odbywa się w oparciu o umowy o współpracy. Następnie, Zamawiający podnosił, że powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, natomiast w niniejszej sprawie nie było to możliwe. Dowody w postaci: faktur za media, oferty najmu samochodów oraz oferty kupna lokalu w istocie niewiele wnoszą do złożonych wyjaśnień, na ich podstawie nie jest bowiem możliwe dokonanie oceny realności ceny oferty w tym jej istotnych części składowych. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, w tym jej istotnych części składowych na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny tylko i wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych założeniach. Rację należy przyznać Odwołującemu, że w sytuacji gdy wskazuje, że na potrzeby realizacji zamówienia będzie wynajmował samochody to naturalnym wydaje się, że wysokość kosztów będzie określana na podstawie oferty firmy świadczącej usługi najmu pojazdów. Jeśli wskazuje na koszty urządzenia i wyposażenia Biura to dowodami potwierdzającymi wysokość wydatków będą faktury obrazujące koszty zakupu mebli i sprzętu biurowego. Ponadto, nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Zamawiający kwestionował również sposób kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w zakresie Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego, podnosząc, że Powyższe deklaracje mają jednak charakter bardzo ogólnikowy i nie opierają się na żadnych rzetelnych danych przyjętych do wyliczenia ceny oferty na dzień jej złożenia. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ww. zakresie nie dają podstaw do uznania, że zaproponowane ceny jednostkowe dot. Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego obejmują wszystkie elementy składowe zamówienia. Dodatkowo, Zamawiający stwierdzał, że przedstawione powyżej w ujęciu tabelarycznym cząstkowe dane trudno określić mianem „kalkulacji" i nie wynika z nich, aby koszty zakupu nieruchomości wraz z lokalami użytkowymi przeznaczonym na biuro Konsultanta i biuro Zamawiającego wchodziły w zakres danej pozycji w Formularzu cenowym. W konsekwencji, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę odnoszące się do zapewnienia biura Konsultanta i biura Zamawiającego nie zawierają pełnego obrazu kosztów ww. zakresie. Na uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący w wyjaśnieniach zawarł dane na temat takich kosztów, jak koszty mediów, koszty Internetu i telefonów, koszty mebli i urządzeń, koszty ewentualnej adaptacji pomieszczeń, koszt udostępnienia i funkcjonowania serwera FTP, rezerwa - koszty pozostałe wyżej nie wymienione. Zamawiający nie wskazał zaś jakie elementy czy rodzaje kosztów zostały pominięte lub niewliczone w koszt Biuro Konsultanta i Biuro Zamawiającego oraz dlaczego wymienione koszty nie mogą stanowić kalkulacji kosztów. Jeżeli zaś chodzi o tzw. projekt deweloperski to Odwołujący wyjaśnił, że nie stanowi wydatku, nie generuje kosztów wykonania zamówienia, przy czym równolegle ma możliwość zorganizowania biur we własnych pomieszczeniach, unikając w ten sposób kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą nieruchomości. Odnosząc się zaś do twierdzeń Zamawiającego, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał możliwości zorganizowania Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego w 14 dniowym terminie wskazanym w OPZ i w Umowie w przypadku zakupu nieruchomości. Należy zwrócić uwagę, że procedura zakupu nieruchomości w przeciwieństwie do wynajmu jest bardziej czasochłonna i wymaga wykonania przez Wykonawcę szeregu dodatkowych czynności, należy wskazać, co następuje. Należy podkreślić, że termin 14 dni na zorganizowanie Biura jest liczony od daty wydania polecenia rozpoczęcia usługi, a nie zawarcia umowy (zgodnie z pkt 2.2.1 OPZ W ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu, Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres wykonywania Robót oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy.). Samo wydanie polecenia rozpoczęcia wydawane jest nie wcześniej niż 14 dni od daty zawarcia Umowy (stosownie do §3 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona Poleceniem Kierownika Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), z zastrzeżeniem, iż rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi nie wcześniej niż w terminie 14 dni od daty zawarcia Umowy. Za zgodną wolą Stron rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie wcześniejszym.). Czyli już w momencie uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca ma możliwość podjęcia stosownych działań. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, bez względu na to czy wykonawca zamierza zakupić lokal biurowy czy też go wynająć to wymaga to podjęcia szeregu działań związanych z nabyciem praw do jego użytkowania i może się okazać, że kupno lokalu jest łatwiejszym sposobem. W dalszej kolejności Zamawiający kwestionował Środki Transportu Konsultanta wskazując, żeW odniesieniu do powyższych wyjaśnień Wykonawca przedstawił ofertę na wynajem samochodu na potrzeby Konsultanta w załączniku [11] oraz oświadczenia kandydatów do pełnienia funkcji Ekspertów i Innych Ekspertów (Personelu Konsultanta) w załącznikach [17] – [23]. Samo przedstawienie ww. dokumentów niewiele wnosi do wyjaśnień, ponieważ brak jest szczegółowej kalkulacji ponoszonych ww. zakresie kosztów. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ww. zakresie nie dają podstaw do uznania, że zaproponowane ceny jednostkowe obejmują wszystkie elementy składowe zamówienia, co potwierdzają ww. wyjaśnienia Wykonawcy, a mianowicie że Wykonawca nie przewiduje dla Personelu Konsultanta udostępniania pojazdów, a z oświadczeń Ekspertów nie wynika, że w oferowanej dniówce zawarte są koszty transportu, czy choćby zużycia paliwa. Wykonawca nie załączył do wyjaśnień dowodów na potwierdzenie tego czy i w jakiej wysokości każdy z Ekspertów uwzględnił koszty środka transportu i zużycia paliwa. Analiza treści oświadczeń poszczególnych Ekspertów załączonych do wyjaśnień nie daje podstaw do przyjęcia, że w zadeklarowanej stawce ujęto również inne koszty, w tym m.in. związane z utrzymaniem środków transportu i zużyciem paliwa. Izba ustaliła, że Odwołujący podał, że planuje wynająć samochód na potrzeby świadczenia usługi. Dodatkowo przedstawił oświadczenia personelu, w których wskazano, że uzgodniona stawka „dniówki” obejmuje koszty związane z transportem i dojazdem na potrzeby udziału w inwestycji. Dla składu orzekającego powyższe informacje są wystarczające, bowiem dane dotyczące ich wynagrodzenia stanowią niezbędny element do określenia kosztów realizacji zamówienia, zresztą oczekiwania Zamawiającego są w powyższym zakresie zbyt daleko idące. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odniósł się również do kosztów paliwa, podnosząc, że W oparciu o przedłożone przez Wykonawcę dokumenty i przy uwzględnieniu wymogów zawartych w SWZ: 1) Koszt najmu samochodów na podstawie zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy - § 2 pkt 1) b) – 1,15 zł/każdy przejechany km. 2) Koszt jednorazowego wyjazdu 1 osoby spośród Personelu Konsultanta z Biura Konsultanta na teren budowy (10 km w jedną stronę, 20 km tam i z powrotem) oraz wzdłuż całej inwestycji (7,5 km w jedną stronę, 15 km tam i z powrotem), tj. łącznie 35 km każdego dnia. Przyjęto maksymalną określoną w OPZ odległość od Biura Konsultanta od terenu budowy, ponieważ w wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazał dokładnej lokalizacji planowanego biura Konsultanta, a jedynie przykładową dostępność nieruchomości w Zawierciu – 35 km x 1,15 zł = 40,25 zł. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający w OPZ dla Środka Transportu Zamawiającego wskazał zakładany kilometraż oraz sposób wykorzystania auta (pkt 2.4 OPZ - Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego, tj. samochód typu SUV – 8 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. (..) Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 2600 kilometrów na miesiąc (średnio 520 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu.). W przypadku Środków Transportu Konsultanta Zamawiający w OPZ nie określił tego rodzaju szacunków. Zamawiający nie może więc przedstawiać przeliczeń w oparciu o wartości, które nie zostały określone w dokumentacji przetargowej. Dlatego też Odwołujący był uprawniony, aby na potrzeby kalkulacji kosztów wykonania zamówienia dokonać własnych szacunków kosztów w tym zakresie. Dodatkowo, wyliczenia Zamawiającego nie uwzględniają faktu, że część personelu może, aby dojechać do pracy, korzystać ze środków transportu miejskiego lub korzystać z samochodów elektrycznych. Obliczenia Zamawiającego nie odzwierciedlają sytuacji Odwołującego i nie mogą zostać uznane jako wyznacznik dla określenia kosztów wykonania usługi. W związku z powyższym Izba uznała, że kalkulacja przedstawiona przez Zamawiającego dla poz. 2.2.7 do 2.2.9 i opisana w pkt 1) do 3) – str.18-19 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna, gdyż nie ma oparcia w postanowieniach SWZ oraz w sposobie realizacji usługi przez wykonawcę. Zamawiający zarzucał również Odwołującemu, że nie udzielił odpowiedzi na pytanie sformułowane w wezwaniu do wyjaśnień, podnosząc, że Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 ppkt a) tiret dwa zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 30.08.2024 r. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie załączył kalkulacji cen jednostkowych w rozbiciu na poszczególne elementy składowe, dotyczących wyszczególnionych przez Zamawiającego dniówek dla poz. od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.6 Formularza Cenowego i w konsekwencji nie udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 2 ppkt b) w piśmie Zamawiającego z dnia 30.08.2024 r. Wykonawca nie określił m.in.: - kosztów szkoleń, - kosztów urządzenia stanowisk pracy Personelu Konsultanta, kosztów środków transportu Personelu Konsultanta, - kosztów wyposażenia BHP dla Personelu Konsultanta. Wykonawca poza ogólnymi, gołosłownymi deklaracjami nie udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 3 zawarte w piśmie Zamawiającego, tj. nie wskazał w jaki sposób aspekty odnoszące się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z zakresu prawa pracy wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny oferty w tym istotnych części składowych. Izba wskazuje, że wbrew powyższym twierdzeniom, Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, załączając dodatkowo kalkulację ceny ofertowej (załącznik nr 34 do wyjaśnień). Koszy ogólne określono na stronie 4 i 5 wyjaśnień Odwołującego, tj. ujęto również koszty ogólne działalności spółki, tj. drobny sprzęt biurowy, biurowe materiały eksploatacyjne, pomieszczenia biurowe, archiwizacja, materiały biurowe, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt komputerowy, serwer, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym zabezpieczenia umowy), opłaty parkingowe, mycie i sprzątanie samochodów, sekretariat oraz pozostałe niewymienione. Koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Wykonawcę sp. z o.o. Zgodnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2024 [9] przyjmowane są one w kalkulacjach na poziomie 5 %. Informacje dotyczące kosztów szkoleń znajdują się na stronie 10 wyjaśnień Odwołującego, tj. Wykonawca wskazuje, że szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo w przypadku oferty Wykonawcy mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Wykonawca jest Pracodawcą zatrudniającą mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Informacje dotyczące kosztów urządzenia stanowisk pracy znajdują się na stronie 4 wyjaśnień Odwołującego, tj. Do stałych kosztów zaliczono także koszt wynajęcia mebli oraz urządzeń (ksero, komputery, drukarki, skanery, aparaty telefoniczne, rzutnik itd.). W tym przypadku Wykonawca zamierza skorzystać z wynajmu wyposażenia, a wysokość kosztów przyjęto na podstawie oferty podmiotu zewnętrznego [8]. Informacje dotyczące kosztów transportu Personelu Konsultanta znajdują się na stronie 7 wyjaśnień Odwołującego, tj. Jednocześnie Wykonawca zamierza zaangażować do realizacji zamówienia personel zamieszkujący w okolicach Zawiercia lub osoby, które w tym rejonie posiadają swoje ośrodki życiowe lub zawodowe. Koszty związane z dojazdem na plac budowy czy też do Biura Konsultanta nie będą stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla tych osób. Koszt narzędzi pracy personelu (w tym koszty transportu) jest ujęty w zadeklarowanym przez nich koszcie wykonywania usługi i są zobowiązani do jego zapewnienia we własnym zakresie. Identyczne rozwiązanie przyjęto dla połączeń telefonicznych. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż koszt dojazdu pracowników do miejsca pracy nie jest kosztem pracodawcy a pracownika, niezależnie od formy zatrudnienia. Dojazd więc do Biura Konsultanta czy terenu budowy, które są miejscem pracy personelu, nie jest uwzględniony w kalkulacji. Informacje dotyczące kosztów wyposażenia BHP znajdują się na stronie 10 wyjaśnień Odwołującego, tj. Wyposażenie stanowiska i BHP, jako element wyposażenia stanowiska pracy zostały uwzględnione w pozycji 1.1. formularza cenowego związanego z organizacją Biura Konsultanta. Wykonawca wskazuje, że szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo w przypadku oferty Wykonawcy mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Wykonawca jest Pracodawcą zatrudniającą mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, np. wyposażenie w apteczkę, nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. Odnosząc się zaś do zarzutu Zamawiającego o braku odpowiedzi na pytanie nr 3, tj. jakoby Odwołujący nie wskazał w jaki sposób aspekty odnoszące się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów prace, z zakresu prawa pracy wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny ofertowej, w tym istotnych części składowych, należy zauważyć, że po pierwsze Odwołujący w pkt 1.5 wyjaśnień opisał sposób zatrudnienia Pracowników biurowych (Zgodnie z postanowieniami SW Z przewidziano zatrudnienie dwóch osób na stanowisko pracownika biurowego. Osoby ta będą zatrudniona na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin. Wykonawca przewidział skorzystanie z dofinansowania do zatrudnienie jednego z pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w wysokości 1.350 zł/miesiąc z Państwowego Funduszu rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (…) Z uwzględnieniem powyższego, do kalkulacja ceny jednostkowej przyjęto: Wynagrodzenie brutto nie niższe niż minimalne wynagrodzenie o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14.09.2023r. Dz.U. 2023 poz. 1893 w wysokości 4.300 zł brutto. (…). Po drugie, w pkt 2.1 wskazano aspekt zgodności z przepisami, tj. Z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca wskazuje, że w 2024 r. minimalna stawka godzinowa przysługująca przyjmującemu zlecenie / świadczącemu usługi wynosić będzie 28.10 zł. Jest to stawka godzinowa, którą inżynier jest zobowiązany zapłacić "na rękę" swojemu pracownikowi. Zatem koszt samego wynagrodzenia członka personelu inżyniera wynosić będzie (…) Przyjęte przez Wykonawcę stawki jednego roboczodnia, tj. 300 zł, są wyższe niż wynikające z obowiązujących obecnie przepisów. Należy podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Zamawiający nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Odwołującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała, że złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Zamawiający zarzucił także ofercie Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia, tj. z pkt 2.1 SW Z TOM III. Zdaniem Zamawiającego,sposób zapewnienia pracy i dostępności Biura Konsultanta przez Wykonawcę jest niezgodny z warunkami zamówienia, tj. z pkt 2.1 SW Z TOM III (OPZ), a mianowicie, że to Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność Biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 816, a nie łącznie z Personelem pomocniczym. Powyższe wyjaśnienie Wykonawcy wprost wskazuje, że w przypadku zatrudnienia dwóch osób w wymiarze 7/8 czasu pracy, nie będzie możliwe zapewnienia funkcjonowania Biura Konsultanta od poniedziałku do piątku od godziny 8 do 16. Również w przypadku urlopu lub choroby osoby zatrudnionej na stanowisku Personelu biurowego, osoba zatrudniona na stanowisku Personelu pomocniczego w wymiarze 7/8 czasu pracy, także nie zapewni funkcjonowania Biura Konsultanta od poniedziałku do piątku od godziny 8 do 16. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym warunki zamówienia powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Zasadą jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1 OPZPersonel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność Biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał w pkt 4.5, że w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (a więc okresie po dokonaniu odbioru robót) Odwołujący zamierza zatrudnić na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia pracownika na stanowisko Personelu Biurowego w wymierzę 7/8 etatu. Zgodzić należy się z Odwołującym, że powyższe nie oznacza, że Odwołujący złożył oświadczenie, że Personel Biurowy nie zapewni dostępności Biura Konsultanta. Zatrudnienie pracownika biurowego na 7/8 etatu nie oznacza, że dostępność biura w godzinach 8-16 nie zostanie zapewniona. Ponadto, zgodnie z §13 ust. 5 PPUWszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. Zamawiający we wzorze umowy dopuścił więc możliwość zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności w zakresie mniejszym niż jeden cały etat. W § 13 ust. 5 PPU zawarto wymóg zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego w wymiarze pełnego etatu, ale tylko do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Oznacza to, że po wydaniu ostatniego Świadectwa Przejęcia wymiar czasu pracy pracownika biurowego może zostać zmniejszony. Dlatego też nie sposób twierdzić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 681/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. p r z e z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………... ………………………………………... Sygn. akt KIO 681/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie Nadzoru nad Realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem Pn.: „Budowa Obwodnicy Poręby i Zawiercia w Ciągu Drogi Krajowej Nr 78 na Odc. w M. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2024 r. pod numerem 402532-2024. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca DTŚ Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach. W dniu 10 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………... ………………………………………... …

…Sygn. akt KIO 60/26 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:M.J. Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale uczestników po stronie: A.Odwołującego: MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Skierniewicach B.Zamawiającego: UNIBEP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 60/26 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańskuw trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, wewnętrzny identyfikator: O.GD.D-3.2410.01.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2024 r. pod numerem: 689999-2024. W postępowaniu tym BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: • wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej: „UNIBEP”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu; • zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, • ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; • zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie wykonawca UNIBEP nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1 lit. a) IDW (Tom I SW Z) w zakresie w jakim nie wykazał, że wartość robót przypadająca na UNIBEP w przynajmniej jednym kontrakcie wyszczególnionym w wykazie robót budowlanych wynosi co najmniej 200 000 000 PLN netto; ewentualnie, na wypadek oddalenia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu nr 1: 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie wykonawca UNIBEP wbrew pkt. 6.5 IDK (Tom I SW Z) zaoferował wykonanie zamówienia przez podmiot nieposiadający wymaganego doświadczenia (a więc przez siebie). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności z 23.12.2025 r. wyboru oferty UNIBEP; • powtórzenia czynności badania i oceny ofert; • odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; • uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. W złożonej pismem z dnia 16 lutego 2026 roku odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący miał możliwość podnoszenia zarzutów jakie zawarł w niniejszym odwołaniu już w odwołaniu z dnia 22 maja 2025 r., Odwołujący podnosi te zarzuty dopiero teraz, mimo, że ponowne badanie i ocena oferty Unibep – zgodnie z wyrokiem KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 – a stanowiącym odzwierciedlenie zarzutów odwołania z dnia 22 maja 2025 r., nie dotyczyło sfery wartości robót realizowanych przez Unibep, a zakresu czynności jakie Unibep wykonywał w ramach konsorcjum z PORR SA. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu z dnia 22 maja 2025 r. nie podnosił też zarzutu o treści takiej jak obecnie w zarzucie nr 2. Wobec obiektywnej możliwości poniesienia tych zarzutów już w odwołaniu z dnia 22 maja 2025 r., odwołanie należy uznać za spóźnione i tym samym podlegające odrzuceniu. Wykonawca MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca UNIBEP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „UNIBEP”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Wniosek Zamawiającego oraz uczestnika UNIBEP o odrzucenie odwołania Izba uznała za niezasadny. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2030/25 wskazywał na koniecznośćwezwania UNIBEP do wyjaśnień w jakim zakresie, o jakiej wartości i jakie czynności były realizowane przez wykonawców, którzy w ramach konsorcjum realizowali zadania. Trudno oczekiwać, aby Odwołujący z samej treści raportów składany przez UNIBEP do Prezesa KNF konstruował zarzuty dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mając pełnej wiedzy co do zakresu, wartości i czynności wykonywanych w ramach konsorcjum. Podniesienie w takiej sytuacji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, nie mając wiedzy co do dokładnego zakresu wykonanych robót, mógłby zostać uznany za przedwczesny. Na powyższe zwrócił również uwagę skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 2020/25 wskazując w treści uzasadnienia: Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego Budimex (umowa konsorcjum i porozumienie wykonawcze) wynika, że procentowo podział między członkami konsorcjum ustalony został w następującej proporcji 70% PORR i 30% Unibep. Wartości te potwierdzają także dokumenty składane przez Unibep do Komisji Nadzoru Finansowego w ramach raportów bieżących (raport nr 6/2026 i raport nr 43/2028 przedstawione przez Budimex). Owszem, tylko na podstawie tych informacji nie da się stwierdzić, że Unibep nie wykazał potwierdzenia spełniania warunku. Sam podział procentowy zadania nie oznacza, że wykonywane przez danego wykonawcę obowiązki, zakres robót miały znaczenie minimalne dla całego przedsięwzięcia. Jednak w obliczu opisu wykonywanych obowiązków przedstawionego przez Unibep w Wykazie, Zamawiający nie dopełnił czynności zbadania kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez danego Wykonawcę i czy był On uprawniony do wskazania na potwierdzenie spełnienia warunku całkowitej wartości robót dla zadania referencyjnego. Powyższe również potwierdza, że Odwołujący nie miał możliwości podniesienia zarzutu dotyczącego zakresu oraz wartości zrealizowanych robót w ramach konsorcjum. Wyjaśnienia w tym zakresie były konieczne. A to, że Zamawiający w wezwaniu, a UNIBEP w wyjaśnieniach, nie odniósł się wprost do wartości wykonanych robót, nie może stanowić uzasadnienie odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: 1.Raport bieżący (RB 6/2016) UNIBEP składany do Prezesa KNF z 27.02.2026 r.na fakt: że udział UNIBEP w wynagrodzeniu konsorcjum nie przekraczał 200 mln zł netto (ściśle: wynagrodzenie konsorcjum ok. 328,8 mln netto i udział UNIBEP 28,9% = ok. 95,0 mln netto); 2.Raport bieżący (RB 43/2018) UNIBEP składany do Prezesa KNF z 6.08.2018 r.na fakt: że udział UNIBEP w wynagrodzeniu konsorcjum nie przekraczał 200 mln zł netto (ściśle: wynagrodzenie konsorcjum ok. 568,7 mln netto i udział UNIBEP 30% = ok. 172,5 mln netto); 3.Umowa Konsorcjum nr ROA.16.0017 z 17.07.2017 r.na fakt: że udział UNIBEP w wynagrodzeniu za kontrakt S61 wynosił ok. 30% wartości kontraktu, a więc nie przekroczył wartości 200 mln zł netto. 4.Aneks nr 1 z 13.02.2019 r. do Porozumienia wykonawczego z 2.08.2018 r. na fakt: że 100% nawierzchni betonowej trasy głównej S61 wykonał Lider konsorcjum (PORR S.A.), a nie UNIBEP. Zgodnie z art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Uczestnik UNIBEP przyznał, że wartość wykonanych w ramach konsorcjum robót nie przekroczył 200 000 000 PLN netto. UNIBEP nie przeczył, że nawierzchnię betonową wykonał PORR S.A. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia dokumentu: umowy konsorcjum wraz z załącznikami. Izba oddaliła ww. wniosek Odwołującego uznając wniosek za zmierzający do nieuzasadnionej zwłoki w rozpoznaniu sprawy. UNIBEP przyznał, że wartość wykonanych robót była niższa niż 200 000 000 PLN netto. UNIBEP złożył również wyjaśnienia dot. zakresu wykonanych robót. Izba uznała, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do poczynienia ustaleń faktycznych i rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4.1 lit. a IDW (Tom I SW Z),o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, ​ wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia w działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto, (…).” Wykonawca UNIBEP przekazał Zamawiającemu wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału wskazał następujące zadania: 1)Rozbudowa drogi krajowej nr 8 Warszawa - Białystok do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Wyszków – granica województwa podlaskiego, odcinek I B - węzeł „Poręba" (bez węzła) - obwodnica Ostrowi Mazowieckiej od km 529+470,00 do km 545+582,04, o długości ok. 16,11 km. 2)Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z​ podziałem na zadania: Zadanie nr 1: odc. Szczuczyn – węzeł Ełk Południe. Oba zadania realizowane były w ramach konsorcjum z PORR S.A. w układzie: PORR S.A. – Lider konsorcjum, UNIBEP – partner konsorcjum. Pismem z dnia 12 grudnia 2025 roku Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i nawiązując do uzasadnienia wyroku z dnia 21 lipca 2025 roku w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25, wezwał UNIBEP do złożenia wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. a) Instrukcji dla Wykonawców. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, m.in.: Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie zakresu zadania zrealizowanego przez UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17100 Bielsk Podlaski, w tym w szczególności wyjaśnienie, czy zakres działań realizowanych przez UNIBEP na ww. zadaniu referencyjnym potwierdza nabycie realnego doświadczenia umożliwiającego uznanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.1. lit. a) IDW. - zadanie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Szczuczyn – Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: odc. Szczuczyn – węzeł Ełk Południe”. Zadanie to realizowane było wspólnie przez firmy: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, Polska (Lider), PORR BAU GmbH, A-1100 Wiedeń, Absberggasse 47, Republika Austrii (Partner) oraz UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, Polska (Partner). Z przedłożonego wykazu robót ani z treści załączonych referencji nie wynika zakres prac wykonanych przez każdego z Wykonawców. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie zakresu zadania zrealizowanego przez UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, w tym w szczególności wyjaśnienie, czy zakres działań realizowanych przez UNIBEP na ww. zadaniu referencyjnym potwierdza nabycie realnego doświadczenia umożliwiającego uznanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.1. lit. a) IDW. (…) Pismem z dnia 17 grudnia 2025 roku UNIBEP złożył wyjaśnienia, odnosząc się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25, wskazując: Gdyby Przystępujący [przyp. własny – Unibep] opisał czynności w Wykazie jak na rozprawie, czyli posiadanie własnych kierowników robót drogowych, koordynacja pracy na poszczególnych odcinkach robót drogowych, czynny współudział w czynnościach zarządzania kontraktem, zakupy materiałów, itp., to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający miałby prawo uznać, że Wykonawca potwierdził spełnianie warunku. Tym samym, jak słusznie zauważyła Izba, mankamentem prowadzonych przez Zamawiającego czynności nie jest błędne uznanie, że Unibep nie nabył deklarowanego doświadczenia, ale fakt braku dysponowania przez Zamawiającego stosownymi dokumentami. Mając na uwadze powyższe, wraz z niniejszym pismem, Unibep przedkłada dokumenty potwierdzające, że - zarówno w odniesieniu do Zadania DK8 Warszawa-Białystok oraz Zadania S61 Szczuczyn-Budzisko – Unibep posiadał własnych kierowników robót drogowych, koordynował prace na poszczególnych odcinkach robót drogowych, brał czynny współudział w czynnościach zarządzania kontraktem, kupował materiały, itp., a zatem, że nabył oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie. (…) III. Dokumenty dot. realizacji robót drogowych - Zadanie DK8 Warszawa-Białystok i Zadanie S61 SzczuczynBudzisko Wytworzone dokumenty w toku realizacji Zadania DK8 Warszawa-Białystok oraz w toku Zadania S61 SzczuczynBudzisko, w sposób jednoznaczny i spójny potwierdzają, że Unibep, pomimo formalnej realizacji inwestycji w ramach konsorcjum, brał rzeczywisty, bezpośredni i znaczący udział w wykonywaniu robót z branży drogowej. Dokumenty te mają charakter pierwotny, obiektywny i pochodzą z toku realizacji inwestycji, co przesądza o ich wysokiej wartości dowodowej. W pierwszej kolejności wskazać należy na faktury VAT wystawione na spółkę Unibep, obejmujące wykonanie robót stricte drogowych (wraz z dostawą np. mieszanki bitumicznej). Wystawienie faktur bezpośrednio na Unibep oznacza, że to właśnie ten podmiot był wykonawcą i ekonomicznym beneficjentem robót drogowych, a nie jedynie uczestnikiem konsorcjum o charakterze formalnym lub pomocniczym. W realiach obrotu gospodarczego faktura stanowi podstawowy dokument potwierdzający wykonanie określonego zakresu robót przez konkretny podmiot, co nadaje jej szczególną moc dowodową w zakresie ustalenia faktycznego udziału w realizacji zamówienia. Uzupełnieniem i wzmocnieniem powyższego są skany z dzienników budowy, które w sposób bezpośredni dokumentują przebieg realizacji robót oraz strukturę personalną kadry kierowniczej odpowiedzialnej za roboty drogowe. Dziennik budowy, jako dokument urzędowy prowadzony na podstawie przepisów prawa budowlanego, korzysta z domniemania rzetelności i prawdziwości wpisów. Z jego treści jednoznacznie wynika, że kluczowe funkcje kierownicze w zakresie robót drogowych pełnili pracownicy Unibep. W szczególności w odniesieniu do Zadania S61 Szczuczyn–Budzisko funkcje kierowników robót drogowych z ramienia Unibep, sprawowali m.in. Pan G., Pan D. oraz Pan K., natomiast przy realizacji Zadania DK8 Warszawa–Białystok – Pan G., Pan Ś. i Pan K.. Osoby te odpowiadały za bezpośredni nadzór nad realizacją robót drogowych, organizację procesu budowlanego, koordynację prac oraz zapewnienie ich zgodności z dokumentacją projektową i wymaganiami technicznymi. Pełnienie takich funkcji nie ma charakteru formalnego ani pośredniego – jest to realne i decydujące zaangażowanie w wykonanie zasadniczego zakresu robót. Dowód: zał. 8-12 [Zadanie DK8 Warszawa-Białystok] zał. 13-20 [Zadanie S61 Szczuczyn-Budzisko] Z perspektywy zarówno prawnej, jak i technicznej, udział w realizacji zamówienia należy oceniać przez pryzmat faktycznie wykonywanych czynności oraz rzeczywistej odpowiedzialności za kluczowe elementy procesu budowlanego. Przedłożone faktury oraz zapisy w dziennikach budowy w sposób wzajemnie się uzupełniający i niesprzeczny potwierdzają, że Unibep nie był jedynie biernym członkiem konsorcjum, lecz podmiotem realnie realizującym roboty drogowe, dysponującym własną kadrą techniczną i ponoszącym odpowiedzialność za ich prawidłowe wykonanie. W konsekwencji powyższe dokumenty należy uznać za kluczowe dla wykazania, że doświadczenie zdobyte przy realizacji Zadania DK8 Warszawa–Białystok oraz Zadania S61 Szczuczyn–Budzisko stanowi doświadczenie własne Unibep, odpowiadające wymaganiom stawianym wykonawcom robót drogowych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Na marginesie należy przy tym zauważyć, że zarówno Zadanie DK8 Warszawa-Białystok jak i Zadanie S61 Szczuczyn-Budzisko, były realizowane wspólnie w ramach konsorcjum (przez Unibep oraz PORR). Podmioty te ściśle współpracowały przy wykonaniu przedmiotowych przedsięwzięć jako takich (w tym w zakresie realizacji robót z branży drogowej). (…) Na potwierdzenie powyższego UNIBEP wskazał fragmenty dokumentacji wewnątrz konsorcjalnej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. Odwołujący w odwołaniu podnósł konieczność odrzucenia oferty UNIBEP jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba co do zasady zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym niewykazania przez UNIBEP wykonania robót w przynajmniej jednym kontrakcie wyszczególnionym w wykazie robót budowlanych o wartości co najmniej 200 000 000 PLN netto. Zresztą, fakt ten nie był sporny i został przyznany przez uczestnika UNIBEP. Co jednak istotne, w przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może odrzucić jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp bez wcześniejszego zastosowania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że w pojęciu dokumentów niekompletnych lub niezawierających błędy, o których mowa we wskazanym wyżej przepisie, mieszczą się również dokumenty niepotwierdzające warunku udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, zarzut zaniechania odrzucenia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp może zostać uznany za zasadny dopiero po wyczerpaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Poza sporem było to, że w rozpoznawanej sprawie ww. procedura nie została wszczęta wobec uczestnika UNIBEP. W konsekwencji, zarzut podniesiony w punkcie pierwszym podlegał oddaleniu. Odwołujący podniósł, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem informacji nieprawdziwych nie można zastąpić prawdziwymi. I w tym zakresie skład orzekający, co do zasady, zgadza się z Odwołującym. Mimo to odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. A to z tego względu, że Odwołujący nie wyjaśnił w czym upatruje podania przez UNIBEP nieprawdziwych informacji. UNIBEP ani w wykazie, ani też w wyjaśnieniach nie wskazywał, że wykonał całe zadanie referencyjne, czy też wykonał roboty o wartości co najmniej 200 000 000 PLN netto. Wręcz przeciwnie, UNIBEP unikał jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o wartość wykonanych robót w ramach konsorcjum, zresztą Zamawiający o to wprost nie zapytał. Wymaga podkreślenia, że inna interpretacja warunku udziału w postępowaniu (czy też orzecznictwa), odmienna od interpretacja składu orzekającego w danej sprawie, czy też innych wykonawców, nie świadczy o tym, że dany wykonawca podał nieprawdziwą informację. Truizmem jest stwierdzenie, że dokumentacja zamówienia jest interpretowana w sposób odmienny, w zależności od pozycji procesowej stron. Wszak każda ze stron dąży do takiego rozumienia zapisów specyfikacji, jak i innych dokumentów, które wspierają jej interesy. Twierdzeń uczestnika MIRBUD, który próbował przekonać skład orzekający, że mimo braku zarzutu dotyczącego zaniechania naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (i jednoznacznego oświadczenia Odwołującego, że procedura z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania) nie zasługiwały na aprobatę z dwóch powodów. Po pierwsze, stanowisko przystępującego musi być spójne i zgodne ze stanowiskiem strony, do której przystąpił. Skoro Odwołujący z całą stanowczością twierdził, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, to MIRBUD nie może twierdzić odmiennie. Po drugie, rację miał MIRBUD twierdząc, że Izba wnioskami nie jest związana. Tylko zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem, a nie wnioskiem. Z kolei zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Prościej rzecz ujmując, skoro Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to Izba nie miała podstaw do nakazania Zamawiającemu zastosowania procedury, o której mowa w ww. przepisie. Abstrahując od powyższego, Zamawiający oraz UNIBEP kładli nacisk na to, że skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 2030/25 w zasadzie orzekł, że UNIBEP spełnia warunki udziału w postępowania. Zasadności swoich twierdzeń upatrywali w niżej wskazanym fragmencie uzasadnienia: Gdyby Przystępujący opisał czynności w Wykazie jak na rozprawie, czyli posiadanie własnych kierowników robót drogowych, koordynacja pracy na poszczególnych odcinkach robót drogowych, czynny współudział w czynnościach zarządzania kontraktem, zakupy materiałów, itp., to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający miałby prawo uznać, że Wykonawca potwierdził spełnianie warunku. Powszechnym praktyką jest wybieranie i cytowanie z uzasadnień orzeczeń fragmenty, które najlepiej wspierają argumentację strony, pomijając kontekst, który może być już mniej korzystny. A jeszcze powszechniejszym jest sugerowanie, że skoro już jeden skład orzekający wypowiedział się w temacie, to w zasadzie należy podzielić te twierdzenia. Problem w tym, że skład orzekający we wspomnianej sprawie nie odniósł się do wartości wykonanych przez UNIBEP robót. I dlatego też uznał zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp za zasadny. Zdaniem Izby UNIBEP wykonał wystarczający zakres robót do stwierdzenia, że nabył odpowiednie doświadczenia. Jednak Zamawiający nie tylko wymagał doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej. Zamawiający wymagał również, aby wartość robót wynosiła co najmniej 200 000 000 PLN netto – i to w tym zakresie UNIBEP warunku udziału nie spełnia. Opisując warunek udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał nie tylko określonego zakresu czynności, ale określił ich wymaganą wartość. Zatem UNIBEP nie może powoływać się na całą wartość umowy wykonanej wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum. Oczywistym jest, że wykonawca, który samodzielnie bierze udział w postępowaniu, może wykazywać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Jednak w takim wypadku powinien wykazać udział w wykonaniu zamówienia w sposób odpowiadający warunkowi udziału w postępowaniu zarówno nie tylko co do zakresu, lecz także do wartości. Zarzut główny nie został uwzględniony zatem rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się konieczne. Podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP pomimo, że UNIBEP wbrew pkt. 6.5 IDK (Tom I SW Z) zaoferował wykonanie zamówienia przez podmiot nieposiadający wymaganego doświadczenia (a więc przez siebie), w ocenie Izby także nie był zasadny. Odwołujący podnosząc ww. zarzut oparł się o doświadczenie UNIBEP wskazane w wykazie robót. Odwołujący twierdził, że skoro UNIBEP nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie może samodzielnie wykonać kluczowej części zamówienia, tj. wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej. W przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania określonej przez zamawiającego kluczowej części zamówienia, zdolność wykonania powinna być jednocześnie weryfikowana w warunku udziału w postępowaniu. Trudno uznać za zasadne twierdzenie, że wykonawca może wykonać samodzielnie kluczowej części zamówienia w sytuacji, gdy nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Co jednak istotne, warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczy budowy lub przebudowy dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP, a nie konkretnie doświadczenia w wykonaniu nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej. Odwołujący nie wyjaśnił z jakiego powodu należy zawęzić warunek udziału w postępowaniu dotyczący budowy i przebudowy dróg lub ulic o klasie drogi lub ulic do min. GP wyłącznie do wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej. Abstrahując od powyższego, jak już wyżej wskazano, w przedmiotowej sprawie należałoby zastosować procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …