Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: Light On spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w WarszawieZamawiający: Gmina Rawicz…Sygn. akt: KIO 1421/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 maja 2024 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2 3 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Light On spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Rawicz przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe WAT M.R. z siedzibą w Garzynie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Light On spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….…….……. Sygn. akt: KIO 1421/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym pod nazwą: „Budowa oświetlenia ścieżki pieszo-rowerowej Rawicz - Sarnowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 5 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00164816/01. W dniu 23 kwietnia 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „WAT” M.R. [dalej: „WAT”]. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WAT, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy WAT; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego n a rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła: Na podstawie akt postępowania odwoławczego – pismo Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 roku (w aktach sprawy), Izba ustaliła, że w dniu 24 kwietnia 2024 roku Zamawiający przekazał zawiadomienie o wniesieniu odwołania oraz wezwanie do złożenia przystąpienia wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - za pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus. W dniu 27 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpieniaM.R. prowadzącego działalność gospodarczą p od nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe WAT M.R. z siedzibą Garzynie. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie w d o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 10 maja 2024 roku roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 10 maja 2024 roku od Zamawiającego o następującej treści: Zamawiający informuje Izbę, iż ze względu na dokonanie przez Zamawiającego dniu 10 maja 2024 r. czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, w w postępowaniu odwoławczym odpadł substrat zaskarżenia. W związku z powyższym, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego, toczącego się wskutek wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23 kwietnia 2024 r. zgodnie z dyspozycją przepisu art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”. Odwołujący dnia 23 kwietnia 2024 r. złożył odwołanie w Postępowaniu, kwestionując prawidłowość wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę M.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „WAT” M.R.. Dowód: - Odwołanie z dnia 23 kwietnia 2024 r. (w aktach sprawy) Zamawiający dnia 10 maja 2024 r. poinformował wykonawców za pośrednictwem platformy o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Dowód: - Zrzut ekranu z platformy, na której prowadzone jest postępowanie, - Potwierdzenia przesłania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do wykonawców, - Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r. Z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 kwietnia 2024 r. i przystąpienie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, brak jest substratu zaskarżenia, co czyni postępowanie odwoławcze bezprzedmiotowym. W związku z powyższym, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego n a podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Zgodnie z treścią ww. przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Na aprobatę w powyższym zakresie zasługuje orzeczenie z dnia 21 lipca 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1773/22, (…) Podobnie stwierdza organ w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19, (…) czy w wyroku z dnia 12 października 2021 r., wydanym sprawie o sygn. KIO 2708/21. w Niniejsze pismo przekazane zostało również do Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający zawarł w piśmie informację o sygnaturze postępowania odwoławczego oraz wskazano strony postępowania odwoławczego i nazwę postępowania o zamówienie oraz numer postępowania pod jakim jest prowadzone. Dokument podpisał G.K. – Burmistrz Gminy Rawicz. Do ww. pisma Zamawiający załączył m.in. pismo z dnia 10 maja 2024 roku wraz z potwierdzeniem publikacji na platformie zamówieniowej oraz potwierdzeniami przesłania do wykonawców: ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY dot. postępowania nr ON.2710.2.2024 pn. Budowa oświetlenia ścieżki pieszo-rowerowej Rawicz - Sarnowa Działając na podstawie art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) Zamawiający – Gmina Rawicz, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 21, 63-900 Rawicz zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa oświetlenia ścieżki pieszo-rowerowej Rawicz - Sarnowa”. Uzasadnienie: Zamawiający po przeanalizowaniu treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.04.2024 roku przez Wykonawcę, którym jest Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, dokonuje unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18.04.2024 roku, tj. Przedsiębiorstwa HandlowoUsługowego „WAT” M.R., Garzyn, ul. Kwiatowa 7, 64-120 Krzemieniewo i przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Niniejsze zawiadomienie Zamawiający zamieszcza na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a także przekazuje Wykonawcom za pośrednictwem Platformy Zakupowej n a stronie internetowej prowadzonego postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/88858 Dokument podpisał G.K. – Burmistrz Gminy Rawicz. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez Zamawiającego (pismo z dnia 10 maja 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem – tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 kwietnia 2024 roku – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n a tej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokument z dnia 10 maja 2024 roku przesłany przez Zamawiającego. Tym samym n ie istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania. W ocenie Izby unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 10 maja 2024 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ..…………………………………… …
- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.Zamawiający: Gminę Miejską Biała Podlaska…Sygn. akt: KIO 776/22 WYROK z dnia 11 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 776/22 Zamawiający - Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na budowę ścieżki pieszo-rowerowej w Białej Podlaskiej od ul. Jana Pawła II na wschód wraz z robotami towarzyszącymi (znak postępowania: ZP.271.1.7.2022.MCH2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00046475/01. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ Rozdz. VII ust. 2 pkt 4) w zakresie części 1, a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał w procesie budowy samej fermy drobiu i w znacznej części polegających na dostawie betonu do wykonania budynku samej fermy drobiu, a z samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość 2.214.000,00 zł to wartość jedynie robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy też stanowi wartość ogółu prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego budowy fermy drobiu w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się stwierdza, iż w/w kwota to „wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie robót budowlanych polegających na budowie drogi. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt 4) w zakresie części 1, a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz J. W.. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Oferenta, pomimo że Oferent nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Oferenta wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta Oferenta zawiera cenę rażąco niską; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; 3. odrzucenia oferty Oferenta z przyczyn wskazanych w odwołaniu bądź nawet wykluczenia Oferenta z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu; 4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. W zakresie zarzutów, o których mowa w punktach 1. - 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt 4) w zakresie części 1, a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał w procesie budowy samej fermy drobiu i w znacznej części polegających na dostawie betonu do wykonania budynku samej fermy drobiu, a z samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość 2.214.000,00 zł to wartość jedynie robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy też stanowi wartość ogółu prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego budowy fermy drobiu w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się stwierdza, iż w/w kwota to „wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie robót budowlanych polegających na budowie drogi. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.” i takich czynności wbrew w/w wątpliwościom Zamawiający nie dokonał. Stąd też niezbędne zdaniem Odwołującego się jest przesłuchanie M. W. wystawcę dokumentu „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 r. o co Odwołujący wnosił już wcześniej w niniejszym odwołaniu. Posługiwanie się takim w/w dokumentem przy posiadaniu wiedzy, że nie odpowiada on rzeczywistości lub wprowadza w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postepowaniu winno być również przesłanką do wykluczenia Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy również zaniechania wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w VII ust. 1 pkt 4) w zakresie części 1, w zakresie „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz J. W.. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów zawartych w punktach 3. - 5. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem wezwał Oferenta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny brutto. Podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na to, że zaproponowana przez Oferenta cena za wykonanie zamówienia odbiega o 42,82% od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i w znacznej wartości od wartości innych ofert. Wezwanie Oferenta do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie, iż cena oferty Oferenta jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Oferent, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. To wyjaśnienia Oferenta mają doprowadzić do obalenia ww. domniemania. Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ceny z 04.03.2022 r. złożonych przez Oferenta próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny w sposób przekonywujący, a co więcej są to wyjaśnienia niepełne i niezgodne z dokumentacją stanowiącą część niniejszego postępowania. Otóż zgodnie z dokumentacją przetargową należało wycenić Część 1 -Zadanie nr 1 składające się z etapu 2a oraz etapu 3. Zamawiający na stronie platformy zakupowej zamieścił dokumentację przetargową, w skład której dla części 1 - zadanie nr 1 wchodziła dokumentacja projektowa wraz z przedmiarami robót. Dla etapu 2a zamieszczono trzy przedmiary: roboty drogowe, roboty budowlane, roboty elektryczne. Dla etapu 3 zamieszczono trzy przedmiary: roboty budowlane (roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych), roboty elektryczne oraz roboty drogowe. W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent przedstawił swoją kalkulację ceny zmieniając zapisy przedmiaru robót branży drogowej dla etapu 2a, tłumaczył się iż jego „wycena została przeprowadzona na podstawie dokładnej analizy i kalkulacji projektów wykonawczych oraz załączników w postaci rysunków i map (przedstawiające przekroje, warstwy konstrukcyjne, plany sytuacyjno - wysokościowe)”. Jednakże analizując dokumentację projektową Zamawiający, dysponując znakomitą kadrą techniczną m.in. drogową, na pewno zauważył iż w przedstawionym wyjaśnieniu i wycenie są rażące pominięcia. Zgodnie z dokumentacją projektową Etapu 2a branży drogowej należy wybudować ścieżkę pieszo-rowerową na podbudowie składającej się z dwóch warstw kruszywa łamanego o grubości 15 cm każda. Przedstawione przez Oferenta wyliczenie kosztów robót branży drogowej pomija koszt jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na następujących odcinkach: -548 m- pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu ciepłociągu; - 295 m - jaz na Krznie przy ujściu Klukówki - ul. ks. Brzóski. Zgodnie z dokumentacją projektową branży drogowej rysunki przedstawiające profil podłużny na przedmiotowym odcinku ścieżki, należy wykonać m.in. roboty ziemne w postaci wykonania nasypów budowlanych. W przedstawionych przez Oferenta wyliczeniach brakuje wyceny wymaganych dokumentacją nasypów. Udostępnione przez Zamawiającego przedmiary robót zawierały pozycję: „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0 m spycharkami w gruncie kat. III-IV”, którą Oferent usunął, przez co znacząco zaniżył wartość swojej oferty. W przedstawionym przez oferenta kosztorysie robót drogowych brakuje również wyceny odwodnienia w postaci przepustów przewidzianych w dokumentacji projektowej dla zadania nr 1. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent Zamawiającemu tłumaczył iż kalkulację sporządził po „dokładnej analizie” projektów. Dodatkowo w złożonej przez Oferenta odpowiedzi na wezwanie rażąco niskiej ceny całkowicie brakuje wyceny etapu 3 obejmującego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia: „W zakres zadania nr 1 wchodzi również etap 3 ścieżki, a mianowicie: a) budowa drogi pieszo-rowerowej ~63 m o nawierzchni bitumicznej; b) budowa sieci, i instalacji zewnętrznych elektroenergetycznych wraz z montażem oświetlenia zewnętrznego. Zaprojektowano latarnie parkowe o wysokości 4 m, wandaloodporne, słup o przekroju okrągłym, wykonany z aluminium, źródło światła LED, oświetlenie inteligentne.” Ponadto to w skład etapu 3 wchodzą wycinki i nasadzenia, których również Oferent nie skosztorysował. Czy to na pominiętych w wycenie robotach Oferent zamierza poczynić oszczędności poprzez niewykonanie części zadania nr 1? Zamawiający analizując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jaką przedstawił Oferent Zakład Produkcyjno-Usługowy T. S., zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Oferenta pomimo wykazanych wyżej braków. Odwołujący podkreślał, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił Oferent w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca musi wskazać jakie konkretnie oszczędności może poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości) i jakie są czynniki cenotwórcze. Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane. Odwołujący wskazał, że Oferent w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłował wykazać okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazał na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także ta okoliczność całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Analiza kalkulacji ceny złożonej przez Oferenta nie pozostawia żadnych wątpliwości, że nie uwzględnił on w cenie oferty również wielu innych kosztów, jakie będzie musiał ponieść w celu zgodnej z SWZ realizacji zamówienia. Przykładowo należy wskazać: - „ponoszenie kosztów zużytej wody i energii elektrycznej w czasie trwania robót, które własnym staraniem zapewni sobie wykonawca” zgodnie z § 4 ust. 3 pkt. 2 wzoru umowy stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania; - koszty złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z § 8 wzoru umowy stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania; - koszty ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania. Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślał, że nie będzie żadnym argumentem w sprawie to, iż zgodnie z punktem SWZ XIV 1) cena oferty brutto stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację przedmiotu zamówienia. Jak się bowiem podnosi w orzecznictwie KIO: charakter wynagrodzenia pozostaje bez wpływu na sposób kalkulacji ceny - zarówno przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jak i kosztorysowym każdy z elementów składających się na cenę całkowitą musi zostać rzetelnie skalkulowany. Zatem ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przedmiotowego zamówienia nie powoduje, że Oferent mógł złożyć wyjaśnienia ceny w sposób lakoniczny, niewiarygodny i obarczony licznymi wadami. W szczególności ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie pozwala na zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślał, że z przepisów ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień i poparcie ich dowodami. Powyższe stanowisko również zostało potwierdzone w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy oraz do wyjaśnień ceny złożonych przez Oferenta ponownie wskazać należy, że w złożonych wyjaśnieniach nie obalił on domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że wszelkie informacje i dowody powinny stanowić element wyjaśnień ceny złożonych Zamawiającemu w toku badania i oceny ofert. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Oferenta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego (lub Oferent powinien zostać nawet wykluczony z niniejszego postępowania), a Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Zamawiający podał, że po weryfikacji podmiotowych środków dowodowych złożonych przez ZPU T. S., stwierdził, że wykonawca udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania. W dniu 15.03.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości informacji zawartych w złożonym przez Wykonawcę ZPU T. S. wykazie robót budowlanych wraz z referencjami. Nie miał żadnych podstaw aby tak sądzić. W dniu 16.03.2022 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych złożył w kancelarii ogólnej Urzędu Miasta Biała Podlaska pismo datowane na dzień 15.03.2022 r. w którym m.in. informuje Zamawiającego, że Jego zdaniem z załączonych referencji wystawionych przez Zakład Usług Remontowo Budowlanych J. W. nie wynika jednoznacznie, że roboty wykonane zostały w ramach jednej umowy (1 roboty budowlanej), co stanowi warunek udziału w postępowaniu wymieniony w SWZ Rozdział VII pkt 2. ppkt 4), oraz, że załączone referencje wystawione przez firmę Ferma Drobiu M. W. budzą wątpliwości co do realizacji drogi w jednym czasie w ramach jednego zadania o zadeklarowanej powierzchni (porównanie ze zdjęciami satelitarnymi z portalu geoportal.gov.pl). Zamawiający podkreślał, że nigdzie w dokumentach zamówienia nie stawiał warunku aby roboty miały być wykonane w ramach jednej umowy. Zamawiający nie wie skąd taki wniosek wyciągnął Odwołujący. Odnośnie wątpliwości Odwołującego co do realizacji robót budowlanych wykazanych w wykazie robót złożonych przez ZPU T. S., Zamawiający wskazał, że są to jedynie domniemania Odwołującego niepoparte jakimikolwiek dowodami. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, więc nie było potrzeby wzywania Wykonawcy ZPU T. S. do wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca ZPU T. S. w przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokumentach, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie było podstaw do odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 3. - 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że w części 1 zamówienia wezwał Wykonawcę ZPU T. S. do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył Zamawiającemu wyjaśnienia ceny. Po weryfikacji wyjaśnień Zamawiający uznał że wyjaśnienia są wystarczające aby uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co do zarzutów Odwołującego dotyczących braku wyceny niektórych elementów w złożonych wyjaśnieniach, Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów w sposób następujący: Zadanie nr 1 składa się z następujących ciągów: - pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu ciepłociągu ~548 m - wschodni kraniec ciepłociągu - ul. Brzegowa ~250,5 m - jaz na Krznie przy ujściu Klukówki - ul. ks. Brzóski ~295 m - przebudowa i rozbudowa drogi dojazdowej (technicznej) wzdłuż istniejącego ciepłociągu naziemnego na drogę pieszo-rowerową z dopuszczeniem ruchu samochodów uprawnionych ~965 m; łącznie 548+250,5+295+965 = 2058,5m, co potwierdza poz. nr 1 kosztorysu Wykonawcy załączonego do wyjaśnień w branży drogowej (2,059km). Analizując kosztorys Wykonawcy załączony do wyjaśnień ceny Zamawiający stwierdził że ZPU T. S. wyceniając roboty budowlane ujął w wycenie zadania nr 1 wszystkie składowe dokumentacji projektowej, w tym etap III, co potwierdzają wartości poszczególnych pozycji przedmiarowych: etap III mieści się bowiem w odcinku 548 m. Zastosowane przez Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen robocizny, materiałów i sprzętu są realne i nie budzą wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca nie pominął kosztu wykonania jednej warstwy podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej: Cytat z dokumentów przetargowych: „zamawiający dopuszcza zastosowanie betonu C8/10 w geosiatce trójosiowej na dolną warstwę przekroju poprzecznego budowanych ścieżek zamiennie za kruszywo łamane stabilizowane mechanicznie o tej samej grubości, tj. 15 cm po zagęszczeniu”. Przedmiary załączone do przetargu były ryczałtowe i zawierały 1 pozycję - komplet. Cytat z dokumentów przetargowych: „przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy, należy go wycenić na podstawie załączonego projektu budowlanego oraz wykonawczego; przedmiary mają charakter pomocniczy, nie są podstawą wyceny oferty”. Wykonawca wycenił wszystkie roboty ziemne zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 5 kosztorysu branży drogowej, co zdaniem Zamawiającego jest prawidłowe, zaś przedstawiony zakres rzeczowy w pełni realny i odzwierciedlający całość robót ziemnych związanych z zadaniem nr 1 (w tym etap III i Przepust). Zdaniem Zamawiającego cena oferty wykonawcy ZPU T. S. nie jest ceną rażąco niską, zastosowane przez Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen robocizny, materiałów i sprzętu są realne. W ofercie zostały wycenione wszystkie elementy zakresu zamówienia. W związku z tym nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy ZPU T. S. z powodu rażąco niskiej ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową oraz zawiadomienie o wyborze oferty dotyczące części 1. zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 kwietnia 2022 r. Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. M. W. oraz p. J. W. na okoliczność daty, okoliczności, przyczyn i zdarzeń towarzyszących powstaniu poświadczenia należytego wykonania umowy odpowiednio z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz z dnia 16 listopada 2020 r. oraz zakresu rzeczowego prac jakie na rzecz ww. podmiotów wykonywał T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno - Usługowy T. S. w trakcie całego procesu budowlanego i wartości wykonanych robót budowlanych uznając, że zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie drogi albo chodnika albo ścieżki rowerowej lub pieszo rowerowej albo innych obiektów o charakterystyce drogowej (np. place, parkingi) o wartości co najmniej - Część 1 - 2.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp. Analogiczne fakultatywne podstawy wykluczenia zostały określone w sekcji 5.2.) ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 8 ppkt 1 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Do wykorzystania wzór wykazu robót budowlanych (druk), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ. W części 1 postępowania o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 6 438 108,35 zł, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego „TreDROM” sp. z o.o. z ceną 7 040 202,91 zł oraz T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno - Usługowy T. S. [dalej „T. S.”] z ceną 3 632 436,00 zł. Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o VAT stanowiła 6 352 158,68 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 zamówienia stanowiła 5 703 582,42 zł. Z powyższego wynika, iż cena oferty wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno - Usługowy T. S. stanowiła 63,69% średniej cen złożonych oferty oraz 57,18% wartości części 1 zamówienia powiększonej o VAT. Pismem z dnia 1 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wątpliwości Zamawiającego budziły przede wszystkim koszty pracy uwzględnione w cenie oferty wykonawcy T. S.. Pismem z dnia 4 marca 2022 r. wykonawca T. S. przedstawił wyjaśnienia ceny oferty oraz załączył trzy kosztorysy ofertowe. Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca T. S. przedstawił wykaz robót budowlanych (załącznik nr 10 do SWZ) zawierający dwie pozycje: 1. „Wykonanie dróg i placów manewrowych” na kwotę 2 543 640 zł na rzecz Zakładu Usług Remontowo Budowlanych J. W.; 2. „Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” na kwotę 2 214 000 zł na rzecz Fermy Drobiu M. W.. Ponadto wykonawca przedstawił poświadczenia należytego wykonania prac dotyczące ww. zadań inwestycyjnych odpowiednio z dnia 16 listopada 2020 r. oraz 6 grudnia 2021 r. W dniu 15 marca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części 1. zamówienia uznał ofertę wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno - Usługowy T. S.. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy T. S. do wyjaśnienia dokumentów dotyczących jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) SWZ w zakresie części 1., tj. poświadczenia należytego wykonania prac z dnia 6 grudnia 2021 r. i 16 listopada 2020 r. Tytułem wstępu wskazać należy, iż do postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartości mniejszej niż progi unijnej znajduje zastosowanie art. 128 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zarzucany przez Odwołującego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy z kolei badania i oceny ofert poprzez żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie precyzyjnych informacji dotyczących treści oferty, nie zaś dokumentów podmiotowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od błędnie wskazanej przez Odwołującego podstawy prawnej zarzutu - w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca T. S. na podstawie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia środków dowodowych wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ. Odnosząc się zarzutów dotyczących zadania inwestycyjnego wskazanego w pozycji 2. Wykazu robót budowalnych pn. „Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” Izba stwierdza, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z treści poświadczenia należytego wykonania prac z dnia 6 grudnia 2021 r. nie wynika jednoznacznie, że wartość 2 214 000 zł dotyczyła wyłącznie robót polegających na budowie drogi. Z ww. pisma oraz wykazu robót budowlanych wprost wynika, że przedmiotem inwestycji była budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce, nie zaś budowa drogi wraz z budynkiem fermy drobiu. Tym samym z treści ww. dokumentów w żadnej mierze nie można wywnioskować, że kwota 2 214 000 zł dotyczyła innych prac niż polegających na budowie drogi na fermie drobiu. Odwołujący wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie dowiódł, że wykonawca T. S. wykonywał również inne prace w ramach ww. zadania, w tym polegające na dostawie betonu do wykonania budynku fermy drobiu, które zawierały się - zdaniem Wykonawcy - w kwocie 2 214 000 zł. Przechodząc do zarzutów dotyczących inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót budowlanych pn. „Wykonanie dróg i placów manewrowych” Odwołujący podniósł w odwołaniu, że »„drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz J. W..« Odwołujący nie wskazał przy tym jakie inne prace w ramach ww. zadania inwestycyjnego wchodziły w zakres przedmiotowej inwestycji. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił na poparcie prezentowanego stanowiska żadnych dowodów, poprzestając na własnych przypuszczeniach. Z kolei argumentacja Odwołującego, iż wartość zadania - 2.068.000,00 netto zł dotyczyła łącznie wykonania dróg i placów manewrowych, jak również że w referencji nie podano miejsca wykonania robót, powierzchni drogi i placów manewrowych podniesiona została dopiero na rozprawie, przez co nie stanowiła przedmiotu oceny Izby zważywszy na treść art. 555 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdza, że okoliczności faktyczne podniesione przez Odwołującego nie mogły stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy T. S. uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na brak przewidzenia ww. podstawy wykluczenia w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SWZ wskazał, że wykluczeniu podlegał będzie wykonawca, w stosunku do którego zajdzie okoliczność z art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut zaniechania wezwania wykonawcy T. S. do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących poświadczeń należytego wykonania umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczące nieprawidłowej oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez wykonawcę T. S. w części 1. zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z utrwalonym - pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Izba wskazuje, iż bezspornie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaistniała przesłanka obligująca Zamawiającego do wezwania wykonawcy T. S. w części 1. zamówienia do przedstawienia wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca T. S. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia cenowe poparte trzema kosztorysami ofertowymi. Odwołujący w zakresie ww. zarzutów podniósł, że wykonawca T. S. nie obalił domniemania ceny rażąco niskiej, ponieważ nie uwzględnił w kalkulacji cenowej dotyczącej części 1. kosztów wykonania jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na następujących odcinkach 548 m - pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu ciepłociągu oraz 295 m - jaz na Krznie przy ujściu Klukówki - ul. ks. Brzóski, kosztów wykonania nasypów budowlanych, odwodnienia w postaci przepustów, wykonania etapu 3, w skład którego wchodzą m.in. wycinki i nasadzenia zgodnie z dokumentacją projektową. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca T. S. nie uwzględnił w ofercie ponoszenia kosztów zużytej wody i energii elektrycznej w czasie trwania robót, kosztów złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz kosztów ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy. Odwołujący stał na stanowisku, iż pominięcie przez wykonawcę T. S. ww. elementów kosztotwórczych winno skutkować odrzuceniem jego oferty jako rażąco zaniżonej. Zestawiając twierdzenia Odwołującego z argumentacją Zamawiającego należało dojść do przekonania, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Zamawiającego, który wskazał, że wykonawca T. S. nie pominął kosztu wykonania jednej warstwy podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej. Jednocześnie Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, że wykonawca T. S. wycenił wszystkie roboty ziemne zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 5 kosztorysu branży drogowej, w tym przepust oraz etap III, który mieści się w odcinku 548 m. W szczególności Odwołujący nie twierdził, że wskazane w odwołaniu czynniki cenotwórcze nie zostały ujęte w pozycjach podanych przez Zamawiającego. W tym miejscu Izba wskazuje, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy Pzp). Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. Uwzględniając powyższe rozważania Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów podważających sposób kalkulacji ceny oferty wykonawcy T. S.. W szczególności stanowisko Odwołującego nie zostało poparte żadnymi wyliczeniami, czy kalkulacjami pozwalającymi stwierdzić, że zaoferowana przez wykonawcę T. S. cena jest ceną oderwaną od realiów rynkowych oraz uniemożliwiającą należyte wykonanie przedmiotowego zadania publicznego. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał jaki jest rynkowy koszt elementów, których brak uwzględnienia w cenie oferty wykonawcy T. S. zarzucał w odwołaniu oraz w jaki sposób wpływa on na cenę oferty konkurenta. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowiska Odwołującego nie potwierdza dokumentacja projektowa niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, do której odwoływał się w toku rozprawy Wykonawca. Przedmiotem sporu nie było bowiem to, czy zarzucane w odwołaniu elementy kosztotwórcze należało uwzględnić w cenie oferty, czy też nie, lecz to jaki jest ich rynkowy poziom, czy i w jaki sposób przekłada się on na cenę oferty wykonawcy T. S. oraz to, czy za oferowaną przez Wykonawcę cenę możliwa jest rzetelna realizacja zadania publicznego. Odwołujący nie sprostał obowiązkom dowodowym w powyższym zakresie. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący, który posiadał złożone przez wykonawcę T. S. kosztorysy ofertowe (wobec uznania przez Zamawiającego, że kosztorysy ofertowe zostały nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) nie zakwestionował w odwołaniu żadnych założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysów. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący odniósł się do pozycji 12 i 13 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej zarzucając wykonawcy T. S. przyjęcie do wyceny zaniżonej liczby słupów oświetlonych i opraw, jak również do poz. 56 78 kosztorysu ofertowego branży budowlanej dotyczących zieleni i nasadzeń zarzucając nieuwzględnienie niezbędnych ilości dla wykonania etapu III. Rację miał Zamawiający, iż w odwołaniu nie została również podniesiona kwestia wykonania korytowania i związanego z tym zaniżenia kosztów usunięcia namułu gliniastego, torfu oraz piasku drobnego próchnicznego, mocno akcentowana przez Odwołującego podczas rozprawy w kontekście założeń wykonawcy T. S. przyjętych w pozycji 3. i 7. kosztorysu branży drogowej. Odwołujący wykroczył również poza zarzuty odwołania podnosząc, że wykonawca T. S. nie uwzględnił w cenie oferty inwentaryzacji geodezyjnej wszystkich branż stosownie do brzmienia § 4 ust. 3 pkt 13 projektu umowy. W tym miejscu przypomnieć należy, iż to na wykonawcy będącym profesjonalistą spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Tym samym Odwołujący winien zaprezentować nie tylko podstawę prawną zastrzeżeń, ale przede wszystkim odnieść się do konkretnych elementów stanu faktycznego. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba uznała za niewykazane. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy T. S. w części 1. zamówienia jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …
- Odwołujący: ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w WarszawieZamawiający: Miasto Ząbki w Ząbkach…Sygn. akt: KIO 2368/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Ząbki w Ząbkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawietytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2368/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ząbki w Ząbkach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa w Ząbkach, w ramach zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT WOF”. Zamówienie podzielone na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 sierpnia 2023 roku wykonawca ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, których dopuścił się w postępowaniu tj.: 1) polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania w częściach 1, 2 i 3 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.; 2) czynności polegającej na uznaniu, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że wykonawca nie podlega wykluczenia z postępowania; 3) czynności polegającej na zaniechaniu przeznaczenia jakiejkolwiek kwoty na realizację zamówienia w części 1, 2 i 3 i upublicznienie informacji o kwocie przeznaczonej w wysokości 0,00 złotych; 4) czynności unieważnienia postępowania w zakresie częściach 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p.; Odwołujący wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 oraz 2 zamówienia z dnia 4 sierpnia 2023 roku oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia z dnia 4 sierpnia 2023 r. postawił następujące zarzuty: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;, 2) naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego w piśmie z dnia 2 sierpnia 2023 roku wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że odwołujący nie podlega wykluczenia z postępowania, 3) naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie jego części 1 oraz 2 z powołaniem się na okoliczność z art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy przy budżecie 0,00 zł żadna z ofert nie mogła spełniać wymogów Zamawiającego, poprzez pozorne zwiększenie budżetu na realizację części 1, tj. w stopniu który nie pozwalał na realizację tej części zamówienia oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 w sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację tej części. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 i 2, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3, 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 i 3, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1, 2 i 3 z uwzględnieniem oferty odwołującego, jak również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z dokumentem księgowym przedstawionym na rozprawie. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę spełniającą warunki zamówienia, która powinna podlegać badaniu i ocenie, podobnie jak pozostałe oferty. Tymczasem oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona w postępowaniu, bowiem zamawiający stwierdził, że wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W tym stanie rzeczy odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, a jego oferta nie podlegała badaniu ani ocenie. Wskutek niezgodnego z przepisami ustawy P.z.p. czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołujący został wyeliminowany z postępowania, co naraziło go na poniesienie szkody, obejmującej przede wszystkim utracony zarobek, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku uzyskania i realizacji zamówienia. Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powołaniem się na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. naraża odwołującego także na innego rodzaju, negatywne konsekwencje, które mogą dotknąć odwołującego w obrocie gospodarczym w związku z bezpodstawna decyzją zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Decyzja zamawiającego o przeznaczeniu kwoty w wysokości 0,00 złotych na realizację całego zamówienia jawi się jako działanie zmierzające do celowego unieważnienia postępowania, a tym samym narażenia wykonawców (oferentów) na szkody powstałe w związku z koniecznymi do poniesienia kosztami sporządzenia i przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: - umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku wraz z harmonogramem i PFU (załącznik nr 1) - pismo Wykonawcy z dnia 30 czerwca 2023 roku (załącznik nr 2) - pismo Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2023 roku (załącznik nr 3) - pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2023 roku (załącznik nr 4) - pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2023 roku (załącznik nr 5) - pismo Wykonawcy z dnia 16 maja 2023 roku (załącznik nr 6) - protokoły przekazania terenu budowy (załącznik nr 7) - uzgodnienie z PGE Dystrybucja S.A. w sprawie usunięcia kolizji (załącznik nr 8) - aneks nr 1 do Umowy (załącznik nr 9) - oświadczenie Zamawiającego z dnia 25 maja 2023 roku (załącznik nr 10) - pismo Wykonawcy z dnia 26 maja 2023 roku (załącznik nr 11)- pismo Wykonawcy z dnia 30 maja 2023 roku (załącznik nr 12) - pismo Zamawiającego z dnia 31 maja 2023 roku (załącznik nr 13 - protokół inwentaryzacyjny z dnia 31 maja 2023 roku (załącznik nr 14) - pismo Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2023 roku (załącznik nr 15) - pismo Wykonawcy z dnia 1 czerwca 2023 roku (załącznik nr 16) - pismo Wykonawcy z dnia 5 czerwca 2023 roku (załącznik nr 17) - pismo Wykonawcy z dnia 9 czerwca 2023 roku (załącznik nr 18) - pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2023 roku (załącznik nr 19) - nota księgowa numer 202/2023 z dnia 12 czerwca 2023 roku (załącznik nr 20) - pismo Wykonawcy z dnia 23 maja 2023 roku (załącznik nr 21) - wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 lipca 2023 roku (załącznik nr 22) - pismo Wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2023 roku (załącznik nr 23) - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 4 sierpnia 2023 roku oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2023 roku (załącznik nr 24) - informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 21.07.2023 r. (załącznik nr 25) na okoliczności, przy których dowody te zostały przywołane w treści uzasadnienia, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia postępowania w zakresie części 1 oraz 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 1) A.P. – Dyrektor Kontraktu, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, 2) K.K. – Kierownik budowy, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. 3) P.W. – Projektant koordynator, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, w szczególności na okoliczność przeszkód w terminowej realizacji umowy niezależnych od odwołującego, wiedzy zamawiającego o przeszkodach realizacyjnych, wiedzy zamawiającego o powodach zawarcia aneksu nr 1 do umowy, naruszenia przez zamawiającego terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2023 roku zamawiający wniósł o: 2) odmowę przeprowadzenia dowodów, o których dopuszczenie wnosi odwołujący: a) z dokumentów wymienionych w tiret 2, 11, 12, 14, 16, 17, b) z zeznań świadków – w całości, 3) przeprowadzenie dowodów z: a) dokumentów: - umowy nr 032.155.2023 z dnia 11.07.2023 r. zawartej przez zamawiającego z „JAKOŚĆ BIS” sp. z o.o. na wykonanie ciągu pieszo-rowerowego w rejonie skrzyżowań z ul. Piłsudskiego i Reymonta oraz wykonanie przejazdu dla rowerów w ul. Różanej w Ząbkach – w celu stwierdzenia terminu wykonania robót na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, do którego wykonania przed odstąpieniem od umowy nr 272.204.2021 z dnia 15.10.2021 r. (dalej „umowa”) zobowiązany był odwołujący, - pisma zamawiającego z 11.08.2023 r.– w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających długotrwałe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, - opinii inspektora nadzoru z dnia 08.05.2023r. – w celu stwierdzenia niemożliwości wykonania przez odwołującego umowy w terminie, - zdjęć - 47 sztuk – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego, - zdjęć - 40 sztuk – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego, - kopii dziennika budowy (wyciąg z wpisami od 01.01.2023 r,) - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz postępów prac na terenie budowy, b) zeznań świadków: - S.B. – inspektor w Referacie Inwestycji Urzędu Miasta Ząbki, - R.H. - kierownik Referatu Inwestycji Urzędu Miasta Ząbki, - A.P. – Zastępcy Burmistrza Miasta Ząbki, – w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy oraz okoliczności współpracy i wykonywania przez zamawiającego obowiązków należących zgodnie z umową do wykonawcy, - C.B. – inspektora nadzoru inwestycji pn. „Budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena-Szwoleżerów-Stefczyka-Gajowa w Ząbkach”, wezwanie na adres zamawiającego - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy, c) przesłuchania strony: - M.Z. – Burmistrza Miasta Ząbki, - w celu stwierdzenia okoliczności potwierdzających przewlekłe niewykonywanie, niewykonanie i nienależyte wykonywanie umowy przez odwołującego oraz wad robót już wykonanych przez Odwołującego w ramach inwestycji realizowanej na podstawie umowy, stanu zaawansowania robót do chwili odstąpienia od umowy przez zamawiającego, przyczyn odstąpienia od umowy oraz okoliczności współpracy i wykonywania przez zamawiającego obowiązków należących zgodnie z umową do wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: Odwołującego i zamawiającego łączyła umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku, zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy P.z.p., której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach (dalej jako: Umowa). Przedmiot Umowy stanowi część zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF”(dowód: umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku). W dniu 28 listopada 2022 roku strony podpisały aneks nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono terminy na opracowanie dokumentacji projektowej i przedłożenie Zamawiającemu ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28 lutego 2023 roku (tj. o osiem miesięcy w stosunku do terminu pierwotnego) oraz na zakończenie wykonania przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku (dowód: aneks z dnia 28 listopada 2022 roku). Pismem z dnia 25 maja 2023 roku zamawiający oświadczył odwołującemu, że na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1.5. Umowy odstępuje od Umowy. Zamawiający wskazał m.in., że w ramach realizacji przedmiotu umowy spółka została zobowiązana do opracowania dokumentacji projektowej oraz budowy drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena-Szwoleżerów-Stefczyka-Gajowa w Ząbkach w podziale na odcinki: 1. od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, 2. ul. Szwoleżerów, 3. ul. Stefczyka i ul Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do Sosnowej, 4. ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Tulipanowej i ul. Tulipanowa. Według harmonogramu wykonanie każdego z odcinków nie powinno trwać dłużej niż 3 miesiące od uzyskania dokumentu zezwalającego na realizację. ROKOM sp. z o.o. mogła wykonać terminowo i zgodnie z harmonogramem niezależnie od pozyskania oddzielnych decyzji lub zgód niektóre odcinki, odpowiednio: odcinek 1 – do dnia 22.12.2022 r., odcinek 3 w zakresie ulicy Stefczyka – do dnia 28.05. 2023 r., natomiast odcinek 4 do dnia 08.02.2023 r. Jednakże do dnia dzisiejszego Spółka nie wykonała odcinka nr 1 i nie przystąpiła do budowy pozostałych odcinków. Ponadto ROKOM Sp. z o.o. dopiero dnia 23.05.2023 r. przekazała dokumentację projektową, która nadal nie jest kompletna. Pomimo wielokrotnych spotkań oraz próśb przedstawicieli gminy wykonawca nie realizuje umowy w sposób, który wskazywałby na całkowite zakończenie wszystkich robót w jakiejkolwiek najbliższej przyszłości. Wykonany dotychczas zakres prac oraz dotychczasowe zaangażowanie spółki pozwala jednoznacznie stwierdzić, że spółka tak dalece opóźnia się w wykonaniu przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła ukończyć go w terminie wskazanym w umowie (dowód: pismo z 25 maja 2023 roku). W dniu 5 maja 2023 roku zamawiający wszczął postępowanie na jest budowę drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa w Ząbkach, w ramach zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF”. Zamówienie podzielone na części (dowód: ogłoszenie o zamówieniu). Zgodnie z rozdziałem 13 ust. 1 tiret trzecie specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., tj. wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęły 3 oferty na 3 części zamówienia. Oferty zostały złożone przez: odwołującego, Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach, G&P Team Sp. z o.o. w Łodzi. Wykonawcy zaoferowali następujące ceny: odwołujący: część 1 – 3 876 000,00 zł, część 2 – 4 292 056,00 zł, część 3 – 1 649 000,00 zł, Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach: część 1 – 2 265 046,23 zł, część 2 – 2 172 093,16 zł, część 3 – 1 398 379,85 zł, G&P Team Sp. z o.o. w Łodzi: część 1 – 3 630 000,00 zł , część 2 – 4 389 000,00 zł, część 3 – 1 458 000,00 zł (dowód: informacja z otwarcia ofert z 21 lipca 2023 roku). W dniu 19 lipca 2023 roku zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), w tym: część 1 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), część 2 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100), część 3 – 0,00 zł (słownie: zero złotych 00/100) (dowód: pismo z 19 lipca 2023 roku). Pismem z dnia 31 lipca 2023 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Uzasadnienie: W treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art, 125 ust. 1 ustawy Pzp., Wykonawca oświadczył m.in., iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady ” W związku ze znanym Wykonawcy, faktem odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniej zawartej umowy - z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w treści dokumentu oświadczenia woli o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” (dowód: pismo z 31 lipca 2023 roku) Pismem z dnia 2 sierpnia 2023 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: „Działając w imieniu ROKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: Wykonawca lub Spółka), w wykonaniu wezwania z dnia 31 lipca 2023 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia, Wykonawca podtrzymuje wcześniej złożone oświadczenie o braku zachodzących wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, wyjaśniając, że nie ziściły się wobec niego ustawowe przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. (1) Wykonawcę oraz Miasto Ząbki łączyła umowa numer 272.204.2021 z dnia 15 października 2021 roku, zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach (dalej jako: Umowa). Przedmiot Umowy stanowi część zadania inwestycyjnego współfinansowanego z EFRR RPO W M na lata 2014-2020 pn.: „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin: Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT WOF”. Umowa obejmowała jedno zadanie inwestycyjne. (2) W trakcie realizacji Umowy wystąpiły liczne, niezależne od Wykonawcy przeszkody, wpływające na tempo wykonania prac. Przede wszystkim, doszło do zmiany założeń realizowanej Umowy w zakresie prac projektowych, a w konsekwencji i robót budowalnych. Początkowo Umowa przewidywała wykonanie jej w dwóch etapach, w podziale na dwa odcinki, tj. etap I od ul. Piłsudskiego do ronda przy ul. Gajowej oraz etap II od skrzyżowania ul. Stefczyka z ul. Gajową (bez skrzyżowania) do ul. Sikorskiego. W ramach każdego z tych etapów Spółka przygotować miała odpowiednią dokumentację projektową, uzyskać stosowne zezwolenia na prowadzenie robót, a następnie wykonać roboty. Ze względu na trudności w uzyskaniu map podziałowych, Wykonawca i Zamawiający uzgodnili, że realizacja Umowy podzielona zostanie na cztery odcinki, tj. odcinek 1 – ul. Andersena na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów, odcinek 2 – ul. Szwoleżerów, odcinek 3 – ul. Stefczyka i ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Sosnowej, odcinek 4 – ul. Gajowa na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Tulipanowej oraz ul. Tulipanowa. W konsekwencji Spółka podjęła się wykonania dwóch dodatkowych opracowań projektowych i uzyskała dwa dodatkowe zezwolenia na prowadzenie robót. (3) Dodatkowo, problemem okazała się występująca w obszarze inwestycji kolizja z siecią energetyczną. Przyjęte bowiem przez Zamawiającego założenia projektowe kolidowały z istniejącą siecią energetyczną, co uniemożliwiało prowadzenie prac w ul. Szwoleżerów oraz ul. Stefczyka i ul. Gajowej na odcinku od ul. Stefczyka do ul. Sosnowej. W związku z tym, celem wykonania Umowy, Spółka zainicjowała niezwłocznie stosowne procedury w PGE Dystrybucja S.A., by uzyskać warunki usunięcia kolizji. Pierwsze wnioski w tej sprawie Spółka złożyła już w styczniu 2022 roku. PGE Dystrybucja S.A. wymagała od Wykonawcy uzgodnienia z nią dokumentacji projektowej. Ostatecznie, po długotrwałych uzgodnieniach i korektach dokumentacji projektowej, także z udziałem Zamawiającego, PGE Dystrybucja S.A., w dniu 27 kwietnia 2023 roku, zatwierdziła dokumentację projektową i wydała warunki usunięcia kolizji. (4) Istotnym w sprawie jest fakt, że ze względu na długotrwałe procedury związane z uzgadnianiem warunków usunięcia kolizji, w dniu 28 listopada 2022 roku doszło do podpisania aneksu nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono termin wykonania Umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Warunki usunięcia kolizji zatwierdzono dopiero w dniu 27 kwietnia 2023 roku, czyli na miesiąc i cztery dni przed upływem terminu wykonania Umowy. Co więcej, według przekazanych przez Zamawiającego w dniu 18 lipca 2023 roku informacji (w ramach wyjaśnień do treści SW Z), Zamawiający nie podpisał jeszcze umowy o przebudowę sieci w celu usunięcia kolizji, warunkującej przystąpienie do realizacji robót. (5) Spółka wykonała cały zakres prac projektowych i w oparciu o przygotowaną dokumentację uzyskała wszystkie wymagane prawem zezwolenia na prowadzenie robót, tj. dla odcinka 1 – w dniu 7 września 2022 roku Spółka uzyskała ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, dla odcinka 2 – w dniu 8 listopada 2022 roku upłynął termin na zgłoszenie sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, dla odcinka 3 – w dniu 28 lutego 2023 roku Spółka uzyskała decyzję ZRID (co do której toczy się procedura odwoławcza zainicjowana przez właścicieli jednego z gruntów objętych tą decyzją) oraz dla odcinka 4 – w dniu 8 listopada 2022 roku upłynął termin na zgłoszenie sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. (6) Na uwagę zasługuje jeszcze jedna okoliczność, a mianowicie długotrwały proces uzgadniania dokumentacji technicznej (wykonawczej) z Zamawiającym, już po uzyskaniu przez Spółkę zezwoleń na prowadzenie robót. Kilkukrotnie zgłaszane zastrzeżenia wymagały od Spółki dodatkowych prac, polegających na korygowaniu dokumentacji wedle wytycznych Zamawiającego. Proces ten niewątpliwie przyczynił się do opóźnień, bowiem uzgodnienie ostatecznej wersji dokumentacji projektowej, poza innymi opisanymi wyżej przeszkodami, warunkowało przystąpienie do realizacji robót. (7) Ze względu na opisane wyżej okoliczności, dochowanie przez Spółkę terminu wykonania Umowy do dnia 31 maja 2023 roku stało się niemożliwe. Tymczasem, bez wcześniejszych wezwań ze strony Zamawiającego i jednocześnie kilka dni po spotkaniu w sprawie waloryzacji umownego wynagrodzenia, Zamawiający, pismem z dnia 25 maja 2023 roku, złożył Spółce oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, powołując się przy tym na umowną przesłankę odstąpienia, stanowiącą, że jeśli wykonawca tak dalece opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy (par. 9 ust. 1 pkt 1.5 Umowy). (8) Ze względu na zaistniały w sprawie stan faktyczny, Spółka zakwestionowała skuteczność oświadczenia. Nadto, Spółka podniosła, że oświadczenie Zamawiającego złożone zostało po upływie umownego terminu na odstąpienie, który wynosił 30 dni licząc od dnia powzięcia przez Zamawiającego informacji o wystąpieniu ww. przesłanki (par. 9 ust. 9 Umowy). Biorąc pod uwagę, że roboty budowlane trwać miały 3 miesiące, a w dniu 1 marca 2023 roku nie doszło jeszcze do rozpoczęcia prac na odcinku 2-4, niewątpliwie Zamawiający, co najmniej w dniu 1 marca 2023 roku, wiedział, że Wykonawca nie zdoła ukończyć przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Jak wiadomo, termin na odstąpienie od umowy jest terminem zawitym (art. 395 KC), a jego upływ powoduje, że uprawnienie do odstąpienia od umowy wygasa. (9) Wobec kwestionowania przez Spółkę skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy, przy jednoczesnym zakazie prowadzenia jakichkolwiek robót, który to zakaz Zamawiający zaadresował do Spółki, Spółka wezwała Zamawiającego do natychmiastowego współdziałania w wykonaniu Umowy, zgodnie z art. 640 KC, wyznaczając Zamawiający odpowiedni termin na zaprzestanie naruszeń. Zamawiający na wezwanie nie zareagował, więc pismem z dnia 5 czerwca 2023 roku, Wykonawca złożył Zamawiającemu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z powołaniem się na art. 640 KC. (10) W dniu 7 czerwca 2023 roku doszło do spotkania w siedzibie Zamawiającego, na którym omawiano kwestię ewentualnego powrotu Spółki do dalszej realizacji Umowy i dokończenia robót. Spółka zadeklarowała wówczas, że zakończy prace do dnia 31 sierpnia 2023 roku, o ile tylko Zamawiający zezwoli na dalszą realizację i usunie tym samym przyczynę, która legła u podstaw złożonego przez Spółkę oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Podczas spotkania Spółka zadeklarowała, że do dnia 9 czerwca 2023 roku przedstawi zaktualizowany harmonogram robót, natomiast Zamawiający potwierdził, że będzie oczekiwać na harmonogram i najpóźniej w dniu 12 czerwca 2023 roku odpowie na propozycję Spółki. Spółka z ustaleń się wywiązała, przesyłając w dniu 9 czerwca 2023 roku zaktualizowany harmonogram wraz ze szczegółową dokumentacją, jak również informując Zamawiającego o zabezpieczeniu materiałów i siły roboczej. Tymczasem, wbrew zapewnieniom Zamawiającego, nie w dniu 12 czerwca 2023 roku, a dopiero w dniu 14 czerwca 2023 roku, Zamawiający lakonicznie odpowiedział, że podtrzymuje stanowisko dotyczące skutków jego odstąpienia i nie widzi możliwości zawarcia porozumienia ze Spółką. Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do propozycji Spółki. (11) W dniu 30 czerwca 2023 roku Wykonawca skierował do Zamawiającego obszerne pismo, w którym ponownie już przedstawił swoje stanowisko odnośnie oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy, uznając je za bezskuteczne, jak również w sposób kompleksowy opisał przebieg całej inwestycji, przypominając Zamawiającemu o licznych problemach, które pojawiły się po zawarciu Umowy i z którymi mierzyć musiał się Wykonawca. Wraz z pismem Wykonawca przesłał Zamawiającemu ostateczne rozliczenie Umowy i wezwał Zamawiającego do potwierdzenia rozliczeń. Zamawiający zaniechał jakiekolwiek odpowiedzi na powyższe, mimo, że minął miesiąc od kiedy doręczono mu pismo z wezwaniem. (12) Należy w tym miejscu wskazać, że warunkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP jest kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek: a. musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), b. powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i konfrontując go z opisanymi wyżej przesłankami, nie sposób czynić pod adresem Wykonawcy jakichkolwiek zarzutów z tytułu nieterminowej realizacji Umowy. Opóźnienie w realizacji Umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Wobec tego, Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie umownego terminu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezskuteczne. Jak wyjaśniał wyżej Wykonawca, złożone zostało po upływie umownego terminu zakreślonego w par. 9 ust. 9 Umowy, tj. po 30 dniach, od kiedy Zamawiający dowiedział się, że termin końcowy inwestycji jest zagrożony. Abstrahując od bezskuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy, Wykonawca podnosi, że w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, sam fakt odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odstąpienie od umowy spowodowane musi być uprzednim nieprawidłowym wykonaniem umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku z dnia 16 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3179/22) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz że umowa ta została wypowiedziana albo że odstąpiono od tej umowy albo że w związku z tą umową zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne jest stwierdzenie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie. Na marginesie Wykonawca zwraca uwagę Zamawiającego na treść złożonego przezeń oświadczenia o odstąpieniu od Umowy z dnia 25 maja 2023 roku (jakkolwiek bezskutecznego), w którym to Zamawiający wyraźnie powołał się na opóźnienie w realizacji Umowy, a nie zwłokę (czyli zawinione opóźnienie). Zamawiający nie wskazał także, by odstąpienie od umowy nastąpić miało z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Właściwie dopiero, gdy Wykonawca odebrał notę obciążeniową nr 202/2023 z dnia 12 czerwca 2023 roku, co miało miejsce w dniu 16 czerwca 2023 roku, Zamawiający wyartykułował, że jego odstąpienie od umowy nastąpić miało z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. (13) Podsumowując, Wykonawca nie przeczy, że doszło do opóźnień w realizacji Umowy. Opóźnienia wystąpiły i uniemożliwiły dochowanie terminu końcowego inwestycji (zarówno pierwotnego, jak i zmienionego na mocy aneksu nr 1 do Umowy). Kluczowym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest natomiast to, jakie przyczyny doprowadziły do opóźnień, jak również, czy Wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność. Bezdyskusyjnie wszystkie opisane wyżej okoliczności są okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, za które nie może ponosić on odpowiedzialność. Problemy realizacyjne, które ujawniły się po zawarciu Umowy wpłynęły na tempo prac. Mimo dobrej woli i zaangażowania po stronie Wykonawcy, Zamawiający, wbrew obowiązkom z art. 640 KC oraz 431 PZP, odmówił współdziałania przy realizacji Umowy i próbował doprowadzić do jej przedterminowego zerwania. (14) Jak dotąd nie zapadł żaden prawomocny wyrok przesądzający, że Wykonawca odpowiada za nieprawidłową realizację Umowy. Znamiennym jest także fakt, że Zamawiający nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, choć, jak twierdził, przysługują mu wobec Wykonawcy roszczenia pieniężne. (15) Wobec tego, Wykonawca przeczy, by doszło do odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniej zawartej Umowy, a tym bardziej, by odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiającemu znane jest stanowisko Wykonawcy w tym zakresie, bowiem było ono już przedmiotem kilku pism zaadresowanych do Zamawiającego. Niestety Wykonawca do dziś nie otrzymał merytorycznej odpowiedzi na złożone pisma, Zamawiający nie ustosunkował się do opisanych przez Wykonawcę przeszkód realizacyjnych. (16) W tym stanie rzeczy, Wykonawca oświadcza, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP.” (dowód: pismo z 2 sierpnia 2023 roku). Na podstawie wniosku komisji przetargowej z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 3 do kwoty 1 398 379,85 zł (dowód: zatwierdzony wniosek z 4 sierpnia 2023 roku). Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 lipca 2023 roku Rada Miasta Ząbki podczas sesji zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 985 550,00 zł brutto na realizację 1 części zamówienia. Zamawiający poinformował jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający podał następujące uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego: „Podstawa prawna: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, dalej ustawa Pzp. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: W ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający wskazał w rozdziale 13 specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nr 2023/BZP 00291103/01 w sekcji V fakultatywne podstawy wykluczenia, tj. m.in. o której mowa w art. 109 ust. I pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy, „ który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Zamawiający, w dniu 31 lipca br., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp., wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., złożonego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Zakres wyjaśnień obejmował złożone oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w zakresie art, 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., pomimo faktu odstąpienia Zamawiającego od wcześniej realizowanej umowy przez Wykonawcę Rokom. Złożone przez Wykonawcę w dniu 2 sierpnia br. wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie okoliczności wskazanych w dokumentach zamówienia. Zamawiający zauważa, że do zastosowania konsekwencji określonych w art. 109 ust. I pkt 7 ustawy Pzp., nie jest konieczny prawomocny wyrok, o którym mowa w wyjaśnieniach Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający nie podziela przede wszystkim stanowiska Wykonawcy, mówiącego, że „W trakcie realizacji Umowy wystąpiły liczne, niezależne od Wykonawcy przeszkody, wpływające na tempo wykonania prac” czy „dodatkowo, problemem okazała się występująca w obszarze inwestycji kolizja z siecią energetyczną”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie ujawnia faktu dlaczego w okresie realizacji wcześniejszej umowy nie rozpoczął prac, a w konsekwencji dlaczego nie zostały wykonane prace na odcinku nr 2, tj. ul. Szwoleżerów, odcinku nr 3 - ul, Stefczyka i ul. Gajowa (Stefczyka-rondo)i odcinku nr 4 - ul, Gajowa (Stefczyka - Tulipanowa). Zamawiający przedstawia poniżej analizę stanu faktycznego, stanowiącą o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp., w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15.10.2021 r. zawarł z firmą Rokom sp. z o.o. umowę nr 272.204.2021, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowę drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic Andersena-Szwoleżerów- Stefczyka- Gajowa na odcinku od ulicy Piłsudskiego do ulicy Sikorskiego w Ząbkach, realizowaną w formule „projektuj i buduj”. Zamawiający, działając na podstawie zawartej umowy, złożył w dniu 26 maja 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Podstawą odstąpienia od umowy był fakt przewidziany w § 9 ust. 1 pkt 1.5 umowy, który stanowi „Zamawiający może odstąpić od umowy, bez wyznaczania dodatkowego terminu i bez przesyłania dodatkowego wezwania, jeżeli Wykonawca tak dalece opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie jest prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie”. Firma zobowiązana była wykonać całość przedmiotu umowy w terminie 410 dni, tj. do dnia 29.11.2022 r., w tym: opracowanie i przekazanie dokumentacji projektowej do dnia 30.06.2022 r., przekazanie ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 30.06.2022 r., wydanie kosztorysów branżowych w terminie 30 od dnia uzyskania ostateczności decyzji administracyjnej. Zgodnie z aneksem nr 1 Strony zmieniły terminy wykonania poszczególnych etapów prac na następujące: opracowanie i przekazanie dokumentacji projektowej do dnia 28.02.2023 r., przekazanie ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28.02.2023 r., wydanie kosztorysów branżowych w terminie 30 dni od dnia uzyskania ostateczności decyzji administracyjnej, zakończenia wykonania przedmiotu umowy do dnia 31.05.2023 r., przy czym zgodnie z przedstawionym harmonogramem przez spółkę poszczególne części prac miały być wykonane w różnych terminach. Roboty zostały podzielone na 4 odcinki (podane długości są szacunkowe): Piłsudskiego-Szwoleżerów o długości 1000 m. Szwoleżerów o długości 114m. Stefczyka-Gajowa o długości 702m. Gajowa- odc. Stefczyka — Tulipanowa o długości 1 15m. Łącznie Wykonawca zobowiązany był wykonać, oprócz opracowania dokumentacji i uzyskania decyzji, ciągi pieszo - rowerowe o łącznej długości 1931 m. Wykonawca przekazał dokumentację (co nie oznaczało jej przyjęcia i akceptacji przez Zamawiającego) dla: odcinka 1 Piłsudskiego Szwoleżerów: 27.09.2022 r., odcinka 2 Szwoleżerów: 23.05.2023 r., odcinka 3 - StefczykaGajowa: 23.05.2023 r. i dla odcinka 4 – Gajowa odc. Stefczyka Tulipanowa - 23.05.2023 r. Firma uzyskała pozwolenia na budowę dla: odcinka 1 – 05.09.2022 r. (decyzja ostateczna dla odcinka 07.09.2022 r.), 2 – zgłoszenie z dnia 17.10.2022 r, (ostateczność 08.11.2022 r.), odcinka 3 – decyzja ZRID z dnia 28.02.2023 r, i odcinka 4 – zgłoszenie z dnia 17.10.2022 r. (ostateczność 08.11.2022 r.). Wykonawca został wprowadzony na budowę na odcinku 1 w dniu 27.09.2022 r., a na odcinkach 2 - 4 w terminie: 21.03.2023 r., przy czym na odcinku 4 firma mogła realizować roboty po uzyskaniu ostatecznego zgłoszenia wykonania robót budowlanych (tj. od dnia 08.11.2022 r.). W dniu 8 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Zamawiającego informacja od Wykonawcy, że do 30.06.2022 r. uzyska pozwolenie na budowę odcinka Piłsudskiego – Szwoleżerów, rozpocznie opracowanie map podziałowych i na przełomie maja/czerwca złoży wniosek o uzyskanie ZRID. Wniosek o pozwolenie na budowę został przez spółkę złożony w dniu 01.07.2022 r., a następnie był korygowany w dniu 16.08.2022 r, i uzupełniony w dniu 31.08.2022 r. Decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w dn. 05.09.2022 r., a w związku z zrzeczeniem się Miasta prawa do odwołania, decyzja stała się ostateczna w dniu 07.09.2022 r. W dniu 22.04.2022 r. na wniosek Zamawiającego firma przesłała harmonogram prac projektowych, zgodnie z którym do kwietnia 2022 r. wykonano wyłącznie: mapę do celów projektowych, koncepcję geometrii, projekt SOR bez uzgodnień, dokumentację geotechniczną oraz inwentaryzację zieleni. Zgodnie z harmonogramem uzyskanie pozwolenia na budowę planowane było do 30.06.2022 r., a decyzji ZRID do połowy września 2022 r. W związku z trudnościami w pozyskaniu map podziałowych, w celu przyspieszenia pozyskania decyzji administracyjnych i możliwości rozpoczęcia robót w terenie na niektórych odcinkach tj. na odcinku ok. 1 km od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów oraz odcinku w ul. Szwoleżerów, na spotkaniach koordynacyjnych ustalono dodatkowy podział prac i robót: odcinek 1 — od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów — odcinek, na którym Miasto Ząbki posiada prawo do dysponowania terenem na cele budowlane i brak kolizji z PGE możliwość szybkiego pozyskania pozwolenia na budowę, odcinek 2 ul. Szwoleżerów — odcinek, na którym brak ostatecznej decyzji ZRID na budowę ul. Szwoleżerów dającej Miastu Ząbki prawo do dysponowania terenem na cele budowlane; konieczność uzyskania decyzji ZRID; odcinek z kolizją z PGE, odcinek 3 ul. Stefczyka i ul. Gajowa (Stefczyka-rondo) odcinek, na którym pozyskanie dokumentów umożliwiających rozpoczęcie robót nastąpi najpóźniej ze względu na konieczność opracowania map podziałowych, uzyskania decyzji ZRID oraz uzgodnienie usunięcia kolizji z PGE,Odcinek 4 — ul. Gajowa (Stefczyka-Tulipanowa) odcinek, na którym Miasto Ząbki posiada prawo do dysponowania terenem na cele budowlane i jest możliwe szybkie złożenie zgłoszenia i rozpoczęcie robót. W dniu 27.06.2022 r. Wykonawca wystąpił o zmianę terminu opracowania dokumentacji projektowej oraz zakończenia przedmiotu umowy ze względu na zmiany w koncepcji geometrii ciągu pieszorowerowego, trwającą pandemię, podział dokumentacji etapu I na 3 odcinki oraz trudności w pozyskaniu warunków usunięcia kolizji z PGE. Zgodnie z przedłożonym harmonogramem prac Wykonawca deklarował ostateczne terminy: Odcinek 1 pozwolenie na budowę do dnia 12.08.2022 r.; zakończenie robót 15.10.2022 r. Odcinek 2 – decyzja ZRID do dnia 30.11,2022 r., zakończenie robót do dnia 31.03.2023 r; w dniu 18.07.2022 r. została wydana decyzja Wojewody Mazowieckiego umarzająca postępowanie odwoławcze od decyzji ZRID na budowę ul. Szwoleżerów, co dało Miastu Ząbki prawo do dysponowania terenem na cele budowlane dla całego odcinka i co umożliwiło złożenie zgłoszenia budowy ścieżki rowerowej zamiast uzyskiwania decyzji ZRID, Odcinek 3 - decyzja ZRID do dnia 30.11.2022 r., zakończenie robót do dnia. 31.03.2023 r., przy czym firma błędnie założyła, że na odcinek ul. Gajowej od ul. Zielenieckiej do ronda będzie możliwe zgłoszenie lub pozwolenie na budowę, Odcinek 4 — zgłoszenie do dnia 05.09.2022 r., zakończenie robót do dnia 30.12.2022 r. Firma nie dotrzymała żadnego z powyższych deklarowanych terminów. W dniu 29.11.2022 r. firma ponownie wystąpiła o zmianę terminu opracowania dokumentacji projektowej oraz zakończenia przedmiotu umowy z uwagi na zmiany w etapowaniu dokumentacji projektowej, problemy w pozyskaniu map podziałowych, trwającą pandemię, trudności w pozyskaniu warunków usunięcia kolizji z PGE. Zgodnie z przedłożonym przez spółkę harmonogramem: Odcinek 1 — uzyskano pozwolenie na budowę, a zakończenie robót miało nastąpić do dnia 31.03.2023 Odcinek 2 — uzyskano zgłoszenie, brak warunków usunięcia kolizji z PGE, planowano zakończyć roboty do dnia 30.04.2023 r. Odcinek 3 — planowano uzyskać decyzję ZRID do dnia 30.01.2023 r., a zakończenie robót planowano do dnia 31.05.2023 r. Odcinek 4 — uzyskano zgłoszenie, przewidywane zakończenie robót do dnia 31.05.2023 r. (nie rozpoczęto robót). Firma nie dotrzymała żadnego z powyższych deklarowanych terminów. Kolizje energetyczne (odcinek 2 i 3) W dniu 31.01.2022 r. firma złożyła wniosek do PGE Dystrybucja S.A. („PGE") o uzgodnienie projektu usunięcia kolizji linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia w związku z planowaną inwestycją („kolizja”). Wniosek był kilkukrotnie uzupełniany m.in. 9.05.2022 r., 13.07.2022 r. Ostatecznie w dniu 31.08.2022 r. firma zwróciła się z prośbą do Zamawiającego o pomoc w uzyskaniu warunków usunięcia kolizji i uzgodnienia projektu usunięcia kolizji. W wyniku działań podjętych przez Zamawiającego 04.01.2023 r. otrzymał on warunki usunięcia kolizji, a w dniu 19.04.2023 r. firma złożyła do uzgodnienia w PGE poprawiony projekt usunięcia kolizji. Projekt został uzgodniony w PGE w dniu 27.04.2023 r. Jednocześnie od dnia uzgodnienia projektu Zamawiający prosił o przekazanie projektów usunięcia kolizji oraz kosztorysów w tym zakresie, co jest niezbędne do złożenia wniosku do PGE o przygotowanie umowy usunięcia kolizji. Do dnia odstąpienia od umowy firma nie przekazała ww. kosztorysów. W dniu 31.06.2022 r. firma złożyła w PGE wniosek o wydanie warunków przyłączenia do sieci oświetlenia ścieżki na odcinku od ul. Piłsudskiego do ul. Szwoleżerów. Warunki zostały wydane w dniu 14.07.2022 r. i w dniu 30.08.2022 r. została podpisana umowa o przyłączenie. Możliwości realizacyjne odcinka 1 (Piłsudskiego — Szwoleżerów) W dniu 05.09.2022 r. została wydana decyzja nr 1052p/2022 0 pozwoleniu na budowę (ostateczność w dn. 07.09.2022 Brak kolizji z PGE. W dniu 27.09.2022 r. odbyło się wprowadzenie na budowę i Wykonawca przystąpił do budowy odcinka. Termin wykonania odcinka firma wskazała samodzielnie (harmonogram opracowany przez Wykonawcę) jako: 3 1.03 2023 r. Roboty zostały wykonane jedynie częściowo. Możliwości realizacyjne odcinka 2 (ul. Szwoleżerów) W dniu 08.11.2022 r. zgłoszenie budowy stało się ostateczne. Uzgodnienia z PGE w sprawie kolizji dokonano w dn. 19.04.2023 r. W dniu 21.03.2023 r. odbyło się wprowadzenie na budowę. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r. nie przystąpił do robót. Możliwości realizacyjne odcinka 3 ul. Stefczyka i ul. Gajowa na odc. Stefczyka — rondo W dniu 28.02.2023 r. została wydana decyzja ZRID nr 4pz/2023 z rygorem natychmiastowej wykonalności. Uzgodnienie z PGE w sprawie kolizji nastąpiło w dniu 19.04.2023 r, W dniu 21.032023 r. odbyło się wprowadzenie na budowę. W dniu 14.04.2023 r. zostało złożone w PINB zawiadomienie o rozpoczęciu robót na roboty. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r. nie przystąpił do robót. Możliwości realizacyjne odcinka 4 Gajowa- odc. Stefczyka - Tulipanowa W dniu 08.11.2022 r. zgłoszenie budowy stało się ostateczne. Brak kolizji z PGE. Firma wskazałatermin wykonania odcinka (harmonogram opracowany przez Wykonawcę) na dzień: 31.05.2023 r. Wykonawca do dnia 25.05.2023 r, nie przystąpił do robót budowlanych, w ramach prac dokonał jedynie wycięcia jednego drzewa z gatunku brzozy. Wykonawca przez czas trwania umowy rozpoczął budowę wyłącznie odcinka 1. Zamawiający oraz osoby działające w jego imieniu, w tym inspektor nadzoru, przekazywał wielokrotnie Wykonawcy w trakcie budowy następujące uwagi: wolny postęp prac powoduje, że niszczone są i wielokrotnie poprawiane obrzeża betonowe, brak właściwego postępu prac, na budowie pracuje ok. 4 pracowników dziennie, wykonawca nie przystępuje do wykonania następnych odcinków, wykonawca nie realizuje robót w terminach uzgadnianych na naradach, brak osoby ze strony wykonawcy pełniącej nadzór nad pracownikami i koordynującego roboty, uszkodzone ogrodzenie stacji LPG, konieczność regularnego sprzątania dróg, po których pracownicy spółki poruszają się sprzętem, zniszczenie parkingu przy ul. Andersena, niszczenie chodników, po których pracownicy spółki poruszają się sprzętem, niszczenie nasadzeń zieleni dokonanych przez podmiot działający na zlecenie Zamawiającego, zamknięcie chodnika przy ul. Różanej bez organizacji ruchu i skierowania ruchu pieszych, nieuprzątnięcie ziemi i gruzu składowanych na działce prywatnej na skrzyżowaniu ul. Reymonta i Andersena (wnioski z dnia 10.02.2023r., 01.03.2023r., 05.04.2023r., 21.04.2023r., przekazywane także na spotkaniach z kierownikiem budowy); do dnia 25.05.2023r. działka prywatna nie została uprzątnięta; wnioski z dn. 14.02.2023, 15.02.2023r. 16.02.2023r, o sprzątanie chodnika przy ul. Różanej, po którym firma poruszała się sprzętem i zostawiła go w takim stanie, iż uniemożliwia przejście pieszych, niezrealizowane wielokrotne wnioski o regularne sprzątanie ul. Andersena, po której poruszał się sprzęt spółki, co powodowało pozostawianie dużej ilości błota, pozostawianie dużego bałaganu po robotach, nie realizowanie robót w terminach deklarowanych na naradach koordynacyjnych (firma wskazywała na duże problemy z ilością pracowników na budowie, gdzie dość często na terenie budowy przebywały 4 osoby), na terenie budowy stwierdzano brak osoby pełniącej stały nadzór nad pracownikami, którzy nie posiadali szkiców roboczych czy też dokumentacji projektowej, realizacja odcinka I przebiegała w wolnym tempie, przy notorycznym przerywaniu robót i nie pojawianiu się przez wielodniowe okresy pracowników, realizacja robót następowała niezgodnie z zatwierdzoną czasową organizacją ruchu na czas wykonywania robót, którą opracowywała firma, co stwarzało wielokrotnie zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym, zarówno ruchu kołowym jak i pieszym. Przerwa w wykonywaniu robót spowodowana warunkami atmosferycznymi mogła nastąpić jedynie w dniach 1427.12.2022 r, W dniu 05.04.2023 r. do Wykonawcy zostało wysłane przez Zamawiającego wezwanie do wzmożenia prac w związku ze zbliżającym się terminem zakończenia umowy; zgłoszono uszkodzenia infrastruktury miejskiej tj. parkingu, wybiegu dla psów, krawężników i chodnika; ponownie zgłoszono konieczność wywiezienia ziemi z gruzem z działki prywatnej; przekazano informację o planowanym wprowadzeniu w dniu 14.04.2023 r. wykonawcy nasadzeń zieleni. W dniu 12.04.2023 r. na koordynacji na budowie ustalono m.in., że w dniu 13.04.2023 r. Miasto Ząbki wprowadzi wykonawcę na wykonanie nasadzeń zieleni wzdłuż budowanego ciągu pieszo-rowerowego na odcinku ReymontaSzwoleżerów. W związku z powyższym od 17.04.2023 r. firma zobowiązała się rozpocząć porządkowanie terenu oraz wykonać docelowe zagospodarowanie terenu na potrzeby ciągu pieszo-rowerowego. Firma złożyła deklarację o ułożeniu masy w dniach 19-20.04.2023 r., a do dnia 18.04.2023 r. przekazaniu do uzgodnienia do PGE poprawiony projekt. W dniu 13.04.2023 r. został wprowadzony przez Zamawiającego na teren robót Wykonawca wykonujący nasadzenia zieleni (podmiot wybrany do realizacji zamówienia po przeprowadzeniu przetargu w trybie ustawy — Prawo zamówień publicznych). Firma Rokom sp. z o. o. złożyła ponownie deklarację, że do dnia 21.04.2023 r. uprzątnie teren od ul. Reymonta do ul. Szwoleżerów oraz ułoży masy na ścieżce. W dniach 17.04.2023 r. i 19.04.3023 r. ponownie zgłoszono uwagi do firmy Rokom sp. z o. o., iż nie wykonuje robót oraz nie realizuje zadeklarowanych prac. Do dnia 21.042023 r. ROKOM nie uprzątnął terenu, żeby umożliwić wejście w teren Wykonawcy nasadzeń. W dniu 25.04.2023 r., w związku ze zbliżającym się terminem zakończenia umowy, zostało do Wykonawcy wysłane wezwanie do przedstawienia do dnia 04.05.2023 r. aktualnego harmonogramu robót, uwzględniającego wszystkie etapy i cały zakres umowy oraz informacji, które roboty będą wykonywane siłami własnymi, a które zostaną zlecone podwykonawcom. W dniu 12.052023 r. zostały wysłane do spółki ponowne uwagi: zniszczenie roślin z okolic ul. Szwoleżerów, brak uprzątnięcia działki prywatnej, brak dokumentów, których Zamawiający żądał pismem z dnia 25.04.2023 r. W dniu 11.05.2023 r. na koordynacji na budowie ustalono, m.in., że firma Rokom sp. z o. o.: - nie wykonała docelowej skarpy wzdłuż ciągu pieszo-rowerowego i w związku z trwającymi nasadzeniami zieleni dostęp do skarpy możliwy jest wyłącznie ze ścieżki rowerowej, a roboty mogą być prowadzone wyłącznie ręcznie, ponieważ wjazd sprzętem na ścieżkę jest niedopuszczalny, nadal nie przedłożyła harmonogramu robót oraz dokumentów, o które Zamawiający wnosił w piśmie z dnia 25.04.2023 r., - przekaże niezwłocznie kosztorysy branży elektrycznej, bez których Miasto nie może wystąpić o zawarcie umowy o usunięcie kolizji do PGE. W dniu 19.052023 r. odbyło się spotkanie, na którym ustalono, iż Wykonawca w dniu 22.05.2023 r. złoży dokumentację projektową do odbioru oraz wnioski materiałowe do zatwierdzenia. Firma przekazała 23.05.2023 r. dokumentację projektową, jednakże była ona niekompletna i nie wydana w całości w formie przewidzianej w umowie: brak wersji edytowalnych dokumentacji, brak części inwentaryzacji zieleni, brak zatwierdzonego projektu stałej organizacji ruchu, brak kosztorysu usunięcia kolizji. Do dnia odstąpienia od umowy firma nie przekazała harmonogramu, z którego wynikałoby, w jakim terminie wykona wszystkie prace. Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, w dniu 26.05.2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż Wykonawca tak dalece opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy, iż nie było prawdopodobne, że zdoła go ukończyć w umówionym terminie. Wykonany zakres prac oraz dotychczasowe zaangażowanie firmy pozwalało jednoznacznie stwierdzić, iż tak dalece opóźniała się w wykonaniu przedmiotu umowy, iż nie było prawdopodobne, że zdoła ukończyć go w terminie wskazanym w umowie. Zamawiający wystawił Wykonawcy do zapłaty w dniu 12.06.2023 r. notę obciążeniową w wysokości: 1.465.000, 00 zł z tytułu odstąpienia przez Miasto Ząbki od realizacji umowy nr 272.204.2021 r, z dnia 15.10.1021 r. zgodnie z 10 ust. 1 pkt 1 ppkt 1.1.4 Firma Rokom sp. z o. o. do dnia odstąpienia od umowy: nie wykonała całości robót na odcinku 1, nie wykonała żadnych robót oraz przekazała dokumentację w wersji niezgodnej z umową dla odcinków 2 i 3, nie wykonała żadnych robót budowlanych na odcinku 4. Po odstąpieniu od umowy stwierdzono wady wykonanych przez spółkę prac na odcinku 1, np. nieprawidłowe wykonanie połączenia ścieżki rowerowej z chodnikiem w ulicy Piłsudskiego, wadliwe wykonanie nasypu pod ścieżką rowerową, nieprawidłowe wykonanie połączeń nawierzchni asfaltowych, brak ciągłości nawierzchni bitumicznej w rejonie ulicy Reymonta oraz ulicy Różanej, użycie nieprawidłowego koloru kostki brukowej na wjeździe przy ul. Różanej, pęknięcia nawierzchni bitumicznej. Nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia Rokom, iż na odcinku 2 i 3 wystąpiły okoliczności, które z przyczyn obiektywnych uniemożliwiły wykonanie robót, to należy wskazać, iż szacunkowa łączna długość ścieżek rowerowych na odcinku 1 i 4 wynosiła 1 115 m., przy łącznej szacunkowej długości wszystkich ścieżek — 1 964 m. Wykonawca nie wykonał więc lub wykonał nienależycie co najmniej 56,77% przewidzianych w umowie robót. Przedmiot umowy realizowany jest w ramach umowy nr RPMA.04.03.02-14-9408/17 z dnia 29.06.2018 o dofinansowanie projektu „Rozwój zintegrowanej sieci dróg rowerowych na terenie gmin Marki, Ząbki, Zielonka, Kobyłka, Wołomin, Radzymin, Nieporęt w ramach ZIT W OF” zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim a Gminą Miasto Marki. Projekt realizowany jest w partnerstwie siedmiu gminy, którego Liderem jest Gmina Miasto Marki, a Miasto Ząbki jest partnerem projektu. Zgodnie z aneksem nr RPMA.04.03.02-14-9408/17-ll z dnia 30 grudnia 2022 r. do ww. umowy Zamawiający realizujący projekt w formule „zaprojektuj i wybuduj” zobowiązał się do przedłożenia kopii ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę/ kopii zgłoszenia budowy lub zgłoszenia wykonania robót budowlanych do wykonanych ścieżek rowerowych do dnia 31.12.2022 r. Jednocześnie, zgodnie z wskazanym powyżej aneksem, jako termin realizacji projektu wskazano 31.10.2023 r., przy czym w terminie tym Miasto Ząbki zobowiązane jest przekazać ostateczny protokół odbioru, dokument OT przyjęcia składnika majątkowego (ścieżek) oraz zapłacone faktury z tytułu wykonanych prac. Zgodnie z aneksem nr RPMA.04.03.02-14-9408/17-12 z dnia 21 kwietnia 2023 r. termin dostarczenia prawomocnych decyzji ustalono na dzień 3 1.05.2023 r. Zgodnie z S 4 umowy o dofinansowanie: l. Niezależnie od warunków przewidzianych w § 8 ust. 3 i 4 Umowy dodatkowym warunkiem przekazania Beneficjentowi Dofinansowania na wydatki przewidziane w ramach realizacji projektu jest złożenie przez niego po podpisaniu Umowy następujących dokumentów: 1) Kopia ostatecznej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, dotycząca danego wydatku realizowanego w ramach projektu, którego realizacja wymaga pozwolenia na budowę; 2)Dokument potwierdzający prawo do dysponowania gruntami lub obiektami na cele inwestycyjne, na terenie których realizowany ma być dany wydatek; 3)Kopia zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę. 2.Dokumenty, o których mowa M' ust. I dotyczące wszystkich wydatków realizowanych w ramach projektu, powinny zostać złożone najpóźniej do dnia 31.05.2023 roku. 3.W przypadku niezłożenia przez Beneficjenta dokumentów, o których mowa w ust. 2 i terminie tam wskazanym, MJW PU może rozwiązać Umowę ze skutkiem natychmiastowym. W takim przypadku odpowiednie zastosowanie będzie miał § 21 Umowy. W 21 umowy o dofinansowanie ustalono także sankcje za niedotrzymanie warunków Umowy: Ust. 1: MJW PU może rozwiązać Umowę, zastosować korekty finansowe lub wstrzymać wypłatę Dofinansowania ze skutkiem natychmiastowym, o czym informuje Beneficjenta formie pisemnej wraz z uzasadnieniem, jeżeli Beneficjent nie wywiązuje się z obowiązków nałożonych postanowieniami Umowy, szczególności: pkt 3 - przestał realizować Projekt lub realizuje go sposób niezgodny z: a)Umową, b)przepisami prawa krajowego i unijnego, c)wytycznymi pkt 15 nie osiągnął lub nie utrzymał wskaźników produktu lub rezultatu, z zastrzeżeniem 19 ust. 14pkt 16 nie zrealizował lub nie utrzymał celów Projektu. [...] Ust. 3: W przypadku rozwiązania Umowy, z powodów o których mowa w ust. 1, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego Dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania Dofinansowania do dnia zwrotu. Beneficjent dokonuje zwrotu w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez MJWPU. Środki przewidziane we wniosku o dofinansowanie na realizację zakresu objętego umową z Wykonawcą: Kwalifikowane dofinansowanie 80% wkład własny 20% Razem 6 246 270,72 4 997 016,58 1 249 254,14 Prace przygotowawcze Dokumentacja projektowa dla odcinka ul. Piłsudskiego ul. Gajowa 490 ()00,00 392 000.00 98 000,00 Środki trwałe Roboty budowlane dla odcinka ul. Piłsudskiego - ul. Gajowa 5 756 270,72 4 605 016,58 1 151 254,14 W przypadku niewykonania umowy o dofinansowanie oraz niewykonania ciążących na Zamawiającym obowiązkach wynikających z tej umowy, gmina Ząbki może utracić zwrot kosztów niezrealizowanej części projektu, to jest dofinansowanie w wysokości do 4 997 016,58 zł (umowa o dofinansowanie przewiduje płatność na rzecz gminy w formie refundacji), co oznacza, iż gmina z własnych środków zobowiązana będzie do zapłaty kosztów, które pierwotnie były uznane za kwalifikowane. Dodatkowo realizacja zadania inwestycyjnego związana jest bezpośrednio z przeprowadzonym wykupem gruntów pod budowę ścieżki rowerowej za kwotę 620 000,00 zł. Kwota ta została rozliczona w ramach projektu i Miasto Ząbki otrzymało refundację poniesionych kosztów w wysokości 496 000,00 zł. W związku z powyższym otrzymana refundacja w wysokości 496 000,00 będzie podlegała zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków (wpływ środków na konto Miasta Ząbki 07.12.2020 r.). Wysokość odsetek liczonych od dnia otrzymania środków tj. 07.12.2020 r. do dnia odstąpienia od umowy tj. 25.05.2023 r. wynosi 142 359,00 zł. Z uwagi na treść umowy o dofinansowanie istnieje także ryzyko skierowania wniosku do ponownej oceny i utraty dofinansowania lub rozwiązania umowy nr RPMA.04.03.02-149408/17 z dnia 29.06.2018 r. o dofinansowanie projektu (oprócz gminy Ząbki projekt realizuje 6 gmin), co również może wiązać się z utratą dofinansowania, a w konsekwencji obciążenie Miasta Ząbki wszystkimi kosztami poniesionymi w ramach partnerstwa — na dzień 21 kwietnia 2023 r. całkowita wartość projektu wynosi 95 677 832,02 zł. Opisany powyżej stan faktyczny oraz przedstawiona argumentacja pokazuje, że weryfikacja przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp., jest dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, a wynik tej weryfikacji prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Wykonawca podlega wykluczeniu. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty wykazała łączne spełnienie przesłanek określonych w art. 109 ust, I pkt 7 ustawy Pzp, Podkreślenia wymaga fakt, że wykluczając Wykonawcę z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający nie opiera się wyłącznie na okoliczności, że doszło do odstąpienia od wcześniejszej umowy zawartej z Wykonawcą. Wykazano, że do odstąpienia od umowy doszło z powodu niewykonania i nienależytego wykonania umowy (stwierdzone wady wykonanych przez Rokom pracach) w sprawie zamówienia publicznego przez Wykonawcę, wykazując jednocześnie czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. W kontekście zasady proporcjonalności, wskazano również charakter i skalę nieprawidłowości, których popełnienie zarzuca się Wykonawcy, w tym wyjaśniono, jakie możliwe konsekwencje mogą spotkać Zamawiającego, z tytułu niezrealizowania przedmiotowej inwestycji. Wskazać należy także, iż określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał, było dla tej umowy istotne i znaczące, a niewykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie z przedmiotowego postępowania, W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie robót budowlanych, których Wykonawca nie zrealizował w ramach zawartej wcześniej umowy. Tym samym zakres i charakter ww. zamówienia jest tożsamy, a stwierdzone przez Zamawiającego naruszenia przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne mają odniesienie i wpływ wykonanie obecnego przedmiotu zamówienia. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie 2 miesięcy od wypowiedzenia umowy, co potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej sytuacji podmiotowej Wykonawcy. Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż czynność odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., poprzedzona wnikliwą i rzetelną oceną, wykazuje łączne spełnianie przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia, a oferta podlega odrzuceniu. Mając na uwadze stan faktyczny prowadzonego postępowania, jedyna oferta spośród ofert niepodlegających odrzuceniu z zaoferowaną ceną — 3 630 000 zł brutto przekracza możliwości finansowe, a Zamawiający obecnie nie dysponuje wolnymi środkami, które mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego i nie może zwiększyć tej kwoty do wysokości zaoferowanej ceny.” (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 1). Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 lipca 2023 roku, po upływie terminu składania ofert, Rada Miasta Ząbki podczas sesji zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 2 271 050,00 zł brutto na realizację 2 części zamówienia. Zamawiający poinformował jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał analogiczne okoliczności, jak w przypadku czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 2). Pismem z dnia 4 sierpnia zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie część 3, ofert wykonawcy Jakość Bis Sp. z o.o. w Ząbkachoraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał analogiczne okoliczności, jak w przypadku czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 i 1 (dowód: pismo z 4 sierpnia 2023 roku, dot. cz. 3). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie jego części 1 oraz 2 z powołaniem się na okoliczność z art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy przy budżecie 0,00 zł żadna z ofert nie mogła spełniać wymogów zamawiającego. Powyższy zarzut odwołujący podniósł wobec czynności polegającej na zaniechaniu przeznaczenia jakiejkolwiek kwoty na realizację zamówienia w części 1, 2 i 3 i upublicznienie informacji o kwocie przeznaczonej w wysokości 0,00 złotych oraz czynności unieważnienia postępowania w zakresie częściach 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p., a także poprzez pozorne zwiększenie budżetu na realizację części 1, tj. w stopniu który nie pozwalał na realizację tej części zamówienia oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 w sytuacji, gdy Zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację tej części. Odwołujący w uzasadnieniu wskazanego wyżej zarzutu podniósł, że zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 4 sierpnia 2023 r., poinformował co prawda, że rada miasta zwiększyła kwotę w budżecie do wysokości 985.550,00 zł brutto na realizację części 1 zamówienia oraz do wysokości 2.271.050,00 zł brutto na realizację części 2 zamówienia, niemniej wydaje się, że był to zabieg jedynie pozorny. Mimo podwyższenia budżetu, w przypadku części 1 i tak żadna z ofert nie spełniała kryterium kwotowego, natomiast w przypadku części 2, jedyna oferta, która mieściła się w budżecie została odrzucona ze względu na brak wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, że określenie budżetu Zamawiającego na poziomie 0,00 zł dla wszystkich trzech części zamówienia eliminowało de facto każdą ze złożonych ofert, niezależnie od jej wartości. Nadto, tego typu działanie zamawiającego jawi się jako naruszenie zasady odpłatności umów w sprawie zamówień publicznych. Z treści uzasadnienia odwołania wynika zatem, że odwołujący oparł wskazany wyżej zarzut na okoliczności, iż zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył we wszystkich częściach kwotę 0 zł. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy P.z.p. zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający udostępnił na stronie internetowej informację, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w dniu 19 lipca 2023 roku. O ile odwołujący kwestionował tę czynność zamawiającego, winien był wnieść wobec niej odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania na wskazaną czynność upływał zatem w dniu 24 lipca 2023 roku. Odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało wniesione w dniu 9 sierpnia 2023 roku. Zakwestionowanie czynności, która stanowiła podstawę do dokonania kolejnej czynności zamawiającego, tj. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. należy zatem uznać za spóźnione. Wskazać należy, że okoliczność, iż zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 0,00 zł we wszystkich 3 częściach, wobec jej niezaskarżenia w przepisanym terminie, stała się wiążąca wobec wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym zamawiający, unieważniając postępowanie w zakresie części 1 i 2, nie naruszył art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. Podnoszona natomiast przez odwołującego okoliczność, iż zwiększenie kwoty na realizację zamówienia, było jedynie pozorne, nie zostało przez odwołującego w żaden sposób uzasadniona. W szczególności odwołujący nie wyjaśnił, w czym upatruje pozorności zakwestionowanej czynności. Okoliczność, iż kwota, o jaką został zwiększony budżet w zakresie części 1 jest niższa od cen zaoferowanych w postępowaniu, sama w sobie nie świadczy jeszcze o pozorności dokonanej czynności. Z kolei, w przypadku części 2, kwota o jaką został zwiększony budżet, była wyższa niż najniższa zaoferowana cena. Faktem jest, iż oferta z najniższą ceną została przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., niemniej jednak czynność ta miała miejsce już po zwiększeniu budżetu na tę część zamówienia. Odnosząc się natomiast do argumentu, iż zamawiający nie poinformował o zwiększeniu budżetu na realizację części 3, w czym odwołujący upatruje faktu, że w tej części nie doszło do zwiększenia kwoty w budżecie na ten cel, Izba wskazuje, że żaden przepis ustawy P.z.p. nie statuuje obowiązku powiadamiania wykonawców o zwiększeniu budżetu na realizację zamówienia, w okolicznościach, o których mowa w art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. Jednocześnie Izba podkreśla, że odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie części 3 zamówienia. Izba wskazuje, że oddalenie powyższego zarzutu oraz fakt, iż odwołujący nie podniósł zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia powoduje, że czynności zamówienia polegające na unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 i 2 oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 3 pozostają w mocy i są wiążące wobec wszystkich uczestników postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Czynności te stanowią jednocześnie wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Oznacza to, że nie mogą zostać uwzględnione pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego w piśmie z dnia 2 sierpnia 2023 roku wyjaśnienia są bezzasadne i w żaden sposób nie uzasadniają podstawy do uznania, że odwołujący nie podlega wykluczenia z postępowania. Nawet w sytuacji, gdyby zarzuty te okazały się uzasadnione, stwierdzone naruszenia zamawiającego nie miały i nie będą mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Sytuacja odwołującego w postępowaniu nie ma bowiem wpływu ani na fakt unieważnienia postępowania w części 1 i 2, ani też na wybór najkorzystniejszej oferty w części 3. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że nie dostrzega w czynnościach zamawiającego naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jest bowiem pojęciem szerszym aniżeli „wina”. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a tejże ustawy podał szczegółowe i obszerne uzasadnienie dokonanej czynności, wskazując na okoliczności realizacji inwestycji, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz budowie drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach. Zamawiający podniósł szereg okoliczności, leżące po stronie odwołującego, które spowodowały znaczne opóźnienia w realizacji inwestycji. Nawet przy założeniu, że nie wszystkie przyczyny opóźnienia leżą po stronie odwołującego, to część niewątpliwie do takich należy. W szczególności za takie należy uznać te, do których odwołujący nie odniósł się w treści odwołania. Zgodnie bowiem z treścią art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. I tak, zamawiający w treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazał takie okoliczności, jak: obecność na budowie wyłącznie 4 pracowników, brak osoby ze strony wykonawcy pełniącej nadzór nad pracownikami i koordynującego roboty, realizacja odcinka 1 w bardzo wolnym tempie i niepojawianie się przez wielodniowe okresy pracowników, nieprzystępowanie do uporządkowania terenu pomimo deklaracji składanych kilka dni wcześniej, co uniemożliwiało wejście w teren wykonawcy nasadzeń, itp. Okoliczności te bez wątpienia przyczyniły się do nieterminowego wykonania robót. Odwołujący nie wyjaśnił przyczyn tego rodzaju zdarzeń. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że do opóźnień w wykonaniu i przekazaniu zamawiającemu przyczynił się fakt, iż w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia odwołujący wraz z zamawiającym ustalili, że konieczny jest podział dokumentacji projektowej na dodatkowe dwa etapy, co wiązało się z przejściem przez dwie dodatkowe procedury administracyjne, czyli uzyskanie pozwolenia na budowę oraz zgłoszenie robót. Niemniej jednak odwołujący w treści odwołania przyznaje, że ustalenia te miały miejsca podczas spotkań mających miejsce w okresie marzec – maj 2022 roku. Zatwierdzenia dokumentacji projektowej przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej miały miejsce w dniach: odcinek 1 – 07.09.2022 r., odcinek 2 – 08.11.2022 r., odcinek 3 – 28.02.2023 r., odcinek 4 – 08.11.2022 r. W dniu 28 listopada 2022 roku strony podpisały aneks nr 1 do Umowy, na podstawie którego wydłużono terminy na opracowanie dokumentacji projektowej i przedłożenie zamawiającemu ostatecznej decyzji administracyjnej do dnia 28 lutego 2023 roku (tj. o osiem miesięcy w stosunku do terminu pierwotnego) oraz na zakończenie wykonania przedmiotu umowy do dnia 31 maja 2023 roku. Zgodnie z informacją przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie w dniu 24 sierpnia br., to odwołujący zaproponował terminy, które strony uwzględniły w aneksie. Odwołujący tej informacji nie zaprzeczył, zatem Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p, uznała tę okoliczność za przyznaną. W ocenie Izby, odwołujący, w dniu podpisywania aneksu, winien mieć pełną wiedzę na temat koniecznego zakresu prac, ich postępu i możliwości zakończenia w zaproponowanym terminie. Jeżeli zmienione aneksem terminy okazały się niemożliwe do dotrzymania, jest to także okoliczność obciążająca odwołującego, jako że nie był on w stanie realnie ocenić czasu niezbędnego do ukończenia prac. Podobnie należy ocenić okoliczności towarzyszące uzgodnieniu projektu usunięcia kolizji linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia. Z treści pism, w których zamawiający informował o wykluczeniu odwołującego z postepowania, wynika, że wniosek o usunięcie kolizji został złożony w dniu 31.01.2022 r., po czym był kilkukrotnie uzupełniany i dopiero działania podjęte przez zamawiającego spowodowały wydanie warunków usunięcia kolizji w dniu 4 stycznia 2023 roku. Odwołujący w treści odwołania nie wyjaśnił przyczyn tak znacznego opóźnienia w uzyskaniu uzgodnień, ograniczając się do stwierdzenia, że kolizja została usunięta dopiero w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W szczególności odwołujący nie wykazał, że opóźnienie nie wyniknęło z przyczyn leżących po jego stronie. Odnosząc się do argumentacji odwołującego wskazanej w odwołaniu, a dotyczącej skuteczności oświadczenia o odstąpieniu przez zamawiającego od umowy z odwołującym, Izba wskazuje, że rozstrzyganie w kwestii skuteczności odstąpienia nie należy do kognicji Izby, ale sądu powszechnego, co wynika z treści art. 2 § 1 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1805 ze zm.). Izba postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 roku oddaliła wnioski dowodowe odwołującego i zamawiającego z przesłuchania świadków wskazanych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, wskazując, że osoby zgłoszone jako świadkowie tj. Pan Kosmatka, P., Powierża oraz Pani B. brali udział w rozprawie jako pełnomocnicy. Przesłuchanie pozostałych świadków zgłoszonych przez strony Izba uznała za bezprzedmiotowe z uwagi na fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy umożliwił wydanie wyroku, w szczególności, że okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami świadków, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby, jako że dotyczą realizacji inwestycji polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz budowie drogi dla rowerów oraz drogi dla pieszych i rowerów w ciągu ulic: Andersena – Szwoleżerów – Stefczyka – Gajowa na odc. od ul. Skrajnej do ul. Sikorskiego w Ząbkach, a podniesione w tym zakresie zarzuty pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Analogicznie – Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe z dokumentów wskazanych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, innych niż wykazane w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Izba w tym zakresie podtrzymuje argumentację wskazaną wyżej. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …
- Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G.Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze…Sygn. akt: KIO 2782/21 WYROK z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 14 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 roku przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu oraz „PROBUDOWA” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, przy udziale wykonawcy N.-Mosty spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu oraz „PROBUDOWA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2782/21 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. w wariancie II), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa mostu na rz. Brzeźnica z dojazdami w ciągu drogi wojewódzkiej nr 298 w okolicy m. Nowogród Bobrzański”. Numer Postępowania: ZDW-ZG-WZA-3318-19/2021 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00115094. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBW Inżynieria J. G. z siedzibą we Wrocławiu oraz „PROBUDOWA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 20 września 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na brak spełnienia warunków udziału przez Odwołującego podczas gdy z całokształtu sprawy wynika, iż Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i brak było podstaw do odrzucenia jego oferty a w konsekwencji należało zaprosić Odwołującego do udziału w negocjacjach. W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) zakwalifikowanie oferty Odwołującego do negocjacji. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zdaniem Odwołującego w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie zostałaby odrzucona, co w efekcie skutkowałoby tym, że oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę, gdyż utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że 13 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 15.1. d) 1) SWZ w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy Z lub wyższej o długości min. 500 m. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z pkt. 15.1 d) 1) SWZ, Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawców wykonania należycie w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) d) zdolności technicznej lub zawodowej; W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj.: 1) wykaże roboty budowlane* wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, tj.: * przez robotę budowlaną zamawiający rozumie co najmniej 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) klasy obciążenia A lub I o rozpiętości teoretycznej pojedynczego przęsła min. 20 mb i długości całkowitej obiektu min. 50 m oraz co najmniej 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie drogi klasy „Z” lub wyżej o długości min. 500m.” Odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy „Z” lub wyższej o długości min. 500 m powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. firmy „ROTOMAT” Sp. z o.o. wskazując w tym celu zadnie pn. Budowa dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu - etap II”. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uznał, iż wyżej wskazane zadanie nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z uwagi, iż w ocenie Zamawiającego zadanie to nie dotyczy budowy lub rozbudowy drogi klasy Z lub wyższej o długości min. 500 m. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym celu powołał się na definicję z ustawy z dnia 21 marca 2985 r. o drogach publicznych, gdzie przywołał definicję drogi oraz drogi rowerowej. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach realizacji wyżej wskazanego zadania została wykonana min. Rozbudowa ul. Karkonoskiej oraz ul. Powstańców Śląskich we Wrocławiu. W tym miejscu wskazać należy, iż rozbudowa w/w ulic dotyczyła min. ścieżek rowerowych. Niemniej jednak zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego definicją drogi wskazaną w treści ustawy o drogach publicznych przez drogę należy rozumieć: budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Tym samym droga jest rozumiana również jako zespół urządzeń i instalacji stanowiąca całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał należy, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt. 1 ustawy prawo o ruchu drogowym - „droga - wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt”. Odwołujący wyjaśnił również, że w celu potwierdzenia, iż wyżej wskazane zadanie obejmowało rozbudowę drogi min. klasy „Z” o długości min. 500 m, Odwołujący w załączeniu przedkłada decyzję ZRID nr 10/18 z dnia 20.04.2018 r. na realizację w/w zadania wraz z Załącznikiem nr 1 stanowiącym mapę sytuacyjną obejmującą obszar całego realizowanego zadania. Jak wynika wprost z treści Załącznika nr 1 do w/w decyzji ZRID, w ramach tego zadania część odcinków drogi Karkonoskiej była uznana za realizowaną jako przebudowa natomiast część jako rozbudowa. Odcinek drogi wyszczególniony jako rozbudowa na rysunku D-3 i D-4 Załącznika nr 1 obejmuje odcinek drogi o długości około 512 m. Na pozostałych rysunkach widnieją zaznaczono kolejne odcinki realizowane jako rozbudowa drogi co sumarycznie potwierdza, iż w ramach przedmiotowego zadania została wykonana rozbudowa drogi o klasie co najmniej „Z” o łącznej długości około 1313 m. Odwołujący w związku z powyższym uznał, że wniesienie odwołanie jest zasadne i konieczne. 11 października 2021 r. (za pośrednictwem poczty elektronicznej) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach inwestycji planuje się budowę nowego mostu o długości całkowitej (ze skrzydłami) ok 94,34 m wraz z dojazdami i rozbudowę drogi, która posiadać będzie nawierzchnię bitumiczną i wykonywana będzie częściowo po istniejącym śladzie drogi, a częściowo po nowym śladzie, zlokalizowanym bezpośrednio przy istniejącej drodze. Wobec powyższego w związku z zakresem inwestycji - Zamawiający wyjaśnił, że jako jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, opisany w SWZ pkt 15 ppkt d) 1), zmienionym w dniu 02.08.2021 r. — określił wykazanie się realizacją co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) klasy obciążenia A lub I o rozpiętości teoretycznej pojedynczego przęsła min. 20 mb i długości całkowitej obiektu min. 50 m oraz co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy „Z” lub wyżej o długości min. 500 m, wykonanymi nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z ustawą Pzp, w przypadku składania oferty przez podmioty występujące wspólnie warunek można było spełniać łącznie, tj. jeden podmiot mógł wykazać się realizacją budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu inżynierskiego, a drugi realizacją budowy lub rozbudowy drogi. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolnościach tego z wykonawców, który wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności były wymagane. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu treści złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający w dniu 25.08.2021 r. wezwał Odwołującego, na mocy art. 274 ust. 2 ustawy pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył załącznik nr 1 WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH w którym to wykazał zadanie pod nazwą: „Przebudowa mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 328 km 57+113w m. Chojnów wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej”, zakres: Wymiana nawierzchni drogi, długość: 70 m" - użyczone mu przez inny podmiot tj. PROBUDOWA A. D., ul. Narutowicza 49/6, Sosnowiec, Na potwierdzenie realizacji tego zamówienia Odwołujący przedstawił POŚWIADCZENIE WYKONANIA ROBÓT wystawione w dniu 02.09.2019 r. przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu. Z przedmiotowego dokumentu wynika m.in., iż zadanie zostało zrealizowane w terminie do dnia 15.07.2019 r., a zakres zadania obejmował w wykonawstwie m.in. odtworzenie nawierzchni drogi i chodników na moście i dojazdach. Zamawiający wyjaśnił, że robota ta, wobec powyższego, nie została uznana przez Zamawiającego, gdyż nie potwierdzała spełniania przez Odwołującego warunku opisanego w pkt 15.1 d) 1) SWZ w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy Z lub wyżej o długości min. 500m. Następnie Zamawiający wskazał, że w związku z powyższym, Zamawiający na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego 06.09.2021 r. do złożenia innego zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klas Z” lub wyżej o długości min. 500 m wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedłożył oświadczenie, iż zastępuje podmiot PROBUDOWA A. D., ul. Narutowicza 49/6, Sosnowiec, innym podmiotem tj. ROTOMAT Sp. z o.o., załączając jednocześnie ponownie załącznik nr 1 WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH, z innym zadaniem pod nazwą: „Budowa dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu-etap Il, zakres: rozbudowa droqi klasy G (ul. Powstańców Ślaskich) i GP (ul. Karkonoska) na długości 5094 m”. Zamawiający wskazał, że sformułowania zakres: „rozbudowa drogi klasy G (ul. Powstańców Śląskich) i GP (ul. Karkonoska) na długości 5094 m” brak jest w oficjalnych dokumentach dotyczących realizowanego przez Rotomat sp. z o.o. zadania. Jest to oświadczenie własne Wykonawcy złożone na załączniku nr 1 — Wykaz robót budowlanych. Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie wykonania w/w roboty, Odwołujący załączył dowody (tj. protokół odbioru końcowego, protokół odbioru ostatecznego) z których wynika, że robota ta dotyczyła wyłącznie budowy w zakresie dróg rowerowych jednokierunkowych, dwukierunkowych, przejazdów rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych. Ponadto, z treści protokołu końcowego odbioru robót wynika, jaki był zakres prac wykonanych dla drogi rowerowej z betonu asfaltowego, tj.: 1. Warstwa wzmacniająca — piasek stabilizowany cementem o RM=2,5MPa, gr. 15 cm, 2. Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie 0/31,5 mm — warstwa o grubości po zagęszczeniu 15 cm, 3. Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego AC8S gr 4 cm wraz z przygotowaniem podłoża (oczyszczenie i skropienie) oraz uszczelnieniem krawędzi taśmą bitumiczną. Zamawiający wyjaśnił, że nie uznał tego zadania, gdyż nie potwierdzało ono spełniania przez Odwołującego warunku opisanego w pkt 15.1 d) 1) SWZ, w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy Z lub wyżej o długości min. 500 m. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z definicjami opisanymi w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376, 1595.) przez drogę należy rozumieć budowle wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych). Natomiast, przez drogę rowerową należy rozumieć drogę przeznaczoną do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem (art. lla ustawy o drogach publicznych). Już choćby z samych definicji wynika, że nie są to elementy tożsame, pojęcia które mogą być używane zamiennie, ani też uzupełniająco. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący w swoim piśmie podnosił, iż realizował zadanie na podstawie decyzji ZRID nr 10/18 na „Budowę dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu — etap Il”, a także przywołuje definicję drogi wg ustawy prawo o ruchu drogowym, zgodnie z którą droga to wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Zamawiający stanął na stanowisku, że definicja przedstawiona przez Odwołującego nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie. Jest ona elementem prawa o ruchu drogowym i definiuje drogę na potrzeby prowadzonych na jej podstawie postępowań związanych z prawidłowością, zasadami poruszania się po drogach. Nie można tej definicji przenosić na grunt budowlany ani też zastępować nią definicji zamieszczonej w ustawie o drogach. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażającej jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu - zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Zamawiającego mając powyższe na uwadze, aby ocenić minimalne zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy do realizacji zamówienia, należy przedstawione przez niego dowody spełnienia warunku odnieść do przedmiotu zamówienia, który szczegółowo został opisany załączoną do postępowania dokumentacją projektową. Przedmiotowe zamówienie na wykonanie robót budowlanych, polegające na rozbudowie drogi wojewódzkiej 295, można podzielić na dwa kluczowe elementy, tj. budowę nowego mostu w nowej lokalizacji oraz budowę drogi wojewódzkiej w nowym przebiegu na odcinku ponad 1000 m. Oba wskazane elementy składają się na całość zamówienia. Zakres drogowy przedmiotowej inwestycji to budowa odcinka drogi wojewódzkiej w nowym przebiegu, przy zachowaniu, wymaganych odpowiednimi przepisami, parametrów technicznych dla drogi klasy G. Powyższe powoduje konieczność budowy od podstaw wszystkich elementów drogi, opisanej w myśl ustawy o drogach publicznych, tj. ; - warstwa ścieralna z SMAII, grubość 4 cm, - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W, grubość 8 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC22P, grubość 11 cm, - podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5, grubość 20 cm, - stabilizacja, grubość 15 cm. Zamawiający wskazał, że opisując warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, opierając się na doświadczeniu w realizacji podobnych zamówień, zastosował wymagania niższe w stosunku do planowanego zakresu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu określił jako minimalny poziom zdolności w realizacji co najmniej 1 zadania polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu inżynierskiego (z wyłączeniem kładek dla pieszych) klasy obciążenia A lub I o rozpiętości teoretycznej pojedynczego przęsła min. 20 mb i długości całkowitej obiektu min. 50 m oraz co najmniej 1 zadania polegające na budowie lub rozbudowie drogi klasy „Z” lub wyżej o długości min. 500 m. Zamawiający wyjaśnił, że zabieg ten miał na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu większej ilości podmiotów, których doświadczenie i potencjał pozwoliłby im na skuteczną realizację przedmiotowego zamówienia. Nie znaczy to jednak, że intencją zamawiającego było dopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawcy legitymującego się doświadczeniem w budowie dróg rowerowych, tym bardziej, że w ramach przedmiotowej inwestycji zamawiający nie przewiduje budowy drogi rowerowej czy ścieżki rowerowej. Zamawiający wskazał, że inwestycje drogowe i mostowe realizowane są na podstawie następujących regulacji: ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (specustawa), ustawy o drogach publicznych, ustawy prawo budowlane. Zamawiający podkreślił, że ustawa prawo o ruchu drogowym, na którą powołuje się Odwołujący przytaczając definicję drogi, reguluje zasady poruszania się po drogach, a nie sposób realizowania inwestycji na drogach. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu celem ustalenia zakresu inwestycji realizowanej przez Rotomat sp. z o.o., na doświadczenie którego Odwołujący powołuje się w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że otrzymał 4 października 2021 r. odpowiedź, która nie pozostawia wątpliwości, że realizowana przez Rotomat sp. z o.o. robota budowlana nie polegała w żadnej mierze na budowie ani rozbudowie drogi klasy Z lub wyższej. Wszystkie prace dotyczyły wyłącznie budowy tras rowerowych i ciągów pieszo — rowerowych. Zamawiający wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kompetencją zamawiającego, który występuje w nim w roli gospodarza. Istotę warunków należy postrzegać w ten sposób, że umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie stanowią one niejako zaporę przed nieograniczonym dostępem do zamówienia wszystkich podmiotów funkcjonujących w danym sektorze rynku. W ocenie Zamawiającego nie ma wątpliwości że sposób określenia warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego nastąpił z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp. Na marginesie tylko Zamawiający wskazuje, że budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (zgodnie z treścią art. 3 pkt 6 prawa budowlanego). Ponadto Zamawiający wskazał, że orzecznictwo dotyczące rozbudowy definiuje ją w następujący sposób: „Przez rozbudowę należy bowiem rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość” — wyrok NSA Il OSK 2484/14. „Przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowywanie nowych elementów” — wyrok WSA w Krakowie Il SA/Kr 1112/15. Zatem „Budowa dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu — etap Il” na którą powołuje się Odwołujący, dotyczyła rozszerzenia istniejącej drogi o pas rowerowy, dobudowania drogi rowerowej do istniejącej drogi, a nie rozbudowy drogi — jezdni klasy Z, co było warunkiem opisanym przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający wskazał, że nie uchybił w żaden sposób przepisom ustawy PZP, właściwie ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego i słusznie nie zakwalifikował jego oferty do negocjacji. Droga rowerowa ponad wszelką wątpliwość nie jest drogą, zakres prac na zadaniu „Budowy dróg rowerowych (...)” wykonanych przez podmiot, na doświadczenie którego powołuje się Odwołujący nie był zakresem potwierdzający spełnianie warunku wskazanego przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, na podstawie załączonej do odpowiedzi na odwołanie faktury. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego 23 września 2021 r. skutecznie zgłosił wykonawca N. - Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto pisma procesowe, w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo Odwołującego z 13 października 2021 r. i dowody złożone przez Strony wraz z odwołaniem oraz pismami procesowymi. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest między stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okolicznościach faktycznych. Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 10 października 2021 r. (doręczonej Odwołującemu 13 października 2021 r.) podstawą prawną tej czynności był przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp, natomiast jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał: „(...) W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca (...) załączając jednocześnie ponownie załącznik nr 1 - WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH, z innym zadaniem pod nazwą: „Budowa dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu - etap II, zakres: rozbudowa drogi klasy G (ul. Powstańców Śląskich) i GP (ul. Karkonoska na długości 5094 m”. Na potwierdzenie wykonania w/w roboty załączył do wykazu dowody (tj. protokół odbioru końcowego, protokół odbioru ostatecznego) z których wynika, że robota ta dotyczyła budowy w zakresie dróg rowerowych jednokierunkowych, dwukierunkowych, przejazdów rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych. Zamawiający nie możne uznać tego zadania, gdyż nie potwierdza ono spełniania przez Wykonawcę warunku opisanego w pkt 15.1 d) 1) SWZ w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy Z lub wyżej o długości min 500 m. Zgodnie z definicjami opisanymi w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1376, 1595.) przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczono użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Natomiast, przez drogę rowerową należy rozumień drogę przeznaczoną do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgonie z jej przeznaczeniem. Zgodnie z warunkiem opisanym w SWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał wykonaną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie drogi, a nie drogi rowerowej. Zatem zadanie to nie spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SWZ.” Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 15. 1 litera d) pkt 1) SWZ jest między Stronami i Przystępującym bezsporna. Uczestnicy postępowania odwoławczego różnią się natomiast co do sposobu interpretacji tego warunku w kontekście tego, czy przedstawione przez Odwołującego zadanie w uzupełnionym wykazie robót powinno zostać uznane za spełniające ten warunek. Argumentacja prezentowana przez Odwołującego zarówno w odwołaniu, piśmie przygotowawczym z 13 października 2021 r, a następnie podtrzymana na rozprawie nie zasługuje, w ocenie Izby, na uwzględnienie. Tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp, była prawidłowa. Zamawiający w treści SWZ nie zdefiniował pojęcia „droga”. Odwołanie się przez Zamawiającego do definicji tego pojęcia zawartej w ustawie o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. tj. z dnia 25 czerwca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1376), jest w ocenie Izby uprawnione. Przedmiotem zamówienia publicznego, którego odwołanie dotyczy, jest robota budowlana, do której zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., tj. z dnia 7 lipca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333), która to ustawa wprost odsyła w zakresie pojęcia „droga” do ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z definicją tam zawartą pod pojęciem „droga” rozumieć należy budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (vide: art. 4 pkt 2) ustawy o drogach). W ustawie tej w art. 4 pkt 11a) znajduje się również pojęcie „droga rowerowa”, pod którym to pojęciem rozumieć należy drogę przeznaczoną do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem. Zatem z definicji powyższych wynika, że droga służy prowadzeniu ruchu drogowego, a droga rowerowa służy prowadzeniu ruchu rowerów albo ruchu rowerów i pieszych. Odwołujący w treści odwołania przywołał definicję „drogi” z ustawy prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. tj. z dnia 1 marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 450). Zgodnie z art. 2 pkt 1) tej ustawy pod pojęciem „droga” rozumie się wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Jednak jak wynika z treści art. 1 ust. 1 ustawy o ruchu drogowym, ustawa ta określa: 1) zasady ruchu na drogach publicznych, w strefach zamieszkania oraz w strefach ruchu; 2) zasady i warunki dopuszczenia pojazdów do tego ruchu, a także działalność właściwych organów i podmiotów w tym zakresie; 3) wymagania w stosunku do innych uczestników ruchu niż kierujący pojazdami; 4) zasady i warunki kontroli ruchu drogowego. Natomiast zgodnie z ust 2. przepisy tej ustawy stosuje się również do ruchu odbywającego się poza miejscami wymienionymi w ust. 1 pkt 1, w zakresie: 1) koniecznym dla uniknięcia zagrożenia bezpieczeństwa osób; 2) wynikającym ze znaków i sygnałów drogowych. Zatem celem ustawy o ruchu drogowym jest szeroko pojęta regulacja zasad ruchu drogowego, tym samym, w ocenie Izby, nie sposób zgodzić się aby przepisy tej ustawy miały zastosowanie w przedmiotowej sprawie. W tym zakresie Izba podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do zaprezentowanego przez Odwołującego stanowiska w treści pisma przygotowawczego z 13 października 2021 r., gdzie Odwołujący przywołał treść §10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. tj. z dnia 23 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124) w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, zgodnie z którym: „1. Droga składa się co najmniej z następujących elementów: 1) jezdni; 2) poboczy, z wyjątkiem przypadku, gdy w ich miejscu zaprojektowano inne elementy drogi, a w szczególności chodnik lub ścieżkę pieszo-rowerową; 3) urządzeń odwadniających oraz odprowadzających wodę.”, Izba wskazuje co następuje. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący nie można uznać, że „w sytuacji, w której mamy do czynienia z zadaniem, w ramach którego istniejąca droga została rozbudowana choćby o jeden z elementów wskazanych w §10 rozporządzenia (w przedmiotowej sprawie m.in. o ścieżkę rowerową i chodniki) to zadanie takie spełnia określone w SWZ warunki udziału w postępowaniu.” (vide: pismo przygotowawcze z 13 października 2021 r. str. 3). Jak bowiem stanowi przepis rozporządzenia, droga składa się co najmniej z jezdni, urządzeń odwadniających i odprowadzających wodę, a także z poboczy jednak z wyjątkiem przypadku, gdy w ich miejscu zaprojektowano inne elementy drogi, w szczególności chodnik lub ścieżkę pieszo - rowerową. Innymi słowy chodnik czy ścieżka pieszo - rowerowa nie składają się na drogę. Droga, zgodnie z ww. definicją rozporządzenia składa się z jezdni, poboczy oraz urządzeń odwadniających oraz odprowadzających wodę. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego, tj. pisma Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu z 11 października 2021 r. oraz przez Zamawiającego pisma tego samego podmiotu z 30 września 2021 r., Izba wskazuje, że pisma te mają w zasadzie tożsamą treść co do wykonanego zakresu prac. Mianowicie, prace te dotyczyły wykonania tras rowerowych jedno i dwukierunkowych, ciągów pieszo rowerowych, kładki rowerowej, odwodnienia, oświetlenia, budowy Miejskich Kanałów Technologicznych, przesunięcia słupa trakcji tramwajowej, przebudowania stożka wiaduktu kolejowego, przebudowania sygnalizacji świetlnej na 5 skrzyżowaniach oraz przebudowania elementów drogowych i małej architektury kolidujących z zadaniem. Z pisma przestawionego przez Odwołującego wynika, że prace te miały miejsce w ramach robót prowadzonych na podstawie Decyzji nr 10/18 Wojewody Dolnośląskiego z dnia 20.04.2018 r. pt. „Rozbudowa i przebudowa drogi krajowej nr 5 - al. Karkonoska i ul. Powstańców Śląskich we Wrocławiu.” Jednak poza tytułem decyzji, w którym rzeczywiście użyto słów „rozbudowa” i „przebudowa”, z jej treści nie wynika taki zakres (zakres ten jest tożsamy z tym wynikającym z pism ZDiUM przywołanych wyżej). W ocenie Izby dla prawidłowej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu decydujące znaczenie powinien mieć zakres wykonanych prac, a nie tytuł decyzji, na podstawie której prace te zostały wykonane. Jest bezsporne, że wykonane przez Odwołującego prace polegały na wyznaczeniu tras rowerowych i budowie ciągu pieszo rowerowego. Taki zakres prac wynika z przedstawionych przez Strony dowodów. Sporne jest natomiast między Stronami i Przystępującym, czy można uznać takie prace za rozbudowę drogi. Gdyby przyznać rację Odwołującemu należało by uznać, że wykonawca legitymujący się doświadczeniem w budowie ciągu pieszo - rowerowego/tras rowerowych spełnia warunek polegający na budowie lub rozbudowie drogi klasy Z lub wyżej, a tym samym posiada dostateczne doświadczenie w celu budowy takiej drogi. W ocenie Izby taki wniosek jest zbyt daleko idący oraz przeczy zdrowemu rozsądkowi. Przede wszystkim jednak, wniosek taki jest nieuprawniony w świetle przepisów stanowiących o definicji drogi i to zarówno z ustawy o drogach publicznych przywołanych przez Zamawiającego jak i z §10 rozporządzenia powołanych przez Odwołującego. Reasumując, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp, była prawidłowa, ponieważ nie można uznać aby zadanie pod nazwą: „Budowa dróg rowerowych w al. Karkonoskiej i ul. Powstańców Śląskich w ramach projektu „Budowa dróg rowerowych we Wrocławiu - etap II, zakres: rozbudowa drogi klasy G (ul. Powstańców Śląskich) i GP (ul. Karkonoska na długości 5094 m” przedstawione przez Odwołującego spełniało warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisany w SWZ. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 15 …
Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle
Odwołujący: M-BUD Z.O.Zamawiający: Związek Gmin Gór Świętokrzyskich…Sygn. akt: KIO 640/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę M-BUD Z.O. w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez O dwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 519 zł 10 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. na rzecz Zamawiającego, Związku Gmin Gór Świętokrzyskich, kwotę 4 119 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 640/25 Uzasadnienie Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”, Numer referencyjny: ZGGŚ-270.PŁ-VIII.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 sierpnia 2024 r., pod nr: 2025/BZP 00456993. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 21 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy Z.O. oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Z.O. zawiera rażącą niską cenę, w sytuacji kiedy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, 2)art. 255 pkt 3) PZP poprzez unieważnienie postępowania w związku z przesłanką wskazaną w tym przepisie, w sytuacji kiedy Zamawiający dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia w cenie zaoferowanej przez wykonawcę, 3)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny i nie zapewniający równego traktowania wykonawców. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o i nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Z.O. oraz uchylenie czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Z.O.. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości zadania, co nie upoważnia Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską ani nawet do badania ceny samego projektu, bowiem brak jest podstaw do uznania, że cena wykonania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu jest istotną składową ceny. Jak wskazał, cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest również zasadny argument, jakoby istniało ryzyko iż Wykonawca wykona roboty budowlane na podstawie „byle jakiego” projektu ponieważ, jak wynika z treści projektu umowy, na każdym etapie projekt ten podlega weryfikacji i akceptacji Zamawiającego. Do odwołania dołączył dowody mające na celu wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska, w postaci ofert na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej poszczególnych zadań, łącznie na kwotę 10.000,00 zł. „Co istotne Wykonawca Z.O. wykonywał również I etap przedmiotowej inwestycji i również w postępowaniu dotyczącym tamtej części zaoferował wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 10.000 złotych.”, zaś – jak wskazał – Zamawiający nie miał wówczas żądnych wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny i dokonał wyboru oferty Z.O.. Ponadto, podał, że ww. I etap inwestycji został zakończony w terminie i bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, co świadczy o tym, że zaoferowana cena jest ceną realna i rzeczywista, pozwalająca wykonać zadanie zgodnie z treścią zamówienia i w terminie. Podkreślił również wyjątkowo złą wolę Zamawiającego, ukierunkowaną od samego początku na niedokonanie wyboru wykonawcy Z.O.. Zdaniem Odwołującego, również unieważnienie postępowania jest nieuzasadnione na tym etapie, skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest czynnością „prawomocną”, toteż Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania z uwagi na to, że cena zaoferowana przez kolejnego wykonawcę przekracza kwotę przeznaczoną na zadanie, aż do momentu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W odpowiedzi z dnia 3 marca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, zgodnie z przedłożonymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu, Zamawiający podniósł, ze uzasadnienie odwołania nie koresponduje z zakresem zaskarżenia, bowiem Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, a tym samym był zobowiązany do wykazania, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego dot. rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący, jak wskazał Zamawiający, w żadnej jednostce redakcyjnej uzasadnienia odwołania, nie odniósł się do podjętej przez Zamawiającego i objętej zaskarżeniem czynności oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty wykonawcy. Wobec tego, Zamawiający stwierdził, że polemika z zarzutami odwołania w tym zakresie nie jest faktycznie możliwa. Odnosząc się zaś – z daleko posuniętej ostrożności, jak wskazał – do twierdzeń odwołania, wskazał, że wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowej, zdaniem Zamawiającego, stanowi istotny element cenotwórczy oferty i jako taki podlega badaniu przez Zamawiającego. Podkreślił, że cena w tym zakresie została wyodrębniona w osobnej pozycji Formularza ofertowego i warunkuje także procedurę zgłoszenia poszczególnych usługodawców przez wykonawcę, determinując odpowiedzialność Zamawiającego za zapłatę należnego wynagrodzenia. Co więcej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z rekomendacjami Stowarzyszenia Architektów Polskich (SARP) – w inwestycjach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” koszt opracowania dokumentacji projektowej powinien stanowić ok. 4% – 5% całkowitej wartości inwestycji i taki poziom zaoferowali właśnie pozostali wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Ponadto, Zamawiający uznał załączone do odwołania dowody za spóźnione, gdyż wykonawca nie jest uprawniony do uzupełniania złożonych uprzednio wyjaśnień rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego. Wskazał również, że nawet gdyby Odwołujący złożył oferty Ł.J., K.K. i J.K. już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to i tak oferty te nie potwierdzałyby rzetelności wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej, bowiem ich treść nie koresponduje z wyjaśnieniami, a nadto sumowanie wynagrodzeń wskazanych w tych ofertach wynosi 10 tys. zł, a tym samym tyle, ile wykonawca Z.O. przeznaczył na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej. „Złożone oferty nie obejmują natomiast wykonania badań geodezyjnych, które – jak zostało wskazane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania – muszą zostać wykonane stricte dla Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika wodnego Jaśle (wykonanie odwiertów oraz przeprowadzenie obliczeń na działkach właściwych dla Etapu II inwestycji). Rzecz ma się podobnie z projektem monitoringu. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, projekt monitoringu ma zostać wykonany wraz z projektem instalacji elektrycznej. Twierdzenie to nie wynika natomiast z treści oferty J.K., który ma opracować wyłącznie „projekt oświetlenia terenu wokół zbiornika wodnego w miejscowości Jaśle. Wskazane okoliczności potwierdzają nierzetelność wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej.” Ponadto, zdaniem Zamawiającego złożenie ww. ofert na etapie postępowania przed Zamawiającym, wymagałoby dalszych wyjaśnień i rozbicia podanych kwot na kwoty stawek i innych opłat. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wykonania zadania dla Etapu I inwestycji, Zamawiający wskazał, że umowa z Odwołującym na realizację zagospodarowania zbiornika Jaśle w Etapie I inwestycji, nr: ZGGŚ-270.PŁ-II.03.05.2023, została zawarta w dniu 23 maja 2023 roku na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystycznosportowej” w Części 3 zamówienia pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”, przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki, zaś przedmiotem negocjacji była wyłącznie wysokość wynagrodzenia za realizację całości przedmiotu zamówienia, toteż Zamawiający nie miał wówczas możliwości powzięcia wątpliwości co do przyjętej przez Odwołującego wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej. Nie zakwestionował, że ostatecznie, za opracowanie dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu I inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle, zapłacił Odwołującemu wynagrodzenie wynoszące 10.000,00 złotych brutto, lecz jednocześnie zastrzegł, że Odwołujący przedstawiał wówczas kilka wersji kosztorysu ofertowego, w tym m.in. kosztorys ofertowy z wyceną opracowania dokumentacji projektowej na poziomie 100.000,00 złotych brutto oraz kosztorys ofertowy w ogóle nie zawierający wyceny opracowania dokumentacji projektowej. Zamawiający odniósł się również do twierdzeń dotyczących złej woli Zamawiającego wskazując, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców których oferta nie podlegała odrzuceniu, znacznie przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia toteż Zamawiający podjął starania mające na celu pozyskanie brakującej kwoty. „Wobec braku możliwości pozyskania brakującej kwoty w roku budżetowym 2024, Zamawiający „przedłużał” postępowanie, w celu zweryfikowania możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, po ustaleniu budżetów poszczególnych Gmin – członków Związku Gmina Gór Świętokrzyskich w roku budżetowym 2025. Ostatecznie, Zamawiającemu nie udało się pozyskać kwoty brakującej na sfinansowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, co w konsekwencji spowodowało konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreśla przy tym, że unieważnienie postępowania powoduje utratę przez Zamawiającego dofinansowania pozyskanego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych (dalej: Program). Zgodnie bowiem z Regulaminem Programu, na skutek upływu zastrzeżonego terminu 9 miesięcy od dnia wydania promesy wstępnej dofinansowania, Zamawiający nie może ponownie wszcząć postępowania zakupowego w celu wyboru Wykonawcy dla realizacji Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle”.” Do postępowania nikt nie zgłosił przystąpienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył spis kosztów na kwoty 3.600 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 519,10 zł tytułem dojazdu na rozpraw Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący, złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.950.000,00 zł, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach z ceną brutto 3.071.449,57 zł oraz oferta MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. w Jarosławiu z ceną brutto: 2.062.000,00 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres gwarancji, tj. 60 miesięcy. Kryteria oceny ofert stanowiły: cena – 60 oraz gwarancja – 40. Zgodnie z zawiadomieniem o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z dnia 17 lutego 2025 r., oferty Odwołującego oraz oferta wykonawcy MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. zostały odrzucone, zaś postępowanie zostało unieważnione, bowiem Zamawiający stwierdził, że cena jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach na kwotę 3.071.449,57 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 2.080.000,00 zł. W efekcie, zgodzić należy się w Odwołującym, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, może on ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1, zawartym w Dziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), realizacja inwestycji pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”. Zakres inwestycji: 1)Przygotowanie materiałów wyjściowych do projektowania, a w tym w szczególności: mapy do celów projektowych, szczegółowych warunków technicznych dostawy mediów na podstawie zapotrzebowania wynikającego z przyjętych rozwiązań projektowych, dodatkowe badania gruntowo wodne, jeśli Projektant uzna konieczność uzupełnienia opracowań dołączonych do niniejszej dokumentacji, itp. 2)Opracowanie wielobranżowej dokumentacji technicznej w zakresie Projektu Budowlanego oraz Wykonawczego wraz z uzyskaniem Pozwolenia na Budowę (lub Zgłoszenia), wszelkich niezbędnych dokumentów wynikających z przepisów prawa, a koniecznych do realizacji zadania, a także realizacja zadań Nadzoru Autorskiego. 3)Przygotowanie i zabezpieczenie terenu budowy na okres całości realizacji Inwestycji. 4)Rozbiórka obiektów istniejących, takich jak altany oraz elementy zagospodarowania terenu i małej architektury, kolidujących z planowanym zamierzeniem budowlanym, w tym ewentualna wycinka drzew i krzewów, na podstawie wskazań niniejszej dokumentacji. 5)Budowa obiektów uwzględnionych Koncepcją Architektoniczną oraz niniejszym opracowaniem, w tym altany, wiata śmietnikowa, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 6)Wykonanie zagospodarowania terenu oraz obiektów małej architektury, w tym pomostów (chodniki przechodzące w pomosty nad wodą, pomost nad ujściem rzeki, budowa pomostów wędkarskich), miejsc na ogniska, siedzisk, koszy na śmieci, oświetlenia oraz ciągów pieszo-jezdnych, pieszych, rowerowych i parkingów itd., według niniejszego opracowania, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 7)Urządzenie zieleni nad zbiornikiem. Poniżej, zawarto zastrzeżenie, że: a) z załączonego w załączniku nr 1 PFU należy wyłączyć zaprojektowanie i wybudowanie parkingu; b) materiały należy dostosować do istniejącej infrastruktury. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. Jak wynika z SW Z, inwestycja jest dofinansowana z Rządowego Funduszu Polski Ład: Fundusz Inwestycji Strategicznych, Edycja 8. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia, został określony w Załączniku nr 2 do SW Z – „Projektowane postanowienia umowne”. W Rozdziale 6 SW Z, Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że w ramach określenia ceny Wykonawca jest zobowiązany do podania w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z – całkowitej ceny ofertowej brutto, stawki podatku VAT, a nadto: ceny ofertowej za realizację prac projektowych, oraz ceny ofertowej za realizację prac budowlanych. Cena ofertowa, stanowi wynagrodzenie ryczałtowe i jako taka musi uwzględniać wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentami zamówienia oraz z projektowanymi postanowieniami umownym. Do SW Z dołączono Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pod nazwą: ZAGOSPODAROWANIE REKREACYJNO – W YPOCZYNKOW E CZĘŚCI POŁUDNIOW EJ TERENU W OKÓŁ ZALEW U JAŚLE W GMINIE ŁĄCZNA, NA DZIAŁKACH NR. 266/1, 447/1, 265, 282, 264/1, 281/1, 263/1, 280/1, 279/1, 278/1, 277/1, 276/1, 272/3, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3, OBRĘB 0006 oraz dokumenty dotyczące koncepcji architektonicznej oraz standardów jakości. Wg oferty, sporządzonej na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z, Odwołujący zaoferował wynagrodzenie za realizację robót budowlanych, tj. cenę brutto 1.940.00 zł oraz wynagrodzenie za dokumentację, tj. cenę brutto 10.000 zł, łącznie brutto 1.950.000 zł. Pismem z dnia 3 września 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Z.O. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych „ze szczególnym zwróceniem uwagi na cenę dokumentacji oraz do przedstawienia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.” Zastrzegł, że wyjaśnienia powinny obejmować co najmniej kalkulację cenową obrazującą sposób wyliczenia ceny ofertowej, wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami prawa dot. kosztów pracy oraz wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto, Zamawiający poinformował ww. wykonawcę, że wg jego wyliczeń, średnia arytmetyczna wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wynosi 96.562,63 zł, a zatem cena oferty złożonej przez wykonawcę Z.O. w tym zakresie jest niższa o 89,64%, co wymaga wyjaśnienia. Wyjaśnił, że wg orientacji Zamawiającego, konieczne jest w ramach niniejszego zamówienia, wykonanie przez uprawnionego geodetę mapy do celów projektowych, zawierającej wymagane przez projektanta dane, której koszt to ok. 3.000-4.000 zł. Ponadto, należy wykonać wiercenia do głębokości 4m dla otworu nr 1 z dodatkowym warunkiem dotarcia do gruntu nośnego, zaś nr 6 w rejonie cieku wodnego do 5 m, co generuje dodatkowe koszty ok. 3.000 zł. Zastrzegł, że zamówienia obejmuje inwestycję prestiżową, zaś wszystkie „niedoróbki w fazie projektowej znajdują odbicie w „bylejakości” na każdym polu – projektowym w pierwszym rzędzie.” Co więcej, wg analizy Zamawiającego, pojedynczy projekt w każdym z wymaganych przez niego zakresów to koszt od 5.000 do 50.000 zł, w zależności od stawek projektantów. W odpowiedzi na wezwanie, dnia 4 września 2024 r., wykonawca Z.O. M-BUD wskazał, że cena ofertowa stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych, gdyż firma dysponuje doświadczoną i efektywną kadrą specjalistów w zakresie robót budowlanych oraz własnym zapleczem biurowym i technicznym, co pozwala usprawnić pracę nad wykonaniem zamówienia oraz pozwala uniknąć dodatkowych kosztów. „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, Operaty wodno-prawne, Badania geodezyjne, Projekt ścieżki rowerowej, Projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, Projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Wskazał również na znajomość tematu i miejscowych uwarunkowań. Zapewnił ponadto, że cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i została sporządzona zgodnie z wieloletnim doświadczeniem firmy, także w zakresie sporządzania ofert do przetargów i zamówień publicznych. Przedstawił kalkulację ceny ofertowej w zakresie poszczególnych zadań, w formie tabeli ze wskazaniem na konkretne kwoty. Dodał, że przewidział koszty opracowania dokumentacji w kwotach netto wyliczonych na podstawie iloczynu ilości godzin pracy i stawki godzinowej w kwocie 50 zł / osoba. Do wyjaśnień nie dołączono dowodów. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego zakończenia niniejszego postępowania, które trwa ponad 6 miesięcy. Dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Wskazał, że oferta Z.O. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, gdyż złożone przez tego wykonawcę były mało wiarygodne, oparte na nieprecyzyjnych założeniach, których weryfikacja dała podstawę do uznania ich za wadliwe, toteż Zamawiający stwierdził, że wykonawca Z.O. M-BUD wbrew ciążącym na nim obowiązkowi – nie wykazał prawidłowości i rzetelności przyjętej kalkulacji cenowej, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego zrodził fakt, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę Z.O. za opracowanie dokumentacji projektowej była niższa o 89,64% od średniej arytmetycznej cen za opracowanie dokumentacji projektowej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W tym kontekście, Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Z.O., stwierdzając że są one: a. w zakresie posiadania przez Wykonawcę materiałów – niewiarygodne, gołosłowne, sprzeczne z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego i doświadczeniem życiowym, b. w zakresie przyjętej stawki godzinowej pracy projektanta – niewiarygodne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, c. w zakresie przestawionej kalkulacji cenowej – nieprecyzyjne, wybiórcze, nieuwzględniające wszystkich istotnych elementów cenotwórczych. W szczególności, Zamawiający wskazał, że co prawda wykonana w I Etapie przez wykonawcę Z.O. dokumentacja projektowa zagospodarowania terenu wokół zbiornika Jaśle obejmowała m.in. mapę do celów projektowych „aktualną w granicach lokalizacji na dzień 17.07.2023 r.”, która nie obejmowała działek nr 278/1, 277/1, 276/1, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3 oraz 447/1, więc z tego powodu nie mogła zostać wykorzystana do opracowania dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu II realizacji inwestycji. Nadto, wskazał, że zrealizowane przez wykonawcę zagospodarowanie terenu wokół zbiornika, właściwe dla Etapu I inwestycji, musiało zostać ujęte we właściwych zasobach, co obliguje wykonawcę do pozyskania nowej, aktualnej mapy do celów projektowych. Podobnie co do posiadanych przez Odwołującego operatu wodno-prawnego i badań geodezyjnych. Według Zamawiającego, operaty wodno-prawne nie są reprezentatywne dla inwestycji planowanej w Etapie II, m.in. dlatego, że w ramach Etapu II takie operaty muszą uwzględniać zmiany zagospodarowania terenu wokół zbiornika wynikające z realizacji przez wykonawcę robót budowlanych objętych Etapem I inwestycji. Za niereprezentatywne, Zamawiający uznał również posiadane przez wykonawcę badania geodezyjne, skoro jego zdaniem konieczne jest wykonanie odwiertów po stronie południowej zbiornika w Jaśle. Podobnie, za równie niereprezentatywne dla realizacji Etapu II inwestycji Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich uznał posiadane przez Odwołującego projekty ścieżki rowerowej, chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami oraz instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem, skoro rozwiązania te nie mogą zostać w prosty sposób przeniesione do nowooopracowywanej dokumentacji, gdyż biuro projektowe musi przeanalizować uwarunkowania terenu części południowej zbiornika Jaśle, determinujące dalsze założenia projektowe. Zamawiający uznał również, że Odwołujący nie wykazał, że osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie, co najmniej architektury oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych opracują dokumentację projektową za wynagrodzeniem godzinowym wynoszącym 50,00 zł, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu, zaś stawkę tą Zamawiający uznał za mało prawdopodobną. Ponadto, wskazał, że przedstawiona kalkulacja cenowa nie zawiera takich istotnych elementów cenotwórczych, jak: zobowiązania publicznoprawne wynikające z prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej (ZUS), koszty bieżącego prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę (najem biura, koszty mediów, koszty obsługi księgowej, kadrowej, etc.). Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Dokumentację techniczną, -Oferty, -Informację o złożonych ofertach z dnia 30 sierpnia 2024 r., -Wezwanie z dnia 3 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wraz z odpowiedzią z dnia 4 września 2024 r., -Zawiadomienie z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania, -Protokół postępowania; 2)dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -kosztorys dotyczący I etapu, -oferty na wykonanie dokumentacji w II etapie, -korespondencja mailowa z lutego 2024 r. z adw. A.S., -dokumenty dotyczące należytego wykonania przez Odwołującego zadania pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”. 3)dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, na fakty powołane przez stronę: -korespondencja mailowa z Odwołującym z 15 marca 2023 r., -kosztorys ofertowy z 17 stycznia 2024 r., -kosztorys ofertowy z 20 stycznia 2024 r., -zaproszenie z dnia 15 marca 2023 r. do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, bowiem złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z dokumentacją postępowania, w tym treścią wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień Odwołującego, treścią odwołania, jego zarzutów i uzasadnieniem, tekstem odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionymi przez stronę dowodami i nie stwierdziła naruszenia ww. przepisów. Tym samym uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wykonawcy M-BUD Z.O. jako zawierającą rażąco niską cenę, a konsekwencji, w związku z brakiem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – unieważnił postępowanie. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie były prawidłowe. Przede wszystkim podkreślić należy – na co słusznie wskazywał Zamawiający – że jakkolwiek odwołanie zarzuca naruszenie przepisów będących podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, to już argumentacja odwołania nie idzie w parze z tak postawionymi zarzutami. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na uznanie, że złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia z dnia 4 września 2024 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający podkreślił, że do złożonych wyjaśnień wykonawca Z.O. nie załączył żadnego dowodu, w treści wyjaśnień zawarł zaś kalkulację cenową, którą Zamawiający przeanalizował i uznał za niewiarygodną, gołosłowną i sprzeczną z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem życiowym, a także nieobejmującą wszystkich istotnych czynników cenotwórczych. Wskazał również, że wbrew złożonym wyjaśnieniom, dokumentacja projektowa z Etapu I inwestycji – wykonana nota bene przez Odwołującego – nie nadaje się do wykorzystania na cele Etapu II, po wprowadzeniu „niewielkich modyfikacji”. Podobnie, w odniesieniu do posiadanych przez Odwołującego operatów wodno-prawnych i badań geodezyjnych pochodzących z Etapu I, które Odwołujący zamierzał wykorzystać do Etapu II, jak też co do innych kwestii, jak np. projekty ścieżki rowerowej, chodnika itd. Izba uznała za logiczne i udowodnione ww. twierdzenia Zamawiającego, wskazujące na niewiarygodność i brak możliwości przyjęcia za racjonalne, wyjaśnień Odwołującego co do kalkulacji ceny ofertowej, a co za tym idzie uzasadniające czynność odrzucenia tej oferty. Izba uznała również za racjonalne twierdzenia Zamawiającego, zawarte w ww. zawiadomieniu, a dotyczące niewykazania przez Odwołującego, że realne jest opracowanie dokumentacji projektowej przez osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie m.in. architektury i instalacji elektrycznych oraz teletechnicznych za przyjęte przez tego wykonawcę stawki. Skoro, jak wyjaśnił Zamawiający, stawki te nie są realne, zaś Odwołujący nie załączył żadnych dowodów potwierdzającego gotowość projektantów poszczególnych branż do świadczenia usług za wskazaną stawkę – zasadnym było uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanego w ofercie kosztu. Co jednak najbardziej istotne w tym zakresie to fakt, że Odwołujący w odwołaniu nie podjął nawet próby kontestowania ww. wniosków Zamawiającego, a zatem podważenia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. W odwołaniu brakuje argumentów świadczących o tym, że wnioski Zamawiającego zawarte w ww. zawiadomieniu są nieprawidłowe. Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody świadczące o tym, że zaoferowana cena jest realna i nie jest rażąco niska, w tym oferty na wykonanie dokumentacji projektowej za wskazaną stawkę. Izba uznała te dowody za spóźnione, w tym znaczeniu – że powinny być przedstawione na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu. Izba w niniejszej sprawie nie może przyjąć tych dowodów i uznać, że Odwołujący prawidłowo wyjaśnił kalkulację cenową, bowiem rolą Izby jest jedynie ocena czynności Zamawiającego, czynności która już została dokonana. Izba ocenia zatem jedynie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia nie potwierdzają zaoferowanej ceny i kosztów – a skoro zabrakło na tamtym etapie przedstawienia ofert, którymi de facto Odwołujący dysponował w momencie składania wyjaśnień z 4 września 2024 r. (oferty są datowane na koniec sierpnia 2024 r.), to znaczy, że Odwołujący zasadnie uznał wyjaśnienia za niewiarygodne i niepełne. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 września 2024 r. nie odpowiadały na wezwanie Zamawiającego, bowiem – w zakresie najbardziej istotnym dla Zamawiającego – sprowadzały się do kilku ogólnikowych zdań, w żaden sposób nie wskazujących na sposób kalkulacji ceny za dokumentację projektową i jej prawidłowość. W zasadzie, jedynym uzasadnieniem tak obliczonej ceny wykonania dokumentacji projektowej, na jaką wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach jest twierdzenie, że: „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, operaty wodno-prawne, badania geodezyjne, projekt ścieżki rowerowej, projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Powyższe nie stanowi szczegółowego wyjaśnienia odnoszącego się do ceny dokumentacji, jej kalkulacji oraz nie obejmuje żadnych dowodów. W świetle argumentacji Zamawiającego, nieprzekonujące są również ww. twierdzenia Odwołującego o tym, że wskazane materiały będzie w stanie wykorzystać na potrzeby Etapu II i przez to nie poniesie kosztów ich wykonania. Na rozprawie Odwołujący potwierdził, żezbiornik został podzielony na dwie części, zaś w każdym z etapów było konieczne opracowanie dokumentacji projektowej do każdej części. Z drugiej strony, na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że dwa zadania, na które Zamawiający wskazał w wezwaniu zostały już wykonane w I Etapie. Z kolei, Zamawiający wskazał, że jest to realizacja terenowa, toteż konieczne jest określenie aktualnego zagospodarowania i rzędnych terenu. Tym samym, doświadczenie życiowe Izby nie potwierdza, że dokumentację geodezyjną i projektową jednej części zbiornika, będzie można wykorzystać do drugiej części – części południowej terenu wokół zalewu w Jaśle, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej wykonania dokumentacji projektowej dla zamówienia, a zatem miał szansę wyjaśnić ww. kwestie w odpowiedzi na wezwanie. Powoływanie się na nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione. Tak samo jak, nieadekwatne na obecnym etapie postępowania jest twierdzenie Odwołującego, że złożył wyjaśnienia w takiej formie, dlatego, że miał prawo domniemywać, że skoro w I etapie wykonał dokumentację projektową za 10 tys. zł to obecnie taka sama cena ofertowa nie może być kwestionowana. Skoro, Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i ust. 4 PZP do wyjaśnień – to wszelkie wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny za dokumentację projektową powinny zostać wyczerpująco złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Co więcej, Zamawiający udowodnił, że pierwotnie oferowaną przez Odwołującego ceną za wykonanie dokumentacji projektowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle – była kwota 100 tys. zł. Rację ma również Zamawiający, że obecnie argumenty dotyczące braku możliwości kwestionowania ceny zaoferowanej za wykonanie dokumentacji projektowej, jako istotnej składowej ceny – są spóźnione. Odwołujący nie zaskarżył bowiem wezwania, które skierował do niego Zamawiający, przyznał zatem, że mogą istnieć wątpliwości w tym zakresie oraz, że dokumentacja projektowa stanowi istotną część składową ceny podlegającą wyjaśnieniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 PZP). Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że argumentacja Odwołującego świadcząca o tym, że cena za wykonanie dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia nie może stanowić istotnej składowej ceny nie jest trafna. Odwołujący wskazywał, że cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Powołał się zatem na znaczenie części składowej ceny w rozumieniu wartościowym (ilościowym). Niemniej, ocena, czy składowa jest istotna należy dokonywać również pod kątem merytorycznym, tj. czy zadanie, które zostało w ten sposób wycenione jest dla Zamawiającego istotne z punktu widzenia jego potrzeb lub z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia. Innymi słowy, jeżeli tak wycenionego zadania nie sposób pominąć, odłożyć w czasie lub w inny sposób zbagatelizować na gruncie danego zamówienia – to jego wycena stanowi istotną składową ceny. Nie sposób zaś uznać, że Zamawiający byłby w stanie zlecić wykonanie samych robót budowlanych w obszarze zbiornika, bez wykonania dokumentacji projektowej. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie zbiornika w Jaśle w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem w formule, która przewiduje wykonanie przez wykonawcę zarówno prac projektowych, jak i następnie w oparciu o nie – robót budowlanych. Oznacza to, ze Zamawiający nie dysponuje stosowną dokumentacją projektową, w oparciu o którą mógłby zlecić roboty budowlane i zmuszony jest zlecić jej wykonanie w wykonawcy wybranemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cena za wykonanie dokumentacji projektowej została również wyodrębniona w § 10 Projektowanych Postanowień Umowy, jako składowa wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonanie dokumentacji projektowej podlega odbiorowi częściowemu w ramach realizacji umowy (§ 9 ust. 3 lit. A PPU). W efekcie, brak jest możliwości zakwestionowania, że cena za dokumentację projektową – w przypadku Odwołującego, w kwocie 10.000,00 zł, w kontekście uznania jej za istotną część składową, w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, biorąc pod uwagę brak wystarczających wyjaśnień Odwołującego i brak dowodów na kalkulację tej ceny – jest składową rażąco niską. Co równie istotne, zaniżenie tego elementu oferty wywiera wpływ na całą cenę oferty, w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie jest prawdopodobne. Ewidentnie bowiem, zaniżenie tego składnika ceny wpłynęło na zaniżenie całej ceny oferty Odwołującego, jak wynika z porównania złożonych ofert – różnica pomiędzy ceną ofertową Odwołującego, a ceną oferty droższej – to równowartość realnego kosztu wykonania dokumentacji projektowej. Bez względu jednak na powyższe, podkreślić należy, że Odwołujący na etapie wyjaśnień nie udowodnił Zamawiającemu, że wykonanie dokumentacji projektowej za cenę 10.000,00 zł jest realne, w tym jakie stawki i koszty w tym zakresie zostały przyjęte, a co za tym idzie, że należycie wykonana całe zamówienie za cenę 1.940.000,00 zł. Bezzasadne jest również powołanie się przez Odwołującego w odwołaniu na argumentację dotyczącą braku zakwestionowania przez Zamawiającego tożsamej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej dla I etapu inwestycji. Jak już wskazano, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z możliwością zakwestionowania przez Zamawiającego ww. ceny to powinien był zaskarżyć wezwanie do wyjaśnień. Na obecnym etapie sprawy, Izba ocenia wyłącznie złożone wyjaśnienia i prawidłowość wyciągniętych z nich przez Zamawiającego wniosków oraz dokonanych w oparciu o nie czynności. W efekcie, konsekwentnie Zamawiający miał prawo unieważnić niniejsze postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP, skoro cena najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach tj. kwota 3.071.449,57 –zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 2.080.000,00 złotych brutto, z czego kwota 1.870.000,00 złotych miała pochodzić z dofinansowania pozyskanego przez Zamawiającego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych Edycja Ósma, zaś pozostała kwota, stanowiąca różnicę między całkowitą ceną najkorzystniejszej oferty, a ww. kwotą dofinansowania, stanowiąca udział własny Zamawiającego miała zostać pozyskana przez Zamawiającego od Gminy Łączna, na rzecz której zamówienie miało być realizowane. Zamawiający wskazał, że starał się o pozyskanie dodatkowych środków, lecz staranie to nie przyniosło skutków, nie dysponuje również środkami własnymi w tym zakresie. W efekcie, nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie do ceny najkorzystniejszej oferty, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 PZP. Unieważnienie postępowania, wobec braku możliwości pozyskania większych środków na sfinansowanie zamówienia jest naturalną konsekwencją prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty droższej, oferty wykonawcy MP Budownictwo Finanse Sp. z o.o., skoro jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostała oferta z ceną, która przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i) b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …Przebudowa i modernizacja Placu Piłsudskiego w Radzanowie
Odwołujący: A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowe WAPNOPOL A. N.Zamawiający: Gminę Radzanów…Sygn. akt: KIO 1398/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez wykonawcę A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo Handlowe WAPNOPOL A. N. z siedzibą w Glinojecku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzanów z siedzibą w Radzanowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo - Handlowe WAPNOPOL A. N. z siedzibą w Glinojecku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Radzanów z siedzibą w Radzanowie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo - Handlowe WAPNOPOL A. N. z siedzibą w Glinojecku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Radzanów z siedzibą w Radzanowie na rzecz wykonawcy A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo - Handlowe WAPNOPOL A. N. z siedzibą w Glinojecku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1398/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Radzanów z siedzibą w Radzanowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa i modernizacja Placu Piłsudskiego w Radzanowie", postępowanie nr: RIN.271.6.2022.JR. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00113435/01. W dniu 24 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca A. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Transportowo - Handlowe WAPNOPOL A. N. z siedzibą w Glinojecku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące kwalifikacji (uprawnień) osób wskazanych przez niego w Wykazie osób w pozycjach: „projektant branży ogólnobudowlanej” — poz. 1 Wykazu osób, „kierownik budowy — kierownik robót ogólnobudowlanych” — poz. 5 Wykazu osób. 2. z ostrożności procesowej, zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu nr 1 — naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób w sytuacji, gdy pierwotnie złożony dokument zawiera błędy merytoryczne w zakresie osób wskazanych do realizacji zamówienia. 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. 4. art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu - z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt. 8.2 lit. D SWZ ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej — związane z uprawnieniami osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym m.in.: kierownik budowy pełniący równocześnie obowiązki kierownika robót ogólnobudowlanych — jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, (Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane; projektant branży ogólnobudowlanej — jedna osoba, posiadająca uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności budowlanej (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831). Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowania w powyższym zakresie Odwołujący złożył Wykaz osób, w treści którego - wskazał następujące osoby z uprawnieniami projektanta branży ogólnobudowlanej (pkt 1 Wykazu) oraz Kierownika budowy — kierownika robót ogólnobudowlanych (pkt 5 Wykazu): P. P., Projektant branży ogólnobudowlanej, uprawnienia budowlane numer ewidencyjny MAZ/0205/PBD/17 do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, 4 lata doświadczenia, Wykształcenie, umowa; R. S., Kierownik budowy (kierownik robót ogólnobudowlanych), Uprawnienia budowlane nr ewidencyjny SWK/0068/OWOD/05 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, 16 lat doświadczenia zawodowego, wykształcenie wyższe, umowa. W dniu 19 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania. Uzasadnienie odrzucenia oferty — odnosiło się do ww. dwóch osób wskazanych przez Odwołującego w Wykazie — na stanowiska projektanta branży ogólnobudowlanej oraz Kierownika budowy — kierownika robót drogowych. Zamawiający w żadnym miejscu w uzasadnieniu odrzucenia oferty — nie wskazał dlaczego uznał, że osoby wskazane przez Odwołującego oraz uprawnienia jakie posiadają nie odpowiadają wymogom ustanowionym w SWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wyjaśniał treści Wykazu ani nie wzywał do jego uzupełnienia. Odwołujący podkreślił, że uprawnienia osób wskazanych w poz. 1 i 5 Wykazu osób złożonego przez Odwołującego tj. uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej (projektant) i w specjalności drogowej (kierownik budowy) odpowiadają wymogom Zamawiającego ustanowionym w SWZ oraz charakterowi przedmiotowego zamówienia. Wynika to z następujących okoliczności: 1) Po pierwsze — Zamawiający opisał wymogi w powyższym zakresie w sposób niejasny — tj. nie posłużył się nomenklaturą ustaloną dla rodzajów specjalności uprawnień budowlanych zawartą w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019 r. poz. 831), na które to Zamawiający sam się powołuje w treści Specyfikacji. Zamawiający używa w treści SWZ sformułowań: „uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń” - czyli nie wskazuje w tym przypadku na żadną specjalność; „uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności budowlanej” - czyli wskazuje na specjalność „budowlaną”, która nie występuje w Rozporządzeniu. Natomiast w innych pozycjach, dotyczących innych osób — posłużył się konkretnymi specjalnościami, które są wymienione w treści Rozporządzenia, np. „kierownik budowy (kierownik robót branży sanitarnej) — jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych”, „projektant branży elektrycznej — jedna osoba, posiadająca uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”. 2) Po drugie — w kontekście powyższego, Odwołujący interpretując wymogi w zakresie uprawnień osób - miał na względzie zakres zamówienia i wobec niejasności opisanych powyżej odnosił te wymogi do treści Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). Zgodnie z PFU: Zadanie obejmuje wykonanie następujących prac. 1. przebudowę ulicy wzdłuż południowej pierzei jako ciągu pieszo — jezdnego z zatokami parkingowymi, oświetleniem i odwodnieniem; 2. przebudowę odcinka drogi wzdłuż zachodniej pierzei rynku z oświetleniem i odwodnieniem jako części placu przed kościołem i skweru z pomnikiem patrona Placu od strony terenu zieleni; 3. przebudowa placyku przed wejściem do Urzędu Gminy w północno — wschodnim narożniku rynku z miejscem do odpoczynku i punktem zewnętrznej informacji; 4. zabudowę obecnego placu parkingowego z przystankiem autobusowym — nowym terenem zielonym, z oczkiem wodnym i fontanną, miejscem do odpoczynku i oświetleniem; 5. wykonaniem łącznika drogowego dla autobusów łączącego drogę powiatową na północy z ciągiem pieszo —jezdnym na południu, wyposażonym w wiatę przystankową i wiatę na rowery; 6. powiększenie terenu zieleni i rekreacji w miejscu istniejącego placu parkingowego od strony zachodniej, z oświetleniem, ławkami i lokalizacją dwóch pomników: istniejącego - św. Floriana i planowanego - marszałka Józefa Piłsudskiego oraz z tablicami edukacyjnymi obejmującymi między innymi historię Radzanowa; 7. uporządkowanie istniejącej zieleni wysokiej (drzew) i niskiej (krzewy, rabaty, trawniki) w obrębie zamkniętej strefy ochronnej ujęć wody; przewiduje się przesunięcie jej zachodniej granicy w kierunku wschodnim, przebudowę i modernizację murków okalających, ławek na nich zamontowanych, modernizację oświetlenia parkowego, przebudowę placu technicznego pomiędzy ujęciami wody. 3) Interpretując treść warunków udziału w postępowaniu, szczególnie gdy są one niejednoznaczne — należy zatem uwzględnić specyfikę tego konkretnego zamówienia. Jak wynika z przywołanego fragmentu PFU — przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych - stricte drogowych polegających na odtworzeniu jezdni i pracach towarzyszących. W tych okolicznościach Wykonawca miał prawo uznać, że wobec braku wskazania konkretnej specjalności uprawnień wymaganych w treści warunku udziału — wystarczające będzie wskazanie osób posiadających uprawnienia w specjalności oddającej charakter i nierozerwalnie związanej z przedmiotem zamówienia tj. w specjalności inżynieryjnej drogowej — bez ograniczeń. Odwołujący wskazał dalej, że istota niniejszej sprawy sprowadza się do tego, że Zamawiający początkowo ustanowił warunki udziału w postepowaniu w sposób niejasny — nie odwołując się w zakresie wymaganych uprawnień do konkretnej specjalności robót budowalnych, a następnie oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego — zinterpretował te warunki w sposób zawężający, na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający zdaje się zawężać warunek udziału w zakresie w jakim dotyczy on wymogu posiadanych uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia na stanowiskach projektanta branży ogólnobudowlanej oraz kierownika budowy kierownika robót ogólnobudowlanych — eliminując możliwość powołania się na uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej — bez ograniczeń. Takie działanie jest tym bardziej niezrozumiałe wobec faktu, że przedmiotem zamówienia są roboty stricte drogowe i nie występuje tu budowa budynków czy innych obiektów — niezwiązanych z przebudową drogi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne — zawężające interpretowanie treści warunku udziału w postepowaniu oraz jego nadinterpretowanie, poprzez żądanie spełnienia wymogów, które wprost nie wynikają z treści tych warunków. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1493/21, wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 968/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 23/17. Wobec powyższego Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej — dotyczących uprawnień osób skierowanych do realizacji zamówienia na konkretnych stanowiskach. Odwołujący wskazał, że zakres czynności jakie mają wykonywać osoby na stanowiskach: Projektanta branży ogólnobudowlanej oraz kierownika budowy — kierownik robót ogólnobudowlanych — w ramach tego konkretnego zamówienia — odpowiadają w pełni uprawnieniom jakie posiadają osoby wskazane przez Odwołującego w treści wykazu osób. Uprawnienia jakie posiadają wskazane przez Odwołującego osoby — są adekwatne do przedmiotu zamówienia i prac jakie będą wykonane w ramach jego realizacji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający dopuścił możliwość powołania się na uprawnienia „odpowiadające" tym opisanym przez niego w treści warunku udziału. Jednocześnie nie sprecyzował w dokumentach zamówienia co rozumie pod pojęciem „uprawnień odpowiadających”. W każdym razie — uprawnienia na które powołuje się Odwołujący — należałoby uznać za co najmniej „odpowiadające” tym wymaganym — Odwołujący stoi na stanowisku, że były to uprawnienia spełniające wymogi ustanowione w SWZ. W szczególności zwrócił uwagę na fakt, że uprawnienia w specjalności drogowej, są wymienione w treści Rozporządzenia przywołanego w SWZ i co istotne — tak jak uprawnienia „wymagane” — są one uprawnieniami wydanymi bez ograniczeń. Już same te okoliczności wskazują, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił kwestię spełnienia warunków udziału przez Odwołującego — bo nawet w sytuacji, gdy uznał uprawnienia za inne niż wymagane to nie zweryfikował w żaden sposób czy są to uprawnienia odpowiadające wymaganym. W konsekwencji nie uzasadnił również dlaczego uznał wskazane przez Odwołującego uprawnienia za nieodpowiadające wymaganym. Odnośnie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, iż złożony przez niego Wykaz osób nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące kwalifikacji (uprawnień) osób wskazanych przez Odwołującego w Wykazie osób w pozycjach: „projektant branży ogólnobudowlanej” — poz. 1 Wykazu osób, „kierownik budowy — kierownik robót ogólnobudowlanych” — poz. 5 Wykazu osób, to Odwołujący powinien zostać wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, ponieważ Wykaz osób, którego dotyczy odwołanie, był składany na wezwanie skierowane przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli podmiotowe środki dowodowe złożone w postępowaniu zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wykładni art. 128 ust. 1 ustawy pzp wskazano, że pod pojęciem dokumentów/oświadczeń „zawierających błędy” rozumie się dokumenty lub oświadczenia nie potwierdzające spełnienia wymagań SWZ, w tym niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu: wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2263/21: „Z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.” Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy pzp znajduje również zastosowanie w przypadku złożenia Wykazu osób zawierającego błędy merytoryczne w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące kwalifikacji (uprawnień) osób wskazanych w Wykazie. Jednakże pomimo że Zamawiający zakwestionował uprawnienia osób wskazanych w poz. 1 i 5 Wykazu — to nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie zmaterializowała się również żadna z przesłanek odstąpienia od wezwania do uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający nie stwierdził żadnych innych przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego, jak również żadnych innych przesłanek unieważnienia postępowania - niż związane z potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące kwalifikacji (uprawnień) osób wskazanych przez Odwołującego w Wykazie osób w pozycjach: „projektant branży ogólnobudowlanej” — poz. 1 Wykazu osób, „kierownik budowy — kierownik robót ogólnobudowlanych” — poz. 5 Wykazu osób. Stąd — skierowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w przypadku zakwestionowania uprawnień osób wskazanych w pkt. 1 i 5 Wykazu złożonego przez Odwołującego - stanowiło obowiązek Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający — z nieznanych Odwołującemu powodów w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał w sposób należyty przyczyn nieuznania uprawnień z pkt 1 i 5 Wykazu za uprawnienia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, względnie za „inne uprawnienia odpowiadające” uprawnieniom potwierdzającym spełnienie warunków. Zamawiający nie wskazał również, z jakiego powodu Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający napisał, dlaczego odrzucił ofertę Odwołującego w sposób lakoniczny, polegający na prostym zestawieniu wskazanych przez Odwołującego uprawnień z treścią warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się jednak w żaden sposób m.in. do tego, że w treści warunków udziału w postępowaniu, które potwierdzały uprawnienia z pkt. 1 5 — nie wskazano specjalności zgodnie z nomenklaturą z Rozporządzenia. Zamawiający nie dokonał również interpretacji warunków przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych — stricte drogowych. Wreszcie - nie dokonał również analizy w zakresie ustalenia, czy uprawnienia z pkt. 1 i 5 Wykazu mogą być uznane za „inne uprawnienia odpowiadające” uprawnieniom potwierdzającym spełnienie warunków. Wskutek powyższego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, który określa obowiązek podania wykonawcom informacji m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 2102/21. W ocenie Odwołującego — powinien on uzyskać od Zamawiającego wyczerpującą informację dotyczącą przyczyn nieuznania uprawnień z pkt 1 i 5 Wykazu za uprawnienia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, względnie za „inne uprawnienia odpowiadające" uprawnieniom potwierdzającym spełnienie warunków — zwłaszcza, że bezpośrednią tego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania, a wskutek tego - utrata możliwości uzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia. Podkreślił, że z zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji wynika nakaz należytego poinformowania wykonawcy o przyczynach eliminacji z postępowania jego oferty: powołał się na wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1848/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3046/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 122/22. W przedmiotowym stanie faktycznym — brak podania przejrzystego uzasadnienia nieuznania uprawnień z pkt 1 i 5 Wykazu za uprawnienia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, względnie za „inne uprawnienia odpowiadające” uprawnieniom potwierdzającym spełnienie warunków powoduje obiektywne trudności w sformułowaniu zarzutów odwołania — w szczególności Odwołujący nie wie, z jakiego powodu Zamawiający nie zaakceptował złożonego przez Odwołującego Wykazu, względnie nie wie — z jakiego powodu Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający nie dokonał bezpodstawnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie unieważniłby postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu i dokonałby na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy pzp wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: decyzja z dnia 30 czerwca 2017 r. o nadaniu przez Mazowiecką Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń Panu P. P., decyzja z dnia 14 czerwca 2005 r. o nadaniu przez Świętokrzyską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej Panu R. S.), pismo procesowe Odwołującego wraz z dowodami (oświadczenie P. P. oraz R. S.). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 5 SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: „5.4 Zadanie obejmuje wykonanie następujących prac: 1. przebudowę ulicy wzdłuż południowej pierzei jako ciągu pieszo jezdnego z zatokami parkingowymi, oświetleniem (przystosowanym do zamontowania iluminacji świątecznej) i odwodnieniem; 2. przebudowę odcinka drogi wzdłuż zachodniej pierzei rynku z oświetleniem i odwodnieniem jako części placu przed kościołem i skweru z pomnikiem patrona Placu od strony terenu zieleni; 3. przebudowa placyku przed wejściem do Urzędu Gminy w północno - wschodnim narożniku rynku z miejscem do odpoczynku i punktem zewnętrznej informacji; 4. zabudowę obecnego placu parkingowego z przystankiem autobusowym - nowym terenem zielonym, z oczkiem wodnym i fontanną, miejscem do odpoczynku i oświetleniem; 5. wykonaniem łącznika drogowego dla autobusów łączącego drogę powiatową na północy z ciągiem pieszo - jezdnym na południu, wyposażonym w wiatę przystankową i wiatę na rowery; 6. powiększenie terenu zieleni i rekreacji w miejscu istniejącego placu parkingowego od strony zachodniej, z oświetleniem, ławkami i lokalizacją dwóch pomników: istniejącego - św. Floriana i planowanego marszałka Józefa Piłsudskiego oraz z tablicami edukacyjnymi obejmującymi między innymi historię Radzanowa; 7. uporządkowanie istniejącej zieleni wysokiej (drzew) i niskiej (krzewy, rabaty, trawniki) w obrębie zamkniętej strefy ochronnej ujęć wody; przewiduje się przesunięcie jej zachodniej granicy w kierunku wschodnim, przebudowę i modernizację murków okalających, ławek na nich zamontowanych, modernizację oświetlenia parkowego, przebudowę placu technicznego pomiędzy ujęciami wody. Wszystkie nawierzchnie modernizowanego placu mają być spójne estetycznie i materiałowo z odcinkiem drogi powiatowej. W związku z tym należy zaprojektować i wykonać: przebudowę istniejących jezdni i placów parkingowych; budowę nowych ścieżek i placyków pieszych; montaż nowej wiaty autobusowej; montaż wiaty rowerowej; montaż ławek parkowych i koszy na śmieci; wykonanie powierzchniowego odwodnienia ścieżek i placyków pieszych; wymianę fragmentów starej sieci wodociągową w zależności od jej stanu technicznego; przebudowę instalacji wodociągowych wynikającą z potrzeb zasilania oczka wodnego i fontanny oraz nawodnienia terenu zielonego; kompleksowe wykonanie oczka wodnego; remont i przebudowę murków kamiennych wokół strefy ochronnej ujęć wody; modernizację istniejącego pomnika św. Floriana oraz wykonanie cokołu pod nowy pomnik marszałka Piłsudskiego; przebudowę ścieżki o parametrach ścieżki technicznej szerokości 3,0 m o dopuszczalnej masie pojazdu do 3,5 tony, przebiegającej pomiędzy ujęciami wody; wykonanie tablic informacyjno - dydaktycznych; inwentaryzacji drzew i krzewów z zaprojektowaniem prac pielęgnacyjnych na poszczególnych drzewach; wykonanie projektu zieleni z uwzględnieniem wycinek i nasadzeń; wycinkę i usunięcie wytypowanych elementów zieleni; utworzenie klombów i trawników; wykonanie automatycznego systemu nawadniania całego terenu zielonego; prace pielęgnacyjno - sanitarne zieleni; nasadzenia roślinami okrywowymi, cieniolubnymi; nasadzenia nowych drzew w szpalerach wzdłuż pierzei placu; przebudowę wszystkich jezdni po zachodniej i południowej stronie rynku oraz łącznika z przystankiem autobusowym; budowę miejsc parkingowych; budowę oświetlenia z oprawami LED; budowę kanalizacji deszczowej wzdłuż południowej pierzei i w łączniku; budowę monitoringu z rejestratorem w budynku Urzędu Gminy w Radzanowie; wykonywanie zabiegów pielęgnacyjnych zieleni w pierwszym okresie wegetacyjnym następującym po realizacji przedmiotowego zamówienia.” Zgodnie z pkt 8.2. D SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) D. Zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający określa, że warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (.) - kierownik budowy pełniący równocześnie obowiązki kierownika robót ogólnobudowlanych - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rzowoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane. (...) - projektant branży ogólnobudowlanej jedna osoba, posiadająca uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności budowlanej (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2019 poz. 831).” Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r. w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał: P. P. jako projektanta branży ogólnobudowlanej, z uprawnieniami budowlanymi numer ewidencyjny MAZ/0205/PBD/17 do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, z 4 letnim doświadczeniem i wyższym wykształceniem. Tą samą osobę wskazał na projektanta branży drogowej; R. S. jako kierownika budowy (kierownika robót ogólnobudowlanych, z uprawnieniami budowlanymi numer ewidencyjny SWK/0068/OWOD/05 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, z 16 letnim doświadczeniem zawodowym i wyższym wykształceniem. Tą samą osobę wskazał na kierownika robót drogowych. Pismem z dnia 19 maja 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie oraz odrzucił ofertę Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. Uzasadnienie faktyczne W dniu 06.05.2022r. Wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w przedmiotowym postępowaniu. Uzupełnienie wpłynęło w wyznaczonym terminie. W załączniku nr 6 do SWZ Wykonawca wykazać miał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, poprzez wskazanie w wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający wymagał m.in. skierowania do wykonania zamówienia, osób posiadających uprawnienia i kwalifikacje: kierownik budowy pełniący równocześnie obowiązki kierownika robót ogólnobudowlanych - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, (Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane; projektant branży ogólnobudowlanej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności budowlanej (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831). W złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych w tabeli załącznika nr 6 „Wykaz osób” w pozycji dla projektanta branży ogólnobudowlanej wskazano osobę z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, natomiast jako kierownika budowy (kierownika robót ogólnobudowlanych) wpisano osobę z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej. Po przeanalizowaniu przedłożonych dokumentów Zamawiający stwierdza, że w wyżej wymienionych punktach Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zatem jego oferta została odrzucona. Ponieważ była to jedyna złożona oferta Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” W myśl art. 128 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zgodnie z par. 9 i 10 Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831: „§ 9. Wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych określa załącznik nr 4 do rozporządzenia. § 10. 1. Dokumentami potwierdzającymi przygotowanie zawodowe do uzyskania specjalizacji techniczno-budowlanej są: 1) decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, w której wyodrębniono daną specjalizację.” Zgodnie z załącznikiem nr 4 ww. Rozporządzenia: wykaz specjalizacji techniczno- budowlanych wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych: konstrukcyjno-budowlana, inżynieryjna hydrotechniczna, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zgodnie z załącznikiem nr 3 ww. Rozporządzenia: Specjalność uprawnień budowlanych: architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, inżynieryjna mostowa, inżynieryjna drogowa, inżynieryjna kolejowa w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, inżynieryjna kolejowa w zakresie sterowania ruchem kolejowym, inżynieryjna hydrotechniczna, inżynieryjna wyburzeniowa, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do wykładni postanowień SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu - dysponowania osobami: kierownika budowy/kierownika robót ogólnobudowlanych oraz projektanta branży ogólnobudowlanej. W ocenie Izby, osoby wskazane przez Odwołującego wyznaczone do pełnienia ww. funkcji spełniają wymagania Zamawiającego postawione w SWZ, a w konsekwencji oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejednoznaczności i wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Niewątpliwie, Zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi odpowiedzialność za prawidłowe, zgodne z własnymi oczekiwaniami sformułowanie poszczególnych wymagań, w tym warunków udziału w postępowaniu. Jakakolwiek nadinterpretacja postawionych wymagań czy rozszerzająca ich wkładania jest niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zamawiający nie może badać i oceniać ofert przez pryzmat nieuzewnętrznionych oczekiwań, a ich niespełnieniem obarczać wykonawcę. Takie działanie godzi w zasadę przejrzystości postępowania, gdyż wykonawca składa ofertę bazując na treści SWZ. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3533/20: „(.) określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych należy do Zamawiającego, który komunikuje wymagania w tym zakresie wykonawcom w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (.). Zatem to treść tych dokumentów stanowi podstawę oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a wymagania niewyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że spełnianie tych warunków nie zostało wykazane.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 76/21: „(.) zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie brzmieniem SIWZ. Tym samym próby czynione przez zamawiającego, który w treści wezwań doprecyzowywał jaka była jego intencja przy formułowaniu warunku w zakresie doświadczenia, wprowadzał definicje, których w treści SIWZ nie zawarł, należy uznać za działanie nieuprawnione, albowiem spóźnione. Ten bowiem etap postępowania, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, a który polega na dokonywaniu oceny spełniania warunków, sprowadza się wyłącznie do porównania treści warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę. Nie można zatem, jak to uczynił zamawiający dokonywać prób interpretowania treści warunku i czynić to dodatkowo w taki sposób, który nie wynika z literalnego jego brzmienia, a w rezultacie prowadzi dodatkowo do eliminacji z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający oceniając złożony przez odwołującego Wykaz zamówień oraz dokumenty, składane na potwierdzenie należytego wykonania robót, dokonując własnej interpretacji brzmienia warunku udziału w postępowaniu, nie sprostał jednocześnie obowiązkowi dokonania takiej oceny, która opierałaby się wyłącznie na faktycznym brzmieniu warunku w zakresie posiadanego doświadczenia. (.) To, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, formułowany jest w oparciu o zakres zamówienia, które ma zostać wykonane w ramach umowy, nie przesądza jeszcze, że ogólny w swojej treści warunek można interpretować poprzez pryzmat tego opisu i wprowadzać na etapie postępowania do niego nowe treści, które nie znajdują odzwierciedlenia w pierwotnym jego brzmieniu.” Izba zgadza się z Zamawiającym, iż wykonawca może w trakcie ogłoszonego postępowania wnosić o wyjaśnienie postanowień SWZ, w tym dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak jest to uprawnienie wykonawcy, z którego może ale nie musi skorzystać. Sformułowanie natomiast treści SWZ zgodnej z oczekiwaniami i potrzebami jest wyłącznie obowiązkiem zamawiającego. Skutki zaniechania zamawiającego w tym zakresie nie mogą zostać przerzucone na wykonawcę i powodować po jego stronie negatywnych konsekwencji. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że Odwołujący zastosował się do treści warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami: kierownika budowy/kierownika robót ogólnobudowlanych oraz projektanta branży ogólnobudowlanej. Odnosząc się do kierownika budowy/kierownika robót ogólnobudowlanych Zamawiający wymagał uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń zgodnie z ww. Rozporządzeniem. Odwołujący wykazał się dysponowaniem osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie określił w warunku rodzaju specjalności uprawnień wynikających z ww. Rozporządzenia. Rozporządzenie nie określa również uprawnień budowlanych bez specjalności. Niewątpliwie, w takiej sytuacji Zamawiający był zobowiązany uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu wykazanie się osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w jednej ze specjalności wynikających z Rozporządzenia. Stwierdzenie „ogólnobudowlanych” jest określeniem własnym Zamawiającego, nazwaniem funkcji, jaką będzie pełnić dana osoba podczas realizacji inwestycji, nie wynikającym z Rozporządzenia, na które Zamawiający się powołał. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższe określenie nie oznacza, że Zamawiający postawił wymaganie posiadania uprawnień w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Stanowisko takie nie znajduje odzwierciedlenia w treści SWZ. Być może intencją Zamawiającego było ustanowienie takiego warunku, niemniej jednak to oczekiwanie nie zostało uzewnętrznione, a zatem Zamawiający na etapie po terminie składania ofert jest zobowiązany zaakceptować uprawnienia zgodne z brzmieniem warunku. Nadinterpretacja Zamawiającego, co oczywiste, nie może prowadzić do negatywnych skutków dla wykonawcy, który do brzmienia SWZ się zastosował. Przechodząc do warunku dotyczącego projektanta branży ogólnobudowlanej Zamawiający postawił wymaganie posiadania uprawnień do projektowania bez ograniczeń w specjalności budowlanej zgodnie z Rozporządzeniem. Odwołujący wykazał się dysponowaniem osobą z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjno - drogowej. Zauważyć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do ww. Rozporządzenia, każda z wymienionych w wykazie specjalności jest specjalnością budowlaną, a zatem warunek został wykazany. Zamawiający argumentował na rozprawie, że poprzez stwierdzenie „specjalność budowlana” rozumiał konstrukcyjno - budowlaną. Co oczywiste, taka treść nie wynika z literalnego brzmienia warunku i stanowi nadinterpretację Zamawiającego. W odniesieniu do obu spornych osób wykazanych w wykazie osób przez Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni treści warunku w oderwaniu od jego brzmienia. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że skoro w wykazie osób wymagał również kierownika robót drogowych oraz projektanta branży drogowej to wykluczył możliwość spełnienia warunku w sposób jak to uczynił Odwołujący pokreślić należy, że postanowienia SWZ powinny być precyzyjne, aby wykonawca nie musiał wywodzić ich treści z pozostałych wymagań, czy też jak w przedmiotowej sprawie - konstrukcji wykazu osób. Nie jest rolą wykonawcy analiza, czy oczekiwania Zamawiającego na pewno są takie jak wynika to z brzmienia warunku. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wkluczył możliwości wykazania się tą samą osobą do pełnienia różnych funkcji. W ocenie Izby Odwołujący zastosował się do brzmienia warunku, dlatego też Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołujący. Dodać należy, że Odwołujący nie wskazał osób z uprawnieniami w specjalności oderwanej od przedmiotu zamówienia, pomimo że treść warunku nie precyzowała specjalności przewidzianej Rozporządzeniem. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa realizacja dotyczy prac typowo drogowych, tym samym uprawnienia w specjalności drogowej są uprawnieniami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia. Wyłącznie dodatkowo możliwość pełnienia funkcji wskazanej w wykazie osób została potwierdzona oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego jako dowody w sprawie. W świetle powyższego Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał się spełnieniem warunku w zakresie dysponowania kierownikiem budowy/kierownikiem robót ogólnobudowlanych oraz projektantem branży ogólnobudowlanej. Mając na względzie powyższe, Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego, pozostawiła bez rozpoznania zarzut odwołania dotyczący wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1 odwołania. Izba za zasadny uznała także zarzut niejako wspierający zarzut główny odwołania dotyczący niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: „Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.” W ocenie Izby powyższych standardów nie spełnia uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zauważa, że Zamawiający przedstawił stan faktyczny - przywołał postanowienia SWZ oraz treść wykazu osób Odwołującego, natomiast w zakresie przyczyn, które legły u podstaw odrzucenia oferty wskazał jedynie, że po analizie dokumentów stwierdził, iż wykonawca warunków udziału w postępowaniu nie spełnił. Przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia nie można uznać za pełne i wyczerpujące. Zamawiający nie wskazał na konkretne przesłanki, które spowodowały, że oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego. W żaden sposób nie powiązał i nie przedstawił analizy warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do złożonego przez Wykonawcę wykazu osób. Odwołujący nie uzyskał wiedzy, czym kierował się Zamawiający odrzucając ofertę. Wynika to również z treści uzasadnienia odwołania i pisma procesowego, gdzie Odwołujący formułując podstawy prawne i faktyczne zarzutów niejako domyśla się, jakie przesłanki spowodowały odrzucenie oferty. Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności zamawiającego w postępowaniu ma istotne znaczenie, w szczególności w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania, możliwości podjęcia polemiki z decyzją zamawiającego przez wykonawcę ale i oceny prawidłowości działań zamawiającego dokonywaną przez Izbę. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wskazał także w uzasadnieniu przyczyn odstąpienia od wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Lakoniczne w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiający złożył dopiero na rozprawie. Wobec powyższego Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty zostało sporządzone z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Izba uwzględniła również pozostałe zarzuty odwołania stanowiące konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, w tym dotyczące unieważnienia przedmiotowego postępowania. Mając na względzie, że Izba nakazała przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, gdyż jej odrzucenie okazało się niezasadne, za naruszające ustawę pzp należało również uznać unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 21 …Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)
…Sygn. akt KIO 1108/23 WYROK z dnia 4 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawców: K. S., E. W. wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako wspólniczki spółki cywilnej SALTOR, Kielce [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Część 1: Przebudowa ciągu pieszo-rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach wraz z budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną oraz zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo na terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Starachowice [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku, Wola Kopcowa – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt II.2 i pkt II.5 i skorelowanych z nimi żądań odwołania. 2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Starachowice {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Część 1: Przebudowa ciągu pieszo-rowerowego, łączącego ul. Kielecką z osiedlem Orłowo w Starachowicach wraz z budową oświetlenia i odbudową kładki pieszo-rowerowej przez rzekę Kamienną oraz zagospodarowanie północnej linii brzegowej zalewu Pasternik w ramach tytułów inwestycyjnych „Wykonanie ciągu pieszo-rowerowego łączącego ul. Kielecką z os. Orłowo na terenie Gminy Wąchock i Miasta Starachowice” i „Rewitalizacja – Lepsze życie w Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (ZP.271.1.2023.SD). Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00063125. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „W.” C. W. w spadku z Woli Kopcowej {dalej: „ZRB” lub „Przystępujący”}. 19 kwietnia 2023 r K. S. i E. W. z Kielc, które wspólnie złożyły ofertę jako wspólniczki spółki cywilnej Saltor {dalej również: „Saltor” lub „Odwołujący”}, wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 204 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZRB, pomimo że jego oferta powinna być odrzucona. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRB który złożył wykaz robót niepotwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim nieprawdziwe informacje. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez uznanie treści kosztorysu ofertowego ZRB za zgodny z SWZ pomimo stwierdzonych niezgodności z warunkami opisanymi w SWZ. 4. Art. 223 ust. 2 pkt 3 – przez bezpodstawne poprawienie pozycji kosztorysu ofertowego ZRB, polegające na zmianie opisów tych pozycji, co w konsekwencji modyfikowało zakres rzeczowy oferty i prowadziło do jej negocjowania. 5. Art. 128 ust. 4 lub art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania ZRB do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwania do wykazania się innym doświadczeniem, gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd, a nie celowe podanie nieprawdziwych informacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty ZRB. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności. {ad pkt 2. i 5. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału} Zarzut niewykazania przez ZRB warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy i alternatywny względem niego zarzut zaniechania wezwania ZRB do uzupełnienia wykazu robót zostały ostatecznie wycofane. {ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami zamówienia} {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowienia pkt 14 SWZ: Cena ofertowa winna być obliczona przy zachowaniu zasad staranności, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej – w oparciu o niniejszą Specyfikację warunków zamówienia oraz przedmiar robót. (…) Wycenę należy sporządzić uwzględniając następujące zasady: a) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku a) od towarów i usług, b) kosztorys ofertowy winien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od Zamawiającego (wszystkie), Zamawiający nie zezwala na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji), c) w każdej pozycji powinny być podane: numer pozycji (Lp.), podstawa wyceny, opis pozycji – identyczny z opisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów, urządzeń, maszyn (na równoważne) oraz odległości wywozów, jednostka obmiarowa (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze), ilość jednostek obmiarowych robót (identyczna jak w otrzymanym przedmiarze), cena jednostkowa pozycji (bez podatku VAT), wartość robót tej pozycji wynikająca z pomnożenia ceny jednostkowej przez ilość jednostek obmiarowych. d) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również zawierać koszty: wszelkich robót przygotowawczych i porządkowych, obsługi geodezyjnej, koszty utrzymania zaplecza budowy, przewidywanych odszkodowań z tytułu zniszczeń powstałych w związku z prowadzeniem robót, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające ze SWZ i załączonej do niej umowy, e) nie dopuszcza się stosowania upustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych, jak również do ogólnej ceny oferty), f) cena ofertowa stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną o podatek VAT naliczony przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…) W kosztorysie ofertowym [jest – …] ZRB wystąpiły następujące różnice w stosunku do przedmiarów załączonych do SWZ [powinno być – …] {lista przypadków niezgodności} [kosztorys pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)”] 1) poz. nr 2 – powinno być: Wbicie tymczasowych grodzic stalowych dł. 6,0m wraz z wyciągnięciem: (120m – wykop fund. pod przyczółkiem nr 2 oraz zabezpieczenie wykopu pod wymianę gruntu pod nasyp drogowy od istn. grobli do przyczółka + 20m – wykop fund. pod przyczółkiem nr 1) – jest: Wbicie ścianek szczelnych wraz z wyciągnięciem; 2) poz. nr 4 – powinno być: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z załadunkiem i wywozem: (860m2 x śr. 1,5m) oraz wraz z zabezpieczeniem wykopu i odwodnieniem – jest: Wykopy pod wymianę gruntu pod nasypem drogowym wraz z załadunkiem i wywozem; 3) poz. nr 6 – powinno być: Wykonanie nasypów gruntem z dowozu wraz z zagęszczeniem w ramach wymiany gruntu: [1390 m3 (wykopy) – 40 m3 (ławy fund. przyczółków) – jest: Roboty ziemne poprzeczne na przerzut z wbudowaniem w nasyp; grunt kat. I-II; 4) poz. nr 8 – powinno być: Przygotowanie i montaż zbrojenia betonu stalą o wytrz. fyk= 500 MPa: 3810,0 kg (przyczółek nr 1)+ 4093,0 kg (przyczółek nr 2) + 10824,0 kg (płyta pomostu) – jest: Montaż zbrojenia – podpory słupowe i przyczółki – pręty o śr. 10-14 mm; 5) poz. nr 11 – powinno być: Konstrukcje stalowe ustroju niosącego kładek ze stali S355 – jest: Konstrukcja stalowa kładki; 6) poz. nr 12 – powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi powierzchni metalizowanych – (min 240 μm) – jest: Malowanie konstrukcji powłokami malarskimi; 7) poz. nr 13 – powinno być: Pokrywanie konstrukcji stalowej powłokami malarskimi powierzchni stykających się z betonem (warstwa szczepna min 40 μm) – jest: Malowanie konstrukcji powłokami malarskimi powierzchnie stykające z betonem; 8) poz. 14 – powinno być: Metalizacja (200 μm) – jest: Metalizacja; 9) poz. nr 16 – powinno być: Nawierzchnia epoksydowo poliuretanowa o gr. min. 5mm: (5,0m x 27,7m – płyta pomostu + 4m2 x 2 – skrzydła przyczółka) – jest: Posadzki typu Plastidur - epoksydowe powłokowe EP grubości 0.5 mm; 10) poz. nr 19 – powinno być: Zakup i montaż balustrad stalowych wraz z zabezpieczaniem antykorozyjnym i malowaniem (3m x 4 – skrzydła przyczółków) – jest: Montaż poręczy mostowych odcinki proste; 11) poz. nr 22 – powinno być: Zabezpieczenie korpusów przyczółków folią „kubełkową” i geotkaniną filtracyjną: (30m2 x 2 -przyczółki) – jest: Zabezpieczenie korpusów przyczółków folią kubełkową; 12) poz. nr 23 – powinno być: Ułożenie rurek drenarskich na podkładzie z betonu C12/15: (25m x 2) – jest: Drenaż z rury elastycznej PVC-U w zwojach z filtrem na wykonanej podsypce; 13) poz. nr 26 – powinno być: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków kamieniem polnym gr. 16-20cm na betonie C12/15 grub. 10cm: – umocnienie powierzchniowe skarp i stożków: (20 m2 x 3 + 50 m2) – jest: Umocnienie powierzchowne skarp i stożków; 14) poz. nr 28 – powinno być: Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych przez oczyszczenie strumieniowo ścierne, uzupełnienie ubytków betonu (gruboziarnistymi mat. PCC), szpachlowanie szlamem PCC, gruntowanie i wykonanie powłok malarskich: (114m2 –płyta pomostu + 25 m2 x 2 -ściany przyczółków) – jest: Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - czyszczenie strumieniowo ścierne, szpachlowanie, gruntowanie, wykonanie powłok malarskich; [kosztorys pn. „Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”] 15) poz. nr 24 – powinno być: Warstwa wiążąca jezdni drogowej z bet. asf. AC16W gr. 4cm –jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej – warstwa wiążąca o grubości 4 cm; 16) poz. 25 – powinno być: Warstwa ścieralna jezdni drogowej z bet. asf. AC11S gr. 4cm – jest: Nawierzchnia z mieszanki asfaltu lanego grysowej - warstwa ścieralna o grubości 4 cm; 17) poz. 31 – powinno być: Wykonanie i montaż stalowych balustrad drogowych typu U-11a o wysokości 1,20 m – jest: Montaż balustrad stalowych U11a. Zamawiający w ramach poprawienia innych omyłek dokonał w kosztorysie pn. „Roboty mostowe (kładka pieszorowerowa)” zmiany opisu pozycji bez zmiany wyceny np. dla pozycji nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32. ZRB określił cenę jednostkową 0,00 zł dla poniższych pozycji: 1) poz. nr 23 Dokumentacja powykonawcza + mapy geodezyjne w kosztorysie pn. „Oświetlenie ciągu pieszorowerowego”; 2) poz. nr 1.d.1.1.1 Wytyczenie geodezyjne pomostów drewnianych – w warunkach normalnych, 3) poz. nr 12.d.2.1.1 Wytyczenie geodezyjne kładki dla pieszych – w warunkach normalnych, 4) poz. nr 13.d.2.1.1. Wykopy fundamentowe szerokoprzestrzenne głębokości do 3,0 m wykonywane na lądzie w gruncie nawodnionym, bez umocnień ścian, grunt pozostawiony na odkładzie (grunt kat. I-IV) – w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”. (…) - w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – drogi” np. dla pozycji numer 9, - w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” np. dla pozycji numer 29, 30, 31. (…) [cytat z akapitu drugiego na str. 12 odwołania] {okoliczności prawne} Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienności treści oferty po jej złożeniu (art. 223 ust. 1 ustawy pzp), a także zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy pzp. Dla dochowania tych zasad wszyscy wykonawcy składają oferty na identycznych warunkach opisanych w SWZ. Wyjątkiem od tej zasady jest poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, co musi być jednak skorelowane z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3458/22). Konieczność korekty omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. W szczególności poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne, jeżeli zamawiający ma możliwość jej dokonania bez udziału Wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w poprawianej ofercie. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 3 i 4 listy zarzutów na wstępie odwołania, wyszczególniając w pierwszej kolejności następujące kategorie niezgodności kosztorysu ofertowego ZRB z warunkami SWZ co do zasad sporządzania wyceny określonych w pkt 14 SWZ: 1. Sporządzenie metodą kalkulacji szczegółowej zamiast uproszczonej [pkt 14 lit. a]. 2. Pomijanie lub łączenie pozycji [np. w poz. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 kosztorysu pn. „Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”], co nie było dozwolone [pkt 14 lit b]. 3. Numeracja pozycji nieodpowiadająca numeracji z przedmiarów [pkt 14 lit c]. 4. Nieidentyczność opisu pozycji z opisem w przedmiarze [pkt 14 lit. c]. 5. Zaniechanie wyceny pozycji [pkt 14 lit. d oraz e]. Ad 4. Według Odwołującego niezgodność opisów pozycji kosztorysu ofertowego i przedmiaru oznacza, że ZRB wycenił roboty, które nie są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie nie uwzględniają prawidłowego zakresu robót, wyboru i wyceny materiałów spełniających STWIOR oraz usług objętych zamówieniem, a tym samym ZRB nie wycenił [patrz lista przypadków niezgodności powyżej]: ad 1) – grodzic stalowych o długości 6 m, gdyż w materiałach dla tej poz. przyjął grodzice G62 (ciężar 154,9 kg/m2) w ilości 20020 kg; zgodnie z przedmiarem należy wykonać 140 mb ścianki szczelnej o 6 m długości = 840 m2 x 154,9 kg = 130116,0 kg, czyli w kosztorysie nie uwzględniono ponad 110 ton stali; • ad 2) – odwodnienia wykopu, które ze względu na wysoki poziom wód gruntowych oraz teren zalewowy jest niezbędne do prawidłowego wykonania robót ziemnych; • ad 3) – wykonania nasypów z nowego materiału spełniającego wymagania STWIOR z dowozu wraz z zagęszczeniem, a zamiast tego wycenił roboty ziemne wykonywane na miejscu z materiału istniejącego, który nie nadaje się do wbudowania zgodnie z poz. 3 i 4 kosztorysu ofertowego, stąd należy go wywieźć poza teren budowy; • ad 4) – montażu w ramach zbrojenia przyczółka nr 1 i 2 oraz płyty pomostu prętów zbrojeniowych o właściwych średnicach; • • ad 5) – konstrukcji stalowej kładki ze stali S355; ad 6) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską o grubości min. 240 μm, co wymaga 3krotnego malowania systemem farb; • ad 7) – zabezpieczenia konstrukcji stalowej kładki powłoką malarską warstwą szczepną o grubości min. 40 μm, co wymaga zastosowania specjalnej powłoki malarskiej o odpowiedniej szorstkości, która stanowi warstwę szczepną na powierzchniach stalowych stykających się z betonem; • • ad 8) – metalizacji konstrukcji stalowej kładki o grubości min. 200 μm.; • ad 9) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.15.03.08, czyli powłoki nawierzchniowo-izolacyjnej betonowego chodnika pomostu spełniającej m. in. rolę izolacji o łącznej grubości 5 mm, a zamiast tego wycenił posadzkę o grubości 0,5 mm, czyli o 10-krotnie mniejszej grubości; ad 10) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.19.01.04, czyli balustrad stalowych zabezpieczonych antykorozyjnie i malowanych, a nie poręczy mostowych; • ad 11) – materiału spełniającego wymagań STWIOR M.20.01.02, czyli zabezpieczenia korpusów przyczółków geokompozytem drenażowym w postaci foli kubełkowej i geotkaniny filtracyjnej, a zamiast tego wycenił zabezpieczenie papą asfaltową na tekturze izolacyjnej; • ad 12) – materiału spełniającego wymagania STWIOR M.20.01.02, czyli rury drenażowej wykonanej z polietylenu HDPE na podbudowie z betonu C12/15, zamiast tego wycenił ułożenie rury PVC-U na wykonanej podsypce (niewłaściwy rodzaj materiału oraz brak podbudowy betonowej C12/15); • ad 13) – podbudowy z betonu C12/15 gr. 10cm pod kamień polny na stożkach, zamiast tego w materiałach ujął na podbudowę żwir niesortowany i pospółkę; • ad 14) – prac zgodnych ze STWIOR M.20.01.07, czyli zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych (odkrytych) dzięki wpierw oczyszczeniu strumieniowo-ściernym, a następnie uzupełnieniu ubytków betonu gruboziarnistą zaprawą typu PCC, szpachlowaniu szlamem PCC oraz wykonaniu powłoki malarskiej z podwyższoną zdolnością pokrywania zarysowań dzięki gruntowaniu i malowaniu, a zamiast tego wycenił tylko użycie niewłaściwego materiału o nazwie handlowej SUPERFLEX-10, który jest masą uszczelniającą na powierzchnie betonowe stykające się z gruntem; • ad 15) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05B, czyli wykonania warstwy wiążącej jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC16W gr. 4 cm, a zamiast tego wycenił kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego nie stosuje się na nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych; • ad 16) – prac zgodnych ze STWIOR D-05.03.05A, czyli wykonania warstwy ścieralnej jezdni drogowej z betonu asfaltowego AC11S gr. 4 cm, a zamiast tego wycenił kompletnie inny materiał tj. mieszankę asfaltu lanego, którego • nie stosuje się na nawierzchniach ciągów pieszo-rowerowych; ad 17) – balustrady o wysokości 1,20 m, a zamiast tego wycenił montaż balustrad stalowych o standardowej wysokości wynoszącej 1,10 m. • Ad 5. Odwołujący zarzucił, że ZRB zaniechało wyceny poz. nr 23 kosztorysu pn. „Oświetlenie ciągu pieszo-rowerowego” oraz poz. nr 1.d.1.1.1., 12.d.2.1.1. i 13.d.2.1.1. w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mostowa”. W odniesieniu do poz. nr 9 z kosztorysu ofertowego pn. „Pasternik – drogi” oraz poz. nr 29, 30, 31 w kosztorysie ofertowym pn. „Pasternik – mała architektura” odwołanie zawiera zarzut w brzmieniu: Nie dostosowanie się do wyjaśnień nr 1 Zamawiającego z dnia 20.02.2023r. oraz zmienionego przedmiaru robót [patrz akapit drugi na str. 12 odwołania]. Przy czym nie zostało sprecyzowana ani treść tych wyjaśnień, ani na czym polegało owo niezastosowanie się do nich. W podsumowaniu Odwołujący zarzucił, że złożona oferta (kosztorysy ofertowe) jest niezgodna z warunkami zamówienia a poprawienie tych kosztorysów zostało dokonane wadliwie, co powoduje, że w ofercie tej nie został wyceniony zakres rzeczowy objęty przedmiotem zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska w odniesieniu do zarzutów niezgodności treści oferty ZRB z warunkami zamówienia. Zdaniem Zmawiającego nie określił w pkt 14 SWZ zasad sporządzenia wyceny pod rygorem odrzucenia oferty w razie niezastosowania się do nich. Natomiast zawarł tam informację, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy pzp poprawi w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przy czym w tym ostatnim przypadku wyznaczy wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia, a brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Natomiast odrzuci ofertę wykonawcy, który w wyznaczonym terminie zakwestionuje poprawienie tej omyłki. Zamawiający zrelacjonował, że poprawił kosztorysy ZRB pismami z 24.03.2023 r. i 12.04.2023 r. Według Zamawiającego kierował się zasadą równego traktowania wykonawców, gdyż samodzielnie (bez udziału wykonawców) poprawił zgodnie z art. 223 ust. 2 pzp omyłki w kosztorysach ofertowych nie tylko ZRB, ale również Firmy Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. {dalej: „Anna-Bud”} (omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami robót) i Saltoru (omyłki rachunkowe). Zamawiający zaznaczył, że żaden z tych wykonawców nie zakwestionował sposobu poprawienia tych omyłek w ich ofertach. Zamawiający wywiódł, że celem regulacji wprowadzonej nowelizacją ustawy pzp w 2008 r. – jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy – było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań. Z analizy orzecznictwa wynika, że cel powyższej regulacji został osiągnięty, bowiem liczba ofert odrzucanych, z powodu omyłek w ich treści, uległa znacznemu zmniejszeniu. (…) Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia [opinia Urzędu Zamówień Publicznych p.t. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej”]. Art. 223 ust. 3 pkt 3 pzp pozwala nie tylko na literalne poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ale również pozwala na poprawienie oferty poprzez uzupełnienie brakującej pozycji (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 30.01.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 70/09). Jak wskazuje orzecznictwo Izby: …złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć; że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SIWZ. W konsekwencji – jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z SIWZ jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ (z uzasadnienia wyroku Izby z 22.07 2015 r. sygn. akt KIO 1472/15). Zdaniem Zamawiającego z następujących powodów nie można mówić ani o jakichkolwiek negocjacjach z ZRB, ani o przekroczeniu zasady dopuszczalności dokonywania poprawiania innych omyłek. Po pierwsze, niezgodności pozycji kosztorysowych z przedmiarami robót zostały uznane przez Zamawiającego jako omyłki, a nie celowe działanie ZRB, skutkujące złożeniem oferty niezgodnej z treścią SWZ, a co za tym idzie podlegającej odrzuceniu. Po drugie, sporządzenie kosztorysu szczegółowego zamiast uproszczonego nie narusza pkt 14 lit. a SWZ, co mogłoby mieć miejsce w sytuacji odwrotnej. Po trzecie, łączenie poz. nr 9-18 również podlegało poprawieniu w trybie przywołanego przepisu. Po czwarte, pkt 14 lit. c tiret pierwsze SWZ nie nakazuje tożsamości nr pozycji przedmiaru i kosztorysu ofertowego, a jedynie wskazuje na wymóg określenia m.in. nr poz. kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał problemów z identyfikacją poszczególnych pozycji. Przede wszystkim niezgodność numerów pozycji nie wpływa na możliwość oceny oferty i nie mogłaby być podstawą odrzucenia oferty. Po szóste, poz. 2 kosztorysu została wyceniona netto w ofertach: ZRB – na 231.624.40 zł, Anna-Bud – na 311.887,80 zł, Saltor – 67.200,00 zł, czyli tam, gdzie Odwołujący zarzuca brak wyceny ponad 110 ton stali, sam dokonał wyceny na niemalże 3 razy mniejszą kwotę. Po siódme, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wpisanie wartości 0,00 zł też jest rodzajem wyceny: • …nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i – jak wskazano powyżej – wycena taka nie została zakazana przez zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 25.02.2019 r. sygn. akt KIO 259/19); …dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji kosztorysowej) za 0 zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz charakter zamówienia (...) Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł (z uzasadnienia wyroku z 21.08.2013 r. sygn. akt 1902/13). • Po ósme, wstawienia wartości 0,00 zł nie można również traktować jako zastosowanie upustów. Zamawiający zauważył ponadto, że w odwołaniu: błędnie zacytowano opis poz. 26 (jest to w rzeczywistości opis poz. nr 27 przedmiarów), który zgodnie z przedmiarem brzmi: Umocnienie powierzchniowe skarp i stożków: (20 m2 x 3 + 50 m2) i poz. ta nie była przedmiotem poprawy w kosztorysie ZRB, gdyż jej opis był tożsamy; • choć wymieniono wpierw dla kosztorysu ofertowego pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” poz. nr 2, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 32, w których Zamawiający poprawił opisy jako inne omyłki, brak jest uzasadnienia zarzutu w odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21 i 32. • Zamawiający podsumował, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter – jak to określił – „plastyczny”, co nie tylko pozwala, ale wręcz wymusza na zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych w celu doprowadzenia złożonych ofert do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ. Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp] jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak w uzasadnieniu wyroku Izby sygn. akt KIO1327/09). Ponieważ odrzucenie oferty wykonawcy jest czynnością ostateczną, winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w B. z 24 listopada 2010 r. sygn. akt II Ca 803/10). Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, natomiast Przystępujący poparł Zamawiającego. Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający trafnie zidentyfikował nieuzasadnienie w odwołaniu zarzutu w odniesieniu do poz. nr 9, 10, 21, 32, a ponadto Odwołujący dopiero w piśmie procesowym podniósł zarzuty dotyczące poz. nr 11, 22, 24, 25, 31, co również nie powinno być brane pod uwagę. W przekonaniu Przystępującego rozumowanie Odwołującego prowadzi do niedającego się zaakceptować wniosku, że postanowieniami SWZ można wyłączyć zastosowanie przepisów ustawy pzp dot. poprawienia tzw. innych omyłek. Przystępujący podkreślił, że odwołanie bazuje na treści kalkulacji szczegółowej, która została przeprowadzona dodatkowo i ma jedynie charakter pomocniczy, a przede wszystkim służyła skalkulowaniu ceny oferty. W tym kontekście zwrócił uwagę, że przedmiotem zarzutu odwołania w stosunku do żadnej z pozycji kosztorysu nie jest niemożność wykonania określonych nią prac za cenę skalkulowaną dla tej pozycji. Natomiast sposób wyceny przez Przystępującego na potrzeby rozliczenia kosztorysowego na etapie wykonania nie odnosi się do kwestii wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i STWiOR. W szczególności niezrozumiałe jest argumentowanie przez Odwołującego dla poz. nr 2 o braku wyceny określonej ilości stali w sytuacji, gdy dot. ona będących własnością wykonawcy ścianek tymczasowych, które nie podlegają wbudowaniu w obiekt budowlany, a służą jedynie wykonaniu pewnego etapu prac ziemnych. Przystępujący wyjaśnił, że związku z zatrudnianiem na stałe geodety mógł wycenić na 0 zł pozycje dot. prac geodezyjnych. Z kolei postanowienie dot. zakazu rabatów może być tylko tak rozumiane, że nie mogły być one wpisane niejako w treść kosztorysu, co należy odróżnić od tego, że wykonawca może dokonać wyceny zgodnie z warunkami kontraktowymi, jakie uzyskał np. na materiały u swoich kontrahentów, w tym uwzględnić udzielone przez nich rabaty. Przede wszystkim według Przystępującego dla możliwości poprawienia istotne znaczenie ma charakter rozbieżności, a nie ich liczba, która z resztą w tym przypadku nie jest w jego ocenie nadmierna, biorąc pod uwagę całość zakresu przedmiarów. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami odrzucenia zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby potencjalnie liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. {ad pkt 2. i 5. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niewykazania spełniania warunku udziału} Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Odwołujący oświadczył na posiedzeniu do protokołu, że wycofuje te zarzuty. Ustawa pzp stanowi, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (art. 520 ust. 1), cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2), a Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania (art. 568 pkt 1). Wobec tego tym bardziej dopuszczalne i celowe jest umorzenie postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutów odwołania, które został wycofane, czyli w przypadku, gdy odwołanie zostało wycofane częściowo. Ponieważ taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie – wycofane zarzuty związane z warunkiem udziału w postępowaniu nie wymagały rozpatrzenia jako nieistniejące na chwilę orzekania. {ad pkt 3. i 4. listy zarzutów – zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami zamówienia} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile w odwołaniu adekwatnie przytoczono brzmienie postanowień zawartych w pkt 14 SWZ, o tyle całość zawartych tam uregulowań dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty, a nie stricte sposobu sporządzenia oferty (czego dotyczy pkt 12 SWZ, niewspomniany w odwołaniu). Przedmiotem zarzutu odwołania nie jest kwestionowanie możliwości wykonania całości robót budowalnych objętych częścią 1. tego zamówienia za cenę oferty obliczoną w sposób przyjęty przez ZRB, czyli metodą kalkulacji szczegółowej. Odwołanie skupia się bowiem na zaprezentowaniu kilkunastu konkretnych przykładów niezastosowania się przez ZRB do niektórych spośród określonych w lit. a)-f) pkt 14 SWZ zasad (na czele ze sporządzeniem kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną), które co do zasady służyć miały wycenie poszczególnych i całości robót objętych przedmiotem części 1. zamówienia, a nie sprecyzowaniu oferowanego sposobu ich wykonania. Świadczy o tym również postanowienie zamieszczone bezpośrednio pod wyliczeniem tych zasad (w odwołaniu pominięte). Zamawiający zastrzegł w nim, że w przekazanych wykonawcom przedmiarach robót określa – w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów – jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania. Modyfikacja opisu pozycji przedmiarowej została wyjątkowo dopuszczona, jeżeli miała stanowić wyraz woli wykonawcy co do zmiany wskazanego w niej materiału, urządzenia lub maszyny na inne, ale równoważne im (ponadto zmianie mogła ulec odległość wywozów). Poza wszelkim sporem jest również fakt, że ZRB wszystkie kosztorysy (w tym te dwa objęte zarzutami odwołania) sporządził tzw. metodą szczegółową w programie komputerowym Norma EXPERT (wersja 5.11.401.1), który posiada wbudowane opisy i podstawy wyceny bazujące na KNR-ach. Tymczasem o ile wszystkie przedmiary dla etapu 2. również zostało sporządzone w programie komputerowym Norma Expert, o tyle trzy z czterech przedmiarów dla etapu 1. [w tym te dwa pn. „Roboty mostowe (kładka pieszo-rowerowa)” i pn. „Roboty drogowe (ścieżka pieszo-rowerowa)”] stanowią opracowania własne sporządzone specjalnie na potrzeby tego postępowania, w których opisy i podstawa wyceny odwołują się do STWiOR załączonych do SWZ. Wszystkie siedemnaście szczegółowych zarzutów naruszenia wymogu identyczności opisów pozycji kosztorysu ofertowego z przedmiarem pomija powyższe uwarunkowania, a jednocześnie nie polega na wskazaniu, dlaczego sporządzenie kosztorysów metodą szczegółową w specjalistycznym programie komputerowym przy jednoczesnym zaniechaniu dostosowania ich opisów do specyfiki niektórych przedmiarów, należałoby ZRB przypisać wolę wykonania zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W tym kontekście nie bez znaczenia jest, że zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 1 SWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót {dalej: „STWiOR”} i projekt wykonawczy, takiej roli w tym postępowaniu nie pełnią przedmiary. Zostały one załączone do SWZ w celu umożliwienia sporządzenia kosztorysu ofertowego, służącego zarówno wyliczeniu ceny oferty, jak rozliczeniu na etapie realizacji umowy wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych zakresów robót. Przy braku postanowienia wprost niedopuszczającego wyceny pozycji na 0 zł nieprzekonujące jest wywodzenie takiego zakazu z niedopuszczenia udzielania w kosztorysie ofertowym upustów, zwłaszcza że niejasne jest, co konkretnie miałoby wynikać z tej reguły. Z kolei nie ma podstaw, aby postanowienia, o którym mowa w pkt 14 lit. d SWZ, rozumieć jako niejako wymóg samofinansowania się każdej z pozycji kosztorysu ofertowego. Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonane roboty nie zmienia tego, że przedmiotem umowy w sprawie tego zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu dzięki wykonaniu w określonej kolejności poszczególnych zakresów robót objętych kosztorysem ofertowym. Stąd postanowienie określone w pkt 14 lit d SWZ należy interpretować jako zabezpieczające Zamawiającego przed roszczeniami wykonawcy, a temu ostatniemu przypominające, że niezależnie od faktycznego kosztu wykonania prac objętego daną pozycją, wynagrodzenie za nie zostanie obliczone wg stawki, którą podał w kosztorysie ofertowym. Innymi słowy postanowienie to należy raczej wiązać z zapobieżeniem ewentualnemu zaniżeniu ceny oferty, co jednak – jak już powyżej wspomniano – nie było przedmiotem zarzutów odwołania. O tyle to nie dziwi, o ile w odwołaniu zidentyfikowano raptem cztery pozycje, w tym trzy dotyczące prac geodezyjnych, których wykonanie jest immanentnie związane z innymi pozycjami kosztorysu. Wbrew temu, co sugeruje treść odwołania, Zamawiający samodzielnie zarówno zidentyfikował rozbieżności w kosztorysie ofertowym ZRB w stosunku do przedmiarów załączonych do SWZ (de facto chodzi o kilka kosztorysów i przedmiarów składających się łącznie na wycenę całego zakresu robót objętych zakresem części 1. zamówienia), jak i je usunął, bez zwracania się do ZRB o wyjaśnienia, aby ustalić, w jaki sposób dokonać poprawienia. Zamawiający przyjął za punkt odniesienia treść przedmiarów załączonych do SWZ i w zakresie, w jakim odbiegały od nich co do opisów lub zagregowania pozycji, skorygował kosztorysy ofertowe. Z kolei ZRB nie wnioskował o dokonanie poprawienia w inny sposób, milcząco akceptując czynność Zamawiającego. Obiektywnie rzecz biorąc nie były więc w tym zakresie prowadzone negocjacje pomiędzy Zamawiającym a ZRB. Jednocześnie w odwołaniu (abstrahując od kwestii negocjowania i samodzielności) nie sprecyzowano, na czym miałaby polegać wadliwość czynności Zamawiającego dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp w dwóch krokach w stosunku do oferty ZRB, w istocie zarzut sprowadza się do generalnego kontestowania możliwości dokonywania na podstawie tego przepisu zmian treści oferty, nie tylko w odniesieniu do omówionych już powyżej przypadków niepokrywania się opisu pozycji kosztorysów z przedmiarami czy wyceny kilku pozycji funkcjonalnie powiązanych z innymi pozycjami na 0 zł. W szczególności nie wiadomo, dlaczego kwestionowana jest czynność Zamawiającego, który zagregowane w kosztorysie pn. „Zagospodarowanie zalewu Pasternik – ścieżka” pozycje dotyczące takiego samego zakresu prac rozdzielił na odrębne pozycje jak w stosownym przedmiarze, co wymagało jedynie działań arytmetycznych na danych określonych w ofercie (cena jednostkowa) lub przedmiarze (ilości przypisane do danej pozycji). Z uzasadnienia odwołania nie wynika również, w jaki sposób przyjęcie odmiennej numeracji – a tym bardziej przedstawienie kalkulacji w sposób bardziej szczegółowy, niż oczekiwał tego Zamawiający – miałoby prowadzić do merytorycznej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wreszcie zarzuty niezastosowania się w przypadku łącznie czterech podanych numerów pozycji z dwóch kosztorysów ofertowych do wyjaśnień treści SWZ w ogóle nie wskazują na zaistnienie niezgodności z warunkami zamówienia, gdyż ani treść opisu tych pozycji, ani treść owych wyjaśnień nie zostały w ogóle opisane w odwołaniu, choćby w skrócie. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż zawarte w kosztorysie rozbieżności w stosunku do przedmiarów zostały prawidłowo poprawione przez Zamawiającego, w wyniku czego oferta ta jest w pełni zgodna z warunkami tego zamówienia. W pierwszej kolejności konieczne stało się jednak zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała taki sam przepis w art. 192 ust. 7, w pełni zachowuje aktualność dotychczasowy dorobek doktryny i orzecznictwa. Wynika z niego, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) [aktualnie art. 513 pzp] oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Z uwagi na powyższe pismo Odwołującego z 2 maja 2023 r., jak i jego wypowiedź na rozprawie zostały wzięte pod uwagę wyłącznie w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, które zostały uprzednio podniesione w odwołaniu wniesionym przed upływem zawitego terminu do jego wniesienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Z art. 223 ust. 1 pzp [87 ust. 1 popzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko – wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09 – że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę [art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popzp mowa była o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 kc dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, mógł z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polegają niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami, ale i w jaki sposób je poprawić, co też uczynił, dokonując czynności zgodnie z powyżej omówionymi przepisami ustawy pzp. Innymi słowy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu kwestionowanej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SWZ, w tym wykonania wszystkich prac zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem wręcz obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp właśnie w taki, a nie inny sposób. Mając powyższe na uwadze, Izba: • działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji; • działając na podstawie art. 553 zd. 2 pzp w zw. z art. 529 ust. 1 pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w pkt 3. sentencji, stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania. 24 …Budowa Węzła kolejowego CPK
Odwołujący: Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością…Sygn. akt KIO 3166/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Maria Kacprzyk Rafał Malinowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon w zakresie części 1 zamówienia, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R), 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 15 017 zł (słownie: piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt KIO 3166/23 UZASADNIENIE W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa Węzła kolejowego CPK” w podziale na 3 Części” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseongro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) - Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) - dalej "Konsorcjum DOHWA" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice - dalej "Konsorcjum ELKOL" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania); 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia w zakresie wymiany/rozszerzenia personelu wskazanego w umowie ramowej (w zakresie części 1 Postępowania).”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; 3.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 Postępowania i: a)odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz jest sprzeczna z warunkami zamówienia; b)odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt.”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania w zakresie zarzutów go dotyczących. W trakcie posiedzenia w dniu 8 grudnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Mając na uwadze, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 8 grudnia 2023 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba umorzyła postępowanie w zakresie tego zarzutu, o czym orzekła w punkcie 1. wyroku. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że w zakresie, w jakim odwołanie nie zostało cofnięte, zasługuje ono na uwzględnienie. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz złożonych do akt postępowania odwoławczego, z wyłączeniem dokumentów opisanych poniżej. Izba pominęła wymienione poniżej dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego ze względu na to, że zgodnie z art. 531 „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. W świetle tego przepisu należy uznać, że w przypadku, gdy wskazywany przez stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego dowód może służyć wyłącznie stwierdzeniu faktów, które nie mają takiego znaczenia, należy dowód taki pominąć. W szczególności wobec cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp nie miały najmniejszego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowody wskazane dla stwierdzenia faktów w zakresie tego zarzutu. W konsekwencji należało pominąć załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „umowa ramowa” oraz „zgłoszenie zmiany personelu ramowego z 11.07.23 r”, złożone do akt przez Odwołującego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie personelu (umowa ramowa a oferta wykonawcza)”, „wykaz osób dotyczący umowy ramowej oraz wykaz personelu wykonawczego”, „wydruki z oprogramowania Project Wise dotyczące K. M., R. K. i K. Ż.”, „wypis z aktu notarialnego repertorium A7269/2023”, „zestawienia projektów, w które zaangażowana jest każda z ww. osób” oraz „grafiki przedstawiające terminy realizacji umów wykonawczych”, a także załączone do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty oznaczone jako „oświadczenia Pani K. M., Pan R. K. i Pan K. Ż.” i „mail powitalny CPK do Pani K. M.”. Izba pominęła załączony do odpowiedzi na odwołanie dokument oznaczony jako „Informacja o połączeniu Dohwa Engineering z CE Project Group (MediaRoom) z dnia 4 września 2023 r.”, gdyż w ocenie Izby mógłby on być jedynie dowodem tego, jakiej treści informację opublikowano na określonej stronie internetowej. Załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty oznaczone jako „Zestawienie cen robót obmiarowych” (zatytułowany „Porównanie wycen obmiarowych”), „Zestawienie stawek rbh” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Zamawiającego w formie tabelarycznej. Izba pominęła dokumenty (dowody) załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r., oznaczone jako „klip video DOHWA”, „prezentacja o DOHWA”, „sprawozdania finansowe DOHWA z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem na język polski”, „sprawozdanie finansowe KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskich Kolei Państwowych) z 2021 r. i 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski”, „raport giełdowy DOHWA (z tłumaczeniem)”, „zrzuty ekranu ze strony internetowej DOHWA z informacjami nt. zasad compliance oraz etyki (wraz z tłumaczeniem)”, raport rynkowy DOHWA (wraz z tłumaczeniem)” oraz załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia dokument oznaczony jako „oświadczenie zamawiającego ws. realizacji PR7*”, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z przyczyn podanych niżej. Załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „Porównanie stawek godzinowych personelu” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Przystępującego w formie tabelarycznej. W odniesieniu do załączonego do ww. pisma dokumentu oznaczonego jako „opinia ekspercka prof. Jana Komorowskiego (SGH)” należy stwierdzić, że brak jest podstaw prawnych, aby dokument ten traktować jako dowód z opinii biegłego, gdyż przeprowadzenie takiego dowodu w postępowaniu odwoławczym wymaga wydania przez Izbę stosownego postanowienia, co nie nastąpiło. Dokument ten mógł więc służyć wyłącznie ustaleniu, jakiej treści opinię wyraziła osoba pod nim podpisana, i być traktowany jako dokument zawierający uzasadnienie stanowiska Przystępującego, co uczyniła Izba. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „wyjaśnienia z 6 lipca 2023 r.”, „wezwanie z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do Przystępującego), „wyjaśnienia ELKOL z 6 lipca 2023 r. z postępowania dotyczącego budowy LK85”, „wezwanie zamawiającego z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach) oraz „wzór RCO z postępowania LK85 Sieradz-Pleszew”, ponieważ dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść pism zawierających żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenie ceny, pism zawierających takowe wyjaśnienia oraz wzoru dokumentu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy. Z podanego poniżej powodu Izba pominęła także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokument oznaczony jako „wypis z aktu notarialnego repertorium A7274/2023”. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty złożone „celem wykazania, że według zamawiającego obecny projekt jest najbardziej skomplikowany”, „na okoliczność zakresu zaangażowania personelu konsorcjum Metro Projekt przy mniej skomplikowanym projekcie”, to jest „informację o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Sieradz-Pleszew” oraz „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa ZachodniaŁódź Niciarnia”, a także załącznik nr 15 „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa Zachodnia-Łódź Niciarnia” oraz „wydruk z programu Project Wise” mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Pominąć należało także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty opisane jako „Oferta firmy Rail Engineering sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży srk na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Oferta firmy ATDI sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży telekomunikacyjnej na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a Rail Engineering” oraz „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a ATDI”, gdyż dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść ofert złożonych Odwołującemu przez Rail Engineering sp. z o.o. i ATDI sp. z o.o. oraz przyjętych przez te podmioty założeń do wyliczenia ceny tych ofert, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” oraz „porównanie wyjaśnień złożonych przez ELKOL w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Odwołującego. Izba pominęła załączone do pisma Odwołującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty złożone „dla wykazania rzędu wielkości – liczby osób zaangażowanych w realizację mniej skomplikowanego projektu niż projekt Węzła CPK przez zewnętrznych podwykonawców (253 osoby delegowane przez podwykonawców – co wynika z ich domen mailowych)” oraz „dla wykazania ile osób zostało skierowanych przez Jednostkę Notyfikowaną do wykonania umówionego zakresu zadań dotyczącego certyfikacji na mniej skomplikowanym projekcie niż Projekt Węzła CPK, to jest „Tabelaryczne zestawienie osób zaangażowanych w realizację Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)” z ramienia Wykonawcy – Konsorcjum Metroprojekt i SUD Architekt z oznaczeniem osób, które zostały delegowane do wykonania projektu przez podwykonawców” oraz „Korespondencja mailowa pomiędzy Jednostką Notyfikowaną a Metroprojekt (mail z dnia 29 września 2023 r.) dotycząca Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)”, mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokument oznaczony jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA” Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie twierdzeń Przystępującego. Izba pominęła złożone przez Odwołującego na rozprawie pismo datowane na 6 grudnia 2023 r., ponieważ jak wynika z jego treści, zawiera ono wyjaśnienia w zakresie założeń przyjętych dla oferty przedstawionej Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, czyli jednemu z wykonawców „składających się” na Odwołującego. Okoliczność ta nie może być uznana za fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego na rozprawie „przedstawienie wyliczeń dotyczących kalkulacji cenowej przystępującego” Izba potraktowała zaś jako dokument zawierający przedstawienie jego stanowiska. Izba oddaliła „wniosek o powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości, na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych? 2) system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze? oraz celem odpowiedzi na następujące pytania: 3) czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia? 4) czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że skoro odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp kwestionując prawidłowość oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dla dokonania przez Izbę oceny, czy zamawiający naruszył te przepisy w związku z zaniechaniem dokonania takiej czynności, kluczowe znaczenie mają treść pisma zawierających żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, treść wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny przedstawionych i złożonych zamawiającemu przez wykonawcę oraz treść odwołania. Dokumenty te określają granice okoliczności faktycznych i prawnych, w których przedmiotowa ocena jest dokonywana. W związku z tym dokonując tej oceny Izba nie tylko nie może brać pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących treści tych wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione w odwołaniu, ale także nie może uwzględniać twierdzeń i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione i złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Takie twierdzenia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, które wykonawca ten przedstawia i wskazuje w toku postępowania odwoławczego, nie mogą być więc traktowane jako „część” czy „uzupełnienie” wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak, jakby zostały przedstawione i złożone zamawiającemu w tym postępowaniu. W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby uwzględniałoby wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, których wykonawca wnoszący odwołanie w chwili jego wniesienia nie znał, a tym samym w zakresie których nie mógł w odwołaniu przedstawić okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym, na co nie pozwala art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (tzw. dyrektywy odwoławczej). Konieczne jest zauważenie, że w datowanym na 8 sierpnia 2023 r. piśmie Przystępującego zatytułowanym „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” nie ma mowy o „systemie „osobomiesięcy””, zaś z treści tego pisma wynika, że Przystępujący używa sformułowania „osobomiesiąc” jako jednostki miary „nakładu pracy”. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niedopuszczalność czy nieprawidłowość określenia „nakładu pracy” w „osobomiesiącach”, takowych nie wskazano także w toku postępowania odwoławczego. Nie było sporne, że jest to możliwe. Przeprowadzenie dowodu „na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych?” wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący „do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty” przyjął i zastosował „system „osobomiesięcy”” jako „narzędzie”; do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma, a także załączonego do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumentu oznaczonego jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA”, w którym napisano „określenie jednostki kalkulacyjnej rzeczywistej – osobomiesiące”, z czego wynika, że „osobomiesiąc” to „jednostka kalkulacyjna rzeczywista”, a nie „system” (jako „narzędzie”). W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował możliwości przyjęcia i zastosowania „systemu osobomiesięcy” do „skalkulowania” ceny ani jego przyjęcia czy zastosowania przez Przystępującego, lecz że wykazał on, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w szczególności, że złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie. W konsekwencji, „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości na okoliczność” jak wskazano powyżej nie byłoby więc przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu, w zakresie którego istnieje spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby na celu „potwierdzenie, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” należy stwierdzić, że w ww. piśmie datowanym na 8 sierpnia 2023 r. Przystępujący nie wskazał konkretnie i precyzyjnie, jakie „elementy kosztotwórcze” obejmuje system „osobomiesięcy” jako „narzędzie”. Nawet w toku postępowania odwoławczego na zadane przez przewodniczącego składu orzekającego pytanie Przystępujący nie określił tego konkretnie i wyczerpująco. Przystępujący, który w złożonym w postępowaniu odwoławczym piśmie datowanym na 13 listopada 2023 r. twierdził, że „z samego sposobu wyceny (metodologii „osobomiesięcy”) wynika, że „jest standardem”, iż „w stawkach przyjmuje się tego rodzaju koszty”, oraz że „system kosztorysowania przyjęty przez DOHWA („osobomiesiące”) jest powszechnie znany na świecie”, nie podał także powszechnie dostępnego źródła danych, na podstawie którego Zamawiający - dokonując badania i oceny jego oferty - jakie „elementy kosztotwórcze” uwzględnia się w „systemie „osobomiesięcy””. Należy podkreślić, że to, czy określony „system” (stanowiący „narzędzie”) „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” w ujęciu abstrakcyjnym (ogólnym), nie ma zupełnie znaczenia dla oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, której dokonuje zamawiający, a której prawidłowość ocenia Izba; tym samym jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne w tej mierze jest wyłącznie to, czy wyliczenie ceny konkretnej oferty „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne” i czy obejmuje ono „wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze”, a podstawą do określenia, czy tak jest, mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny. Zatem również w zakresie „potwierdzenia, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” nie byłoby przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu. Powyższe dotyczy także ustalenia „czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia?”. Wymaga przy tym zauważenia, że również w tym zakresie czynienie takiego ustalenia wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący dokonał „wyceny realizacji przedmiotu zamówienia” „metodyką kalkulacyjną” opartą na systemie „osobomiesięcy” (stanowiącym „narzędzie”) do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma datowanego na 8 sierpnia 2023 r. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby służyć ustaleniu, „czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?” konieczne jest stwierdzenie, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i które wymaga wiadomości specjalnych. Ustalenie okoliczności opisanej powyżej nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz zdaniem Izby w istocie stanowiłoby ocenę, czy Przystępujący wykazał, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dokonanie takiej oceny, a w szczególności, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie, jest dokonywaniem oceny złożonych przezeń wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co jest wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena prawidłowości – jak wskazano powyżej - rolą Izby. Tym samym „powołanie zespołu biegłych” prowadziłoby do więc do dokonania przez biegłych czynności, których wykonanie jest zastrzeżone dla Zamawiającego i Izby. „Powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” na wskazane wyżej okoliczności prowadziłoby do przeprowadzenia dowodu w celu ustalania faktów nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bądź do dokonania ocen, a nie ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, skutkiem czego spowodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w rozpoznaniu sprawy. W świetle art. 531 Pzp, a także art. 541 Pzp, zgodnie z którym „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, należało więc rzeczony wniosek oddalić, odmawiając przeprowadzenia takiego dowodu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego był uzasadniony. § 1 ust. 5 projektu umowy wykonawczej, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia dla realizacji umowy wykonawczej w Postępowaniu, miał treść „Z tytułu należytego wykonania wszelkich zobowiązań wynikających z Umowy, w tym za wykonanie Zadań zgodnie z postanowieniami Umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nieprzekraczające kwoty […] zł (słownie: […] złotych) netto („Wynagrodzenie Maksymalne”), powiększone o należny podatek VAT, tj. kwoty brutto […] zł (słownie: […] złotych). *[Powyższa kwota zostanie uzupełniona na podstawie danych zawartych w Ofercie Wykonawczej oraz uzupełnionego Załącznika nr 19] Na Wynagrodzenie Maksymalne składa się wynagrodzenie wypłacane zgodnie z ust. 6 poniżej oraz wynagrodzenie za prace realizowane w ramach Polecenia Zmiany lub Propozycji Zmiany dla każdego Zadań (oprócz Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3) , które nie przekroczy sumy 10% za dane Zadanie.”. § 6a ww. projektu miał treść „Polecenie Zmiany oraz Propozycja Zmiany 1. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Zamawiający z własnej inicjatywy może wydać Wykonawcy Polecenie Zmiany (np. w przypadku opóźnienia w pozyskaniu Dokumentów Zamawiającego lub ze względu na konieczność dostosowania zakresu prac do prac pozostałych Projektantów CPK). Polecenie Zmiany powinno zawierać, co najmniej szczegółowy zakres proponowanej zmiany, wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy, terminy realizacji Umowy Wykonawczej oraz jego uzasadnienie. 2. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Wykonawca może zgłosić Zamawiającemu Propozycję Zmiany. Do zakresu i elementów, które Wykonawca powinien uwzględnić w Propozycji Zmiany stosuje się odpowiednio ust. 3, z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie jest zobowiązany, aby uwzględnić taką propozycję, a milczenie Zamawiającego nie oznacza akceptacji Propozycji Zmiany. 3. Niezwłocznie, nie później niż w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych od dnia otrzymania Polecenia Zmiany od Zamawiającego (chyba że Zamawiający, według własnego uznania, określi dłuższy termin), Wykonawca przedstawi stanowisko w zakresie: 1) wpływu Polecenia Zmiany na zakres prac Wykonawcy; 2) wpływu Polecenia Zmiany na koszty wykonania Umowy Wykonawczej przez Wykonawcę oraz jego wynagrodzenie, (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na koszty lub wynagrodzenie) wraz ze wskazaniem, czy dane Polecenie Zmiany może być rozliczane w formie ryczałtu czy też wg. wynagrodzenia obmiarowego; 3) wpływu Polecenia Zmiany na Harmonogram Realizacji Projektu, RCO oraz terminy wykonania Umowy oraz Kamienie Milowe (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na te terminy); 4) wpływu Polecenia Zmiany na Punkty Styku; 5) ewentualne konieczne zmiany w Personelu Wykonawczym (o ile będzie mieć zastosowanie); 6) oczekiwanego przez Wykonawcę współdziałania ze strony Zamawiającego (o ile będzie mieć zastosowanie); oraz 7) wpływu Polecenia Zmiany na realizację prac Wykonawcy, w zakresie innym niż wskazanym w pkt. 1)-4) powyżej. (…) 5. W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany skutkować będzie dodatkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, obliczenie wysokości tego wynagrodzenia nastąpi z uwzględnieniem stawek wskazanych w Ofercie Wykonawczej, RCO lub w dokumencie o którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, przyjętej metodyki pracy Wykonawcy oraz zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść o uwzględnienie w Protokole Zmiany wysokości wynagrodzenia po waloryzacji (w takim przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) Umowy aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). (…) 15. Łączna wartość zmian objętych Protokołami Zmiany w okresie realizacji Umowy w ramach danego Zadania (bez zawarcia aneksu do Umowy) nie może skutkować zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy o więcej niż 10% wynagrodzenia za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5. 16. Jeżeli Protokół Zmiany miałby wywołać skutki określone w ust. 15 (tj. wynagrodzenie za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5 miałoby wzrosnąć wskutek podpisanego przez Strony Protokołu Zmiany powyżej kwoty określonej w ust. 15), zmiana będzie wymagać zawarcia przez Strony aneksu do Umowy. 17. Procedura Polecenia Zmiany / Propozycji Zmiany nie dotyczy prac objętych Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3.”. W ofercie w zakresie części 1 zamówienia (w dokumencie FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy/nie będziemy5 polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOTECH Sp. z o.o. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Projektant w branży telekomunikacyjnej (2 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. akustyki i drgań, Ekspert ds. oddziaływania na wody powierzchniowe i podziemne, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Architekt, ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży sanitarnej (1 osoba) e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2, Hydrogeolog Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy/nie zamierzamy4 powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOTECH Sp. z o.o. ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 24 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 96 802 845,00 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą zostać objęte przez Wykonawców częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie się do poniższych wytycznych: 1) konieczne jest w jednym folderze zgromadzenie wszystkich plików, które są jawne (w tym powinno znaleźć się również uzasadnienie zastrzeżenia) oraz w odrębnym folderze plików, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) przygotowanie w odrębnym pliku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nazwa pliku powinna zawierać słowo „uzasadnienie”; 3) w przypadku, gdy Wykonawca chce objąć zastrzeżeniem dany dokument tylko częściowo, konieczne jest przygotowanie pliku w 2 wersjach: jednej zawierającej pełną treść dokumentu, a drugiej z usuniętym lub zasłoniętym fragmentem, który w ocenie Wykonawcy ma zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia oraz dokumenty, o których mowa powyżej, podpisane podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu Wykonawcy, należy złożyć w terminie do 31 lipca 2023 r. na SmartPZP w zakładce „Korespondencja”. Jeżeli Wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp.”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 8 sierpnia 2023 r. pismozatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.07.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców stanowi: 1. 44,04% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum Biuro Projektów „METROPROJEKT” sp. z o.o oraz SUD ARCHITEKT POLSKA sp. z .o.o., 2. 21,66% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., a zatem każda z nich jest niższa co najmniej o połowę aniżeli wynosi budżet Zamawiającego na przedmiotowe zamówienie. Nadto należy zauważyć, że spośród 3 złożonych ofert, różnica cen w dwóch najtańszych ofertach oscyluje w granicach 0,7%, a zatem jest ona minimalna. Powyższe skłania do stwierdzenia, że oferta Wykonawców jest ofertą rynkową, a budżet Zamawiającego może być źle oszacowany skoro wszystkie złożone oferty stanowią ok. 2/5 budżetu. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.,) wyłącznie o ok. 0,7%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 26% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie o 0,33%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M. G., Dowód: Umowa o pracę M. Z., Dowód: Umowa o pracę A. W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J. S. I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód J. S. I. PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J. S. I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawek godzinowych w wysokości 100 - 150 zł za godzinę pracy pracowników polskich oraz stawki godzinowej w wysokości 450 zł za godzinę pracy pracownika koreańskiego. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J. S. I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia. Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 2 3 4 5 6 ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Pozycja Wynagrodzenie (personel wymagany przez) Wyceny Wyjaśnienie • Zaangażowany personel: 64 osoby • Osobomiesiące: 890.8 • Opracowania geodezyjne i podział działek • Opracowania geotechniczne i geologiczne • Zaangażowany personel: 25 osób Dodatkowy personel (polski) • Osobomiesiące: 373.6 • Zaangażowany personel: 16 osób Dodatkowy personel (koreański) • Osobomiesiące: 252.0 • Otwarcie biura oraz koszty operacyjne • Bilety samolotowe oraz zabezpieczenie należytego Wydatki wykonania umowy • Inne koszty (księgowość & koszty obsługi prawniczej) Zysk • 4.03% wynagrodzania Razem (bez podatku VAT) Koszt (PLN) 22,700,092.00 16,771,500.00 8,228,035.20 20,956,320.00 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 Koszty zadań opcjonalnych Lp. 1 2 Pozycja Zadanie G (36 miesięcy) Zadanie H Zadanie I (45 dni) Wyjaśnienie • 1440 nadzorów • Średni czas nadzoru - 6 godzin • H1 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H2 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H3 : 12 miesięcy, 45.0 osobomiesięcy • H4 : 12 miesięcy, 27.0 osobomiesięcy •·Zaangażowany personel: 3 osoby Koszt (PLN) 777,600.00 1,512,000.00 108,000.00 4 Zadanie J 4 Zadanie F (12 miesięcy) • J1 : 3 miesiące, 19.5 osobomiesięcy • J2 : 12 miesięcy, 19.5 osobomiesięcy • J3 : 18 miesięcy, 91.0 osobomiesięcy • Wycena Razem (bez podatku VAT) 2,184,000.00 960,000.00 5,541,600.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty wynagrodzenia personelu, wyceny podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej. 1) Wynagrodzenie - Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (64 osoby), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. - Nakłady pracy ogółem : 1516.40 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godzin x 21 dni - Koszty wynagrodzenia personelu: 51,884,448.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Wyceny podwykonawców - Na wyceny firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości) oraz badania geotechniczne i geologiczne. - Wyceny: 16,771,500.00 PLN (bez podatku VAT) 3)Wydatki - W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. - Wydatki: 7,955,615.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk - Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 4.03% Wynagrodzenia. - Zysk : 2,089,937.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania F, G, H, I oraz J 1) Zadanie F - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy - Wycena: 960,000.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie G - Okres realizacji zamówienia to 36 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 1440 czynności nadzoru - Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin Wynagrodzenie: 777,600.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie H1 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie : 151,200.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie H2 Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 151,200.00 PLN (bez podatku VAT); 5) Zadanie H3 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 45 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 756,000.00 PLN (bez podatku VAT); 6) Zadanie H4 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 27 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 453,600.00 PLN (bez podatku VAT); 7) Zadanie I - Okres realizacji zamówienia to 45 dni, szacowane zaangażowanie personelu to 3 osoby - Wynagrodzenie: 108,000.00 PLN (bez podatku VAT); 8) Zadanie J1 - Okres realizacji zamówienia to 3 miesiące, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 9) Zadanie J2 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 10) Zadanie J3 - Okres realizacji zamówienia to 18 miesięcy, szacowany nakład pracy to 91 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 1,528,800.00 PLN (bez podatku VAT); 11) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej G, H, I, J, F uwzględniają koszty związane z wykonaniem tych zadań, przy czym są one kosztem odrębnym względem kosztów poniesionych w ramach zadań podstawowych. • Zysk w pozostałym zakresie został uwzględniony w kalkulacji dotyczącej zadań podstawowych. Dowód: Kalkulacja DOHWA Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz. Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże Mosty projekt wymaga: • wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, • zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, projekt wymaga: • Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, • doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: • zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. • Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, • Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. • projekt wymaga: • zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, • zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy • Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) • Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. • Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości • Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. • Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J. S. I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 naSzczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszo-rowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, Mirosław Ujski oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów wskazanych w ofercie wykonawczej. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 14.07.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 01.06.2023 r. Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”. Do ww. pisma załączono: 1.zawarty w pliku o nazwie „kalkulacja DOHWA” dokument o treści „■ PR8 Część 1, Koszty zadań podstawowych (18 miesięcy) 1. Wynagrodzenie personelu(64 osoby wymagane przez Zamaiającego) NO. ID. Personel Osobo Stawka miesiące godzinowa (PLN) 1 1 Koordynator Projektu 18.00 150.0 2 2.1 Projektant branży torowej 18.00 140.0 3 2.2 14.40 140.0 4 3 Ekspert branży torowej dla 18.00 450.0 linii dużych prędkości 5 4 Projektant branży 16.80 140.0 geotechnicznej 6 5.1 Projektant branży 18.00 140.0 mostowej 7 5.2 14.40 140.0 8 6.1 Projektant branży 18.00 140.0 drogowej 9 6.2 14.40 140.0 10 7.1 Projektant branży 18.00 140.0 konstrukcyjno-budowlanej 11 7.2 14.40 140.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 25,200.00 23,520.00 23,520.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 23,520.00 395,136.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 453,600.00 423,360.00 338,688.00 1,360,800.00 Uwagi Personel koreański 12 13 8 9 14 10 15 11 16 12 17 18 19 13.1 13.2 14 Architekt Projektant branży sanitarnej 1 Projektant branży sanitarnej 2 Projektant branży hydrotechnicznej Specjalista ds. gospodarki wodnej Projektant sieci trakcyjnej Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25kV na liniach dużych prędkości 20 15 Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej 21 16.1 Projektant branży elektroenergetycznej 22 16.2 (nietrakcyjnej) 23 17.1 Główny projektant oraz sprawdzający branży 24 17.2 sterowania ruchem kolejowym 25 18 Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym 26 19.1 Projektant branży telekomunikacyjnej 27 19.2 28 20 Kosztorysant 29 21 Koordynator zespołu geologicznego 30 22 Geolog 1 31 23 Geolog 2 32 24 Hydrogeolog 33 25 Geofizyk 34 27 Ekspert ds. GIS 35 28 Geodeta 36 29 Rzeczoznawca ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych 37 30 Specjalista ds. Zabezpieczeń technicznych w zakresie ochrony osób i mienia 38 31 Specjalista ds. oddziaływania na zabytki nieruchome oraz chronione układy urbanistyczne i ruralistyczne 39 32 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 40 33 Koordynator zespołu środowiskowego 41 34 Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko 42 35 Ekspert ds. akustyki i drgań 43 37 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika) 44 38 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia) 45 39 Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych) 46 40 Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych) 47 41 Ekspert ds. oddziaływań na krajobraz 48 42 Ekspert ds. oddziaływania na zabytki 49 44 Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe 50 45 Ekspert ds. oddziaływań na wody podziemne 51 46 Konsultant teriolog 52 47 Konsultant chiropterolog 53 48 Konsultant ornitolog 54 49 Konsultant herpetolog 55 50 Konsultant ichtiolog 56 51 Konsultant entomolog 57 52 Ekspert ds. ruchowoeksploatacyjnych 58 54 Ekspert ds. analiz i prognoz ruchu 59 55 Ekspert ds. analiz ruchu drogowego 60 56 Ekspert ds. analiz ruchu pieszego 61 57 Menadżer BIM 62 58 Koordynator BIM 63 59 BIM Modeler 1 64 60 BIM Modeler 2 10% Wynagrodzenia Suma częściowa 2. Wyceny podwykonaców NO. Pozycja 1 Opracowania geodezyjne (włączając Zadanie D(o)) ① 18.00 16.20 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 381,024.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 18.00 140.0 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 16.20 14.40 130.0 120.0 21,840.00 20,160.00 353,808.00 290,304.00 18.00 14.40 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 10.80 18.00 140.0 140.0 110.0 140.0 23,520.00 23,520.00 18,480.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 199,584.00 423,360.00 14.40 14.40 14.40 14.40 14.40 10.00 10.80 130.0 130.0 130.0 130.0 110.0 100.0 120.0 21,840.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 18,480.00 16,800.00 20,160.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 266,112.00 168,000.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 7.20 130.0 110.0 21,840.00 18,480.00 314,496.00 133,056.00 7.20 110.0 18,480.00 133,056.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 12.60 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 140.0 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 23,520.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 296,352.00 12.60 130.0 21,840.00 275,184.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 18.00 14.40 14.40 14.40 140.0 130.0 130.0 130.0 23,520.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 423,360.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 2,063,644.80 22,700,092.80 Wycena (PLN) 2,190,150.00 Uwagi 890.80 2 Opracowania geotechniczne i geologiczne Suma częściowa 3. Personel dodatkowy (polski) NO. Personel dodatkowy 14,581,350.00 16,771,500.00 ② 1 Ekspert branży torowej 1 (Asystent dla ID NO.2) 2 Expert branży torowej 2 (Asystent dla ID NO.2) 3 Expert branży torowej 3 (Asystent dla ID NO.2) 4 Ekspert ds. konstrukcyjnych 1 (Asystent dla ID NO.5) 5 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 2 (Asystent dla ID NO.5) 6 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 3 (Asystent dla ID NO.5) 7 Architekt 1 (Asystent dla ID NO.8) 8 Architekt 2 (Asystent dla ID NO.8) 9 Architekt 3 (Asystent dla ID NO.8) 10 Specjalista ds. gospodarki wodnej 1 (Asystent dla ID NO.12) 11 Specjalista branży elektroenergetycznej 1 (Asystent dla ID NO.13) 12 Specjalista branży elektroenergetycznej 2 (Asystent dla ID NO.13) 13 Specjalista branży elektroenergetycznej 3 (Asystent dla ID NO.13) 14 Specjalista branży elektroenergetycznej 4 (Asystent dla ID NO.13) 15 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 1 (Aystent dla ID NO.17) 16 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 2 (Asystent dla ID NO.17) 17 Specjalista branży telekomunikacyjnej 1 (Asystent dla ID NO.19) 18 Specjalista branży telekomunikacyjnej 2 (Asystent dla ID NO.19) 19 Kosztorysant 1 (Asystent dla ID NO.20) 20 Geodeta 1 (Asystent dla ID NO.28) 21 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 1 (Asystent dla ID NO.32) 22 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 2 (Asystent dla ID NO.32) 23 Specjalista środowiskowy 1 (Asystent dla ID NO.34) 24 Specjalista środowiskowy 2 (Asystent dla ID NO.34) 25 Specjalista środowiskowy 3 (Asystent dla ID NO.34) 10% Wynagrodzenia ③ Suma częściowa 4. Personel dodatkowy (koreański) NO. Personel dodatkowy 1 2 Specjalista kolejowy 1 Specjalista kolejowy 2 Osobo miesiące Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 20,160.00 Wynagrodzenie (PLN) 18.00 Stawka godzinowa (PLN) 120.0 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 10.80 110.0 18,480.00 199,584.00 10.00 100.0 16,800.00 168,000.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 14.40 362,880.00 748,003.20 8,228,035.20 373.60 Osobo miesiące Uwagi Stawka godzinowa (PLN) 450.0 450.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 75,600.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 1,360,800.00 1,088,640.00 Uwagi 3 4 Specjalista kolejowy 3 Specjalista branży torowej 1 14.40 18.00 450.0 450.0 75,600.00 75,600.00 1,088,640.00 1,360,800.00 Specjalista branży torowej 2 6 Specjalista ds. konstrukcyjnych 1 7 Specjalista ds. konstrukcyjnych 2 8 Specjalista ds. konstrukcyjnych 3 9 Specjalista ds. elektroenergetycznych 1 10 Specjalista ds. elektroenergetycznych 2 11 Specjalista ds. elektroenergetycznych 3 12 Specjalista ds. sygnalizacji 1 13 Specjalista ds. sygnalizacji 2 14 Specjalista ds. sygnalizacji 3 15 Specjalista ds. telekomunikacji 1 16 Specjalista ds. telekomunikacji 2 10% Wynagrodzenia ④ Suma częściowa 5. Wydatki NO. Pozycja 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 5 1,905,120.00 20,956,320.00 252.00 Jednostka 1 2 Koszt jednostkowy (PLN) 65,000.0 150,000.0 Koszt wynajęcia biura Miesąc Koszt wyposażenia Razy biura 3 Koszty operacyjne Miesąc 35,000.0 biura 4 Przeloty samolotowe Razy 8,500.0 5 Koszt zabezpieczenia Razy 2,072,380.0 należytego wykonania umowy 6 Koszt zakupu Rok 830,300.0 oprogramowania 7 Tłumaczenia Miesąc 20,000.0 8 Inne koszty (usługi 1,554,285.0 księgowe i obsługa prawna) Suma częściowa 6. Zysk (4.03% wynagrodzenia) Suma(① +② +③ +④ +wydatki+zysk, bez podatku VAT) Ilość Wydatki (PLN) Uwagi 18.0 1.0 1,170,000.00 150,000.00 18.0 630,000.00 91.0 1.0 773,500.00 2,072,380.00 1.5 1,245,450.00 Programy BIM 18.0 1.0 360,000.00 1,554,285.00 4 osoby 1.5% ceny ofertowej 2% ceny ofertowej 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 ※ Wynagrodzenie miesięczne: Stawka godzinowa X 8 godzin X 21 dni ※ Wynagrodzenie: osobomiesiąc X wynagrodzenie miesięczne ■ Koszt zamówień objętych Prawem Opcji 1. Zadanie G (36 miesięcy, 1440 nadzorów) Plan realizacji Średnia czasu na wykonanie jednego nadzoru - 6 godzin Suma częściowa Cena ofertowa Stawka godzinowa (PLN) 90 Stawka za nadzór (PLN) 540 Liczba nadzorów 1440 Wynagrodzenie (PLN) 777,600.00 777,600.00 777,600.00 2. Zadanie H NO. 1 2 3 4 Zadanie Zadanie H1(12 miesięcy) Zadanie H2(12 miesięcy) Zadanie H3(12 miesięcy) Zadanie H4(12 miesięcy) Suma częściowa Cena ofertowa Osobomiesiąc 9.0 9.0 45.0 27.0 90.0 Stawka godzinowa (PLN) 100.0 100.0 100.0 100.0 Wyn…- Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością…Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 sierpnia 2023 r., 8 września 2023 r. i 26 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23), -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeonzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23 i w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: -po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2342/23 w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: 1.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 1.2.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 1.3.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 i 2 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, 2.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2342/23 w pozostałym zakresie, 3.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w częściach 1 i 2 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 4.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w pozostałym zakresie, 5.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 4/7 (słownie: czterech siódmych) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/7 (słownie: trzech siódmych) części i: 5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 6.429 zł (słownie: sześć tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 5.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiui zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 6.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ (słownie: jednej drugiej) części i: 6.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 6.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rz ec z BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 6.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 UZASADNIENIE W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową, na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Sieradz – Kalisz – Pleszew oraz budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Pleszew – Poznań w podziale na 2 Części” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na: -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, -zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 4.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 6.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania); 7.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenie oferty DOHWA (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy BBF (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy ELKOL (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); ewentualnie - wezwanie Wykonawcy MGGP do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części 1 Postępowania); 3.dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert”. Odwołujący1 wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2342/23 (dalej jako „Odwołanie1”), po stronie Zamawiającego przystąpili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący BBF”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MGGP”). Przystępujący DOHWA, Przystępujący BBF i Przystępujący MGGP wnieśli o oddalenie Odwołania1 w zakresie zarzutów dotyczących każdego z nich. W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez tych wykonawców. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „2.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia i zaniechanie odrzucenia tej oferty w części 1 i 2 Postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia”. Odwołujący2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „3.1.unieważnienia czynności oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1 i 2 Zamówienia, 3.2.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że jest sprzeczna z warunkami zamówienia; 3.3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2353/23 (dalej jako „Odwołanie2”),po stronie Odwołującego2 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MMGP”). Przystępujący MGGP poparł stanowisko Odwołującego2 i wniósł o uwzględnienie Odwołania2. Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”). Przystępujący DOHWA poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie Odwołania2. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem Odwołania2, zaś w świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, uznała, że Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1 oraz aby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania), „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 1 zamówienia. W ocenie Izby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało natomiast prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia: -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania)”, -„art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. O ile niewątpliwie Odwołujący1 ma interes w uzyskaniu zamówienia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że poniósł on lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego: -art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach czy „zaniechanie odrzucenia tej oferty” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty” Przystępującego MGGP, a także art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” Przystępującego MGGP i „zaniechanie odrzucenia tej oferty”, -art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego MGGP do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2022 r., wydanego w postępowaniu sygn. akt: KIO 3048/22 KIO 3050/22, art. 505 ust. 1 Pzp trzeba czytać łącznie z art. 513 Pzp, „bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej – jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo - skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody.”. Podzielając powyższe stanowisko należy stwierdzić, że sytuacja taka występuje w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 2342/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie wszystkich zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP. W Odwołaniu1 wskazano, że „oferta Odwołującego uplasowała się odpowiednio na czwartym miejscu w części 1 Postępowania i trzecim miejscu w części 2 Postępowania”, a uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący1 podał, że „stawia zarzuty również wobec ofert mniej korzystnych, czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności. Gdyby bowiem Wykonawcy tacy wnieśli odwołanie domagając się odrzucenia pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, a Izba uznała je za zasadne, wówczas rozstrzygnięcie zarzutów wobec wykonawców mniej korzystnych może mieć wpływ na wynik postępowania. Odrzucenie ich ofert prowadzi bowiem do unieważnienia Postępowania, zatem gwarantuje Odwołującemu możliwość ubieganie się o zamówienia w kolejnym postępowaniu w tym przedmiocie.”. Z powyższego wynika, że przyczyną możliwości poniesienia przez Odwołującego1 szkody miałoby być wniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 2 zamówienia bądź przez Przystępującego MGGP odwołania na zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert bardziej korzystnych, czyli czynność innego wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu dokonana w postępowaniu odwoławczym, a nie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia były mniej korzystne niż oferty Odwołującego1. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby Odwołujący1 nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności mogących prowadzić do uznania, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP, wynikiem (czyli skutkiem) naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w związku z zaniechaniem czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp, jest możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego1. Należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający naruszył powołane przez Odwołującego1 przepisy Pzp zaniechując odrzucenia ofert ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, w zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia, to nie mogło to spowodować poniesienia szkody przez Odwołującego. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że taka możliwość istnieje, a w konsekwencji – że Odwołującemu1 w zakresie ww. zarzutów przysługiwało prawo wniesienia odwołania. W takiej sytuacji w zakresie tym Odwołanie1 podlegało oddaleniu bez rozpoznawania merytorycznie tych zarzutów, co nie było konieczne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. wydany w sprawie toczącej się pod sygn. akt IX Ga 44/08). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania, załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym i złożonych na posiedzeniu i rozprawie. Wymaga przy tym wskazania, że z podanych poniżej względów Izba nie brała pod uwagę jako „części” złożonych przez Przystępującego DOHWA w Postępowaniu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny bądź jako ich „uzupełnienia” załączonych ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 5: zestawienia cen przelotów lotniczych linii PLL LOT na trasie Warszawa - Seul – Warszawa”, „Dowód 6: wycena ubezpieczenia OC (ubezpieczyciel koreański) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 7: raport najmu nieruchomości- Kraków”, „Dowód 8: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. (część 2.)”, „Dowód 9: oświadczenie Rail Engineering sp. z o.o. z 22.08.2023 r.” oraz złożonych przez Przystępującego DOHWA na posiedzeniu w dniu 28 sierpnia 2023 r. dwóch dokumentów w języku angielskim (zatytułowanych „Szczegóły” oraz „Wycena”) i wydruku rozpoczynającego się od sformułowania „Stawka = wynagrodzenie + koszty”- ten ostatni dokument traktując jako zawierający przedstawienie w formie „obrazka” twierdzeń Przystępującego DOHWA w zakresie „metodologii określania stawki”. Izba nie brała pod uwagę także załączonych do ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 1: sprawozdania finansowe przystępujących z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem (płyta CD) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 2: oświadczenie przystępujących i CE Project ws. współpracy (forma pisemna i dokumentowa - płyta CD), „Dowód 3: portfolio CE Project”, „Dowód 4: opis profilu biznesowego CE Project”, których treść nie pozwalała na czynienie ustaleń w zakresie tego, jak zostały przez Przystępującego DOHWA wyliczone cen ofert, a tym samym nie mogły służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały znaczenia również złożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 8 września 2023 r. pismo BBF Sp. z o.o. datowane na 14 lipca 2023 r. oraz pismo Zamawiającego datowane na 24 lipca 2023 r., które nie mogły służyć ustaleniu, jak zostały przez Przystępującego BBF wyliczone ceny ofert. Izba pominęła dokumenty załączone do pisma Przystępującego MGGP datowanego na 10 sierpnia 2023 r., gdyż nie mogły one służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wobec przyjęcia, że Odwołującemu1 w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2342/23 i sygn. akt KIO 2353/23, wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że zarówno Odwołanie1, jak i Odwołanie2, zasługują na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego DOHWA oraz zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp odnoszący się do tej samej oferty były uzasadnione. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał 6 czerwca 2023 r. o godzinie 13.00. W ofertach w zakresie części 1 i 2 zamówienia (w dokumentach FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1 oraz FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 2) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOPARTNER Sp. z o.o. "WTU" Sp. z o.o. e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych Architekt, Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) Projektant branży sanitarnej (1 osoba) Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44100 Gliwice, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 ATDI Sp. z o.o. ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Rail Engineering Sp. z o.o. Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa MPRB Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. MP Infra Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. EKKOM Sp. z o. o. ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOPARTNER Sp. z o.o. ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu DOHWA datowane na 19 czerwca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 110 276 092,80 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…), 2.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 2 za kwotę 94 400 925,60 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…)”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 6 lipca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 48% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 3. o ok. 47% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 4. o ok. 30% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.) wyłącznie o ok. 18%, a od kolejnej „najtańszej”) oferty (konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.) o ok. 28%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 28,8% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie ok. 21%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J.S.I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawki 110 zł za godzinę pracy pracownika polskiego za zadania podstawowe i 100 zł za godzinę pracy za zadanie objęte prawem opcji. Stawka pracownika koreańskiego wynosi 430 zł za godzinę pracy. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. Dowód: Kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew część 1 Dowód: Koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia, w szczególności wymagań dla personelu (załącznik 17 do OPZ) oraz harmonogramu realizacji (załącznik 2 do OPZ). Dowód: kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew Dowód: koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji: Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 Pozycja Wynagrodzenie (Personel wymagany przez CPK) 2 Kosztorysy 3 Personel dodatkowy (polski) 4 Personel dodatkowy (koreański) ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Wyjaśnienie - Zaangażowany personel własny: 66 osób - Osobomiesiące: 936 - Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych oraz podział nieruchomości - Badania geotechniczne i geologiczne - Zaangażowany personel: 9 osoby - Osobomiesiące: 196,65 - Zaangażowany personel: 10 osób - Osobomiesiące: 209,70 Koszt (PLN) 19,780,320.00 14,489,640.00 3,249,960.00 15,853,320.00 5 Wydatki 6 Zysk - Uruchomienie biura i koszty operacyjne - Bilety lotnicze; - Inne koszty (m. in. koszty samochodów, polisy OC, księgowość i firma prawnicza) - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - 7.86% Wynagrodzenia Suma (bez podatku VAT) 11,723,563.00 3,056,837.00 68,153,640.00 Koszty zamówień objętych Prawem Opcji Lp. Pozycja 1 Zadanie E (12 miesięcy) 2 3 Zadanie F (50 miesięcy) Zadanie G (42 dni) Zadanie H (15 miesięcy) Zadanie I (16 miesięcy) Wyjśnienie - Zaangażowany personel E1 : 7 osób, 42.0 osobomiesięcy E2 : 3 osoby, 18.0 osobomiesięcy - 2400 nadzorów autorskich - Średni czas nadzoru autorskiego - 6 godzin - Zaangażowany personel: 5 osób Koszt (PLN) 1,008,000.00 1,296,000.00 95,760.00 - Kosztorys 3,024,000.00 - Kosztorys Suma (bez podatku VAT) 16,077,960.00 21,501,720.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty personelu, kosztorysy podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej: 1) Koszty personelu • Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (66 osób), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. • Nakłady pracy ogółem: 1342.35 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godz. x 21 dni • Wynagrodzenie: 38,883,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Kosztorysy • Na kosztorysy firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości), badania geotechniczne i geologiczne. Kosztorysy: 14,489,640.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Wydatki • W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu dodatkowych licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. • Wydatki: 11,723,563.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk • Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 7.86% Wynagrodzenia. • Zysk: 3,056,837.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania E1, E2, F, G, H, oraz I. 1) Zadanie E1 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 7 osób • Wynagrodzenie : 705,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie E2 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 3 osoby • Wynagrodzenie : 302,400.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie F • Okres realizacji zamówienia to 50 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 2400 czynności nadzoru • Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin • Wynagrodzenie: 1,296,000.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie G • Okres realizacji zamówienia to 42 dni, planowane zaangażowanie personelu to 5 osób • średni dzienny czas realizacji to 6 godzin, w sumie na realizację przewidziano 252 godziny • Wynagrodzenie : 95,760.00 PLN (bez podatku VAT) 5) Zadanie H • Okres realizacji zamówienia to 15 miesięcy • Kosztorys: 3,024,000.00 PLN (bez podatku VAT) 6) Zadanie I • Okres realizacji zamówienia to 16 miesięcy • Kosztorys: 16,077,960.00 PLN (bez podatku VAT) 7) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej E1, E2, G, H, I zostały zawarte w Zadaniu podstawowym • W stawce godzinowej (90PLN) dla Zadania fazy budowlanej F zawarto zarówno koszty jak i zysk Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz., Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże projekt wymaga: ● wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, ● zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, Mosty Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: ● Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, ● doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. projekt wymaga: ● zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. ● Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, ● Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. ● projekt wymaga: ● zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, ● zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy ● Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) ● Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. ● Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości ● Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. ● Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA_KNR - załącznik 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J.S.I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Zabrze – Katowice – Kraków. Przetarg nr 1: Modernizacja odcinków: Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszorowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, M.U. oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów – AN Archi Group sp. z o.o., ATDI sp. z o.o., Rail Engineering sp. z o.o., MPRB sp. z o.o., MP Infra sp. z o.o., EKKOM sp. z o.o., Geopartner sp. z o.o., ‘W TU” sp. z o.o. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta INFRACERTI TSI sp. z o.o. z 30.05.2023 r. Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta W TU sp. z o.o. z 24.05.2023 r. Dowód: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. z 23.05.2023 r. (część 1.) Dowód: oferta Rail Engineering sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 05.06.2023 r. (część 1) Dowód: oferta ATDI sp. z o.o. z 24.05.2023 r. (część 1.) Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”, 2.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 55% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 3. o ok. 51% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 4. o ok. 37% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumacze…
Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Grodziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Grodziszewo
Odwołujący: Trakcja Spółka AkcyjnaZamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku…Sygn. akt: KIO 1667/20 WYROK z dnia 26 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku przy udziale: A. wykonawcy Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1667/20 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Grodziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Grodziszewo” (nr ref. 67/DZS/2019/PN/WRI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) i powinna zostać odrzucona, gdy tymczasem Odwołujący nie naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”); a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący na wstępie opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, omawiając również przebieg oraz wynik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 520/20, w którym rozstrzygano kwestię użycia przez Odwołującego sformułowania „konstrukcja bitumiczna” w kontekście powierzenia zakresu 2 zamówienia podwykonawcom do realizacji. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, iż spór na obecnym etapie sprowadza się do interpretacji treści ujętej w punkcie 4.5 IDW. Zdaniem Odwołującego Zamawiający postanowił rozszerzyć na dalszym etapie postępowania powyższą definicję i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu IDW. W treści wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. postawił Odwołującemu nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Powyższa konstrukcja nawierzchni jest częścią pierścienia przejezdnego ronda. Odwołujący wskazał, iż według dokumentacji projektowej na ciąg główny DW nr 222 i 224 składają się trzy rodzaje konstrukcji nawierzchni (zestawienie zaczerpnięto z pisma Zamawiającego): A. Nawierzchnia podatna DW222 (KR4) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna"): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążącą z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224, zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222/DW224) (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego 020/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia elementów warstw poszczególnych nawierzchni wynika, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda (lit. C) znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych (lit. A i B), dla których Zamawiający zastrzegł wymóg osobistego wykonania. Różnica polega przede wszystkim na tym, iż jedną z warstw pierścienia ronda jest podbudowa zasadnicza z betonu cementowego, która jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej. Natomiast, części wchodzące w zakres konstrukcji bitumicznej to warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego oraz warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm. Odwołujący, interpretując postawiony przez Zamawiającego wymóg, opierając się dodatkowo na opinii znanych specjalistów w zakresie konstrukcji podatnych i półsztywnych, wskazał, że wymóg osobistego wykonania warstw bitumicznych (konstrukcji bitumicznej) odnosi się tylko do tych części jezdni, których elementem składowym są warstwy bitumiczne, a nie całości jezdni, tj. wszystkich jej elementów, gdzie występuje jakakolwiek warstwa podbudowy zasadniczej. W ocenie Odwołującego wymóg z pkt 4.5 IDW dotyczy elementów składowych konstrukcji bitumicznej, czyli wskazanych przez Zamawiającego warstw podbudowy zasadniczej tj. warstwy podbudowy z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm i podbudowy bitumicznej AC22P gr. 7 i 10 cm oraz warstw bitumicznych nawierzchni tj. warstwy wiążącej AC16W gr. 5 i 6 cm i warstwy ścieralnej SMA8 grubości 4 cm. Wskazanie przez Zamawiającego, że wymóg dotyczy również osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego będącej częścią konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) jest zdaniem Odwołującego nieuprawnioną nadinterpretacją. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. W opinii Odwołującego jedyną prawidłową jest koncepcja, zgodnie z którą wymóg z pkt. 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej pod tymi właśnie warstwami. Takie rozumienie jest logiczne i pozwala przyjąć, że Zamawiający, decydując się na sformułowanie takiego wymogu, konsekwentnie dążył do ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawców przy kluczowej części zamówienia, jaką jest konstrukcja bitumiczna (a wymóg ten dotyczy istotnych elementów tej konstrukcji, a więc podbudowy zasadniczej oraz warstw bitumicznych). Prezentowana obecnie przez Zamawiającego interpretacja prowadzi zdaniem Odwołującego do absurdalnych wniosków. Przyjmując, że wymóg z pkt. 4.5 IDW należy odnosić także do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej należałoby uznać, że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Takie rozumienie analizowanego wymogu przeczy zdrowemu rozsądkowi. Zatem słusznie przyjął Odwołujący, że konstrukcja sztywna, jaką jest nawierzchnia z kostki na pierścieniu ronda i na przejazdach nie była objęta obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. W celu zobrazowania zakresu interpretacji prezentowanej przez Zamawiającego Odwołujący przedstawił grafiki. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, do osobistego wykonania jest tylko podbudowa z betonu cementowego bez konieczności wykonywania pozostałych istotnych warstw konstrukcji w tym warstwy ścieralnej z kostki kamiennej. Żądanie takie jest zupełnie niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (w tym zakresie nawierzchni sztywnej). W przypadku konstrukcji z nawierzchni bitumicznej wymóg ten jest logiczny i spójny - wykonawcy mają samodzielnie wykonać nie tylko podbudowę zasadniczą, ale i górną warstwę nawierzchni. Odwołujący postawił pytanie dlaczego z perspektywy Zamawiającego kluczowym przy realizacji konstrukcji sztywnej jest wykonanie podbudowy z betonu cementowego, a warstwy z kostki kamiennej i pozostałych warstw już nie? Odwołujący nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu. Dlatego też w toku postępowania i prac nad ofertą Odwołujący konsekwentnie przyjmował, że intencją Zamawiającego jest nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu do elementów konstrukcji bitumicznej (w pozostałym zakresie natomiast zakładano dopuszczalność podwykonawstwa). Odwołujący podkreślił, że analizowany wymóg z pkt 4.5 IDW ustanowiony został w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który dopuszcza ograniczenie podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Wskazał, że interpretacja prezentowana przez Zamawiającego wypacza sens tej regulacji, przedmiot niniejszego zamówienia nie pozwala przyjąć, że zakres prac związany z podbudowami z betonu cementowego może mieć status „kluczowego” (w odróżnieniu od konstrukcji bitumicznej). Odwołujący wskazał, że treścią zarzutu nie jest objęte stosowanie przez Zamawiającego art. 36a ustawy Pzp (Odwołujący ma świadomość, że zarzut taki na obecnym etapie byłby spóźniony). Przedstawiana argumentacja ma natomiast na celu wykazanie, że prezentowana aktualnie przez Zamawiającego interpretacja jest nieuzasadniona nie tylko w świetle wiedzy technicznej, ale i w kontekście stosowania przywołanego przepisu. W celu udokumentowania tezy o braku podstaw do uznania, że podbudowa zasadnicza w części wykraczającej poza konstrukcje bitumiczną może być uznana za kluczową część zamówienia, Odwołujący zaprezentował różnice w ilościach poszczególnych robót. W „konstrukcji bitumicznej” łączna ilość przedmiarowa podbudów zasadniczych to 26 146,17 m2 (Odwołujący przedstawił wykaz pozycji z kosztorysu ofertowego załączonego przez 5 Zamawiającego do dokumentacji przetargowej). Dla podbudowy cementowej (sztywnej) ilość ta wynosi 955,90 m2. Odwołujący nadmienił, że ta ilość przedmiarowa obejmuje również podbudowę z betonu cementowego dla zakresów nie objętych sugerowaną przez Zamawiającego koniecznością osobistego wykonania. Są to między innymi: wyspy dzielące oraz azyle dla pieszych, gdzie nawierzchnia ścieralna jest wykonana z kostki brukowej (w tym zakresie Zamawiający nawet na obecnym etapie nie formułuje obowiązku osobistego wykonania). W zakresie nawierzchni z kostki kamiennej ilość podbudowy z betonu cementowego to jedynie ilość około 130 m2. Dodatkowo do wymienionych warstw „konstrukcji bitumicznej” należy dodać warstwy bitumiczne, które zostały również objęte wymogiem osobistego wykonania przez Odwołującego (Odwołujący przedstawił zestawienie ilości z kosztorysu ofertowego). Zdaniem Odwołującego w przypadku „konstrukcji bitumicznej”, którą Odwołujący wykona osobiście, biorąc pod uwagę wszystkie warstwy konstrukcji bitumicznej, suma ich ilości wynosi 48 464,73 m2. Dla podbudowy z betonu cementowego jest to jedynie 130 m2. Analizując zatem powyższe dane, zauważyć należy, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania 372 razy większą ilość robót w zakresie „konstrukcji bitumicznej”. Wskazywanie zatem na obecnym etapie, że ten element zamówienia Zamawiający chciał od samego początku zastrzec do osobistego wykonania w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jest nieuzasadnione. Odwołujący przedstawił również w formie graficznej specyfikę wykonania poszczególnych zakresów robót. Zaangażowanie zasobów sprzętowych, transportowych i ludzkich jego zdaniem jest nieporównywalne w przypadku wykonywania „konstrukcji bitumicznej” oraz warstwy podbudowy z betonu cementowego. O ile w tym pierwszym przypadku wymóg osobistego wykonania jest logiczny, rzeczywiście mamy bowiem od czynienia z kluczowym elementem zamówienia, którego wykonanie wymaga sporego doświadczenia, ale też zasobów sprzętowych czy ludzkich, o tyle w odniesieniu do drugiego przypadku oczekiwanie to jest zupełnie niezasadne. Odwołujący przedstawił przykładowe zdjęcia obrazujące technologię wykonania tych zakresów prac obrazujące wykonanie warstw podbudowy z mieszanki niezwiązanej oraz warstw bitumicznych oraz wykonanie konstrukcji sztywnej w tym podbudowy z betonu cementowego. Zdaniem Odwołującego przedstawione zdjęcia jasno obrazują, że Zamawiający nie mógł uznać za kluczowe części zamówienia, koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę, podbudowy z betonu cementowego. Do tych robót nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy oraz bardzo doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna. Przy wykonywaniu „konstrukcji bitumicznej” potrzebne są między innymi: rozściełacz do masy bitumicznej, rozściełacz do podbudowy z mieszanki niezwiązanej, walec drogowy stalowy, walec drogowy ogumiony, równiarka, szczotki do czyszczenia nawierzchni, koparko - ładowarka, ładowarka, skrapiarka asfaltu, cysterna z wodą, samochody ciężarowe. Z kolei przy wykonywaniu podbudowy z betonu cementowego potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie mogłoby to być, jak to ocenił Zamawiający, kluczowym zakresem robót koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego opierająca się na twierdzeniu jakoby, w związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju, oznacza że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej, jest nieuzasadniona i stoi w całkowitej sprzeczności z wiedzą techniczną w powyższym zakresie. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, iż powyższa kwestia nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego na wcześniejszych etapach postępowania, w trakcie którego dokonywał badania ofert. W niniejszym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na uwarunkowania prawne związane z pojęciem „kluczowych części zamówienia”, w odniesieniu do których Zamawiający upoważniony jest do ograniczenia swobody wykonawcy w zlecaniu wykonania tej części zamówienia podwykonawcom. Wskazał, iż art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest wyjątkiem od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy. Tym samym, Zamawiający, korzystając z uprawnienia do żądania osobistego spełnienia części świadczenia, jest obowiązany do określenia dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. Brak informacji w SIWZ będzie oznaczać, że wykonawca spełnia swe świadczenie zgodnie z umową (i SIWZ) i domaganie się świadczenia osobistego w późniejszym czasie będzie bezskuteczne. Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy doktryny wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17. W jego ocenie Zamawiający zaniechał precyzyjnego wskazania w dokumentacji postępowania, że wymaga od wykonawcy osobistego wykonania każdego rodzaju warstwy podbudowy zasadniczej. Obowiązek wykonania kluczowych części został przewidziany w pkt 4.5 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł samodzielne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznej warstwy nawierzchni jezdni. Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mieli uzasadnione podstawy, by twierdzić, iż powyższy wymóg nie odnosi się do przejezdnego pierścienia ronda, w szczególności, że jak już zostało podniesione, przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie ma dla Zamawiającego kluczowego znaczenia. Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem Zamawiającego, że sporne pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Jak zostało wskazane powyżej, do wykonania przez Odwołującego podbudowy z betonu cementowego nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy, a także doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna, która może zostać zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny oraz uchwałę Izby z dnia 11 sierpnia 2015 r., 7 sygn. akt KIO/KD 43/15. Zaaprobowanie koncepcji Zamawiającego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do przyjęcia karykaturalnej wykładni postawionego wymogu, wobec którego Odwołujący obowiązany jest do wykonania elementów, które z technicznego punktu widzenia nie kwalifikują się do uznania ich za istotne w kontekście danej inwestycji. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na jednolite stanowisko Izby w zakresie zakazu obciążania ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Literalna wykładnia postanowień SIWZ nakazuje interpretację wymagań zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania, rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Co więcej, należyte egzekwowanie literalnej treści SIWZ jest podstawą do realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Izby z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał zdefiniowania poszczególnych pojęć, które są obecnie przedmiotem sporu stron. Skutkuje to przede wszystkim koniecznością wtórnego badania przez Izbę tożsamego postanowienia SIWZ. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2680/19 oraz z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 67/09. Odwołujący podkreślił, że po raz drugi zachodzi sytuacja, w której Zamawiający stara się wyegzekwować po stronie Odwołującego przyznanie się do błędnego sporządzenia oferty, która powinna ulec odrzuceniu. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że stopień nieprecyzyjności postanowień sformułowanych przez Zamawiającego doprowadził do kuriozalnej sytuacji, w której tożsame strony po raz kolejny zmuszone są rozstrzygać przez KIO jak interpretować wymóg, który w istocie został już zbadany przez Izbę na kanwie uprzedniego postępowania odwoławczego. Odwołujący pragnie podkreślić, że przepisy sankcyjne, w tym eliminujące Odwołującego z przedmiotowego przetargu, należy interpretować ostrożnościowa i zawężająco. Zatem przy zastosowaniu takich przepisów (jakim jest niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) nie może pozostawać żadna wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której po raz kolejny Zamawiający stara się działać na niekorzyść Odwołującego uelastyczniając, w negatywnym tego słowa znaczeniu, wymóg dotyczący osobistego wykonaniu kluczowych części zamówienia. Odwołujący podniósł, iż przedstawiona reguła tłumaczenia nieprecyzyjności SIWZ na korzyść wykonawcy powiązana jest z paremią in dubio contra proferentem, zgodnie z którą, wątpliwości interpretacyjne należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu. Zasada in dubio contra proferentem opiera się na koncepcji odpowiedzialności za nie dość jasne zredagowanie tekstu dokumentu (w tym przypadku postanowień SIWZ) i nakazuje restryktywną wykładnię wobec jej autora, a tym samym życzliwą dla drugiej strony. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem SIWZ, która została zredagowana przez Zamawiającego. Co 8 więcej, Zamawiający dokonał oceny jego oferty dokonując wykładni SIWZ przenoszącej na Odwołującego skutki niestaranności i niejasności w tej specyfikacji. Nieprawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, która potwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego w zakresie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych postanowień SIWZ. Przykładowo wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18 oraz wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1155/19. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż nawet jeśli wykładnia Zamawiającego byłaby logiczna i uzasadniona w świetle treść IDW (z czym Odwołujący się nie zgadza), to logiki tej nie można odmówić również wykładni prezentowanej przez Odwołującego, a zatem, rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Skala wprowadzonej niejasności do postanowień, których autorem jest Zamawiający, skutkuje po raz kolejny bardzo dotkliwą sankcją wobec Odwołującego, jakim jest niezasadne odrzucenie prawidłowo przygotowanej oferty. Skutkiem rozbieżnej interpretacji spornego postanowienia jest w rzeczywistości brak możliwości wypracowania spójnej wykładni postawionego wymogu. Mając na uwadze całokształt przedstawionego powyżej stanowiska, Odwołujący wskazał, że omawiany (rozszerzony) wymóg osobistego wykonania części jezdni, jakim jest pierścień przejezdny wokół ronda, nie tylko świadczy o kuriozalności wysokich i nieuzasadnionych wymagań Zamawiającego, ale również świadczy o nieproporcjonalności postawionego wymogu. Nie ulega też wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się rażącego zaniechania w przedstawieniu interpretacji spornego postanowienia, co w konsekwencji poskutkowało błędnym uznaniem, iż oferta Odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający argumentował, iż przygotowując przedmiotowe postępowanie przetargowe dokonał analizy zakresu robót budowlanych do wykonania ujętych w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ. Zakres inwestycji obejmuje rozbudowę dróg wojewódzkich nr 224 i 222 o łącznej długości ok 1,7 km. Z uwagi na konieczność poprawy bezpieczeństwa ruchu zakres inwestycji obejmuje przebudowę i rozbudowę czterech istniejących na ciągu głównym DW222 i DW 224 skrzyżowań. W celu poprawy warunków ruchu i zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom zaprojektowano: kanalizację ruchu oraz pasy lewoskrętu na dwóch skrzyżowaniach DW224 z DW222 oraz rondo na skrzyżowaniu DW224 z drogą gminną nr 197165G. Zamawiający wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w STWiORB - jezdnia jest to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. Są to wszystkie pasy ruchu, również w obszarze skrzyżowań oraz wszystkie 9 inne elementy jezdni zlokalizowane w obszarze skrzyżowań, przeznaczone do ruchu pojazdów, w szczególności pierścień ronda oraz strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone przede wszystkim dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m 1 średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w § 75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną, a wyspa środkowa ronda otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną. W celu poprawy przejezdności pojazdów ciężarowych w obszarze skrzyżowania zaprojektowane są również tzw. „zabruki pachwinowe”. Zamawiający wyjaśnił, iż wszystkie elementy jezdni ciągu głównego - również skrzyżowania, w tym typu rondo, gdzie występuje warstwa podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20\25, stanowią istotny i kluczowy element zamówienia, ze względu na występujący na nich duży ruch pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych. Zamawiający przedstawił schemat toru przejazdu pojazdu ciężarowego na rondzie, na którym obszar, po którym porusza się pojazd ciężarowy przejeżdżający przez rondo został zakreskowany na niebiesko. Ze względu na wymiary pojazdów ciężarowych (w tym ciągniki siodłowe z naczepą) oraz trajektorię ruchu podczas manewrów skrętu, pojazd obciąża jezdnię jej pełną szerokością, czyli w przypadku ronda nacisk (obciążenie) od osi pojazdu pojawia się zarówno na nawierzchni bitumicznej, jak i na pierścieniu ronda, na warstwie ścieralnej z kostki kamiennej, co również dokumentuje załączona dokumentacja zdjęciowa. To właśnie pojazdy ciężarowe poruszające się po drogach ze względu na bardzo duży nacisk na oś (do 115 kN/oś dla nowoprojektowanych dróg), powodują destrukcję nawierzchni w trakcie jej eksploatacji, w sposób niewspółmierny do pojazdów osobowych, co jeszcze bardziej podkreśla istotę i ważność konstrukcji pierścienia ronda. Mając na uwadze zachowanie trwałości konstrukcji nawierzchni jezdni ronda w jej pełnym przekroju (tj. nawierzchnia bitumiczna wraz z nawierzchnią opaski ronda) Zamawiający określił warunek osobistego wykonania nawierzchni bitumicznej oraz podbudowy zasadniczej w tym zakresie (tj. podbudowa z betonu asfaltowego, podbudowa z mieszanki niezwiązanej oraz podbudowa z betonu cementowego). Bagatelizacja roli podbudowy pierścienia ronda z betonu cementowego jest dla Zamawiającego niezrozumiała. Oprócz szerokiego zaplecza technicznego, istotny wpływ na jej jakość ma pielęgnacja betonu oraz wykonanie nacięć (pkt. 2.8 i 5.7 ww. Specyfikacji Technicznej). Niezastosowanie reżimu technologicznego prowadzi do pękania nawierzchni, co z kolei prowadzi do utraty jej podstawowej funkcji nośnej. Konsekwencją tego zjawiska może być klawiszowanie (nierównomierne osiadanie) podbudowy. Dalej może to prowadzić do lokalnych ubytków kostki kamiennej oraz powstawania zastoisk wody, co miałoby istotny wpływ na bezpieczeństwo wszystkich pojazdów przejeżdżających przez rondo. Zamawiający podkreślił, iż konieczność wykonania napraw powstałych zniszczeń lub uszkodzeń, wiązałoby się z koniecznością wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu na czas napraw, co z kolei obniżyłoby przepustowość ronda (zmniejszyło liczbę pojazdów, które mogłyby przejechać przez przekrój jezdni w danym czasie), a ewentualny objazd byłby uciążliwy nie tylko dla użytkowników drogi, ale także mieszkańców, których posesje znajdują się w pobliżu dróg lokalnych. Zamawiający wskazał, iż samochód ciężarowy porusza się zarówno po warstwie bitumicznej, jak też po kamiennym pierścieniu ronda zbudowanym na fundamencie podbudowy betonowej (Zamawiający przedstawił fotografię ruchu samochodów ciężarowych po pierścieniu ronda). Zamawiający podniósł, iż celowo sformułował zastrzeżenie osobistego wykonania nie ograniczając go wyłącznie do „konstrukcji bitumicznej”, jak sugeruje Odwołujący. Zamawiający określając zakres robót do osobistego wykonania, miał również na względzie lokalizację przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 w odniesieniu do sieci dróg i korytarzy transportowych. Odcinek ten stanowi połączenie komunikacyjne zarówno z autostradą A1 poprzez węzeł drogowy „Stanisławie”, jak i z drogą wojewódzką nr 224 w kierunku Kościerzyny i drogą wojewódzką nr'222 (Gdańsk-Starogard Gdański). Kluczowe jest również usytuowanie planowanej inwestycji w bezpośrednim sąsiedztwie dużej ilości kopalni kruszyw (żwirowni), co dodatkowo generuje bardzo duże natężenie ruchu dużych samochodów ciężarowych o maksymalnym obciążeniu osi, a czasami nawet przeładowanych (do pisma Zamawiający załączył mapę). Aby uzmysłowić agresywność pojazdów ciężarowych na stan nawierzchni drogowej Zamawiający przedstawił porównanie bazujące na założeniach z „Katalogu...”. Aby wyznaczyć kategorię ruchu KR pojazdy poruszające się po drodze przelicza się na osie standardowe 100 kN. Przejazd jednego samochodu ciężarowego o łącznej masie 44 t (o układzie osi jak na zdjęciu, przy założeniu, że jest maksymalnie obciążony i żadna oś nie jest przeciążona) odpowiada przejazdowi 3 osi, 100kN. Dla porównania przejazd zwykłego pojazdu osobowego o łącznej masie 1,5t to zaledwie 0,000063 osi 100 kN. Reasumując Zamawiający wskazał, iż jeden przejazd .pojazdu ciężarowego odpowiada przejazdowi 47 000 przejazdów samochodów osobowych. W przedstawionym tabelarycznym zestawieniu liczba samochodów ciężarowych z przyczepą poruszających się po DW224 w ciągu doby wynosi 184, czyli idąc dalej tym tokiem rozumowania oddziałują na konstrukcję tak jakby przejechało po niej ok. 8,6 miliona samochodów osobowych. Trudno zaprzeczyć, że przejazd takiej liczby pojazdów po rondzie (w tym po pierścienili) jest bez znaczenia. Zamawiający zauważył ponadto, że powyższy przykład obliczeniowy dotyczył tylko samochodów ciężarowych z przyczepą, a „Katalog...” uwzględnia również wpływ pozostałych pojazdów taki jak samochody dostawcze, samochody ciężarowe, autobusy i ciągniki. W 2020 roku ich sumaryczna liczba w ciągu doby wynosi 436 (wg tabeli). Stanowi to 19% wszystkich użytkowników drogi. Według prognozy w 2035 roku będą to już 523 pojazdy, a ich udział w sumarycznym dobowym ruchu wzrośnie do 20%. Zamawiający wyjaśnił, iż mając wiedzę o strukturze i natężeniu ruchu pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych na odcinku drogi przewidzianym do rozbudowy, intencją Zamawiającego formułując zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” - czyli najważniejszych technologicznie elementów konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i 224 było, aby ten zakres robót był wykonany przez podmiot posiadający doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. tzn. podmiot posiadający doświadczenie w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość zlecenia wykonania ww. zakresu podwykonawcy, ale tylko w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołuje się na zasoby (doświadczenie) tego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Doświadczenie w wykonaniu robót w zakresie określonym przez Zaprawiającego w warunku udziału w postępowaniu w większym stopniu gwarantuje wykonanie zastrzeżonego zakresu robót (wykonanie głównych elementów nośnych obiektu budowlanego, jakim jest droga - w tym również warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25) z najwyższą starannością i jakością, dając gwarancję trwałości w okresie eksploatacji. Zamawiający podniósł, iż świadomie wyłączył z tego zakresu wykonanie warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej - ułożenie kostki kamiennej, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał, z jakiego jest wykonana - rodzaj kamienia i parametry geometryczne (kształt) kostki, które przed wbudowaniem podlegają kontroli i zatwierdzeniu przez odpowiedniego Inspektora Nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż zarówno w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 roku oraz w piśmie z dnia 8 lipca 2020 roku obejmującym oświadczenie o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał - w oparciu o dokumentację projektową stanowiącą OPZ - jaki zakres robót budowlanych objęty przedmiotowym zamówieniem jest wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną dla Zamawiającego przez Trakcja PRKiI S.A. w ramach odrębnej umowy w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 2.2 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia, na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. Konstrukcja nawierzchni DW222 (KR4) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.2 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”), składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Konstrukcja nawierzchni DW224 (KR3) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.3 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”) składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Konstrukcja nawierzchni (DW 222 i DW224) Nawierzchnia sztywna - str 15 Tom 2.2 PW konstrukcja zabrukowań oraz rys. 7.1 - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”, składająca się z następujących warstw: - Górna warstwa konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/1 1: 10 cm, podsypka piaskowo-cementowa I :4: 3 cm, - Podbudowa zasadnicza - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - Podbudowa pomocnicza - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. Zamawiający wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w STWiORB, a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach:. 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw 13 podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonania przez wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający wskazał, iż w sformułowanym warunku (zastrzeżeniu) osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie ograniczył wymagań jedynie do konstrukcji podatnej - „konstrukcji bitumicznej”, jak błędnie twierdzi Odwołujący, a określił rodzaje warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, jakich wymaga by wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oczywiste jest, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które są opisane i wskazane w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ i z którą każdy Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu miał obowiązek się zapoznać. Zatem zakres osobistego wykonania kluczowych części zamówienia był określony przez Zamawiającego prawidłowo, a twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert dokonuje reinterpretacji treści dokumentów postępowania jest nieprawdziwe. Dalej Zamawiający wskazał, iż przepis art. 87 ust. ustawy Pzp daje uprawnienie Zamawiającemu do żądania wyjaśnień połączone jednocześnie z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny oraz należyty. Zamawiający zatem, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 10 lit. a) formularza ofertowego, pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący na str. 2 oświadczył, że nie zamierza osobiście wykonać warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 na jezdni ciągu głównego - podbudowa zasadnicza dla nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (w tym pierścienia ronda w ciągu jezdni DW224). Zdaniem Zamawiającego zarówno w odpowiedzi na wezwanie, jak również w odwołaniu Odwołujący wykreował, wbrew jednoznacznym postanowieniom SIWZ, inny warunek na potrzeby obrony swojej oferty, której treść jest niezgodna z wymogami SIWZ. Nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 8 Odwołania, jakoby Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał go do złożenia wyjaśnień „w zakresie osobistego wykonania pierścienia przejezdnego ronda konstrukcji sztywnej - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”). W rzeczywistości wezwanie dotyczyło wyjaśnień co do spełnienia przez Odwołującego wymagania osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, które Zamawiający zastrzegł w pkt. 4.5 IDW - w zakresie osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego DW222 i DW224 (m.in. w konstrukcji nawierzchni przejezdnego pierścienia ronda, która to nie jest „konstrukcją bitumiczną”). Z treści wezwania jasno wynika, które elementy nawierzchni jezdni ciągu głównego wymagają wyjaśnienia w kontekście spełnienia warunku. Zamawiający zaznaczył także, że zapisy IDW dotyczące zakresu kluczowych części zamówienia, które są przedmiotem odwołania wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe, stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Zamawiający podkreśla, że zapisy dotyczące kluczowych części zamówienia nie zostały też przez Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane przed terminem składania ofert. Zamawiający podkreślił, że na etapie postępowania przetargowego nie wpłynęło żadne zapytanie o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu warunku osobistego wykonania, a ponadto w żadnej innej ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu nie stwierdzono uchybień w tym zakresie. Powyższe świadczy o tym, że zapis warunku jest jednoznaczny, jasny i zrozumiały niewymagający dodatkowej interpretacji, a wykonawca w swojej ofercie określił zakres osobistego wykonania nie w pełnym wymaganym zakresie, a jedynie w części dotyczącej „konstrukcji bitumicznej” z pominięciem podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 występującej w innym typie konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający, mając wiedzę o zaprojektowanych na ciągu głównym DW222 i DW224 różnych rodzajach konstrukcji nawierzchni (zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą OPZ), do osobistego wykonania wskazał te ich elementy, które z punktu widzenia konieczności zapewnienia wysokiej jakości wykonania stanowią najważniejsze części konstrukcyjne obiektu, jakim jest jezdnia drogi i które na etapie eksploatacji zapewniają utrzymanie wysokiego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego i trwałości drogi, tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni na jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający zastrzegając konieczność osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jaką jest również wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji sztywnej, m.in. pierścienia ronda w ciągu DW224, wymaga, aby roboty w tym zakresie były wykonane przez podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie zgodnie z pkt. 6 niniejszej Odpowiedzi. Zamawiający podniósł, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt. 27 Odwołania, że do realizacji tego zakresu robót „potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy”. W pkt. 3.2 STWiORB - Specyfikacja Techniczna D-04.06.01 Podbudowa z betonu cementowego wskazano: „Sprzęt stosowany do wykonania robót”: Wykonawca przystępujący do wykonania podbudowy z betonu cementowego powinien wykazać się możliwości korzystania z następującego sprzętu do wykonania robót: i) wytwórnie stacjonarne typu ciągłego do wytwarzania mieszanki betonowej. Wytwórnia powinna być wyposażona w urządzenia do wagowego dozowania wszystkich składników gwarantujące tolerancje dozowania, wyrażone w stosunku do masy poszczególnych składników: kruszywo i domieszki 2%, cement 1%, woda 1%: Inżynier może dopuścić objętościowe dozowanie wody; ii) samochody samowyładowcze do transportu wyprodukowane/ mieszanki betonowej, iii) przewoźne zbiorniki na wodę, iv) układarki albo równiarki do rozkładania mieszanki betonowej; v) walce stalowe gładkie wibracyjne lub statyczne i walce ogumione do zagęszczania. W miejscach trudno dostępnych powinny być stosowane mechaniczne lub małe walce wibracyjne.” Zamawiający przedstawił zdjęcie obrazujące wykonanie podbudowy z betonu cementowego. Zamawiający poprzez określenie minimalnych wymagań w zakresie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, determinujących prawidłowe wykonanie zadania, przez Wykonawcę posiadającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, miał na celu minimalizowanie ewentualnych nieprawidłowości w jakości i trwałości produktu uzyskanego od przyszłego wykonawcy. Zamawiający świadomie sformułował zastrzeżenie ponieważ sposób wykonania określonych w nim kluczowych elementów zamówienia nie jest dla Zaprawiającego obojętny. Zakres ilościowy poszczególnych elementów wskazanych do osobistego wykonania nie ma istotnego znaczenia w odniesieniu do funkcji, jakie spełniają w nawierzchni jezdni i osobiste wykonanie przez Wykonawcę ma zagwarantować ich prawidłowe wykonanie i trwałość. Dla Zamawiającego kwestią fundamentalną jest wiedza i doświadczenie wykonawcy realizującego dany obiekt - drogę wojewódzką i jej kluczowe elementy - warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni jezdni (tj. tej części korony drogi, po której odbywa się zasadniczy ruch pojazdów), dopuszczając jednocześnie udział podwykonawców w pozostałym zakresie prac, tj. m.in. wszystkich pozostałych prac W branży drogowej oraz branży mostowej, odwodnieniowej, sanitarnej, teletechnicznej, elektroenergetycznej czy zagospodarowania zieleni. Określenie kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez Wykonawcę jest uprawnieniem Zamawiającego. Zastrzeżenie osobistego wykonania w niniejszym postępowaniu zostało określone w oparciu o standardy realizacji robót budowlanych na drogach wojewódzkich oraz dotychczasowe doświadczenia. Zamawiający podniósł, iż postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcom zakres prac polegający na realizacji w branży drogowej wszystkich robót „z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 roku sygn. akt KIO 282/19 potwierdzający, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest niezasadny, ponieważ oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający wskazuje na niezasadny. Warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zawarty w pkt. 4.5 IDW został sformułowany przez Zamawiającego w oparciu o OPZ prawidłowo i jednoznacznie, a Zamawiający nie dokonywał jego reinterpretacji po otwarciu ofert. Zdaniem Zamawiającego także zarzut ograniczania uczciwej konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców jest niezasadny. Zauważył, że na rynku istnieje wiele podmiotów zdolnych do osobistego wykonania zamówienia w wymaganym zakresie. Ponadto ustawodawca przewidział możliwość łączenia podmiotów w konsorcja, jeżeli sam przedsiębiorca organizacyjnie, czy też technicznie, nie jest w stanie wykonać zamówienia. Zatem Odwołujący miał możliwości prawne do tego, aby ubiegać się o zamówienie w takiej formule, aby spełnić wszystkie wymagania SIWZ, również w oparciu o art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Sformułowanie przez Zamawiającego warunku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. określenie rodzajów warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, które wykonawca ma wykonać osobiście, w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia i ma na celu zapewnienie jego rzetelnej realizacji oraz odpowiedniego poziom jakości wybudowanego obiektu. W przedmiotowym postępowaniu zastrzeżenie osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych elementów konstrukcyjnych jezdni ciągu głównego, ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych i wytrzymałościowych tych elementów konstrukcyjnych, co w konsekwencji stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jakim jest wybudowana droga. W zakresie budowy dróg ma to ogromne znaczenie również w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego, do czego zobligowany jest zarządca drogi, którym jest Zamawiający. Na posiedzeniu w dniu 26 sierpnia 2020 r. pismo procesowe złożył także wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. (dalej jako „Przystępujący PBD”), wskazując na bezzasadność zarzutów odwołania. Przystępujący PDB nie zgodził się, że wymóg z pkt 4.5 IDW powiązany był z realizacją inwestycji w części obejmującej jedynie nawierzchnię bitumiczną. Wskazał w szczególności, że poza Odwołującym żaden z wykonawców nie miał wątpliwości jak zinterpretować ww. wymóg. Zauważył, że sam Odwołujący w ramach uprzedniego postępowania interpretował podobny wymóg w ten sposób, że dotyczył on wszystkich rodzajów podbudowy zasadniczej. Jako dowód przedstawił formularze ofertowe złożone przez Odwołującego w dwóch innych postępowaniach. Zdaniem Przystępującego PBD nie zasługuje na akceptację argumentacja Odwołującego się, iż w toku postępowania przetargowego Zamawiający postanowił rozszerzyć i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu pkt. 4.5 SIWZ stawiając Odwołującemu się nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Wymóg osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej wynikał wprost i literalnie z zapisu pkt 4.5 SIWZ. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o tym, że rozumienie wymogu z pkt 4.5 prezentowane przez Zamawiającego prowadzi do wniosków sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem, (że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej), Przystępujący PBD podniósł, iż najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego jest prawidłowe i rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności, gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, albowiem ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Przystępujący wskazał, iż jak wynika wprost z zapisu pkt 4.5. SIWZ warunki te dotyczyć mają konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i w tym kontekście logiczny sens postanowienia pkt 4.5 SIWZ należy interpretować całościowo przy uwzględnieniu aspektu funkcjonalnego oraz celu tego zapisu. Skoro Zamawiający stawia warunek osobistego wykonania określonych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224, precyzując dokładnie umiejscowienie tych warstw poprzez ograniczenie do ciągu głównego jezdni tj. bez dróg pobocznych, zajazdów, zatok autobusowych, chodników, ciągów pieszych/rowerowych, to niewątpliwie istotne jest, aby te warstwy nawierzchni zawierające warstwę podbudowy zasadniczej umiejscowione w ciągu głównym jezdni, przeznaczonej do bezpośredniego ruchu pojazdów na drodze wojewódzkiej 222 i 224 były wykonane osobiście przez wykonawcę. Zdaniem Przystępującego całkowicie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego jest, aby wymagać od wykonawcy osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni, gdyż są one kluczowe, albowiem na nich odbywać się będzie ruch pojazdów i muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością, której Zamawiający oczekuje od Generalnego Wykonawcy, co jednocześnie wypełnia przesłankę z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczającego możliwość ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Do takich warstw zaliczyć należy przede wszystkim podbudowę zasadniczą, stąd też słusznie Zamawiający w pkt. 4.5 SIWZ zawarł wymóg osobistego wykonania tej warstwy niezależnie od tego czy kolejną warstwą jest warstwa bitumiczna czy inna. Dalej Przystępujący wskazał, iż połączenie słów „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej” i „bitumicznych warstw nawierzchni” spójnikiem „i” nie oznacza, że warunek osobistego wykonania dotyczy wyłącznie tego rodzaju nawierzchni która składa się z podbudowy zasadniczej wraz z warstwą bitumiczną. To warstwa podbudowy zasadniczej stanowi najistotniejszy element konstrukcji nawierzchni. Błędnie, wadliwie wykonana warstwa podbudowy zasadniczej wymaga zdjęcia również wierzchniej warstwy (niezależnie czy jest to warstwa bitumiczna czy z kostki kamiennej). Naprawienie zaś warstw wierzchnich w konstrukcji jezdni nie wymaga rozbiórki podbudowy zasadniczej, jeżeli ta została prawidłowo wykonana. Zdaniem Przystępującego bez znaczenia przy tym jest podnoszony przez Odwołującego się argument, iż element konstrukcji nawierzchni jezdni, co do którego nie spełnia wymogu osobistego wykonawstwa czyli ten który dotyczy wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego wynosi jedynie 130 m2. Podkreślił, iż to czy dana część zamówienia jest kluczowa w niniejszym wypadku nie należy oceniać przez pryzmat ilości, obszerności zadania, ale tego czego to zadanie dotyczy, a w tym wypadku istotne jest, iż wykonanie warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego stanowi konstrukcję nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i stąd wymóg osobistego wykonawstwa oferenta ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, a Odwołujący tego warunku nie spełnia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Przystępujący MTM”) oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej jako „Przystępujący PBD”) wobec spełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 marca 2020 r., wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego PBD złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego PBD) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 roku. Izba dopuściła także dowód z dokumentów. które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, tj. załączonych do pisma procesowego Przystępującego formularzy ofertowych Odwołującego złożonych w innych postepowaniach wraz z wyciągami z SIWZ (załączniki nr 1 i 2 do pisma) oraz wydruku mapy załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Natomiast grafikę złożoną przez Odwołującego na rozprawie, która stanowiła oświadczenie własne Odwołującego, Izba potraktowała jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Godziszewo. Zgodnie z pkt 4.1. SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) przedmiot zamówienia obejmuje m.in. rozbudowę drogi wojewódzkiej: poszerzenie jezdni, przebudowa poboczy, rozbudowa i przebudowa skrzyżowań, przebudowa oraz budowa urządzeń i elementów związanych z bezpieczeństwem ruchu (zatoki autobusowe, wyspy kanalizujące ruch, przejścia dla pieszych, azyle, chodniki oraz ciągi rowerowe i pieszo-rowerowe, sygnalizacja świetlna na skrzyżowaniu DW222 i DW224), przebudowa przepustów pod zjazdami, przebudowa mostu nad rz. Styną w ciągu drogi wojewódzkiej nr 222, budowa i przebudowa systemu odwadniającego (kanalizacja deszczowa, rowy drogowe, w tym retencyjno-infiltracyjne, urządzenia podczyszczające, ścieki itp.), budowa oraz przebudowa oświetlenia drogowego, budowa i przebudowa zjazdów, przebudowa uzbrojenia podziemnego i naziemnego, rozbiórka budynków i innych obiektów 20 kolidujących z inwestycją, wycinka drzew i krzewów oraz zagospodarowanie zieleni (nasadzenia). Zamawiający w pkt 4.5 IDW wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.” Zgodnie zaś z pkt 4.6. IDW Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, o ile są znani. W Opisie Technicznym przedstawionym w dokumentacji projektowej - Projekt wykonawczy: Projekt drogowy Etap 1 (tom 2.2), w punkcie 3.3 Projekt konstrukcji nawierzchni, wskazano m.in. następujące dane: Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 - ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 - ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Konstrukcja zabrukowań: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20cm - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20cm W pkt 1.4 Wymagania ogólne STWiORB wskazano, iż jezdnia to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zdefiniowano także, że nawierzchnia stanowi warstwę lub zespół warstw służących do przejmowania i rozkładania obciążeń od ruchu na podłoże gruntowe i zapewniających dogodne warunki dla ruchu. Warstwa ścieralna to górna warstwa nawierzchni poddana bezpośrednio oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, warstwa wiążąca to warstwa znajdująca się między warstwą ścieralną a podbudową, zapewniająca lepsze rozłożenie naprężeń w nawierzchni i przekazywanie ich na podbudowę, a warstwa wyrównawcza, to warstwa służąca do wyrównania nierówności podbudowy lub profilu istniejącej nawierzchni. Z kolei podbudowa to dolna część nawierzchni służąca do przenoszenia obciążeń od ruchu na podłoże. Podbudowa może składać się z podbudowy zasadniczej i podbudowy pomocniczej. Podbudowa zasadnicza to górna część podbudowy spełniająca funkcje nośne w konstrukcji nawierzchni, a podbudowa pomocnicza to dolna część podbudowy spełniająca, obok funkcji nośnych, funkcje zabezpieczenia nawierzchni przed działaniem wody, mrozu i przenikaniem cząstek podłoża. Może zawierać warstwę mrozoochronną, odsączającą lub odcinającą. W kosztorysie ofertowym w dziale D.04.00.00 „Podbudowy”, wskazano m.in.: - D.04.04.02 Podbudowy z mieszanki niezwiązanej: poz. 30 mieszanka niezwiązana C90/3 0/31,5 o gr 22 cm - ilość 14 986,89m2; - D.04.05.01 Podbudowa z mieszani związanej spoiwem hydraulicznym: poz. 31 mieszanka związana cementem C1,5/2 gr. 20 cm - ilość 6 598,83m2; poz. 32 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 15 cm - ilość 4 613,06m2; poz. 33 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 18 cm - ilość 12 659,28 m2; poz. 34 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego: poz. 35 warstwa podbudowy z C20/25 gr 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.07.1 Podbudowa z betonu asfaltowego: poz. 36 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 7 cm (KR3 - DW 224) - ilość 7 216,14 m2; poz. 37 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 10 cm (KR4 - DW 222) - ilość 3 943,14 m2. W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący. Odwołujący w pkt 10a formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie: „branża drogowa - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej podwykonawca nie jest jeszcze znany.” Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał na pkt. 4.5.IDW, oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w pkt 10a formularza ofertowego, które jest zdaniem Zamawiającego niezgodne z SIWZ. Zamawiający wskazał, że w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi wstępuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, której również nie można powierzyć do wykonania podwykonawcom. Podniósł, iż w Projekcie Wykonawczym zadania, tom 2.1 określono m.in. grupy nośności istniejącego podłoża, wskazane zostały rodzaje wzmocnień podłoża dla poszczególnych grup nośności (G1-G4) oraz konstrukcje nawierzchni jezdni. W pkt. 8.2 i 8.3 (str. 15-16) ww. opracowania opisane zostały konstrukcje nawierzchni jezdni ciągu głównego (DW222 i DW224), tj.: 8.2. Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. 8.3. Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 — ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. Zamawiający wskazał, iż powyższe konstrukcje zostały zaprojektowane na podstawie „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych ” (GDDKiA Warszawa, 20141*.) wg tablicy 9. l. TYP Al - Typowe konstrukcje górnych warstw nawierzchni podatnych. Podbudowa zasadnicza: beton asfaltowy AC, mieszanka niezwiązana z kruszywem C 90/3. „Katalog...” jest podstawowym dokumentem określającym konstrukcje nawierzchni drogowych oraz podstawowe wymagania technologiczne w drogownictwie w Polsce. W oparciu o Rozdział 4 „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” pn. „Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża” Zamawiający stwierdził, że konstrukcje nawierzchni jezdni dróg wojewódzkich nr 222 i nr 224 zostały zaprojektowane prawidłowo - z jednoznacznie określonym układem warstw konstrukcyjnych, w tym przy zastosowaniu podbudowy zasadniczej dwuwarstwowej (warstwa górna z betonu asfaltowego, warstwa dolna z mieszanki niezwiązanej). Zamawiający przedstawił tabelę zawierająca schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Wskazał, iż zgodnie z „Katalogiem...” w skład konstrukcji nawierzchni, spoczywającej na podłożu gruntowym, wchodzą następujące warstwy:1) Górne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj. a) warstwa ścieralna, b) warstwa wiążąca, c) podbudowa zasadnicza (jedno lub dwuwarstwowa) — spełniająca podstawową funkcję w rozłożeniu naprężeń z kół pojazdów. Materiałami do podbudowy zasadniczej mogą być: beton asfaltowy, mieszanki niezwiązane, mieszanki związane spoiwem hydraulicznym, grunty stabilizowane spoiwem hydraulicznym, mieszanki wykonane w technologii recyklingu na zimno (np. MCE), mieszanki mineralne z asfaltem spienionym), o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej. 2. Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj,: a) podbudowa pomocnicza, b) warstwa mrozochronna. W związku z powyższym w ustanowionym w SIWZ warunku „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224” - jako kluczowych elementów konstrukcji drogi, Zamawiający wskazał konieczność osobistego wykonania na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 0 gr. 22 cm - niebitumiczna warstwa podbudowy zasadniczej. Tym samym treść przedłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na czynność odrzucenia oferty Odwołującego wniósł on odwołanie, które wyrokiem z dnia 1 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 520/20 zostało uwzględnione, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. W ramach ww. sprawy Izba rozstrzygała czy wskazana przez Odwołującego informacja o powierzeniu podwykonawcom wykonania zakresu z branży drogowej z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej kwalifikuje się do uznania, że Odwołujący wykona osobiście część zastrzeżoną w pkt 4.IDW - tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w następującym zakresie: Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną na zlecenie firmy Trakcja PRKil S.A. - w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 22 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, na przedmiotowej inwestycji na ciągu głównym DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. nawierzchnia podatna DW222 (KR4): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, e warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, o warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna (DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224 zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222 i DW224) - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4:3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach (Zamawiający wskazał pozycje 30, 35, 36, 37). Ponadto wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w opisie przedmiotu zamówienia, tj.: STWiORB - pkt I.4 ST DM-00.00.00. Wymagania ogólne: „Jezdnia - część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów.” Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. W zakresie skrzyżowań na ciągu głównym są to wszystkie elementy korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które przeznaczone są do ruchu pojazdów, a więc pasy ruchu jak również strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone m.in. dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m i średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - co odpowiada wymaganiom §75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.124 t.j.). Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną a wyspa środkowa otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną (nawierzchnia z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową z betonu cementowego C20/25). W celu poprawy przejezdności w rejonie ronda zaprojektowane są tzw. „zabruki pachwinowe” także o nawierzchni sztywnej. Również na skrzyżowaniu DW 222 i 224 występuje przejezdna część wyspy dzielącej pasy ruchu na DW222 na odcinku ok. 10 m o konstrukcji sztywnej. Na jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 występują zatem dwa rodzaje konstrukcji nawierzchni: I. Konstrukcja podatna (pasy ruchu) - z warstwą ścieralną z betonu asfaltowego i podbudową zasadniczą dwuwarstwową: górna warstwa z betonu asfaltowego i dolna warstwa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem. (według wyroku KIO z dnia 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "); Il. Konstrukcja sztywna (pierścień przejezdny ronda, zabruki pachwinowe, przejezdna część wyspy dzielącej) - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą z betonu cementowego. (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „ konstrukcja bitumiczna "). Zamawiający wskazał, iż wykonawca w pkt 10a oświadczył, że wykona osobiście „konstrukcję bitumiczną”. Mając na względzie wyjaśnienia wykonawcy przedstawione w postępowaniu odwoławczym oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 01.06.2020 r. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania, że oznacza ono całą konstrukcję nawierzchni z górnymi warstwami wykonanymi z mieszanek mineralno-bitumicznych, czyli jako tożsamego z używanym w katalogu pojęciem „nawierzchnia podatna”. Zamawiający przypomniał, iż w toku postępowania przed Izbą, wykonawca posiłkując się między innymi Opinią (pismem) przygotowanym przez autorów Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych (wykazał, iż posługując się użytym w ofercie pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał na myśli tożsamość z używanymi w katalogu pojęciami „nawierzchnia podatna” i „nawierzchnia półsztywna”. Argumentację wykonawcy uznała Izba pisząc w uzasadnieniu wyroku str. 20 cyt.: „Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa. Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w pkt. 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca wykonana jest z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „ bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oświadczenia Wykonawcy zawartego w pkt. 10 a) złożonej oferty w kontekście zastrzeżenia Zamawiającego zawartego w pkt. 4.5. IDW. W dniu 26 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż nie kwestionuje prawa Zamawiającego do weryfikacji rzetelności i prawidłowości przedłożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając uprawnienia i obowiązki Zamawiającego, Wykonawca wskazał, iż w możliwie szeroki sposób wykaże zgodność złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Biorąc jednak pod uwagę dotychczasowy przebieg Postępowania, wraz z szerokimi wyjaśnieniami Wykonawcy dotyczącymi pkt 10a) oferty oraz jego interpretacjami złożonymi w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, Wykonawca zauważył istotną zbieżność treści niniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień z przedmiotem sporu zakończonego już prawomocnym wyrokiem (sygn. KIO 520/20). W toku postępowania odwoławczego Wykonawca obszernie przedstawił i wyjaśnił zarówno rozumienie pojęcia „konstrukcji bitumicznej” jak i związany z nią pkt 10a) oferty Wykonawcy. W wyroku prawidłowość koncepcji wykonawcy potwierdziła Izba. Odwołujący zwrócił także uwagę na dotychczasowy przebieg oceny złożonej przez niego oferty. Oświadczenie Wykonawcy, które znalazło się w treści oferty (zgodnie, z którym Wykonawca zrealizuje samodzielnie konstrukcję bitumiczną) stało się podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy (pismem z dnia 2 marca 2020 roku). Zamawiający uznał, że Wykonawca naruszył w ten sposób wymóg IDW odnośnie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (warstwy podbudowy zasadniczej, bitumiczne warstwy nawierzchni). W postępowaniu odwoławczym zakończonym Wyrokiem Izba podzieliła argumentację Wykonawcy odnośnie zgodności oferty z treścią IDW. Odwołujący wskazał, iż w trakcie rozprawy Zamawiający podniósł nowy, nieartykułowany wcześniej, argument, zgodnie z którym abstrahując od znaczenia, które pojęciu „konstrukcja bitumiczna” przypisuje Wykonawca, bezsporne jest, że przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m. in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonane samodzielnie. W treści Wyroku do okoliczności tej odniosła się Izba, wskazując, że nie była ona wskazana przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że dotychczas oś sporu pomiędzy nim a Zamawiającym przebiegała wokół tego czy warstwy podbudowy zasadniczej mogą mieścić się w pojęciu „konstrukcja bitumiczna”. Okoliczność ta została rozstrzygnięta zgodnie z interpretacją prezentowaną przez Wykonawcę. Poza sporem natomiast pozostawało, czy owe „warstwy podbudowy zasadniczej” dotyczą jedynie nawierzchni bitumicznych czy może również nawierzchni sztywnej. W trakcie rozprawy oraz w treści wezwania Zamawiający sformułował niepodnoszony wcześniej i nieznany Wykonawcy wymóg, zgodnie z którym również podbudowa zasadnicza w zakresie nawierzchni sztywnej musi być wykonana bez udziału podwykonawców. Taka interpretacja jest niesłuszna. Odwołujący wskazał, iż kluczową kwestią dla przeprowadzenia analizy interpretacji wymagań SIWZ przez Zamawiającego jest rozłożenie na części składowe postanowienia zawartego w pkt. 4.5 SIWZ (IDW). Wykonanie konstrukcji nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej wraz z podbudową zasadniczą z betonu cementowego (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) nie było objęte przez Zamawiającego obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. Jest to inny rodzaj konstrukcji nawierzchni. Sam Zamawiający w swoim wezwaniu wskazał, że nawierzchnia konstrukcji z kostki kamiennej jest konstrukcją sztywną. Są to zatem dwie różne konstrukcje nawierzchni. Treść analizowanego pkt. 4.5 IDW pozwala na jednoznaczne ustalenie, że intencją Zamawiającego było, aby Wykonawca zrealizował osobiście zakres prac związany z konstrukcją bitumiczną. Zatem rozciąganie tego wymogu na podbudowę zasadniczą w ramach innego rodzaju nawierzchni jest nieuzasadnione. Zamawiający nie może oczekiwać osobistego wykonania robót, jeżeli nie były one objęte wymaganiami zawartymi w postępowaniu przetargowym. Postawione przez Zamawiającego wymagania w niniejszym Postępowaniu odnoszą się jednoznacznie do konstrukcji nawierzchni podatnej, co zostało potwierdzone przez Izbę w Wyroku. Zgodnie z definicją konstrukcji nawierzchni podatnej jest to konstrukcja, której warstwa ścieralna i wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwami hydraulicznymi. Wobec tego, próba postawienia (nieuzasadnionego) argumentu jakoby Wykonawca nie wywiązał się z postawionych wymogów poprzez twierdzenie Zamawiającego, że na pierścieniu ronda i wyspie dzielącej jest inny rodzaj podbudowy zasadniczej wykonany z betonu cementowego jest twierdzeniem niezasadnym. Podbudowa zasadnicza z betonu cementowego jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej, co Zamawiający sam wskazał w swoim piśmie. Poza tym taka interpretacja wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do konieczności osobistego wykonania „warstw podbudowy zasadniczej”, odnosząc ten zapis do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Interpretacja taka jest nielogiczna i nieuzasadniona w świetle wiedzy technicznej i zasady racjonalności. Zatem wymagania Zamawiającego należy odnieść tylko konstrukcji nawierzchni podatnej. Odwołujący podniósł także w wyjaśnieniach, że Zamawiający ma prawo żądać osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (art. 36a ust. 2 Pzp), a za taką niewątpliwie należy uznać konstrukcję bitumiczną. Trudno jednak zgodzić się z twierdzeniem, że przywoływane pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Stanowi to dodatkowy argument przemawiający za tym, że Zamawiający nie żądał w tym zakresie osobistego wykonawstwa. W ocenie Wykonawcy interpretacja wymogu postanowionego w pkt 4.5 IDW przez Zamawiającego została dostatecznie objaśniona w toku postępowania. Wykonawca odnosi jednak wrażenie, że Zamawiający stara się aktualnie doprowadzić do jej nadinterpretacji, która niekorzystnie przekłada się na przedłożone oświadczenie z pkt 10a) oferty Wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że nawet Izba badając powstały spór wielokrotnie zwróciła w Wyroku uwagę, że Zamawiający w swojej dokumentacji posłużył się pojęciami niezdefiniowanymi. W ocenie Wykonawcy Zamawiający próbuje redefiniować zakres elementów wchodzący w skład konstrukcji bitumicznej, próbując rozdzielić poszczególne jej elementy, które w ocenie Zamawiającego mogą samodzielnie funkcjonować pod nomenklaturą omawianej konstrukcji, a tym samym powinny wchodzić w zakres samodzielnej realizacji przez Wykonawcę. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień sam wskazuje, że przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie jest konstrukcją bitumiczną. Niekonsekwentnym w tym przypadku jest również powoływanie się przez Zamawiającego, że przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania konstrukcji bitumicznej, a następnie rozdziela jej elementy powołując się na ich tożsamość. Usiłowanie nadinterpretowania rozstrzygniętych i ustalonych już definicji na obecnym etapie postępowania generuje wyłącznie kolejne wątpliwości interpretacyjne, które de facto nie istniały po stronie Zamawiającego na wcześniejszym etapie Postępowania, a także prowadzi do obciążenia Wykonawcy nieuzasadnionym ryzykiem. Odwołujący zauważył także, że w sytuacjach wystąpienia niejasności interpretacyjnych w dokumentacji postępowania, Zamawiający nie może obciążać ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Problematyka niejasności, nieprecyzyjności i dwuznaczności interpretacyjnych była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, na bazie których ugruntowało się jednolite stanowisko, zgodnie z którym wszelkie niejasności czy dwuznaczności wynikające z postanowień SIWZ Zamawiający winien interpretować na korzyść Wykonawcy. Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1945/13, z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14, z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 67/09. Abstrahując od zasadności przedmiotowego wezwania, Odwołujący zauważył także, że Izba w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. wskazała, iż uwzględniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 st. 1 pkt 2 Pzp nie nakazuje wezwania do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a (strona 21, drugi akapit Wyroku). W ocenie Wykonawcy, powyższe jedynie potwierdza, że kwestia wyjaśnienia pkt 10a) oferty Wykonawcy została wystarczająco i merytorycznie kompletnie wyjaśniona w trakcie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze całokształt powyższego stanowiska wraz z dotychczasowym przebiegiem postępowania, Odwołujący potwierdził, że złożone przez Wykonawcę oświadczenie w pkt 10a) oferty jest zgodne z wymogami Zamawiającego uregulowanymi w pkt 4.5 IDW. Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2020 r. powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż warunek osobistego wykonania wskazany w pkt 4.5 IDW sformułowany został przez Zamawiającego w odniesieniu do faktycznego zakresu robót budowlanych dla przedmiotowej inwestycji, przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Wykonawcy w zakresie spełniania wymaganego warunku osobistego wykonania wymaganych przez Zamawiającego części zamówienia, tj. „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” oraz mając na względzie rozstrzygnięcie zawarte w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 520/20) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego w pkt 10a. W warunku Zamawiający wskazał jednoznacznie części konstrukcji nawierzchni, które wymaga, aby Wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej na jezdni ciągu głównego i bitumiczne warstwy nawierzchni najezdni ciągu głównego. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej" Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oznacza, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224. W dalszej części Zamawiający powołał się na informacje wskazane już w treści wezwania, w tym definicję jezdni zawartą w STWiORB oraz okoliczność, że w dokumentacji projektowej Tom 2.1 na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni (A. konstrukcja nawierzchni DW 222 (KR4) - nawierzchnia podatna, B. konstrukcja nawierzchni DW 224 (KR3) -.nawierzchnia podatna; C. konstrukcja nawierzchni DW222 i DW224 - nawierzchnia sztywna) Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach: 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonanie przez Wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający podniósł, iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje stanowisko, w którym nie wyjaśnił, że oświadczenie zawarte w pkt. 10a złożonej przez niego oferty spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w pkt. 4.5. IDW. Ponadto na stronie 2 pisma oświadczył cyt.: „przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m.in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonywane samodzielnie.” Wobec złożenia oferty przez Wykonawcę niespełniającej wymagań SIWZ Zamawiający dokonał = jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na wstępie należy wskazać, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego po pierwsze przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a po drugie przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w odwołaniu celem poparcia stawianych zarzutów. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, której Zamawiający upatrywał w złożonym w pkt 10a formularza ofertowego oświadczeniu o deklarowanym zakresie podwykonawstwa w branży drogowej, które daniem Zamawiającego nie odpowiadało wymaganiu postawionemu w pkt 4.5. IDW dotyczącemu zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego w deklarowanym zakresie podwykonawstwa była niezgodna z postawionym w pkt 4.5 IDW wymogiem osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, a w konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, iż powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO 282/19). Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wymóg określony w pkt 4.5 IDW nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Literalna treść tego postanowienia wskazuje, że Zamawiający jako kluczowe części zamówienia wymagające osobistego wykonania określił konkretne prace dotyczące konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224, tj.: - wykonanie warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu głównego; - wykonanie bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego. Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał osobistego wykonania konkretnego rodzaju warstw nawierzchni, tj. bitumicznych warstw nawierzchni, natomiast zakresem osobistego wykonania nie objął niebitumicznych warstw nawierzchni (tj. warstwy ścieralnej z kostki kamiennej dla konstrukcji sztywnej). Analogicznego ograniczenia Zamawiający nie wprowadził w przypadku warstw podbudowy zasadniczej, a zatem obowiązek osobistego wykonania odnosił się w tym zakresie do podbudowy zasadniczej wszystkich konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224. Okoliczność, że podbudowa zasadnicza występuje zarówno w przypadku konstrukcji bitumicznych, jak i niebitumicznych, nie była w postępowaniu odwoławczym sporna. Podobnie nie był kwestionowany fakt, że część pierścienia przejezdnego ronda, którego konstrukcja nawierzchni obejmuje niebitumiczne warstwy, stanowi jezdnię ciągu głównego. W tym miejscu celem uzupełnienia należy dodać, że sygnalizowana na rozprawie przez jednego z pełnomocników Odwołującego okoliczność, że jest to nawierzchnia pomocnicza, nie została podniesiona w odwołaniu, wobec czego stanowi argumentację spóźnioną. Zresztą została ona skutecznie przez Zamawiającego zakwestionowana - Zamawiający wskazywał, że nie jest ona nawierzchnią pomocniczą i ma ona za zadanie optyczne zawężenie toru ruchu tak, aby kierowca zwalniał wjeżdżając na rondo. Zdaniem składu orzekającego omawiany wymóg odnosił się do wykonania warstw podbudowy zasadniczej, nie różnicując ani nie ograniczając ich zakresu, co oznacza, że odnosił się on do wszystkich warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu 32 głównego DW 222 i 224. Gdyby zamiarem Zamawiającego było egzekwowanie od wykonawców obowiązku osobistego wykonania zamówienia w sposób wskazywany przez Odwołującego, to Zamawiający doprecyzowałby, że wymaga osobistego wykonania wyłącznie tych warstw podbudowy zasadniczej, które znajdują się pod nawierzchnią bitumiczną. Stanowisko Odwołującego, iż pkt 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej jedynie pod tymi właśnie warstwami nie znajduje uzasadnienia na gruncie wykładni językowej tego postanowienia. Odwołujący zresztą nie prezentuje argumentacji, która pozwałaby przyjąć jego stanowisko za zasadne w oparciu o literalne brzmienie pkt 4.5 IDW. Odwołujący powołując się na to, że Zamawiający dokonuje nieuprawnionej interpretacji wymogu z pkt 4.5 IDW, sam interpretuje ten warunek w sposób oderwany od jego literalnej treści. W konsekwencji nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził, że Zamawiający w toku postepowania o udzielenie zamówienia rozszerzył zakres wymogu z pkt 4.5 IDW. Okoliczność, że odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający nie objął zakresem podstaw faktycznych kwestii wykonania podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, nie oznacza, że wymóg z pkt 4.5 zredefiniował ani, że konieczność osobistego wykonania tego rodzaju prac była wymogiem nieznanym dotychczas. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że dokumentacja projektowa odnosi się do trzech rodzajów konstrukcji nawierzchni, w tym nawierzchni sztywnej. Odwołujący przyznał również w odwołaniu, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. Zatem Odwołujący był świadomy, że warstwy podbudowy zasadniczej występują nie tylko w przypadku nawierzchni bitumicznej. Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych w żaden sposób nie wpływa na ocenę spornego postanowienia IDW. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że na powyższą ocenę, nie miała wpływu podnoszona przez Przystępującego PBD okoliczność, jakoby żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do interpretacji warunku czy też to, że Odwołujący w innych postępowaniach odmiennie konstruował oświadczenie co do zakresu podwykonawstwa. Treść ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na wyciągnięcie tak jednoznacznych wniosków, jak czyni to Przystępujący, bowiem sam fakt, że dany wykonawca wskazał inny zakres podwykonawstwa czy fakt, że opisując zakres podwykonawstwa przytoczył treść pkt 4.5 IDW, w żaden sposób nie wskazuje, jak wykonawcy intepretowali ten wymóg. Analogicznie rzecz się ma jeśli chodzi o oferty składane przez Odwołującego w innych postepowaniach. Ponadto ocenie Izby w przedmiotowej sprawie podlega konkretne postanowienie IDW i konkretna deklaracja Odwołującego z formularza ofertowego, a dla tej oceny wcześniejsze działania Odwołującego oraz wymogi stawiane w innych postępowaniach nie mogą mieć decydującego znaczenia. Z powyższych względów również przedstawione na tę okoliczność przez Przystępującego PBD dowody nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Nie sposób także podzielić stanowiska Odwołującego, że interpretacja pkt 4.5 IDW przyjęta przez Zamawiającego miałaby wypaczać sens regulacji z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Izba zgadza się z Odwołującym, że ww. przepis stanowi wyjątek od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy czy też podwykonawcom. W ocenie Izby w przypadku zastrzeżenia przez Zamawiającego określonych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, zakres ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne i precyzyjne dookreślenie, jaka część zamówienia objęta jest zastrzeżeniem osobistego wykonania jako kluczowa, a w przypadku powstania sporów interpretacyjnych co do rozumienia tego zakresu, niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca, tj. taka, w wyniku której ograniczenie podwykonawstwa miałoby miejsce w zakresie szerszym niż literalnie wynika z treści zastrzeżenia. Natomiast w przedmiotowym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia - w ocenie Izby Zamawiający nie wykładał zakresu zamówienia wskazanego do osobistej realizacji w sposób rozszerzający, lecz zgodnie z jego literalnym brzmieniem, a treść pkt 4.5 nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonanie podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej nie może być uznane za kluczową część zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się w tym zakresie wyłącznie do relatywnie małej ilości przedmiarowej dla podbudowy cementowej (sztywnej) w stosunku do łącznej ilości przedmiarowej dla podbudów zasadniczych oraz kwestii różnego zaangażowania zasobów sprzętowych i kadrowych przy różnych rodzajach nawierzchni. Tymczasem w ocenie Izby o tym, czy dana część zamówienia jest kluczową jego częścią, nie przesądza ani udział wartościowy czy ilościowy danego rodzaju prac w realizacji zamówienia, ani związane z tym zaangażowanie sprzętowe czy kadrowe. Kwestią mającą zasadnicze znaczenie jest istotność określonych prac z perspektywy realizacji zamówienia oraz celów, jakim realizacja tego zamówienia służy. Przy czym ocena czy dana część zamówienia jest częścią kluczową zależeć będzie od stanu fatycznego konkretnego przypadku. W tym aspekcie Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, że to właśnie podbudowa zasadnicza (jako „fundament”) ma kluczowe znaczenie dla trwałości jezdni. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, takie ukształtowanie wymagania z pkt 4.5 IDW ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych 34 i wytrzymałościowych elementów konstrukcyjnych, co stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jak i ma znaczenie w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego. Powyższe znajduje odniesienie także w kontekście podbudowy zasadniczej z betonu cementowego, która ma być zastosowana w pierścieniu ronda - planowana w tym miejscu nawierzchnia sztywna z uwagi na występujący w tym miejscu duży ruch pojazdów ciężarowych oraz trajektorii ruchu tych pojazdów podczas skrętu, będzie poddawana istotnym obciążeniom. Przywołane w tym zakresie przez Zamawiającego szczegółowe dane, w tym dotyczące lokalizacji przedmiotowego odcinka drogi czy liczby pojazdów ciężarowych poruszających się po nim i związanego z tym obciążenia nawierzchni, nie były przez Odwołującego kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw aby odmówić im wiarygodności. Izba za przekonujące i logiczne uznała także stanowisko Przystępującego PBD, który wskazywał, iż rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, jest najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego, ponieważ ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni, jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Słusznie także podnosił Przystępujący PBD, że wymaganie osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni jest zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego, gdyż na nich odbywać się będzie ruch pojazdów, a więc muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością. W ocenie Izby powyższe potwierdza, że oczekiwanie Zamawiającego, aby podbudowy zasadnicze dla wszystkich rodzajów nawierzchni, także sztywnej, wykonał osobiście wykonawca legitymujący się stosownym doświadczeniem, znajduje uzasadnienie. Odwołujący zaś okoliczności przeciwnej nie wykazał, a na rozprawie wskazał, że nie kwestionuje tego, że nawierzchnia, po której poruszać się będą pojazdy ciężarowe, jest rzeczą istotną. Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania warstwy podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, a nie objął tym zakresem wykonania warstwy górnej nawierzchni (ułożenia kostki brukowej), stanowiąca próbę podważenia logiki działania Zamawiającego, nie została niczym poparta. Odwołujący wskazywał jedynie, że „żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (nawierzchni sztywnej)” oraz że „nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu”, przy czym powyższego stanowiska szerzej ani nie uargumentował, ani nie poparł dowodami. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że zastrzeżenie wykonania samej warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej (ułożenie kostki brukowej) do osobistego wykonania nie było konieczne, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał (rodzaj kamienia, parametry geometryczne). Odwołujący podnosząc na rozprawie, że również ułożenie kostki, wykonanie spojeń, jest istotne, w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał. Dodać trzeba, że jeżeli w świetle wiedzy technologicznej przedmiotowy wymóg należało zdaniem Odwołującego interpretować odmiennie niż wskazuje jego literalna treść, to obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było zasygnalizowanie tego problemu w odpowiednim czasie - albo w drodze pytań do treści SIWZ, albo poprzez zaskarżenie w drodze odwołania treści pkt 4.5 jako wykraczającego poza uprawnienie przyznane Zamawiającemu na gruncie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamiast tego Odwołujący przyjął (według jego twierdzeń zawartych na str. 8 odwołania), że intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu jedynie do elementów konstrukcji bitumicznej i w świetle takiej interpretacji złożył deklarację w ofercie co do zakresu podwykonawstwa. Izba wskazuje, że przedmiotowy spór, wbrew stanowisku Odwołującego, nie jest wynikiem niewłaściwej interpretacji postanowień SIWZ przez Zamawiającego, lecz efektem niedochowania należytej staranności przez Odwołującego podczas sporządzania oferty - Odwołujący określił bowiem zakres podwykonawstwa w sposób szerszy niż dopuszcza to pkt 4.5 IDW…- Odwołujący: Strabag Sp. z o.o. w PruszkowieZamawiający: Gminę Jeziorany w Jezioranach…Sygn. akt KIO 3309/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jeziorany w Jezioranach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3309/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Jeziorany w Jezioranach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy miasta Jeziorany ze ścieżką pieszo-jezdną. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 września 2020 r. pod numerem 424377-2020. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający wykluczył z postępowania Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez D. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą NETSERVICE D. W. w Tłokowie. 16 grudnia 2020 r. Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy przez niezasadne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez oświadczenie w ofercie, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu „(...) o zatrudnieniu 10 osób w kryterium aspekty społeczne” co uzasadnia jego wykluczenie, a w konsekwencji uznanie oferty za odrzuconą, gdy tymczasem informacja ta jest prawdziwa i zgodnie z deklaracją wykonawcy złożoną w ofercie przy realizacji zamówienia znajdzie zatrudnienie 10 osób wskazanych w ofercie; 2. art. 91 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty D. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą NETSERVICE D. W. NETSERVICE D. W. w Tłokowie, podczas gdy prawidłowa ocena oferta powinna prowadzić do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 3. art. 24aa ustawy przez niewłaściwe przeprowadzenie tzw. „procedury odwróconej” przewidzianej w tym postępowaniu wyrażające się wykluczeniem odwołującego, w sytuacji gdy z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że oferta odwołującego w ocenie zamawiającego nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a tym samym zamawiający nie mógł przejść do oceny podmiotowej wykonawcy, który ją złożył, skutkującej jego wykluczeniem; 4.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku uznania, że (i) odwołujący podał nieprawdę w zakresie kryterium Aspekty społeczne na podstawie analizy ceny oferty odwołującego w zakresie części dotyczącej utrzymania obwodnicy, podczas gdy wycena tej części oferty odwołującego wyjaśniona w piśmie z 25 listopada 2020 r. była wyższa, niż cena oferty uznanej za najkorzystniejszą 506.760,00 zł i wynosiła przed rabatem 793.231,97 zł. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania powtórnej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 5 stycznia 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowiska. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie, o czym poinformował w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 3 pkt 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIW Z”, oraz pkt II. 1.4 ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest budowa obwodnicy miasta Jeziorany, jako drogi dwukierunkowej jednojezdniowej o długości 1.773 m i nawierzchni z betonu asfaltowego wraz z ze ścieżką pieszo-rowerową oraz zjazdami na posesje. W ramach budowy wykonane zostanie oświetlenie, monitoring na 4 rondach, likwidacja kolizji z urządzeniami energetycznymi, urządzeniami teletechnicznymi i optotelekomunikacyjnymi oraz budowa kanalizacji deszczowej. Po zakończeniu budowy wykonawca zobowiązany jest do utrzymania drogi w okresie 12 miesięcy. W pkt 3.3. SIW Z zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres usług znajduje się w dokumentacji projektowej oraz załączniku nr 7 do SIWZ. W pkt 10 SIW Z zamawiający zamieścił informacje dotyczące zastosowania w postępowaniu procedury odwróconej. W pkt 10.1 poinformował, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.2 SIW Z zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie na podstawie art. 26 ust 1 Pzp wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu w postępowaniu. W pkt 19 SIW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy wyszczególnione przy określeniu przedmiotu zamówienia. Wycena robót i usług powinna opierać się na dokumentacji projektowej oraz załączniku nr 7). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, bez których nie można wykonać zamówienia. W pkt 20 SIWZ zamawiający ustalił kryteria oceny ofert: - cena brutto za utrzymanie obwodnicy - 30 pkt; - cena brutto za budowę obwodnicy - 25 pkt; - aspekty społeczne - zatrudnienie - 45 pkt. Pkt 20.1.2. opisuje ocenę ofert w kryterium Aspekty społeczne przez wskazanie, że zatrudnienie obejmuje osoby będące członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) bezrobotnych w zakresie osób do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia; 2) osoby uzależnionej od alkoholu, która jest absolwentem/podopiecznym centrum/klubu integracji społecznej w rozumieniu art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 176); W pkt 20.1.2.1.2. SIW Z zamawiający ustalił, że zatrudnienie osób zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie w zakresie kryterium Aspekty społeczne ma nastąpić na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze z zakresem świadczenia pracy przy realizacji przedmiotowego zamawiania. Zatrudnienie ma obejmować cały okres realizacji zamówienia. W pkt 20.1.2.2zamawiający określił, że punkty przyznawane będą przyznawane w zależności od liczby wskazanych osób. W przypadku wskazania w pkt A: -3 osób uzależnionych od alkoholu - 24 pkt; -2 osób uzależnionych od alkoholu - 12 pkt; -1 osoby uzależnionych od alkoholu - 6 pkt; -jeśli wykonawca nie zamierza zatrudnić osób uzależnionych od alkoholu - 0 pkt. W przypadku wskazania w pkt B: -7 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 21 pkt; -6 osób bezrobotnych w do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 18 pkt; -5 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 15 pkt; -4 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 12 pkt; -3 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 9 pkt; -2 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 6 pkt; -1 osoby bezrobotnej do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 3 pkt. -jeśli wykonawca nie zamierza zatrudnić osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 0 pkt. Zgodnie z pkt 20.2.1.2.2.1 - 3 SIW Z wykonawca może zaznaczyć maksymalnie po jednej z opcji w wariancie w A i B, jeżeli wykonawca zaznaczy więcej niż po jednej z opcji, oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak wskazania wariantu oznacza, że wykonawca nie zamierza zatrudnić żadnej osoby z grup społecznie marginalizowanych. Zgodnie z pkt 20.2 i 20.4 po przyznaniu punktów w poszczególnych kryteriach nastąpi ich zsumowanie, a oferta z największą liczbą punktów zostanie najwyżej oceniona. Kryterium Aspekty społeczne było przedmiotem pytania z 21 września 2020 r., które brzmiało: „Co w przypadku zadeklarowania w ofercie zatrudnienia na stanowisku określonej liczby osób bezrobotnych oraz uzależnionych od alkoholu przy braku chętnych takich osób do podjęcia pracy? Czy zamawiający uzna za wystarczające zaświadczenie z Urzędu Pracy lub/oraz centrum/klubu integracji społecznej o braku chętnych odpowiednich do podjęcia pracy?”. W odpowiedzi zamawiający wyjaśnił, że zobowiązanie zawarte w ofercie w zakresie określonej liczby osób bezrobotnych oraz uzależnionych od alkoholu, musi znaleźć odzwierciedlenie w zatrudnieniu tych osób przy realizacji zamówienia, w całym okresie jego realizacji. Zamawiający nie będzie uznawał zaświadczenia z Urzędu Pracy lub/oraz centrum/klubu integracji społecznej o braku chętnych odpowiednich do podjęcia pracy w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę tych osób. Za brak zatrudnienia osoby wskazanej w ofercie zamawiający będzie naliczał kary umowne co miesiąc, za każdą osobę zgodnie z § ust. 1 pkt 9 wzoru umowy. Odwołujący złożył ofertę, w której za wykonanie robót budowlanych wskazał cenę 19.943.649,61 zł brutto, za utrzymanie obwodnicy cenę 0,01 zł brutto oraz zadeklarował zatrudnienie 3 osób uzależnionych od alkoholu oraz 7 osób bezrobotnych w zakresie do 30 i od 50 roku życia. Cena za wykonanie robót budowalnych przez odwołującego jest ceną trzecią najniższą spośród 7 złożonych ofert, cena za utrzymanie jest ceną najniższą. Odwołujący, podobnie jak wszyscy pozostali wykonawcy, zadeklarował zatrudnienie maksymalnej liczby osób uzależnionych od alkoholu i bezrobotnych. Pismem z 18 listopada 2020 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień. W związku z ceną świadczenia usługi utrzymania obwodnicy w okresie 12 miesięcy po zakończeniu budowy za cenę 0,01 zł brutto oraz w oparciu o treść złożonych przez oświadczeń i zobowiązań w zakresie sposobu realizacji zamówienia zamawiający prosił o wyjaśnienie zakresu kalkulacji usługi utrzymania obwodnicy. Wskazał, że wyjaśnienie powinno obejmować elementy wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny wraz z ich poszczególnymi wartościami. Zamawiający żądał również opisania/wyjaśnienia sposobu świadczenia usługi z uwzględnieniem poszczególnych wymogów określonych w załączniku nr 7 oraz treści oferty. Zamawiający prosił również o wskazanie, że podział łącznie ceny na roboty budowlane i utrzymanie obwodnicy nie wypełnia znamion art. 3 ust 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913), tym samym nie jest „manipulacją" proporcjami poszczególnych elementów ceny w celu otrzymania zamówienia. Pismem z 25 listopada 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał w nich, że porównanie cen złożonych ofert nie pozwala stwierdzić, że cena zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. w kryterium cena brutto za budowę obwodnicy jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a przez to uzasadnia domniemanie ujęcia w niej kosztów wykonania części zamówienia związanej z utrzymaniem obwodnicy. Cena brutto zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. plasuje się na 3 miejscu na 7 złożonych ofert i jest niższa od najwyższej ceny o ponad 7.000.000,00 zł. Jest też niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i kształtuje się na poziomie samej tylko szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Nie pozwala to na przyjęcie domniemania, że w rozpatrywanym stanie faktycznym mamy do czynienia z przerzucaniem kosztów między pozycjami. Odwołujący wskazał, że sposób kalkulacji usługi utrzymania obwodnicy został przedstawiony w załączniku zawierającym kalkulację szczegółową załącznika nr 7 do SIWZ, z uwzględnieniem zakresu usługi utrzymania i sposobu kalkulacji. Odwołujący wskazał, że konstrukcja postępowania nie jest typowa dla wykonawców działających na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane. Pomimo, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych (budowa obwodnicy) i usług (utrzymanie obwodnicy) warunki udziału w postępowaniu pozwalają na samodzielne ich spełnienie wykonawcy mającemu doświadczenie jedynie w zakresie realizacji robót budowlanych. Warunek doświadczenia - dotyczy realizacji robót budowalnych polegających na budowie/przebudowie i remoncie drogi o dł. 800 m, zaś w zakresie dysponowania wykwalifikowanym personelem zamawiający wymagał wyłącznie personelu posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Dodatkowo w zakresie całego zamówienia wartość najwyżej punktowanych robót utrzymaniowych stanowi znikomą części wartości całości zamówienia, co tym bardziej pozwala wykonawcy nie mającemu doświadczenia w wykonywaniu robót utrzymaniowych na jego zdobycie w związku z realizacją tej umowy. Z analizy treści złożonych ofert wynika, że w pozostałych ofertach wartość robót utrzymaniowych w stosunku do całości wartości zamówienia kształtuje się na poziomie od 0,09 % do 5,44%. Przy tak nikłym stosunku tych wartości waga przewidziana w kryteriach oceny ofert za prace utrzymaniowe przekraczała wagę za wykonanie. Obecna, dobra sytuacja Strabag sp. z o.o. pozwala na podejmowanie inwestycji w nowy rynek, czego wyrazem przyjęta kalkulacja. Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia oraz składanych wraz z nimi informacji, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa podał uzasadnienie. W załączonym kosztorysie odwołujący wskazał sposób wyceny utrzymania obwodnicy, w tym przyjętą liczbę roboczogodzin oraz rabat, który spowodował, że cena oferty w tej części wynosi 0,01 zł. Pismem z 4 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował, że nie uwzględnia zastrzeżenia w części wyjaśnień powołanych przez Izbę powyżej oraz kosztorysu. Kolejnym pismem z tego dnia poinformował o wynikach postępowania oraz o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in., że w pkt 20.1.2.1.2 SIW Z w opisie kryterium Aspekty społeczne, jasno określił zakres i wymiar zatrudnienia osób zadeklarowanych w ofercie, w zakresie kryterium Aspekty społeczne. Odwołujący zadeklarował zatrudnienie 10 osób w kryterium Aspekty społeczne, wobec tego zgodnie z opisem kryterium zawartym w ust. 20.1.2.1.2 SIW Z, zatrudnienie tych osób powinno być uwzględnione również w ostatnim roku realizacji zamówienia, czyli w zakresie utrzymania obwodnicy w okresie 12 miesięcy. Zamawiający wskazał, że treść oświadczenia odwołującego dotyczącego kryterium „Aspekty Społeczne" w odniesieniu do zadeklarowanej ceny wzbudziły jego wątpliwości, w wyniku czego w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp wystąpił o wyjaśnienia, m. in. w zakresu sposobu realizacji zamówienia i wyjaśnienia zakresu kalkulacji usługi utrzymania obwodnicy. Jak wynika z wyjaśnień w cenie skalkulowanych zostało łącznie 7.337 r-g. Przyjmując zatrudnienie 10 pracowników w kryterium Aspekty społeczne należałoby jednak przyjąć, iż przy wariancie ogólnym minimum powinno być wycenione 19.200 r-g (tj. 160 r-g w miesiącu x12 miesięcy x10 osób), natomiast w wariancie najbardziej wiarygodnym, czyli z uwzględnieniem dni roboczych w okresie od 01.12.2023 do 30.11.2024 r. łącznie 20.000 r-g. Zamawiający uznał, że analiza wyjaśnień, nie potwierdza oświadczenia o zatrudnieniu 10 osób na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze z zakresem świadczenia pracy przy realizacji przedmiotowego zamawiania w całym okresie realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, że wskazana liczba 7.337 r-g /na 12 miesięcy to 611 r-g. Przyjmując, że pełen etat to 160h, zatem 611 r-g /160 = 3,8 osoby. Z wyjaśnień wynika zatem, że jedynie 3 osoby znalazłyby zatrudnienie w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie ostatnich 12 miesięcy umowy. Jest to niezgodne z oświadczeniem zawartym ofercie w zakresie powyższego kryterium. Zamawiający przyjął, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. przyznawanie punktów w kryterium Aspekty społeczne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na fakt, że cena oferty odwołującego w kryterium utrzymania obwodnicy jest najniższa, a waga tego kryterium to 30 pkt, odwołujący ma realne szanse na uzyskanie zamówienia. Konstatacja ta jest tym bardziej aktualna, że zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. W tej sytuacji, wobec wynikającej z przepisu możliwości przeprowadzenia oceny podmiotowej zdolności do wykonania zamówienia wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp spełnia co do zasady każdy z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu. Każdy z nich ma bowiem szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotą tej procedury jest uproszczenie udzielania zamówienia przez ocenę sytuacji podmiotowej wyłącznie wykonawcy, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą. Pierwszym krokiem do zastosowania tej procedury jest zatem ocena ofert z zastosowaniem ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert. Jeśli w związku z oceną zamawiający stwierdzi podstawy do odrzucenia oferty wskazane w art. 89 ust. 1 Pzp, odrzuca ofertę. W ocenie Izby stwierdzenie przez zamawiającego w toku oceny ofert podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy już na tym etapie postępowania. Wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mające wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Podstawy wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ujmuje szeroko i nie ogranicza ich wyłącznie do kwestii podmiotowych, jak czyni to art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp będzie w konsekwencji podlegał wykonawca, który informacje wprowadzające w błąd zamawiającego przedstawił w treści swojej oferty. Ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp obejmuje możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w sytuacji gdy podstawa faktyczna wykluczenia związana jest z treścią oferty. Oferta wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego przedstawiając informacje mające znaczenie dla oceny jego oferty, nie tylko może być uznana za najkorzystniejszą, ale również nie powinna być brana pod uwagę przy ustalaniu rankingu ofert. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 24aa Pzp, gdyż czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nastąpiła w związku z oceną oferty w przyjętych kryteriach oceny ofert, a zatem w ramach procedury odwróconej. Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na kryteria oceny ofert można spojrzeć wąsko albo szeroko. Patrząc na kryteria oceny w wąsko należy je postrzegać jako przyjęte przez zamawiającego ocenne i mierzalne czynniki wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający samodzielnie określa kryteria oceny ofert oraz ich wagi odnosząc je – zgodnie z art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 2 Pzp - do przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert rozumiane szeroko przekraczają ramy danego postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający posługuje się kryteriami pozacenowymi o charakterze społecznym, środowiskowym, związanymi z postępem technologicznym lub innowacyjnością. W tym ujęciu korzyści możliwe do uzyskania w postępowaniu o udzielenie zamówienia przekraczają często interes danego zamawiającego, zwłaszcza wąsko rozumiany interes ekonomiczny. W badanym postępowaniu zamawiający wyeksponował cel społeczny, czyli - verba legis art. 22 ust. 2 Pzp - społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych – uzależnionych od alkoholu oraz bezrobotnych w określonym przedziale wiekowym. Ten cel wyrażał się przede wszystkim w ustalonych w SIW Z wymaganiach stawianych zatrudnieniu osób marginalizowanych społecznie: zatrudnieniu w pełnym wymiarze czasu pracy przy realizacji umowy, przez cały okres jej obowiązywania oraz w dużej 45% wadze kryterium Aspekty społeczne w łącznej ocenie oferty. Zamawiający zróżnicował przy tym punkty przyznawane w zależności od zatrudnienia osoby uzależnionej od alkoholu i osoby bezrobotnej oraz precyzyjnie określił ich liczbę w odniesieniu do różnych liczb takich osób. Konsekwencja zamawiającego w realizacji celu społecznego wyrażała się również w odpowiedzi, że nie uwzględni zaświadczenia o braku chętnych do pracy osób. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie zamawiający miał wiedzę na temat sytuacji społecznej na swoim terenie. W toku badania oferty odwołującego zamawiający ustalił, że odwołujący, który zadeklarował zatrudnienie 10 osób i uzyskał w związku z tym maksymalną możliwą ocenę w kryterium Aspekty społeczne, w rzeczywistości w cenie swojej oferty nie uwzględnił wynagrodzenia tych osób. W piśmie z 18 listopada 2020 r. zamawiający akcentował wprawdzie możliwość zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji w związku ze wskazaniem za usługę rocznego utrzymania obwodnicy ceny 0,01 zł, wskazał jednak na konieczność uwzględnienia w wyjaśnieniach poszczególnych wymogów określonych w załączniku nr 7 oraz deklaracji zawartych w treści oferty. Skoro na podstawie udzielonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że oświadczenie odwołującego o zatrudnieniu 10 osób okazało się niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, trafnie uznał, że odwołujący przedstawił mu nieprawdziwe informacje co do liczby osób wskazanych w oświadczeniu dotyczącym kryterium Aspekty społeczne przewidzianych do zatrudnienia w warunkach wymaganych w SIW Z. Brak wyceny przez odwołującego pracy 10 osób w czasie wykonywania usługi utrzymywania obwodnicy okazała się w istocie niesporna. Nie przeczył jej odwołujący, który w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie zmierzał do wykazania, że zakres prac utrzymaniowych nie uzasadnia zatrudnienia 10 osób, że zamawiający nie wymagał zatrudnienia takiej liczby osób marginalizowanych, a także, że z SIW Z nie wynika oblig pracy tych osób przy wykonywaniu usługi utrzymania obwodnicy. Argumentacja ta jest całkowicie chybiona. Po pierwsze, brzmienie pkt 20.1.2.1.2. SIW Z nie pozostawia dowolności interpretacyjnej. Zamawiający jasno ustalił, że zatrudnienie osób wskazanych w kryterium Aspekty społeczne ma nastąpić na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze przy wykonaniu zamówienia i przez cały okres realizacji zamówienia. Brak jest w treści tego warunku stwierdzenia umożliwiającego zatrudnienie osób marginalizowanych jedynie na części etatu lub skierowania ich do wykonania czynności nie związanych z umową. Po drugie, zamawiający nie wymagał w SIW Z zatrudnienia określonej liczby osób uzależnionych od alkoholu lub bezrobotnych. Zamawiający jasno wskazał, że w przypadku braku takich osób wykonawca otrzyma w kryterium Aspekty społeczne 0 pkt. Deklaracja w zakresie liczby osób pozostawiona została indywidualnej i swobodnej decyzji wykonawców, co oznacza również, że niepodzielne obciążenie wykonawców konsekwencjami takich deklaracji. Jeśli odwołujący uważał, że nie jest możliwe zatrudnienie 10 osób w całym okresie wykonywania zamówienia, mógł po wszczęciu postępowania wyjaśnić tę kwestię przez zadanie pytania, a tego nie uczynił. Po trzecie, jeśli zakres prac utrzymaniowych nie uzasadnia zatrudnienia 10 osób, odwołujący powinien wskazać taką liczbę osób, jaka jego zdaniem jest wystarczająca do zapewnienia należytego wykonania tych usług. Dla sprawy nie ma również znaczenia, że odwołujący prawidłowo wycenił roboty budowlane. Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu nie była wycena zamówienia w części wykonania obwodnicy (robót budowlanych), a nieprawdziwe oświadczenie w zakresie zatrudnienia 10 osób w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie utrzymania obwodnicy. Istotnie, odwołujący nie zataił przed zamawiającym informacji o sposobie wyceny usługi utrzymania, gdyż podał je zamawiającemu w piśmie z 25 listopada 2020 r. Jednak istota sprawy nie leży w tym, czy odwołujący przekazał informacje zamawiającemu. Przesądzające znaczenie ma fakt, że odwołujący dobrowolnie oświadczył, że zatrudni 10 osób, a przedstawiona przez niego wycena prezentowała inny stan rzeczy – zatrudnienie w pełnym wymiarze przy wykonaniu umowy w okresie realizacji usługi utrzymania jedynie 3 osób. Ponadto zatajenie informacji nie jest wprost wskazane jako przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. O zatajeniu informacji stanowi expressis verbis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nie był podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania. Brak potwierdzenia w wycenie deklaracji złożonych w ofercie co do liczby zatrudnionych osób świadczy co najmniej o braku należytej staranności odwołującego. Działaniu takiemu należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślnością jest wskazanie maksymalnej liczby osób w punktowanym kryterium w sytuacji, gdy wbrew jasnym wymaganiom SIW Z nie przewiduje się ich zatrudnienia przy wykonywaniu umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i nie dopuścił się naruszenia tego przepisu. Nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, którego odwołujący upatruje w wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wycena usługi utrzymania w jego ofercie wskazana w piśmie z 25 listopada 2020 r. była wyższa, niż cena tej usługi w ofercie uznanej za najkorzystniejszą. Po pierwsze, przedmiotem sporu nie jest cena oferty wybranej, ani też cena oferty odwołującego, lecz czynność wykluczenia odwołującego. Po drugie, cena oferty odwołującego za usługi utrzymania nie wynosiła 793.231,97 zł, ale 0,01 zł. I to ta cena powinna być wzięta pod uwagę przy porównywaniu cen ofert w części dotyczącej utrzymania. Po trzecie, w ocenie Izby naruszeniem zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp byłby wybór oferty odwołującego, który za usługi utrzymania obwodnicy w okresie roku wskazał cenę 1 grosza. Ponieważ cena usługi utrzymania stanowiła element oceny ofert o wadze 30 pkt, zabieg ten mógł doprowadzić do udzielenia zamówienia odwołującemu. Dostrzec przy tym trzeba, że w takiej sytuacji brak spełnienia przez odwołującego deklaracji złożonej w ofercie o zatrudnieniu 3 osób uzależnionych od alkoholu i 7 bezrobotnych w określonym przedziale wiekowym, nie wiązałby się dla odwołującego z żadną realną sankcją. Wzór umowy przewidywał naliczanie przez zamawiającego kar umownych za każdy miesiąc, w którym osoby wskazane w ofercie nie zostaną zatrudnione. Jak oświadczył odwołujący w wyjaśnieniach z 25 listopada 2020 r. udzielił zamawiającemu rabatu, który spowodował, że cena usługi utrzymania wynosi 0,01 zł. W ocenie Izby oświadczenie odwołującego co do wyceny usługi utrzymania nie jest godne wiary, już z tego powodu, że brak jest jakiegokolwiek dowodu, że wycena ta została dokonana przed datą składania ofert, a nie następczo, w sytuacji wezwania do wyjaśnień, gdy znane były ceny wszystkich złożonych ofert. Jak bowiem wyjaśnił odwołujący, jest on zainteresowany uzyskaniem dotychczas nieposiadanego doświadczenia w zakresie usług utrzymania. Jednak nawet w sytuacji przeciwnej, z całą pewnością wybór oferty odwołującego, który złożył w ofercie oświadczenia, nie związane z realną ceną oferty i rzeczywistym zatrudnieniem osób, lecz umożliwiające uzyskanie maksymalnej liczby punktów w dwóch ocenianych kryteriach, stanowiłby naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący:................................ …
Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn
Odwołujący: M.P.Zamawiający: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 3,1 75122 Koszalin) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Dąbska 78, Szczecin)…Sygn. akt: KIO 89/25 WYROK Warszawa, dnia 11.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72300 Gryfice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 3,1 75122 Koszalin) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Dąbska 78, Szczecin) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72300 Gryfice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 89/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2 025 r. przez wykonawcę A.M. z/s w Gryficach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]prz ez Zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21/10/2024 w BZP00555774. Odwołujący podał: (...) wnoszę o odwołanie: Od niezgodności z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”, polegającej na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg, dotyczącą „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga. W związku z nieuznaniem przez Zamawiającego w/w referencji w dniu 08.12.2024r. otrzymaliśmy pismo dotyczące zmiany w formularzu składanego na wezwanie Zamawiającego. Dnia 11.12.2024r. zostało wysłane uzupełninie z nowymi referencjami dot. zadania „Remont drogi powiatowej nr. DP 3114Z na odcinku Prusinowo Gryfice”. Rodzaj wykonywanych robót – przebudowa drogi powiatowej. Jako wykonawca robót budowlanych, posiadaliśmy referencje od Marina Developer, dla której wykonywaliśmy inwestycje pt. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie”. Zakres robót obejmował między innymi : *budowę kanalizacji deszczowej *budowę sieci wodociągowej *demontaż i ponowne ułożenie dróg z płyt drogowych *budowę drogi wraz z parkingami oraz przyległymi chodnikami *regulacja i obetonowanie włazów studni rewizyjnych oraz wpustów drogowych Referencje choć odpowiadały wymogą, nie zostały dołączone w związku z tym, iż inwestycja była wykonywana na drogach wewnętrznych. Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji referencji. Zamawiającemu zarzucam : 1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy. Uzasadnienie zarzutu. Informacje o zamówieniu ZDP Gryfice -ogłoszenie przetargu nastąpiło w dniu 24 maj 2022 -Otwarcie ofert było w dniu 15 czerwca 2022 -Informacja o wyborze oferty była w dniu 6 lipca 2022 W momencie zawarcia umowy przez ONDE ( moja firma wykonywała roboty jako podwykonawca) - wykonywaliśmy cały zakres oprócz prac związanych z frezowaniem, układaniem warstw bitumicznych). Projekt kanalizacji był na etapie koncepcji. W specyfikacji warunków zamówienia nie było jakiejkolwiek informacji obudowie kanalizacji deszczowej. Projekt kanalizacji deszczowej na danym odcinku powstał w czerwcu 2022r. a zatwierdzony został w lipcu 2022r. pod nazwą „Przebudowa DP 3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź. A więc po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i nadaniu nazwy inwestycji "Przebudowa DP3114Z w Zakresie Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt. "Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie istniał wiec odbyła się jego budowa a nie przebudowa. ZDP Gryfice wprowadziło umyślnie lub nie ZZDW Koszalin w błąd powołując się na samą nazwę zamówienia, a nie na jego dołączoną dokumentację w trakcie realizacji zamówienia, możliwą zmianę rodzaju inwestycji czy na zakres i rodzaj jego przedsięwzięcia. Zwracam uwagę, że pozwolenie na remont, przebudowę czy budowę wystawia Starostwo Powiatowe w Gryficach. Zarząd Dróg Powiatowych jest podległy pod te Starostwo, to tak jak by wystawili dokument pozwalający oraz określający rodzaj inwestycji sami sobie. 2.Nieznajomość przepisów prawa. Zgodnie z art. 4 – Drogi publiczne pkt.2 budowlę składającą się z części i urządzeń drogi, budowli ziemnych, lub drogowych obiektów inżynierskich, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowiącą całość techniczno-użytkową, usytuowaną w pasie drogowym i przeznaczoną do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt; W/w zarzut dot. odrzucenia referencji budowy „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno”. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 554 § 3 pkt. 1a ; 554 § 3 pt. 1b. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: •Projekt techniczny „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno” •Specyfikacja warunków zamówienia „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice” •Specyfikacja warunków zamówienia „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn” •Projekt Architektoniczno-Budowlany „Przebudowa drogi powiatowej nr DP3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź” •Poświadczenie należytego wykonania umowy – Marina Developer - „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie” •Korespondencja z ZZDW Koszalin •Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty •Poświadczenie należytego wykonania umowy – ZDP Gryfice Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". •Poświadczenie należytego wykonania umowy - „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/02/25) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zgodnie z działem VII SW Z do w/w postępowania, Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu, tj.: O „ udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca osiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.” W dniu 25 listopada 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał firmę ARDEN M.P., Rzęskowo 35B, 72-300 Gryfice do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie oznaczając termin ich dostarczenia Zamawiającemu do dnia 3 grudnia 2024 roku. 2 grudnia 2024 roku Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał Odwołującego o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w terminie do 13 grudnia 2024 roku. 11 grudnia 2024 roku Odwołujący uzupełnił podmiotowe środki dowodowe wskazując dwa zadania: 1)Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice; 2)Budowa dróg w m. Stołąż (250m) i Tąpadły (1100 m) w technologii kostki brukowej z infrastrukturą towarzyszącą (kan. Deszcz., ośw. LED) – Projektuj buduj. Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie inwestycji pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice” wystąpił do Zamawiającego w/w inwestycji o określenie, czy w/w inwestycja zgodnie z prawem budowlanym była remontem, czy przebudową. Dowód: pismo z dnia 13 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZZDW – 6.3810.205.9.2024.8.3.2 skierowane do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach. – znajduje się w aktach sprawy. W odpowiedzi na zapytanie, Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach potwierdził w piśmie, że wskazana inwestycja, której realizatorem była firma ONDE S.A. była remontem, a nie przebudową, ponieważ nie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych drogi. Dowód: Pismo z dnia 17 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG. – znajduje się w aktach sprawy. W dniu 7 stycznia 2025 roku zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (znak pisma: ZZDW-6.3810.2025.10.2024.8.3.2) – znajduje się w aktach sprawy. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca przedłożył wykaz robót, w którym zostały podane dwa zadania oraz załączył dokumenty na ich należyte wykonanie. Jedno z przedłożonych zadań dotyczyło remontu drogi. Uwzględniając przedłożoną do Krajowej Izby Odwoławczej pełną dokumentację z postępowania, należy wskazać że pod względem proceduralnym nie doszło do żadnych naruszeń. Co, także podnosi Strona Odwołująca. Firma A.M. podnosi w swoim odwołaniu, że wskazane przez niego roboty spełniają wymogi określone w SW Z oraz przedłożone dokumenty spełniają wymagania podmiotowych środków dowodowych. Należy wskazać, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w dziale VII SW Z do postępowania warunki zdolności technicznej i zawodowej by móc się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze specyfikę realizowanego przedsięwzięcia, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie budowy lub przebudowy drogi, a nie jej remontu. Zgodnie z definicjami legalnymi, zakres tych jest zupełnie inny, czego Zamawiający jest tego świadomy i z pełną świadomością został w taki a nie inny sposób określony wymóg zdolności technicznej i zawodowej. Ponad to, rozpoczęcie realizacji inwestycji w przypadku budowy i przebudowy jest zupełnie inny niż w przypadku remontu. Inwestor musi dokonać zupełnie innych czynności administracyjnych, uzyskania zgód, a także opracowania odpowiedniej dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że mimo nazwy samego zadania, jego zakres odpowiadał przebudowie. Faktu tego nie potwierdza sam Inwestor, a także wskazany zakres robót wymieniony w poświadczeniu należytego wykonania umowy z dnia 10 listopada 2023 roku podpisany przez Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach – dokument w aktach postępowania. Zakres przedstawionych robót również potwierdza fakt, że był to remont, a nie przebudowa lub budowa drogi. Jej parametry techniczne nie uległy zmianie co jest elementem kluczowym odróżniającym remont od przebudowy. „(…) informuję, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych i technicznych drogi.” – fragment z pisma Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach (znak sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG) – znajduje się w aktach postępowania. Zamawiający utrzymuje w pełni swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie nie spełnienia wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej złożonej oferty. Odwołujący, nie udowodnił na podstawie podmiotowych środków dowodowych, że spełnia te kryteria. To na nim ciąży obowiązek dowodowy by w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości wskazać, że spełnia wymogi umożliwiające udział w postępowaniu. Zamawiający zwraca uwagę, że cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu ograniczeniu - po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ma jednak możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym daną umowę podpisać. Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego gotowego projektu umowy do SIW Z) są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym. Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2017r, KIO 558/17). Warunki umowne są takie same dla wszystkich potencjalnych Wykonawców na etapie składania oferty. Wykonawca ma możliwość wcześniejszego zapoznania się z warunkami umownymi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i chce złożyć ofertę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada na zainteresowanego obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Natomiast Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawszeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Dlatego też, Zamawiający konstruując warunki umożliwiające udział danego podmiotu w postępowaniu, wymaga niezbędnego doświadczenia i zasobów technicznych dających gwarancję należytego wykonania robót budowlanych. Na Zamawiającym ciąży bowiem szczególny obowiązek prawidłowego, zgodnego z prawem, ale także celowego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Określenie wymogów zdolności technicznej i zawodowej jest jednym z nielicznych narzędzi, na podstawie której Zamawiający może określać wymogi formalne względem potencjalnego Wykonawcy, którego musi wybrać po spełnieniu przez niego określonych w postępowaniu i przepisach szczególnych wymagań. Dotyczy to zarówno wymogu w zakresie budowy lub przebudowy a nie remontu, a także faktu że wymogiem była budowa lub rozbudowa drogi a nie ciągu pieszo-rowerowego. To są zupełnie inne inwestycje różniące się zarówno finansowo, technologicznie jak i wykorzystywanym sprzętem. Podsumowując, w imieniu Zamawiającego pragnę zaznaczyć, że Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i nie budzący w żaden sposób wątpliwości interpretacyjnych określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Na etapie samego postępowania nie zostały zgłoszone żadne pytania, ani wnioski w zakresie wyjaśnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Odwołujący, mimo wezwania o przedstawienie podmiotowych środków dowodowych i wezwania do uzupełnienia ich braków, nie przedstawił jednoznacznych i nie budzących wątpliwości dokumentów wskazujących na spełnienie w/w warunków. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Uczestnik lub Przystępującym)wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 5.02.2025 r. podał: (...) popieram w pełni stanowisko Zamawiającego i wnoszę o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności wskazuje, że w specyfikacji warunków zamówienia w dziale VII- Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia zamawiający wskazał na następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.” Wykonawca A.M. wskazał w wykazie robót budowlanych dwie roboty budowlane, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca A.M. na wezwanie Zamawiającego przedłożył ponownie w wykazie robót budowlanych robotę budowlaną wykonaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach oraz na rzecz Gminy Brojce. Odwołujący przedłożył także referencje dotyczące obu wykazanych robót budowlanych. W referencjach wydanych przez Zarząd Dróg Powiatowych Gryfino wskazano na zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz potwierdzono wykonywanie prac polegających na remoncie drogi powiatowej. Natomiast w referencjach wydanych przez Gminę Brojce wskazano na zakres prac dotyczący budowy dróg w mieście Stołąż i Tąpadły. Jak wynika z uzasadnienia dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na fakt, iż roboty budowlane wykonane na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach nie dotyczyły przebudowy drogi, czy też budowy, a remontu. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający dokonał należytej staranności bowiem zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach o informacje czy nastąpiła zmiana parametrów użytkowych drogi. Wobec jednoznacznej odpowiedzi Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach, iż nie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych drogi Zamawiający doszedł do wniosku, iż wykazane roboty budowlane dotyczyły remontu, a nie przebudowy czy budowy drogi. Należy wyraźnie wskazać, iż Prawo budowlane wyraźnie rozróżnia te 3 definicje. W art. 3 pkt 6) Prawa budowlanego wskazano definicję legalną budowy przez którą należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W art. 6 pkt 7a) zawarta została definicja przebudowy przez którą należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. A w art. 6 pkt 8) mamy do czynienia z definicją remontu przez którą należy o rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Jak z powyższego wynika definicja remontu jest najwęższa i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wykazywanie się remontem zamiast budową czy przebudową drogi. Nie sposób się zgodzić także z twierdzeniem Odwołującego, cyt; „Zamawiającemu zarzucam : 1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy.”, bowiem Zamawiający nie podważył w żaden sposób referencji ZDP Gryfice. Zamawiający dochował należytej staranności i zwrócił się do ZDP Gryfice o wyjaśnienia, które potwierdziły, iż mamy do czynienia z remontem, a nie przebudową drogi. Bez znaczenia jest także obecne powoływanie się przez Odwołującego na dodatkowe dokumenty, czy też obecne twierdzenia cyt; „A więc po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i nadaniu nazwy inwestycji "Przebudowa DP3114Z w Zakresie Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt "Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie istniał wiec odbyła się jego budowa a nie przebudowa, gdyż to rolą Wykonawcy jest wskazywanie w wykazie robót budowlanych takich robót, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Skoro Wykonawca chciał, aby Zamawiający ocenił inną robotę budowlaną, czy też chciałby wykazać, iż w ramach robót budowlanych wskazanych w wykazie doszło do określonej zmiany, która spełnia warunek udziału w postępowaniu to Odwołujący powinien wskazać w wykazie robót budowlanych określone roboty budowlane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że Zamawiający wzywał Wykonawcę do uzupełnienia i wyraźnie wskazywał, że robota budowlana zrealizowana na rzecz ZDP Gryfice nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie wskazał, cyt.: „Jedno z wykazanych zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z warunkiem.” To zatem na Wykonawcy ciąży podwyższona staranność w zakresie złożonej oferty. Wykonawca nie może przerzucać w tym zakresie odpowiedzialności na Zamawiającego. (...) Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – A.M. - w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. kwestionując odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp wskazał na dwie okoliczności: 1) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność polegającą (...) na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg, dotyczącą „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga. 2)niezgodne z ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy”. Pierwsza z okoliczności nie podlegała rozpoznaniu przez KIO z uwagi na art. 515 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.W myśl tego przepisu: „1. Odwołanie wnosi: (...) 2)w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,(...) Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2024 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym wezwaniu podał, że wykonawca przedłożył (...) „Wykaz robót budowlanych" w którym na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 1 działu VII SW Z, wykazał Pan dwa zadania. Jedno z wykazanych zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z warunkiem Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z Zamawiający uzna, że Wykonawca posiadawymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000100 zł brutto każda. Należy zatem uzupełnić podmiotowe środki dowodowe poprzez wykazanie nowych zadań zgodnych z warunkiem opisanym w pkt 1 działu VII SW Z oraz załączyć dowody określające, że zostały wykonane należycie”. Wykonawca w terminie wymaganym ustawą Pzp nie zakwestionował z zastosowaniem procedury odwoławczej przewidzianej tą ustawą ustalenia co do zamówienia referencyjnego dotyczącego budowy ciągu pieszo- rowerowego. W tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12 2024 r. przedłożył nowy Wykaz robót, w którym pod pozycją 2 zamieścił inne zadanie referencyjne. Tym samym termin na zaskarżenie tej czynności upłynął z dniem 16 grudnia 2024 r. w zw. z art. 509 ustawy Pzp. W odniesieniu do drugiej okoliczności dotyczącej zamówienia referencyjnego dotyczącego remontu drogi powiatowej ustalono następujący stan faktyczny. Zamawiający w piśmie z dnia 7.01.2025 r. w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy ARDEN M.P. wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, podając, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji podał: (...) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca przedłożył wykaz robót, w którym podane zostały dwa zadania oraz załączył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Jedno z wykazanych zadań dotyczyło remontu drogi, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego. Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda. Zamawiający wezwał zatem Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez wykazanie nowych zadań zgodnych z w/w warunkiem oraz przedłożenia dowodów określających, że zostały wykonane należycie. W uzupełnieniu Wykonawca po raz kolejny wykazał zadanie pn. Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryficel oświadczając jednocześnie, iż jego zakres obejmował przebudowę drogi. W celu dokonania prawidłowej oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się do podmiotu na rzecz którego w/w robota została wykonana o udzielenie Informacji, czy zadanie dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Z uzyskanych informacji wynika, iż wykazane przez Wykonawcę zadanie nie potwierdza spełniania warunku określonego przez Zamawiającego, albowiem obejmowało remont drogi. W związku z powyższym koniecznym stało się odrzucenie oferty Wykonawcy na w/w podstawie prawnej”. Odwołujący odpowiadając na wezwanie z 9.12. 2024 r. w Wykazie robót budowlanych zamieścił pod pozycją 1 zadanie referencyjne, a mianowicie: Nazwa zadania Rodzaj wykonanych Czas realizacji Podmiot na rzecz robót od (dzień/m-c/rok) którego roboty zostały budowa/przebudowa do (dzień/m-c/rok) wykonane drogi Wartość robót brutto Remont drogi Rodzaj wykonanych od 16.08.2022r. Zarząd Dróg powiatowej nr DP3114Z robót (dzień/m-c/rok) Powiatowych w na odcinku Prusinowo - Budowa/przebudowa* Do 30.05.2023r. Gryficach Ul. M.J. Gryfice Przebudowa drogi (dzień/m-c/rok) Piłsudskiego 18 powiatowej Wartość robót brutto: 2 279 832,97 złotych Do tego wykazu załączył „Poświadczenie należytego wykonania umowy” z dnia 10.11. 2 023 r. w którego treści potwierdzając należyte wykonanie podano: (...) Firma podwykonawcza ARDEN M.P. z siedzibą w Rzęskowo (...) wykonała na zlecenie Generalnego wykonawcy firmy ONDE S.A. z siedzibą w 87-100 Toruń przy ul. Wapiennej 40 w okresie od 16.08.2022 do 30.05.2023. Prace wykonywane były przy „Remoncie drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo — Gryfice", Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach ” . Dalej wskazano na zakres prac wykonanych, a mianowicie: (...) Rozebranie słupków do znaków — 44 szt. Rozebranie mechaniczne nawierzchni chodników i zjazdów wraz z podbudową 5 281,23 m2 Rozebranie krawężników betonowych na ławie betonowej 4 108,74 mb Rozebranie obrzeży - 2 018,56 mb Roboty ziemne - 1 198,08 m3 Koryta o gł. 20 cm - 6 887,13 m2 Podbudowa 0/31,5 gr 10 cm —4 953,05 m2 Podbudowa 0/31,5 gr 20 cm - 1 351,45 m2 Warstwa podłoża ulepszonego Cl,5/2,0 gr 15 cm - 1 351,45 m2 Nawierzchnia z kostki brukowej - 6 244,5 m2 Krawężniki betonowe o wymiarach 15x30 cm - 3 235,22 mb Krawężniki betonowe o wymiarach 12x25 cm — 1 2 52,69 mb Obrzeża betonowo 30x8 cm — 2 057,64 mb Ława betonowa z oporem — 366,19 m3 Humusowanie o gr 5.cm — 1208, 48 m2 Regulacja pionowa kratek ściekowych ulicznych — 28 szt Regulacja pionowa włazów kanałowych —41 szt Regulacja zaworów wodociągowych i gazowych — 15 szt Regulacja pionowa studzienek telefonicznych — 10 szt Oświetlenie hybrydowe przejść dla pieszych — 4 szt -Rozebranie ręczne nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych - 602,25 m2 -Wykopy oraz przekopy - 1 025,25 m3 - Podłoża z materiałów sypkich o gr. 20 cm - 650,24 m2 -Kanały z rur PVC fi 200 mm — 75 mb - Kanały z rur PVC 315 mm — 314,44 mb - Studnie rewizyjne fi 1000 — 14 szt. Studzienki fi 500 (wpusty uliczne) — 20 szt -Zasypanie wykopów - 670,71 m2 -wylot wód deszczowych — 1 szt. Wartość wykonanych robót 1 853 522, 74 netto (...) Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do tej pozycji z Wykazu tożsame informacje i dokumenty zostały już przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy zgodnie z punktem VIII. 6.1) SW Z. To zamówienie zamieszczone pod pozycją 1 Wykazu, podobnie jak drugie z zamówień referencyjnych, nie zostało przez Zamawiającego uznane (vide: pismo z dnia 9.12.24). Zamawiający po uzyskaniu Wykazu i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12.2024 r. w zakresie spornego zamówienia z pozycji 1 zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach w piśmie z dnia 13.12.2024 r. z zapytaniem o treści (...) czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice" realizowane w okresie od 16.08.2022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane tj. w wyniku wykonanych robót budowlanych} nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Podał w tym piżmie, że „Niniejsza informacja jest niezbędna do prawidłowego przeprowadzenia oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Przebudowę DW 114 w m. Trzeszczyn”. W odpowiedzi uzyskał następującą informację: (...) Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach w odpowiedzi na pismo z dnia 13.12.2024r. nr ZZDW-6.3810.205.9.2024.8.3.2 dotyczące zadania pn. „Remont drogi powiatowej nr DP 3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice”, które zrealizowano przez ONDE S.A (z siedzibą w Toruniu) w okresie od 16.08.2022 do 30.05.2023r, informuje, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych lub technicznych drogi”. W stanie faktycznym tej sprawy brak jest podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zarówno co do jej podstaw prawnych jak i faktycznych. Po pierwsze Zamawiający już w piśmie 9 grudnia 2024 r. poinformował, że to zadanie w jego ocenie nie spełnia warunku wymaganego SW Z. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w Wykazie pod pozycją 1 ponownie zamieścił to zamówienie jako referencyjne i przedłożył ten sam dokument referencyjny. Wykonawca tym samym w odniesieniu do spornego zamówienia nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie żadnych dodatkowych informacji czy dokumentów na które powołuje się w odwołaniu oraz w przedkładanych pismach procesowych i na rozprawie przed KIO. Stąd uzasadnione było skierowanie do inwestora tego zadania – zgodnie z art. 128 ust.5 ustawy Pzp – zapytania czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice" realizowane w okresie od 16.08. 2 022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (...). W odpowiedzi uzyskał informację, że (..) w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych lub technicznych drogi”. Tym samym Zamawiający uzyskał jednoznaczną informację, nie potwierdzającą, że zamówienie referencyjne spełnia warunek wymagany SW Z. Przedkładane przez wykonawcę dokumenty w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. i w pismach oraz w pismach procesowych z dnia 5.02. 2024 r. powinny zostać przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12. 2024 r., co by pozwoliło Zamawiającemu na ewentualne zweryfikowanie jego oceny, co do spornego zamówienia referencyjnego. Zamawiający zatem podejmując decyzję, co do odrzucenia oferty opierał się na dokumentach, które były w jego posiadaniu w dniu 7 stycznia 2025 r. i z których wynikało, że zamówienie referencyjne nie potwierdza warunku wymaganego pkt VII. 1 SWZ. Wobec powyższych ustaleń, w szczególności mając na uwadze treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7.01.2025 r., nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w odwołaniu zarzut niezgodnego z ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice, albowiem do dnia 7.01.2025 r. wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów, że przedmiot inwestycji dotyczył nie remontu a przebudowy drogi. Wymaga podkreślenia, że wydając wyrok KIO była zobowiązana uwzględniać stan faktyczny sprawy z 7.01.2025 r. ustalony przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …- Odwołujący: INTOP Warszawa Sp. z o.o.Zamawiający: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad…Sygn. akt KIO 3005/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego: wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Renowacja zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej łuków mostu im. Jana Pawła II w Puławach”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00168425/01. W dniu 11 października 2021r. - wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „EURO-DARMAL” sp. z o.o. (dalej: „EURO-DARMAL”), do której to czynności Zamawiający jest obowiązany, z racji na rażąco niską cenę oferty w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, bowiem EURO-DARMAL wycenił odmienny od wymaganego w dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy winna ona być odrzucona, 2. art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURODARMAL z racji na rażąco niską cenę (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie EURO-DARMAL w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia; - zaniechanie odrzucenia oferty, w której EURO-DARMAL wycenił odmienny od wymaganego w dokumentacji przetargowej przedmiot świadczenia, i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy winna ona być odrzucona, co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez EURO-DARMAL, powodującą wystąpienie rozbieżności między ceną ofertową (kosztem) EURO-DARMAL przedstawionym w ofercie, a wyceną przedmiotu zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, co również potwierdzają oferty pozostałych Oferentów; 3. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania EURODARMAL do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 4. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z przepisami Pzp nierówne traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu polegające na zaakceptowaniu i wyborze jako najkorzystniejszej oferty, w której wycena dotyczy innego zakresu świadczenia, niż wymagany w SWZ, co stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, 5. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i pkt 5 Pzp i pkt 7 oraz pkt 8 poprzez: - prowadzenie postępowania niezapewniającego zachowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EURODARMAL z racji na rażąco niską cenę oferty w stosunku do istotnych części składowych podanych w ofercie EURO-DARMAL w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia; - zaniechanie wezwania EURO-DARMAL do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EURO-DARMAL, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - wyboru oferty wykonawcy EURO-DARMAL niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. 6. art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty, którą Zamawiający powinien odrzucić z uwagi na zapis 10.7 SWZ i brak w ofercie EURO-DARMAL odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty EURO-DARMAL jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. odrzucenia oferty EURO-DARMAL z postępowania; w konsekwencji: 3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie, na sfinansowanie którego zamierzał przeznaczyć kwotę w wysokości 2 700 000 zł brutto. EURO-DARMAL zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 151 237,56 zł brutto. Zgodnie z pkt 16.5 SWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty Formularz „Oferta”, Kosztorys ofertowy. Ponadto wskazał, że w punkcie 17.1 SWZ Zamawiający zastrzegł informację o konieczności wliczenia w ceny jednostkowe innych czynności towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, co dodatkowo wykracza poza opisany zakres pozycji. EURO-DARMAL w pozycji 1 kosztorysu ofertowego podał cenę 30.000 zł, która według Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Podkreślił, że żaden z wykonawców nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a co więcej znacząco zaniżona cena zaoferowana przez EURO-DARMAL nie wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości, pomimo ok 10-krotnego zaniżenia wartości pozycji w porównaniu do kolejnej zaoferowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w specyfikacji D-M.00.00.00 dokładnie opisane zostały co najmniej jakie elementy powinny być ujęte w niniejszej cenie. Część dotycząca kosztów opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu, koszty wprowadzenia, utrzymania i demontażu oznakowania tymczasowej organizacji ruchu zostały wprost przypisane do kolejnych pozycji kosztorysowych. Stąd pozostałe koszty opisane w specyfikacji DM.00.00.00 Wymagania ogólne powinny zostać ujęte w pozycji: 1.1.1. Koszt dostosowania się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych w Specyfikacji DM.00.00.00. Odwołujący podkreślił, że powyższe stanowiło minimum jakie każdy wykonawca powinien ująć w zakresie robót i czynności. Odwołujący wskazał, że pominął fakt, że we wszystkich pozycjach wykonawcy powinni ująć inne, nie wskazane wprost czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, co dodatkowo obciąża każdą lub dowolnie wybrane przez Wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego. Niemniej jednak bezpośrednio w poz. 1 powinny się znaleźć elementy, których EURO-DARMAL w ocenie Odwołującego nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie, pomimo istniejącego obowiązku, tj. m.in.: 1. Dokumentacji do opracowania przez wykonawcę (pkt 1.5.2.1. D-M.00.00.00) zgodnie z podziałem wg pkt 1.5.2.na dokumentację Zamawiającego, ale również niezbędną do opracowania przez Wykonawcę, znacząco o większym zakresie niż ta, która została ujęta przez EURO-DARMAL w poz. 1.1.2 kosztorysu ofertowego, 2. Kosztów wynikających z wymogu zapisu końcowego w pkt 1.5.2.1. DM.00.00.00: Wszelkie koszty związane z przygotowaniem, zaopiniowaniem i uzgodnieniem w/w dokumentacji są zawarte w cenie Kontraktowej i nie będą podlegały dodatkowej zapłacie; tj.: - dokumentacja w postaci rysunków Wykonawcy powykonawcze (pkt 1.5.2.1. ) - i rysunki powykonawcze (pkt 1.5.2.2. D-M.00.00.00) - zabezpieczenie terenu budowy (pkt 1.5.4. D-M.00.00.00) - ochrona środowiska w czasie wykonywania robót (pkt 1.5.5. D-M.00.00.00) 3. Kosztów wynikających z postanowień z pkt. 9.2 STWIORB Odwołujący wskazał, że zakładając ponadto, że na wykonanie przedmiotu zamówienia jest określone do 14 miesięcy, a okres zimowy rozpoczyna się od 15 grudnia i trwa do 15 marca, zatem realizacja zadania będzie zawierać przy najmniej jeden okres zimowy. Tym samym, zakładając podpisanie umowy pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym około listopada 2021 r. konieczne było uwzględnienie utrzymania terenu budowy także przez taki okres i uwzględnienie tego w cenie oferty, co w zdaniem Odwołującego nie zostało objęte ofertą EURO-DARMAL. W postanowieniach umowy określony został wprost obowiązek ciążący na Wykonawcy skutkujący koniecznością rozpoczęcia realizacji i przejęcia terenu budowy w tym pasa drogowego w konkretnie określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym oferta EURO-DARMAL została złożona na podstawie wyceny odmiennego i niekompletnego zakresu robót w kontekście wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podkreślił, że wskazana powyżej pozycja nr 1 w sposób znaczny odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów jak również od cen wskazanej przez samego Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tym samym przyjąć należy, iż wskazany koszt/cena realizacji danej pozycji, a przedstawionych w ofercie EURO-DARMAL, powoduje realny brak możliwości zrealizowania robót określonych w tej pozycji, co również wpływa w sposób istotny na wartość globalną ceny ofertowej, która to cena jest rażąco niska. Stanowi to bezpośrednie wskazanie do odrzucenia oferty EURO-DARMAL. Z powołanego powyżej uzasadnienia zaniechanie wyjaśnienia ceny oferty, co najmniej w kontekście wskazywanej ceny jednostkowej bądź istotnych części składowych, ale również w kontekście całej treści oferty - stanowi w niniejszym przypadku rażące naruszenie przepisów Pzp, wskazanych szczegółowo w pierwszej części niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę poziom cen złożony przez EURODARMAL nie jest możliwym wyjaśnienie tak niskiego składnika ceny globalnej, stąd wniosek, że Zamawiający musiał bezkrytycznie przyjąć ofertę obarczoną błędami, które wprost wykazały zaniżone elementy wyceny odbiegające nie tylko od cen rynkowych, ale znacząco odbiegające od wymagań Zamawiającego i podlegające rażąco niskiej cenie. Wyjaśnił, że jako doświadczony wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy zaoferowane przez EURODARMAL ceny obejmują kompletny zakres prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego zaoferowane przez EURO-DARMAL ceny jednostkowe wskazane w ofercie nie są cenami rynkowymi, ale może być również tak, że zakres prac jaki został przyjęty przez EURO-DARMAL do wykonania nie odpowiada zakresowi prac koniecznych do wykonania, a wynikających z dokumentacji przetargowej i wymagań postawionych przez Zamawiającego. Stanowi to kolejną przesłankę do odrzucenia oferty EURO-DARMAL z racji na rażąco niską cenę. Ponadto Odwołujący podkreśla, że oferta EURO-DARMAL Sp. z o.o. nie spełnia wymogu braku podstaw wykluczenia, objętego pkt 10.7 SWZ ze względu na brak załączenia do oferty odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, lub wskazania odpowiedniego rejestru z którego można te informacje uzyskać. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie żądania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyjaśnił, że w § 12 ust. 1 pkt o) TOM II Projektowanych Postanowień Umowy, Zamawiający zobowiązał wykonawców do „prawidłowego utrzymania przekazanego terenu budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie bieżącego utrzymania drogi (BUD) i zimowego utrzymania drogi (ZUD) zgodnie z postanowieniami punktu 9 OPZ”. Dodatkowo pkt 9 OPZ potwierdza, że „Do obowiązków Wykonawcy w ramach realizacji Umowy należy utrzymanie przekazanego terenu budowy poprzez wykonywanie robót i usług w zakresie: bieżącego utrzymania drogi (BUD) i zimowego utrzymania drogi (ZUD). Za teren budowy należy rozumieć przęsło nurtowe mostu im. Jana Pawła II (w tym jezdnia, chodniki, wyposażenie BRD, oświetlenie, konstrukcje stalowe łuków, pomostu, systemu podwieszenia, widoczne elementy systemu monitoringu konstrukcyjnego mostu).”. Ponadto w pkt 9.2. doprecyzowano jak należy rozumieć Zimowe Utrzymanie Dróg tj. „odśnieżanie i zwalczanie śliskości oraz innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych związanych z sezonem zimowym występujących na jezdni, poboczach wraz z koordynacją tych działań oraz zapewnienie niezbędnych środków, sprzętu, materiałów oraz potencjału kadrowego do realizacji ww. celów. W ramach zimowego utrzymania drogi Wykonawca będzie utrzymywał wszystkie nawierzchnie wymienione powyżej, zlokalizowane w granicach terenu budowy i zrealizuje m. in. następujące czynności: a) odśnieżanie; b) posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości.” Natomiast w pkt 1.5.4. STWiORB wskazuje, że „Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania istniejących obiektów (jezdnie, obiekty mostowe, ścieżki rowerowe, ciągi piesze, znaki drogowe, bariery ochronne, urządzenia odwodnienia, zieleń, pozostałe elementy wyposażenia drogi itp.) na terenie budowy, w okresie dnia przejęcia terenu budowy do dnia przekazania odcinka drogi w utrzymanie odpowiedniemu organowi administracji drogowej, po uprzednim uzyskaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia Robót (lub odpowiednio: części robót albo odcinka). Powyższe zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania nie obejmuje utrzymania tzw. „zimowego utrzymania”, polegającego na zwalczaniu śliskości zimowej i odśnieżania odcinków dróg publicznych dopuszczonych do ruchu, za które odpowiedzialny jest odpowiedni organ administracji drogowej.”. W opinii Zamawiającego powyższe rozbieżności w dokumentach postępowania, doprowadziły do sytuacji w której, Zamawiający kalkulując wartość szacunkową zamówienia uwzględnił tylko zapisy pkt 1.5.4. STWiORB, przez co nie uwzględnił w żadnej z pozycji kosztorysu inwestorskiego (a w konsekwencji również kosztorysu ofertowego) kosztów zimowego utrzymania dróg. Ta niespójność powyżej opisanych zapisów, doprowadziła do nieprawidłowej kalkulacji zamówienia (Zamawiający nie ujął w niej kosztu zimowego utrzymania dróg), co z kolei mogło spowodować, że część ofert uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało. Ta sytuacja powoduje, że Zamawiający nie ma pewności, czy złożone oferty są ze sobą porównywalne i obejmują ten sam zakres zamówienia, co w odwołaniu potwierdza Odwołujący, który twierdzi, że uwzględnił koszty zimowego utrzymania dróg w swojej kalkulacji, a poddaje w wątpliwość, czy oferta EURO-DARMAL, która została wybrana jako najkorzystniejsza uwzględnia koszty zimowego utrzymania dróg. Unieważnienie tylko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie badania i oceny ofert, niestety nie wyeliminuje rozbieżności zapisów dotyczących zimowego utrzymania zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia, STWiORB i postanowieniach umowy, prowadzących do rozbieżnego podejścia Wykonawców w kwestii uwzględnienia bądź nie w cenie oferty kosztów zimowego utrzymania. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie postępowania nikt z wykonawców nie wnosił zastrzeżeń do rozbieżności tych zapisów tym samym doszło do składania ofert w oparciu niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Tym samym zauważenie tych rozbieżności na tym etapie postępowania nie jest możliwe do naprawienia i musi prowadzić do unieważnienia postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez EURO-DARMAL odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, Zamawiający poinformował, że wezwał ww. wykonawcę do złożenia aktualnej informacji wraz z wezwaniem do złożenia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 28.09.2021 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu ww. odpis z KRS. Zamawiający nadmienił, że EURO-DARMAL złożył wraz ofertą informację z Krajowego Rejestru Sądowego, jednak wygenerowaną w dniu 29 kwietnia 2021 r., więc wcześniej niż na 3 miesiące przed jej złożeniem, aczkolwiek numer KRS wskazany w powyższym dokumencie pozwolił Zamawiającemu zweryfikować Wykonawcę w bezpłatnej bazie danych. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w złożonej przez siebie odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w zakresie żądania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej”. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 Pzp Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze tylko w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie zaś żądań, co w niniejszym postępowaniu uczynił Zamawiający. Podkreślić należy, że na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający w sposób wyraźny oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów wniesionego odwołania, a jedynie żądanie co do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji takiego stanowiska Zamawiającego, Izba uznała, że brak jest przesłanek umożliwiających jej umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, co skutkowało koniecznością merytorycznego rozpoznania odwołania na rozprawie. Izba zważyła: Po pierwsze, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty EURODARMAL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wskazać należy, że zastosowanie sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak natomiast przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp skutkuje brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak natomiast ustaliła Izba, w niniejszym postępowaniu żaden z wykonawców, w tym wykonawca EURO-DARMAL nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej przez niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia ustawowych przesłanek warunkujących jej przeprowadzenia. Powyższe skutkuje natomiast stwierdzeniem, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia ww. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp należało uznać za przedwczesne, a w konsekwencji podlegające oddalaniu. Kolejno rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do realności cen wskazanych przez EURO-DARMAL w poz. 1 Formularza ofertowego. Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego wyjaśnienia i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać co wiązałoby się z koniecznością wezwania EURO-DARMAL do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania EURO-DARMAL do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się na ogólną cenę oferty. Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych wykonawców oraz wskazał, że wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji pomija wycenę wszystkich czynników kosztotwórczych które zostały przez Zamawiającego opisane w dokumentacji postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy aspekt, od którego ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza oferty ma w jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny. Wskazać natomiast należy, że jak wyjaśniał Zamawiający, wbrew stanowisku prezentowanemu na rozprawie, pozycja zakwestionowana przez Odwołującego została przez niego wyceniona w kosztorysie inwestorskim na kwotę 25 000 zł, a więc na kwotę niższą niż ta zaoferowana przez EURO-DARMAL. Ponadto Zamawiający wskazywał, że nie jest i nie było jego oczekiwaniem aby wykonawca wyceniał usługę zimowego utrzymania dróg, w sytuacji, gdy albo w okresie zimowym prace nie będą realizowane, albo i tak odcinek drogi będzie wyłączony z ruchu co jednoznacznie potwierdza, że nie zaistnieje konieczność świadczenia usługi utrzymania dróg. Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu mogącego uprawdopodobnić stawianą przez siebie tezę co do rażącego zaniżenia ww. pozycji przez EURO-DARMAL. Fakt bowiem, że inni wykonawcy wycenili powyższą pozycję w dużo wyższej cenie nie może jednoznacznie potwierdzać, że cena EURO-DARMAL jest rażąco niska. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego nie wynika, że zakwestionowana pozycja może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne. Wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności, od których zależy powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny, zarzuty w tym zakresie należy uznać za niezasadne. Skoro Odwołujący nie wykazał, aby przepis art. 224 ust. 1 Pzp znajdował w rozpoznawanej sprawie zastosowanie, odwołanie jest niezasadne. Na marginesie odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego rozbieżności w dokumentach postępowania, co w jego opinii mogło spowodować, że część ofert uwzględniało koszty zimowego utrzymania dróg, a część ofert ich nie uwzględniało to podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Nie mniej jednak jak już wyżej wskazano, Odwołujący nie zdołał wykazać ani istotności zakwestionowanej pozycji przy kalkulacji ceny, a tym bardziej nie zdołał wykazać jakimikolwiek dowodami, że za wskazaną przez EURODARMAL kwotę realizacja zadania nie jest możliwa. Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający w dniu 23 września 2021r. wezwał EURO-DARMAL do złożenia w trybie art. 274 st. 1 Pzp do złożenia tej informacji, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wykonawca odpowiadając na powyższe wezwanie pismem z dnia 28 września 2021r. przedłożył powyższy dokument (str. 27-34 ww. pisma). Powyższe powoduje, że również ten zarzut odwołania jest bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:......................................................... 12 …
- Odwołujący: MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Targówek…Sygn. akt: KIO 1817/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 59 lok 57 (03-285 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Targówek z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 20 (00-983 Warszawa) przy udziale wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 29 (02-707 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia przez wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wykonawcy PROFORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy MPJ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1817/23 Uz as adnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu gastronomicznego nr 1, siedzisk drewnianych przy fontannie, schodów terenowych i ciągu pieszego z dopuszczeniem ruchu pojazdów obsługi parku po północnej stronie zbiornika w Parku Bródnowskim” w ramach zadania inwestycyjnego pn. ,,Kompleksowa modernizacja Parku Bródnowskiego” w Warszawie o numerze referencyjnym: 25/23, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 079-238332. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca MPJ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Wykonawca PRO-FORM”) pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, przez co oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 226 ust 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż nie wykazał posiadania wymaganego w SWZ doświadczenia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ i użyte w nim przez zamawiającego określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Odwołujący podkreślił, iż obowiązek interpretacji pojęć związanych z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane nie zaś ich potocznym znaczeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego sam zamawiający, na co wskazuje m.in. rozdział III pkt 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia i postanowienia dotyczące zagospodarowania terenu wokół istniejącej fontanny, pojęcie „wykonanie” utożsamiał z „budową”. W zakres pojęcia budowa natomiast nie wchodzi przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego uregulowane w art. 3 ust 7 i 8 ustawy Prawo budowlane jako odmienne od budowy zdefiniowanej w art. 3 ust 6 przywołanej ustawy. Jak zwrócił uwagę odwołujący, Wykonawca PRO-FORM w złożonym wykazie robót budowlanych wskazał sześć pozycji. Jego zdaniem żadna z nich nie potwierdzała spełnienia warunku doświadczenia wskazanego w rozdziale VI SWZ. Żadna z pozycji wskazanych w wykazie nie potwierdzała, iż było to „wykonanie budynku” a zatem budowa, przebudowa czy też nadbudowa obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w odniesieniu do pojęć nadbudowa, przebudowa czy też odbudowa brak jest ustawowych definicji, niemniej zostały one ukształtowane przez orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny zgodnie z którymi wskazane rodzaje robót budowlanych związane są z ingerencją w substancję już istniejącego obiektu budowlanego (rozbudowa, nadbudowa) lub aktualnie nieistniejącego budynku (odbudowa). Poza tym w orzecznictwie przeważa stanowisko, iż rozbudowa oznacza zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która prowadzi do modyfikacji obiektu istniejącego. Zdaniem odwołującego w przypadku pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych – przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ul. Długiej 23/25 Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni – Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycji nr 2 wykazu robót budowlanych – przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów – odwołujący wskazał, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak stwierdził odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych – Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanej przy ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący remont budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych – Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 4 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę lub remont przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycja nr 5 wykazu robót budowlanych – Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Zdaniem odwołującego jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 5 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków gdzie w uzasadnieniu jasno wskazano zakres prac i to że planowane prace nie ingerują w bryłę budynku, architekturę, układ funkcjonalny, nie zmieniają parametrów gabarytowych. Nie była to zatem rozbudowa a jedynie przebudowa. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 6 wykazu robót budowlanych – Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Ponadto jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 6 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również przywołane w niej zalecenia Stołecznego Konserwatora Zabytków. Zgodnie z postanowieniami Projektu budowlanego, Opis architektury str. 6 projektowane przedsięwzięcie nie zmienia bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w części dotyczącej następujących zarzutów odwołującego i umorzenie w tej części postępowania odwoławczego w oparciu o art.522 ust.4 Pzp: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) oddalenie odwołania w części pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących: a) odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące niespełnienia przez Wykonawcę PRO-FORM warunków udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia tj. określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 682) zgodnie z którą ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W związku z powyższym wykonawca nie wykazał, iż w ramach wykonanych robót budowlanych realizował „wykonanie budynku” w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane. W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w części odwołania dotyczącej nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. z postepowania, nie może przychylić się do żądania odwołującego, gdyż zamawiający zobowiązany jest w wyniku ponownego badania i oceny ofert do zastosowania procedury określonej w art. 128 Pzp. Wykonanie czynności odrzucenia oferty uzależnione jest od uzupełnienia błędnie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PRO-FORM w dniu 6 lipca 2023 r. złożył pismo procesowe wraz dowodami, zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe pismo zawierało m. in. wyjaśnienie w zakresie każdej wskazanej w wykazie robót pozycji, które miało potwierdzać, że stanowiły one budowę rozumianą jako nadbudowa, rozbudowa lub odbudowa. W zakresie pozycji nr 1 wykazu robót obejmującej Przebudowę budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 – Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. prace demontażowe i rozbiórkowe, odbudowanie kominów, zdemontowanie fragmentu dachu w celu umieszczenia urządzeń wentylacji mechanicznej, a następnie odbudowanie połaci dachowej. Odbudowanie kominów wiązało się z ich wyburzeniem, a następnie ich zbudowaniem (odbudowaniem). Podobnie było ze zdemontowaniem części dachu i koniecznością odbudowy połaci dachowej. Zostały więc spełnione przesłanki odbudowy. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na załączonym do piśmie rzucie poddasza, kolorem czerwonym zostały zaznaczone kominy, które rozstały wyburzone, a na drugim rysunku – kolorem zielonym – zostały oznaczone odbudowane kominy. Ponadto, w ramach umowy wskazanej w pozycji 1, zostały wykonane roboty z branży sanitarnej oraz elektrycznej. Wykonawca PRO-FORM miał także dobudować czerpnie do attyki. W ramach czerpni dachowej realizowane były roboty konstrukcyjne, w tym zwiększenie kubatury budynku co jednoznacznie potwierdza wypełnienie swym zakresem definicji rozbudowy obiektu. Potwierdza też wykonanie robót sanitarnych – sama czerpnia jest elementem instalacji sanitarnej, służy do zaciągania powietrza dla centrali wentylacyjnej. Wykonano też roboty elektryczne, zgodnie z załączonym rysunkiem – wykonano kabel grzewczy przy kracie wentylacyjnej. Z powyższego zdaniem Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 1 wykazu. W zakresie pozycji nr 2 wykazu robót obejmującej Przebudowę szybu windowego oraz rozbudowę pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193, dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należała m.in. rozbiórka połaci dachu, rozbiórka konstrukcji dachu, rozbiórka istniejących stropów nad 2 piętrem, rozbiórka ścian działowych, wymurowanie ścian zewnętrznych (podwyższenie), wykonanie i nadbudowa dachu pulpitowego, budowa szybu windowego na 2 piętrze, wymurowanie ścian działowych wg nowej aranżacji oraz prace wykończeniowe. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z załączonych do pisma dowodów wynikało, że w ramach zrealizowanej umowy doszło do nadbudowy, bowiem zwiększyła się wysokość oraz powierzchnia i kubatura obiektu budowlanego co jednoznacznie potwierdzało, że wskazana realizacja wypełnia także wymagania rozbudowy. Były także wykonane prace, które polegały na rozbudowie szybu windowego o dodatkową kondygnację, co samoistnie wypełnia wymagania dotyczące uznania zrealizowanych robót jako nadbudowa i rozbudowa obiektu. Ponadto, w treści pozycji nr 2 zostało wyraźnie wskazane, że prace polegały na rozbudowie, a jak zostało wskazane powyżej, rozbudowa mieści się w pojęciu budowy. Z powyższego z ocenie Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 2 wykazu. W zakresie pozycji nr 3 wykazu robót obejmującej Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że zakres realizacji wskazanej umowy dotyczył odbudowy stropu parkingu, w tym przestrzeni świetlikowych, które uległy całkowitej degradacji. Roboty te jego zdaniem miały bezsprzecznie charakter robót konstrukcyjnych i wypełniały wymagania odbudowy istotnych części budowli. W ramach tych robót realizowano roboty towarzyszące z branży sanitarnej w postaci montażu wpustów kanalizacji deszczowej oraz roboty z branży elektrycznej dotyczące wykonania instalacji elektrycznej dla zasilania systemu nawadniania. Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek, chodników i alei, parkingu, dróg pożarowych oraz zjazdu do garażu podziemnego jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Jak wyjaśnił wykonawca zgłaszający przystąpienie powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. i zwrócił uwagę, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 24. Mając powyższe na uwadze zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, można przyjąć, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno – budowalnej. Ponadto, ww. wykonawca uznał, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 3 wykazu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót obejmującej Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należało m.in. demontaż dachu wraz z jego odbudową, wykonanie instalacji sanitarnej, wykonanie instalacji elektrycznej, zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągów pieszo jezdnych. Powyższe wpisuje się w definicję odbudowy prezentowaną w wyroku II SA/Kr 443/11. Ponadto w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników, alei, parkingów oraz drogi pożarowej jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r., przy czym wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego Wykonawca PRO-FORM przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 4 Wykazu. W zakresie pozycji nr 5 wykazu robót obejmującej Przebudowę (modernizację) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in.: 1) ROBOTY BUDOWLANE (a. Rozbiórka stropów i ścian w kanałach technicznych; b. Rozbiórka warstw PATIA; c. Budowa konstrukcji żelbetowej w narożach fos (BUDOWA); d. Budowa stropów nad kanałami technicznymi (ODBUDOWA i BUDOWA) – wykonanie stropów prefabrykowanych i monolitycznych wraz z wykonaniem ścianek na stropach; e. Wykonanie warstwy spadkowej na PATIO (NADBUDOWA) – pierwotnie brak warstwy spadkowej; f. Wykonanie nawierzchni z płyt granitowych (ODBUDOWA) – pierwotnie płyty zostały ułożone na podsypce cementowo-piaskowej. Nawierzchnia została rozebrana podniesiona oraz zamontowana na wspornikach regulowanych (podwyższenie PATIA od 3cm do 18cm)); 2) ROBOTY SANITARNE (a. Wykonanie studni zbiorczych wraz z orurowaniem (ROZBUDOWA) – pierwotnie studnie zbiorcze były wykonane jako betonowe. Dokonano rozbudowy instalacji kanalizacji o wpusty wraz z niezbędną instalacją odprowadzającą wodę do istniejących pionów; b. Wykonanie odwodnienia liniowego wraz z orurowaniem (ODBUDOWA i ROZBUDOWA) – pierwotnie istniało odwodnienie liniowe natomiast zostało rozebrane i wykonane w nowej lokalizacji oraz rozbudowane); 3) ROBOTY ELEKTRYCZNE (a. Wykonanie instalacji grzewczej wpustów (ROZBUDOWA); b. Wykonanie instalacji oświetlenia zewnętrznego (punkty świetlne)). Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 11 czerwca 2023 r., przy czym Wykonawca PRO-FORM wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 30. Mając powyższe na uwadze, zważywszy że realizowane prace dotyczyły ponad 50% odtwarzanego stropu patio, wykonawca zgłaszający przystąpienie przyjął, że w ramach przywołanej umowy została wykonana budowa, odbudowa, nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 5 Wykazu. W zakresie pozycji nr 6 wykazu robót obejmującej Robotę budowlaną (modernizację) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. rozbiórka oraz odbudowa schodów terenowych razem z podestem i murkiem oporowym. Jego zdaniem z załączonego do pisma procesowego rzutu piwnicy jasno wynikało, że wśród robót związanych ze zrealizowaniem umowy mieścił się: a) demontaż murków oporowych i ich ponowne odtworzenie (odbudowa); b) rozbiórka istniejących schodów terenowych (wyłączonych z użytkowania z uwagi na ich stan techniczny) razem z podestem i murami oporowymi. Wykonanie nowych schodów, podestu i murów oporowych wraz z balustradą i pochwytem. W ramach tej części robót wykonano również roboty sanitarne w postaci odpływu wody deszczowej z części schodów Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżki i chodnika prowadzących do schodów zewnętrznych na poziom -1 jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, nie ulegało wątpliwości, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 6 Wykazu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; oraz o oddaleniu odwołania w pozostałej części tj. dotyczącej odrzucenia oferty przystępującego. Przystępujący jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w przedmiotowej sprawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 lipca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wykaz robót budowalnych wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 czerwca 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 15 czerwca 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2023 r.; 2) dokumenty złożone wraz z pismem procesowym przez przystępującego w dniu 6 lipca 2023 r.: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót (opis etapowania etapu II, rzut poddasza nr rysunku K/PW/06, rzut poddasza – instalacja wentylacji nr rysunku IS/PW/(57)06, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., plan instalacji siłowej – rzut poddasza nr rysunku EL/PW/RS/06, plan instalacji siłowej – rzut dachu nr rysunku EL/PW/RS/07, rzut poddasza (część A)nr rysunku AR/PW/06, rzut – czerpnie w połaci dachu nr rysunku AR/D/08 oraz Projekt przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap II,III,IV,V,VI); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót (rzut z zakreskowanym stropem do usunięcia, rzut z naniesionymi ścianami do usunięcia, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., projekt budowalny i wykonawczy obejmujący opracowanie pn. ROZBUDOWA CZĘŚCI POMIESZCZEŃ DRUGIEGO PIĘTRA NA GABINETY LEKARSKIE, KONSTRUKCJI DACHU Z WYMIANĄ POKRYCIA I OBRÓBEK BLACHARSKICH, SZYBU WINDOWEGO Z WYMIANĄ DŹWIGU OSOBOWEGO W BUDYNKU CENTRALNEJ WOJSKOWEJ PRZYCHODNI LEKARSKIEJ „CEPELEK” SPZOZ PRZY UL. ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE. WIELOBRANŻOWY PROJEKT BUDOWLANY I WYKONAWCZY NA PRZEBUDOWĘ WENTYLATORNI I WYKONANIE WENTYLACJI MECHANICZNEJ NAWIEWNO-WYWIEWNEJ I KLIMATYZACJI DLA POMIESZCZEŃ IIp. i POMIESZCZEŃ RTG W PRZYCHODNI CWPL "CEPELEK" SP ZOZ PRZY ULICY ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE., rysunek A-15 – z zaznaczonym fragmentem nadbudowy, rysunek A-11 – rozbudowa szybu o dodatkową kondygnację, rysunek A-05 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) – na rysunku po prawej stronie budynku, rysunek A-06 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) oraz rysunek A-04 – Nadbudowa konstrukcji dachu (dach pulpitowy) – zaznaczone krokwie; - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót (rysunek obejmujący zbrojenie otworu po likwidacji świetlika – roboty konstrukcyjne, rysunek obejmujący detal połączenia wpustu kanalizacji – roboty sanitarne, rysunek obejmujący detal układu warstw – odbudowa, rysunek obejmujący przekroje układu warstw – odbudowa, rzut całości parkingu oraz 3 zdjęcia obejmujące wykonanie stropu w miejscach świetlików); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót (projekt wykonawczy instalacji sanitarnych dla potrzeb przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów na działce nr ew. 7 w obrębie 5-04-05 przy ul. Kopernika 43 w Warszawie, rysunek A3, instalacja wentylacji ogrzewania rysunek nr IS/PW/D/01, instalacja wodno – kanalizacyjna rysunek nr IS PW D 02, instalacja sygnalizacji pożaru nr rysunku SSP-1, rzut parteru rysunek nr A 3.01, projekt wykonawczy instalacji elektryczny przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, projekt zagospodarowania terenu rysunek nr PW/E/PZT/01 oraz rysunek prezentujący totem informacyjny); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót (projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: KONSTRUKCJA, przekrój A_A nr rys. UM_PW_06, przekrój B_B nr rys. UM_PW_07, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE ELEKTRYCZNE I TELETECHNICZNE, rzut PATIO nr rys. UM_PB_IET_01, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE SANITARNE – KANALIZACJA DESZCZOWA oraz instalacja wodno – kanalizacyjna rzut PATIO nr rys. UM_PW_IS_03); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót (rzut piwnicy – instalacja kanalizacyjna nr rys. IS/PW/ (52)01, rzut piwnicy nr rys. K/PW/01, rzut schodów SC-1 nr rys. K/PW/10, rzut schodów SC-2 nr rys. K/PW/11, rzut piwnicy – trasy oświetleniowe nr rys. EE/PW/001 oraz rzut piwnicy nr rys. AR/PW/01); - oświadczenie Centralnej Wojskowej Przychodni Lekarskiej „CePeLek” Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r.; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu II – kondygnacje naziemne (część A) wraz z szachtami i poddaszem oraz fragment projektu wykonawczego obejmujący projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, projekt budowalny i wykonawczy oraz przedmiary robót); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Remont płyty parkingowej wraz z pracami towarzyszącymi (od ul. Traugutta), załącznik nr 4 do umowy, fragment projektu wykonawczego, ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment załącznika nr 1 do SIWZ); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót złożonego przez przystępującego (ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w postępowaniu pn. Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w ramach realizacji projektu „Przebudowa i modernizacji pomieszczeń studyjnych i Sali Koncertowej w budynku Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w Warszawie”, decyzja nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydana przez prezydenta m. st. Warszawy, decyzja z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydana przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu Ib – piwnica (część A); pom. Techniczne w piwnicy (część B, C), fragment projektu wykonawczego oraz fragment załącznika nr 1A do SIWZ w postępowaniu dotyczącym roboty budowlanej (modernizacji) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie); 4) złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 5 czerwca 2012 r. Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej skierowane do Marszałka Senatu RP. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentu złożonego na rozprawie przez przystępującego, tj. opracowania, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Przedmiotowy dokument przystępujący złożył wyłącznie w jednym egzemplarzu tj. do akt sprawy i nie dysponował odpisami dla stron, przez co strony nie mogły się zapoznać z jego treścią. Ponadto jego treść nie została zastrzeżona, tym samym nie było powodów do tego, aby pozbawić strony możliwości zapoznania się z tym dokumentem. W ocenie składu orzekającego złożenie dowodu bez odpisu dla strony przeciwnej, nie może co do zasady być akceptowane, ponieważ zaburza równowagę stron postępowania odwoławczego. Strona lub uczestnik postępowania ma prawo do wypowiedzenia się oraz zajęcia stanowiska wobec dowodu wnioskowanego przez swojego przeciwnika procesowego. Brak przekazania odpisu dowodu pozostałym uczestnikom postępowania pozbawia ich tej możliwości i co do zasady dyskwalifikuje wnioskowany dowód. Z tych względów Izba nie dopuściła powyżej wskazanego dokumentu jako dowodu w sprawie o czym strony i uczestnik zostali poinformowani jeszcze przed zamknięciem rozprawy. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 1 pkt 2 SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszojezdnego. Uwaga: Zamawiający przez (1) jedno zamówienie odpowiadające robotom budowlanym opisanym w warunkach udziału w postępowaniu, rozumie realizacje obiektu budowlanego w zakresie zgodnym z warunkiem w ramach (1) jednej umowy. W rozdziale VII ust. 3 SWZ zamawiający wskazał katalog podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 1 i 2 ww. fragmentu: Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zostanie wezwany przez Zamawiającego do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat, wartości i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz, których roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z warunkiem określonym w Dziale VI ust. 1 pkt 2) SWZ – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; 2) dowodów określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyny niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Przystępujący pismem z dnia 30 maja 2023 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym także do złożenia wykazu robót budowalnych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz robót budowlanych na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Przystępujący w wykazie wskazał 6 robót: 1) Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/23 – Etap Il oraz pomieszczenia wentylatorowni, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 2) Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 3) Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi Ministerstwa Finansów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 4) Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 5) Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 6) Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. Pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwania zamawiający wskazał: Czy w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo- jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika? Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie zakresu wykonywanych prac odnośnie zagospodarowania terenu wraz z ciągiem pieszo – jezdnym. Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. W treści odpowiedzi przystępujący wskazał m. in., że (…) wyjaśniam i potwierdzam, że w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo-jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika, (…) Dodatkowo przystępujący przedstawił bardziej szczegółowe wyjaśnienia dla robót podanych w pozycjach 3-6 wykazu robót. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 118 ust. 2 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy dotyczyło odpowiedzi na pytanie – czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku podał w wykazie 6 robót. W ocenie odwołującego, żadna ze wskazanych przez przystępującego robót w wykazie robót budowlanych, nie spełniała warunku doświadczenia, które było wymagane zgodnie z rozdziałem VI SWZ. Przy czym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia miało określenie wykonanie budynku zawarte w treści ww. warunku. Odwołujący w argumentacji podanej w odwołaniu podnosił, że żadna z robót wskazanych przez przystępującego w wykazie nie potwierdzała, że stanowiła wykonanie budynku, a zatem budowę, przebudowę czy też nadbudowę obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Poza tym odwołujący twierdził, że wszystkie podane przez przystępującego roboty należało zaliczyć do przebudowy lub remontu, co nie wpisywało się w definicję budowy. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, istotne znaczenie miały definicje: budynku, budowy, robót budowlanych, przebudowy oraz remontu zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) zwanej dalej jako: „Prawo budowlane”, określone w jej art. 3 pkt 2, 6, 7, 7a oraz 8. Zgodnie z tymi definicjami: - budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; - budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego; - roboty budowalne to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; - przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; - remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Po drugie przystępujący w swojej argumentacji, przez nawiązywanie do opisu przedmiotu zamówienia, zdawał się sugerować, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić przez wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie obejmującej również odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego, który nie jest budynkiem. Jak wynika z powyższego przystępujący próbował forsować w tym aspekcie celowościową wykładnię treści warunku, która w tym wypadku była niedopuszczalna. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. W związku z jednoznaczną treścią warunku wykładnia językowa okazała się w zupełności wystarczająca, a jej zastosowanie potwierdziło, że zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu budynku (a nie każdego obiektu budowalnego), rozumianego jako jego budowa polegająca również na odbudowie, rozbudowie lub nadbudowie. Zastosowanie wykładni celowościowej, jak chciałby przystępujący, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe założenia oraz uwzględniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca miał legitymować doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W ocenie składu orzekającego tylko jedna z sześciu robót podanych przez przystępującego spełniła przedmiotowy warunek. Była to robota podana w pozycji nr 2 wykazu pn.: Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, która dotyczyła zakresu z branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. W zakresie tej roboty już sama nazwa zamówienia sugerowała, że dotyczyła ona rozbudowy budynku, czyli stanowiła budowę. Oczywiście, jak słusznie podnosił przystępujący, sama nazwa zamówienia nie może przesądzać to tym jak zakwalifikować daną robotę, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy sugestia wynikająca z nazwy zamówienia została potwierdzona i udowodniona przez dowód złożony zarówno przez odwołującego jaki i przystępującego tj. projekt budowlany i wykonawczy. Projekt ten na str. 5 prezentował dane dotyczące budynku i zagospodarowania terenu przed rozbudową i po rozbudowie. Z danych tych wynikało, że w związku z dokonaniem rozbudowy miała zwiększyć się kubatura i wysokość budynku tj. parametry użytkowe lub techniczne, których zmiana, zgodnie z definicją przebudowy wykracza poza jej rozumienie i pozwala zaliczyć wykonaną robotę budowlaną do budowy, rozumianej jako rozbudowa. Definicja przebudowy w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego wprost stwierdza, że przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Stąd też zmiana kubatury oraz wysokości budynku w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogła zostać uznana tylko za przebudowę lub remont. Przez co należało zakwalifikować ją jako rozbudowę, która mieści się w definicji budowy. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że robota wskazana w pozycji nr 2 wykazu spełniała warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Pozostałe dowody złożone przez odwołującego i przystępującego w zakresie pozycji nr 2 wykazu okazały się irrelewantne dla oceny spełnienia ww. warunku. Przy czym gdyby nie złożony projekt należałoby uznać, że ww. pozycja nie spełniała warunku, ponieważ pozostałe dowody złożone przez przystępującego tego nie potwierdziły. Jednakże ww. projekt okazał się kluczowy i przekonał skład orzekający do uznania roboty wskazanej w tej pozycji wykazu za spełniającą warunek. Izba stwierdziła, że pozostałe roboty wskazane w wykazie w poz. nr 1, 3, 4, 5 i 6 nie spełniały warunku, którego dotyczyło odwołanie. W przypadku pozycji nr 1 wykazu Izba oparła się przede wszystkim na złożonym przez odwołującego oraz przystępującego projekcie wykonawczym, który obejmował projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V. W dokumencie tym na str. 6 wprost wskazano, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jaki ogólnego charakteru istniejącego budynku. Ponadto z kolejnego fragmentu zawartego na str. 6 wynikało, że wszelkie prace renowacyjne, naprawcze lub wymianę należało wykonać zachowując istniejący układ i kolorystykę oraz kontynuując istniejące materiały wykończeniowe, starając się wszelką ingerencję sprowadzić do minimum. Przystępujący wskazywał, że roboty dotyczące pozycji nr 1 wykazu stanowiły odbudowę lub rozbudowę, ponieważ w ramach tej inwestycji wykonał odbudowę kominów, odbudowę połaci dachowej czy też dobudowę czerpni do attyk. Zdaniem przystępującego prace przez niego wykonane doprowadziły do zwiększenia kubatury budynku. W ocenie Izby argumentacja przystępującego nie mogła zasługiwać na uwzględnienie ponieważ z treści złożonego projektu wykonawczego wynikało, że ani kubatura, ani powierzchnia zabudowy budynku nie zwiększyła się w wyniku przeprowadzonych robót (str. 18). Poza tym z uszczegółowienia robót, odnoszącego się do branży konstrukcyjnej, zawartego w opisie etapu II inwestycji wynikało, że do tych robót zaliczały się m. in. przebudowa konstrukcji dachu ze względu na projektowaną instalacje wentylacji oraz wykonanie konstrukcji drewnianych CZ dla czerpni dachu, stąd też nie można było uznać, że w ramach tych prac przystępujący rzeczywiście doprowadził do zwiększenia kubatury budynku. Z tych względów także odbudowanie kominów należało potraktować jako część przebudowy budynku i tak te roboty zakwalifikować tj. jako przebudowę. Dodatkowo skład orzekający wskazał, że we wszystkich złożonych dowodach dotyczących tej inwestycji (a przede wszystkim w projekcie budowlanym) konsekwentnie stosowany był zwrot przebudowa. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci potwierdzenia dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za rozbudowę lub odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. rozbiórkę szachtów wewnętrznych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający dla uznania, że przedmiotową inwestycję można było zakwalifikować jako rozbudowę lub odbudowę. Na marginesie Izba wskazała, że nawet gdyby przedmiotowa robota spełniła tą część warunku, co do której została przywołana tj. stanowiła zamówienie obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną, to i tak przystępujący nie spełnił warunku, ponieważ nie dysponował przynajmniej jednym zamówieniem, które obejmowało zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu Izba nie miała wątpliwości co do słuszności stanowiska odwołującego. Ze złożonych przez odwołującego dowodów niezbicie wynikało, że roboty dotyczące tej inwestycji polegały na remoncie. Treść SIWZ w tamtym postępowaniu, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu czy fragmentu załącznika nr 1 do umowy wskazywała wyraźnie, że przedmiotem tamtej inwestycji był remont płyty garażowej w garażu podziemnym w budynku Ministerstwa Finansów. Ponadto opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że Remont płyty garażowej polegać będzie na wykonaniu prac ochronnych i naprawczych elementów konstrukcji garażu oraz na wymianie warstw ułożonych na płycie garażowej i na drogach wewnętrznych w jej obrębie. Zamawiający w tamtym postępowaniu (nie tylko w tytule, ale w całej dokumentacji) konsekwentnie stosował określenie remont. Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, tak jak chciał przystępujący, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego tj. rysunki oraz zdjęcia także de facto potwierdziły, że w zakresie tej inwestycji nic więcej poza remontem parkingu nie zostało wykonane, a z pewnością nie można jej było uznać za wybudowanie budynku. W zakresie roboty wskazanej w pozycji nr 4 wykazu przystępującego, odwołujący wykazał, że nie obejmowała ona wykonania budynku. Z pewnością nie można było tej roboty zakwalifikować jako odbudowy, na co wskazywał przystępujący. Zakres robót obejmował bowiem wykonanie kompleksowej modernizacji budynku dawnej portierni z przeznaczeniem jej na magazyn odpadów, w tym m. in. prace rozbiórkowe, murarskie, tynkarskie, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, wymiana konstrukcji dachu, wymiana pokrycia dachowego, roboty wykończeniowe, roboty w zakresie instalacji wod-kan, c.o., wentylacji i klimatyzacji, elektrycznej i teletechnicznej i wykonanie zewnętrznych instalacji zasilania obiektu w media i odprowadzanie ścieków oraz prac budowlano-instalacyjne związane z zagospodarowaniem terenu (…), wykonanie prac izolacyjnych tunelu podziemnego, uporządkowanie terenów zielonych wraz z wykonaniem dodatkowych nasadzeń drzew i krzewów. Informacja ta wprost wskazywała, że roboty te należało uznać za przebudowę, ponieważ następowała w tym przypadku zmiana parametrów użytkowych (z dawnej portierni miał powstać magazyn odpadów). Ustalenie to całkowicie dyskwalifikowało argumentację oraz dowody przystępującego złożone wraz z pismem procesowym, które odwoływały się do uznania przedmiotowej roboty za odbudowę. Dopiero na rozprawie przystępujący zdawał się zmienić swoje stanowisko, wskazując na to, że w ramach przedmiotowej inwestycji miała miejsce rozbudowa. Stanowisko to związane było z opracowaniem, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Jak wskazano powyżej przedmiotowy dokument z przyczyn formalnych nie został przez Izbę zaliczony na poczet materiału dowodowego. Na marginesie jednak skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby ww. opracowanie zostało zakwalifikowane jako dowód w sprawie to i tak nie potwierdziło stanowiska przystępującego, ponieważ dotyczyło ono projektu przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, a w jego treści wyraźnie wskazano, że projekt przebudowy nie zmienił kubatury i wysokości budynku. Również w odniesieniu do roboty określonej w pozycji nr 5 wykazu robót przystępującego, odwołujący wykazał, że stanowiła ona co najwyżej przebudowę. Jak wynikało z decyzji nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydanej przez Prezydenta m. st. Warszawy oraz z decyzji z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, roboty objęte przedmiotową inwestycją polegały na przebudowie (modernizacji) i dostosowaniu do obowiązujących przepisów patia w budynku przy ul. Okólnik 2 w Warszawie. Poza tym projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej (dokument złożony zarówno przez odwołującego jak i przystępującego) w pkt 5.0, opisywał roboty budowlane obejmujące przebudowę, remont, modernizację jako: 1) rozbiórkę ściany istniejącej, stanowiącej podparcie płyt prefabrykowanych stropu patio, wzdłuż odwodnienia liniowego oraz rozbiórkę podkonstrukcji murowanej znajdującej się w narożach płyt, stanowiącej oparcie dla istniejących studzienek; 2) wymianę płyt stropowych w części dziedzińcowej; 3) reprofilację wierzchu płyty stropowej części dziedzińca, której zakres należy oszacować po zdjęciu warstw wykończeniowych; 4) reprofilację spodu płyty stropowej części dziedzińca, wsporników płyt w fosach i wzdłuż aco oraz ścian żelbetowych powiązanych ze wspornikami; 5) reprofilację krótkich wsporników oraz odsłoniętego zbrojenia ścian. Powyższe ustalenia przekonały skład orzekający, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonano roboty budowlane, które można było zakwalifikować jako przebudowę, a argumentacja oraz dowody złożone przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdziły, że roboty te stanowiły budowę, odbudowę, nadbudowę oraz rozbudowę. Warunku nie spełniała także robota budowlana wskazana w pozycji nr 6 wykazu. W tym zakresie odwołujący wykazał za pomocą przedłożonych dowodów, że roboty te miały charakter przebudowy piwnic i pomieszczeń technicznych w piwnicy. Fragment projektu wykonawczego wyraźnie określał, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego w tym zakresie, na które składały się rzuty piwnicy nie potwierdziły, że przedmiotowa robota budowlana stanowiła odbudowę. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. odbudowę części obiektu budowlanego, tj. rozbiórkę zewnętrznych schodów terenowych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający do zakwalifikowania przedmiotowej inwestycji jako odbudowy budynku. W kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy, stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 5 czerwca 2012 r. skierowanego do Marszałka Senatu RP. Przedmiotowe pismo odnosiło się do podjęcia stosownych działań legislacyjnych w zakresie doprecyzowania określonych w ustawie Prawo budowlane pojęć: remont, przebudowa i odbudowa oraz stanowiło wyraz przekonania, że przepisy ww. ustawy nie powodują istotnych trudności w odpowiednim ich rozumieniu i stosowaniu. W ocenie Izby spojrzenie z ponad dziesięcioletniej perspektywy na założenia wynikające z tego pisma, skłania do refleksji, że były one zbyt ogólnikowe i nie rozwiązały problemów związanych z interpretacją wskazanych powyżej pojęć, czego najlepszym potwierdzeniem była przedmiotowa sprawa. W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 Pzp, co powinno skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert. Przy czym Izba nie miała na tym etapie podstaw do nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, ponieważ zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert zobowiązany jest do zastosowania wobec przystępującego procedury wynikającej z art. 128 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części odnoszącej się do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postepowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ oraz dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W pozostałym natomiast zakresie odwołanie zostało oddalone. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się częściowo zasadne. Mając na uwadze to, że odwołujący w wyniku wniesienia środka ochrony prawnej, z jednej strony, doprowadził do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, natomiast z drugiej strony wniesione odwołanie nie spowodowało odrzucenia oferty przystępującego, Izba zdecydowała o obciążaniu kosztami postępowania po połowie odwołującego oraz przystępującego po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł), koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego wnoszącego sprzeciw (3 600 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 27 200,00 zł. Przystępujący poniósł koszty w wysokości 3 600 zł, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 zł (23 600,00 zł – 13 600,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 26 …
- Odwołujący: Light On sp. z o.o. w WarszawieZamawiający: Gminę Dopiewo w Dopiewie na budowę oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo…Sygn. akt: KIO 2234/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dopiewo w Dopiewie na budowę oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy M.R., prowadzącego w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 5 oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.R., prowadzącego w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez tego wykonawcę, że cena jego oferty na zadanie nr 5 nie jest rażąco niska, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Dopiewo w Dopiewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 237 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści siedem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Gminy Dopiewo w Dopiewie na rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. w Warszawie kwotę 13 854 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2234/25 Uzasadnie nie Gmina Dopiewo w Dopiewie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2025 r., nr 2025/BZP 00151924. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 2 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Light on sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WAT w zakresie części (zadania numer 5), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) numer 5; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części (zadania) numer 5, w tym odrzucenia oferty wykonawcy WAT. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.R., prowadzący w Garzynie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "WAT" M.R.. Wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa oświetlenia drogowego na terenie Gminy Dopiewo. Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części (zwanych przez Zamawiającego zadaniami), z czego część (zadanie) numer 5 polega na budowie oświetlenia ścieżki rowerowej Skórzewo-Dąbrówka. Ustalono także, że 3 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ o następującej treści: Zamawiający zmienia treść SW Z w ten sposób, ze w rozdziale IV ust. 1 pkt. 1.1. lit e) SW Z pn. Opis przedmiotu Zamówienia: -zamiast: „e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 58 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z dokumentacją techniczną" -powinno być: e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 31 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z aktualnym zakresem prac zawartym, w załączniku do niniejszego pisma o nazwie „zakres prac aktualizacja" Szczegółowe wytyczne dla zadania 5: -wysokość słupów — 5m, -oprawa drogowa o mocy 3540 W pod warunkiem, że spełni wymagania normy dla klasy oświetleniowej Zamawiający wyjaśnia, że należy zastosować oprawy, które spełniają wymagania załącznika do SW Z „Wymagania materiałowe" dla opraw drogowych LED. Wymagana klasa oświetleniowa ścieżki — P4. Oprawy muszą spełnić wymagania normy PN-EN 13201 Oświetlenie dróg lub równoważnej. (por. ww. modyfikacja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty w zakresie zadania nr 5: a)przystępującego z ceną brutto 228 026,47 zł, b)odwołującego z ceną brutto 309 816,62 zł, c)wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny M.M., z ceną brutto 222 201,61 zł, d)wykonawcy Elos Sp. z o.o. z ceną brutto 333 029,72 zł, e)wykonawcy ATMA H.R. z ceną brutto 340 184,79 zł, f)wykonawcy Elektro-Tele D.Ś. z ceną brutto 537 264,00 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 5 zamawiający przeznaczył kwotę 510.000,00 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym złożenia kalkulacji i dowodów potwierdzających skalkulowanie ceny na realnym rynkowym poziomie. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Państwa oferta dla zadania nr 5 z ceną ofertową: 228.026,47 zł brutto za realizację zadania nr 5 pn. SkórzewoDąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej, jest niższa o więcej niż 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10. Ponadto wyjaśnienia, o których mowa muszą dotyczyć, zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp, w szczególności: -zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 29 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Oferta została sporządzona na podstawie kosztorysu ofertowego załączonego przez Zamawiającego, pozwoliło to na oszacowanie wartości oferty na kwotę 228 026,47 zł brutto Informujemy, że zaoferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, warunkami umowy oraz wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Poniżej wskażemy jakie elementy miały bezpośredni wpływ na zaproponowanie takiej ceny. I. Dostęp do stałego, wykwalifikowanego personelu. Wykonawca dysponuje stałym, zespołem pracowników, co pozwala na utrzymanie kosztów pracowników na stałym poziomie. Zauważyć trzeba, że wynagrodzenie jednostkowe osoby pracującej doraźnie, bez stałego zatrudnienia jest często wyższe niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia pracowników i niezmiennym zespołem realizuje zamówienia, powierzając wykonanie robót stałym pracownikom, pracującym w oparciu o umowę. Wynagrodzenie za pracę ustalone jest na podstawie przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773), a stawka godzinowa przyjęta przez Wykonawcę to 30,00 zł. Pracownicy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni są na podstawie umów, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny zgodne są z przepisami. Gwarancję tą stanowią przepisy ustawy, do których Wykonawca stosuje się podpisując umowy z pracownikami. Wykonawca ma świadomość, że poza wynagrodzeniem brutto ma obowiązek ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Składki na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Wykonawca kalkulując cenę brał pod uwagę również te koszty i zostały one uwzględnione przez w cenie ofertowej. Wynagrodzenie jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto Wykonawca przy realizacji inwestycji nie będzie korzystał z pomocy podwykonawców. Całość inwestycji wykonana zostanie przez firmę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „WAT’’ M.R. II. Korzystne warunki handlowe. Firma współpracuje na z producentami różnego rodzaju materiałów co pozwala na otrzymanie korzystnych ofert na zakup materiałów. Wykonawca wskazuje, że podczas obliczania ceny dla przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie jej elementy i możliwości rynku oraz realność zaproponowanych cen. Wykonawca wyjaśnia, że wszystkie roboty będzie realizował siłami własnymi. Założenie to pozwala obniżyć koszty wykonawstwa przy uwzględnieniu posiadanych przez Wykonawcę cen na materiały. Jako dowód potwierdzający możliwość zakupu materiałów w zaproponowanych przez nas cenach w załączniku, oferta sprzedaży nr OS-019/25/491 z firmy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe " Elektro-Hurt" III. Wykonawca dysponuje zapleczem sprzętowym oraz doświadczoną grupą roboczą, co ma duży wpływ na tempo wykonywanych prac zachowując przy tym należytą dokładność i staranność. Wykonawca wyjaśnia, że w procesie kosztorysowania posiadane informacje o kosztach materiałów oraz własny sprzęt i płace pracowników pozwoliły Wykonawcy na obniżenie poziomu cenowego za te roboty. posiadamy własną koparki, urządzenie przeciskowe „kret” oraz podnośnik koszowy. Pozwoliło to Wykonawcy złożyć oferty dla tych robót tańsze w porównaniu, gdyby Wykonawca całość tych robót zamierzał zlecić podwykonawcom lub wynajmować sprzęt do realizacji zadania. IV. Analiza projektu pozwoliła na wybranie rozwiązań technicznych, zgodnych z obowiązującymi przepisami oraz SW Z i wykonania zamówienia za określoną kwotę w najkrótszym możliwym czasie. Plan wykonywania robót, przyjęty przez Wykonawcę pozwolił mu wycenić roboty wykonywane własnymi siłami w rzeczywistych kosztach. Posiadamy doświadczenie i własny jednostek sprzęt i narzędzia pozwala to na kalkulacje cen jednostkowych oraz pozostałych elementów na zastosowanym poziomie, który nie odbiega od innych wykonawców w zdecydowanej większości postępowań przetargowych branży instalacyjnej elektrycznej. W zakresie robót branżowych Wykonawca mógł zaoferować ceny podane w ofercie biorąc pod uwagę korzystne oferty dostawców materiałów, co spowodowane jest stałą współpracą Wykonawcy z poszczególnymi firmami. V. Bliskość siedziby firmy w stosunku do terenu objętego inwestycją pozwoli na zmniejszenie kosztów oddelegowania pracowników i opłat związanych z noclegiem. Oferta Wykonawcy została sporządzona przez wykwalifikowaną kadrę techniczną z dużym doświadczeniem, zatrudnianą przez Wykonawcę. Zatrudniamy doświadczonych kosztorysantów którzy przeanalizowali i sporządzi szczegółową kalkulację ceny ofertowej. VI. Wykonawca informuje, że nie zamierza opłacać inwestycji za pomocą kredytów, pożyczek, leasingu czy też kredytu konsumenckiego. Firma posiada własne środki finansowe na zrealizowanie przedsięwzięcia bez konieczności korzystania z pomocy kredytowej. Wykonawca posiada odpowiednie ubezpieczenie OC. VII. Wykonawca zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku. Wykonawca zgodnie z zapisami umowy oraz złożoną ofertą udzieli Zamawiającemu gwarancji na wykonane roboty, w tym na użyte materiały oraz zamontowane urządzenia. W ramach udzielonej gwarancji. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. VIII. Przedstawione wyjaśnienia wraz z załącznikami wydają się, zdaniem Wykonawcy, wystarczająco uzasadnić możliwość zmniejszenia zaoferowanej kwoty. W ocenie Wykonawcy przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna i należycie skalkulowana. Oferta oparta jest na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przetargowej i jest adekwatna do jego zakresu IX. Jako wyjaśnienie szczegółowe kalkulacji kosztów wykonania zamówienia załączamy kosztorys ofertowy dla zadania. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 7 maja 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie słupów oświetleniowych albuminowych o wysokości 4,5 m, które Wykonawca zamierza zastosować podczas realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 5 pn. Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego wynikającym z dokonanej w dniu 03.04.2025 r. modyfikacji treści swz: „ - zamiast: „e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 58 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z dokumentacją techniczną” - powinno być: e) Zadanie nr 5: Skórzewo-Dąbrówka — budowa oświetlenia ścieżki rowerowej - 31 słupów z oprawą, które należy wykonać zgodnie z aktualnym zakresem prac zawartym, w załączniku do niniejszego pisma o nazwie „zakres prac aktualizacja". Szczegółowe wytyczne dla zadania 5: -wysokość słupów — 5m, -oprawa drogowa o mocy 35-40 W pod warunkiem, że spełni wymagania normy dla klasy oświetleniowej Zamawiający wyjaśnia, że należy zastosować oprawy, które spełniają wymagania załącznika do swz „Wymagania materiałowe” dla opraw drogowych LED. Wymagana klasa oświetleniowa ścieżki — P4. Oprawy muszą spełnić wymagania normy PN-EN 13201 Oświetlenie dróg lub równoważnej.” wysokość słupów aluminiowych winna wynosić — 5m. Uzasadnienie: Zamawiający na podstawie powołanego przepisu, może żądać wyjaśnień składanych przez Wykonawcę dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający w toku analizy wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż Wykonawca zamierza zastosować, w ramach realizacji zadania nr 5, słupy aluminiowe o wysokości 4,5 m. Jak podano wyżej Zamawiający wymagał innych tj. słupów albuminowych o wysokości 5,0 m, co wynika wprost z treści udzielonych Wykonawcom w dniu 03.04.2025 r. wyjaśnień i modyfikacji SWZ. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy przedmiotem oferty Wykonawcy są słupy aluminiowe o wysokości 4,5 m, które zostały wskazane w przedłożonej ofercie sprzedażowej PW „ELEKTROHURT" i kosztorysie ofertowym. W przypadku udzielenia odpowiedzi negatywnej Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp, jakie słupy ostatecznie Wykonawca uwzględnił w cenie oferty i o przedstawienie dowodów przyjętej ceny słupów i wpływu tej ceny na kalkulację oferty (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia 12 maja 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: W odpowiedzi na pismo z dnia 07.05.2025r. informujemy iż w kosztorysie wyceniliśmy słup aluminiowe 5m i takie słupy zostaną zamontowane w razie wygranej przez naszą firmę. Zapewniamy iż kosztorys przedstawiony do wyjaśnień zawiera cenę słupów 5m aluminiowych, jako wyjaśnienie przedstawiamy ofertę z PW ELEKTRO-HURT. Pierwotnie wyceniliśmy słupy 4,5m jednak po modyfikacji SW Z z dnia 03.04.2025r. zmodyfikowaliśmy kosztorys i naszą ofertę, również firma PW ELETROHURT zmodyfikowała ofertę cenową, Jednak do pierwszych wyjaśnień omyłkowo dołączyliśmy złą ofertę. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 28 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie części nr 5. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 25 kwietnia 2025 r., wątpliwości zamawiającego wzbudziła całkowita cena oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5. Zamawiający wskazał bowiem, że zaoferowana przez przystępującego cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty dla zadania nr 5 nie jest rażąco niska. W pierwszej kolejności zgodzić należało się z odwołującym, że przystępujący zaniżył koszt słupów o wysokości 5 m, przedstawiając niewiarygodne wyjaśnienia w tym zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 3 kwietnia 2025 r. dokonał modyfikacji SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania numer 5. Zmiany obejmowały między innymi: 1)zmianę ilości słupów z oprawą, które należało wykonać. Liczba słupów została zmieniona z 58 na 31 sztuk, 2) określenie wymaganej wysokości słupów jako 5 m. Izba ustaliła także, że przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych 29 kwietnia 2025 r. ofertę sprzedaży, obejmującą słupy „ROSA 42103/C45 Słup alum. SAL-4,5/B60 anodowany inox” (pozycja 3). Oferta została wystawiona 16 kwietnia 2025 r. (a zatem 13 dni po modyfikacji SW Z przez zamawiającego). Oferta obejmowała 31 sztuk słupów (a zatem ilość zgodną z modyfikacją SW Z). Oferta ta obejmowała jednak słupy o wysokości 4,5 m (a zatem z wysokością niezgodną z modyfikacją SW Z). Cena jednostkowa netto oferowanego słupa w świetle tej oferty o wysokości 4,5 m wynosiła 626,94 zł. W takich okolicznościach 7 maja 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień wskazując na rozbieżność między wymaganą wysokością słupów (5 m), a wysokością słupów, na które ofertę sprzedaży wykonawca dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (4,5 m). Przystępujący udzielił wyjaśnień 12 maja 2025 r., twierdząc, że w załączonym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysie uwzględnił słupy o wysokości 5 m, a zatem słupy zgodne z wymaganiami zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przed zmianą SW Z w swojej ofercie wycenił słupy o wysokości 4,5. Po zmianie opisu przedmiotu zamówienia z 3 kwietnia 2025 r. wykonawca zmodyfikował swoją ofertę oraz kosztorys. Firma, której oferta sprzedaży została dołączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny również zmodyfikowała wówczas swoją ofertę cenową. Przystępujący utrzymywał też, że omyłkowo dołączył do wyjaśnień złą ofertę – na słupy o wysokości 4,5 m, zamiast na słupy o wysokości 5 m. Do powyższych wyjaśnień przystępujący dołączył ofertę sprzedaży, obejmującą słupy „ROSA 42127/C45 Słup alum. SAL-5/B60 anodowany inox” (pozycja 3). Oferta ta obejmowała 31 sztuk słupów (a zatem ilość taką samą co omyłkowo załączona oferta, zgodna z modyfikacją SW Z). Oferta ta obejmowała słupy o wysokości 5 m (a zatem wysokość tym razem zgodną z modyfikacją SW Z). Cena jednostkowa netto oferowanego słupa o wysokości 5 m wynosiła w świetle tej oferty 630,00 zł – różniąc się jedynie o 3,06 zł więcej od wcześniej wycenionych, niższych o 0,5 m słupów. Odwołujący w ww. okolicznościach podniósł w odwołaniu, że cena słupów 5 m została zaniżona przez przystępującego. Zdaniem odwołującego wskazana różnica cenowa między cenami słupów 4,5 m a 5 m jest nieproporcjonalna w stosunku do różnicy parametrów technicznych obu elementów, w szczególności w zakresie ich wysokości. Odnosząc się do ww. zarzutu izba po pierwsze stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego z 12 maja 2025 r. budziły istotne wątpliwości. Przystępujący wyjaśnił bowiem, że pierwotnie wycenił słupy 4,5m jednak po modyfikacji SW Z z 3 kwietnia 2025r. zmodyfikował kosztorys i swą ofertę, również firma PW ELETROHURT zmodyfikowała ofertę cenową. Przystępujący oświadczył także, że do pierwszych wyjaśnień omyłkowo dołączył złą ofertę. Dostrzeżenia wymagało jednak, że w pierwszej złożonej ofercie, choć faktycznie wyceniono słupy 4,5 m (a więc wymagane przed modyfikacją SW Z z 3 kwietnia 2025 r.), to jednak wyceniono prawidłową (zgodną z modyfikacją z 3 kwietnia 2025 r.) liczbę słupów bo 31, zamiast pierwotnie wymaganej liczby 58 słupów. Gdyby faktycznie przystępujący załączył złą ofertę, nieuwzględniającą modyfikacji, to powinno w niej figurować 58 słupów o wysokości 4,5 m. Okoliczności danej sprawy świadczyły raczej o tym, że przystępujący, choć dostrzegł zmniejszenie liczby wymaganych słupów po modyfikacji SW Z, to nie dostrzegł zmiany ich wysokości i na prawidłową liczbę lecz niezgodnych z SWZ, mniejszych słupów uzyskał rynkową ofertę swego kontrahenta i dla takich słupów przygotował kosztorys i wycenił je w cenie ofertowej. Po dostrzeżeniu tej niezgodności przez zamawiającego przestępujący starał się sanować tę sytuację. Złożył wprawdzie ofertę tego samego kontrahenta na 31 słupów o wysokości 5 m z ceną 630,00 zł – różniącą się niewiarygodnie jedynie o 3,06 zł od ceny slupów o wysokości 4,5 m u tego samego dostawcy. Odwołujący prawidłowo dostrzegł, że cena 630 zł za 1 słup 5m budziła istotne wątpliwości. Po pierwsze cena ta co do grosza odpowiadała cenie za ten materiał przedstawionej w pozycji 11 kosztorysu załączonego do pierwszych wyjaśnień przystępującego, a więc cenie wyznaczającej maksymalny pułap cenowy, do jakiego można było zmodyfikować ofertę. O nierynkowości ceny za słup o wysokości 5 m świadczyły również dowody załączone do odwołania przez odwołującego. Odwołujący załączył do odwołania w charakterze dowodu ofertę, którą otrzymał od tego samego dostawcy, co przystępujący (tj. ofertę od podmiotu Przedsiębiorstwo Wielobranżowa „Elektro-Hurt” Aleksander Winter sp. z o.o.). W ofercie, którą złożył odwołujący, znajdowały się ceny zarówno na słupy o wysokości 4,5 m jak i na słupy o wysokości 5 m. Co istotne, cena słupów o wysokości 4,5 m w tej ofercie wyniosła 615,96 zł. Cena ta okazała się niższa niż wysokość oferty, którą złożył przystępujący, gdyż przystępujący uzyskał ofertę na ww. element na poziomie 626,94 zł. Z powyższego można było zatem wnioskować, że odwołujący dysponuje nawet minimalnie wyższymi rabatami u tego dostawcy niż przystępujący. Co jednak kluczowe, w ofercie, jaką odwołujący otrzymał od tego samego dostawcy, cena słupa o wysokości 5 m wyniosła 713,32 zł. Jak słusznie podniósł odwołujący, tymczasem w drugiej ofercie dla przystępującego cena słupa o wysokości 5 m miała wynieść zaledwie 630 zł. Zgodzić należało się zatem z odwołującym, że w okolicznościach danej sprawy, cena słupa o wysokości 5m ukształtowana na poziomie 630 zł budziła istotne wątpliwości. Różniła się bowiem tylko o 3 zł od ceny słupa o wysokości 4,5 m u tego samego dostawcy, a jednocześnie, co nieprzypadkowe, idealnie wpisywała się w maksymalny pułap cenowy za słup wynikający z pkt 11 kosztorysu ofertowego załączonego do pierwszych wyjaśnień przystępującego. Co istotne także, oferta na słupy dla odwołującego pochodziła dokładnie od tego samego dostawcy słupów, co oferty złożone przez przystępującego. Powyższe świadczyło raczej o tym, że przystępujący pozyskując pierwszą ofertę, choć dostrzegł zmniejszenie liczby wymaganych słupów, to nie dostrzegł zmiany ich wysokości i na prawidłową liczbę mniejszych słupów uzyskał rynkową ofertę od swego kontrahenta. Po dostrzeżeniu tej niezgodności przez zamawiającego przestępujący starał się sanować tę sytuację. Złożył wprawdzie ofertę tego samego kontrahenta na 31 słupów o prawidłowej wysokości 5 m. Jednakże cena slupów 5m w wysokości 630,00 zł okazała się – w okolicznościach danej sprawy - nierynkowa. Różniła się bowiem niewiarygodnie jedynie o 3,06 zł od rynkowej ceny słupów o wysokości 4,5 m i aż o 81,32 zł od rynkowej ceny słupów o wysokości 5m, którą to rynkową cenę wykazał swym dowodem odwołujący. Cena 630 zł za 1 słup 5 m, w okolicznościach danej sprawy zastała sztucznie przyjęta, celem sanowania dostrzeżonej przez zamawiającego niezgodności, o czym świadczyła nieprzypadkowa zbieżność tej ceny z ceną jednostkową za słup wynikającą z pkt 11 kosztorysu uprzednio złożonego przez przystępującego. Zamawiający nie dostrzegł ww. okoliczności. W odpowiedzi na odwołanie argumentował, że nie jest jego rolą analizowanie przyczyn uzyskania przez wykonawcę rabatów u jego dostawców, ani analiza przyczyn takiej, a nie innej wysokości marży czy rabatów, na rynku otrzymują poszczególni wykonawcy i dlaczego te wartości różnią się od siebie. Nie można się było zgodzić z tym stwierdzeniem zamawiającego. Rolą zamawiającego jest ocena wiarygodności wyjaśnień ceny i dowodów składanych przez wykonawców na podstawie art. 224 Pzp. Przy ocenie wyjaśnień należy brać pod uwagę wszelkie okoliczności danej sprawy, a także uwzględniać wskazania wynikające z wiedzy i doświadczenia życiowego. Te zaś wskazania, w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie podpowiadały, że ceny za słupy 5 m przyjęte przez przystępującego do kalkulacji są nierynkowe. Nie można było się zgodzić, że wysokość niedoszacowania kosztów jest pomijalna, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przyjmując rynkową cenę jednego słupa 5 m w wysokości 713,32 zł, po pomnożeniu jej przez liczbę 31 otrzymujemy koszt 22.112,92 zł. Tymczasem przystępujący przyjął cenę jednostkową słupa na poziomie 630 zł, co po pomnożeniu przez 31 dało koszt 19.530 zł. Różnica miedzy tymi wartościami nie wynosiła zatem 94,86 zł, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, lecz aż 2.582,92 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że przystępujący zaniżył koszty słupów 5m. Zasadne okazały się także zarzuty odwołującego dotyczące zaniżenia przez przystępującego kosztów pracy sprzętu. Izba ustaliła, że na ostatniej stronie kosztorysu załączonego przez przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny znajdowało się zestawienie sprzętu, obejmującego trzynaście pozycji, takich jak między innymi koparki, żuraw czy przyczepa. Dla każdej pozycji przystępujący podał jednakową stawkę maszynogodziny, która wynosiła 25,00 zł. Po pierwsze należało zgodzić się z odwołującym, że przyjęcie przez przystępującego jednakowej stawki maszynogodziny niezależnie od rodzaju sprzętu było nieprawidłowe. W zestawieniu znajdowały się różne kategorie sprzętów, takie jak przyczepy czy żurawie samochodowe. Nie było sporne między stronami, że sprzęt typu żuraw samochodowy do swej pracy potrzebuje choćby paliwa i wymaga obsługi, która również generuje koszty. Z kolei przyczepa w ogóle nie wymaga paliwa ani obsługi. Zamawiający broniąc kalkulacji przystępującego argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że Wykonawcy, bardzo często dokonując kalkulacji kosztów, które muszą być wykonane na podstawie załączonych przez Zamawiających przedmiarów robót, w których nakłady czasu pracy na wykonanie pewnych elementów robót są narzucone przez programy kosztorysowe (KNR), w celu urealnienia kosztów zmniejszają stawkę za maszynogodzinę (mg), ponieważ zakładają krótszy czas realizacji roboty, niż wynika ze sztywnych norm określonym w KNR. Jednakże tego rodzaju powodów przyjęcia spornych stawek maszynogodziny próżno było szukać w wyjaśnieniach ceny złożonych przez przystępującego. Wywody zamawiającego zostały zatem oparte na domniemaniach, niemających pokrycia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skoro przystępujący przyjął w kosztorysie określoną liczbę maszynogodzin, to należało przyjąć, że w jego ocenie taka liczba jest konieczna do wykonania zamówienia. Zamawiający ani przystępujący nie wykazali, aby liczby maszynogodzin, przyjęte wszak przez samego przystępującego w wyjaśnieniach, są zawyżone. Wobec powyższego należało uznać je za realne. W tej sytuacji zasadny okazał się zarzut, że przyjęcie przez przystępującego takich samych stawek maszynogodzin, niezależnie od rodzaju sprzętu, było nieprawidłowe. Kolejno odwołujący podniósł, że niezasadne ujednolicenie staweki maszynogodzin doprowadziło do zaniżenia kosztów pracy sprzętu. Celem wykazania powyższego odwołujący powołał się na ceny pracy sprzętu wynikające z wydawnictwa Sekocenbud dla województwa wielkopolskiego (czyli województwa, w którym siedzibę ma zamawiający oraz przystępujący), jak również z kosztorysu inwestorskiego. Następnie odwołujący złożył wraz z odwołaniem dowód kosztorys ze stawkami pracy sprzętu wynikającymi z wydawnictwa Sekoncenbud. Odwołujący wykazał, że przy przyjęciu tych stawek koszt pracy sprzętu powinien w przypadku przystępującego wynieść 42.783,05 zł zamiast przyjętej przez tego wykonawcę kwoty 14.501,53 zł. Kwota niedoszacowania z tego tytułu wyniosła zatem 28.281,52 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do stwierdzenia, że z 13 wskazanych przez odwołującego pozycji sprzętu, aż 5 jest wyższych prawie dwukrotnie od założeń kosztorysu inwestorskiego i SEKOCENBUDU. Zdaniem izby taka argumentacja zamawiającego nie mogła prowadzić do ustalenia, że zarzut jest niezasadny. Bowiem oznaczała jednocześnie, że w 8 pozycjach sprzętu stawki zostały zaniżone. W swej kalkulacji odwołujący uwzględnił także fakt, że w 5 pozycjach przystępujący zawyżył stawki maszynogodziny. Pomimo to, w efekcie owego zaniżenia w 8 pozycjach koszty pracy sprzętu całościowo zostały zaniżone o 28.281,52 zł. Dodatkowo zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że przystępujący mógł obniżyć stawki maszynogodzin, gdyż posiada własny sprzęt. Argumentacja zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie. Po pierwsze, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada własne jedynie koparki, urządzenie przeciskowe „kret” oraz podnośnik koszowy. Okoliczność ta dotyczyła zatem tylko niektórych ze sprzętów wymienionych w kosztorysie przystępującego. Ponadto, uszło uwadze zamawiającego, że stawka maszynogodziny nie obejmuje jedynie kosztów najmu, czy leasingu, ale także takie składowe jak: koszty amortyzacji, napraw i obsługi technicznej, wynagrodzenia operatorów, zużycia paliwa i materiałów eksploatacyjnych, koszty utrzymania zaplecza technicznego, koszt transportu sprzętu na plac budowy. Koszty takie przystępujący będzie musiał ponieść, niezależnie od podstawy dysponowania sprzętem. Niezależnie jednak od powyższego odwołujący złożył na rozprawie kolejne dowody. Z dowodu: opracowanie dot. kosztów jednej maszynogodziny pracy sprzętu złożonego przez odwołującego wynikało, że nawet przy uwzględnieniu, że spośród wskazanych kosztów pracy sprzętu bierzemy pod uwagę tylko koszt paliwa (a więc z pominięciem kosztów najmu, czy leasingu, ale także takie takich składowych jak: koszty amortyzacji, napraw i obsługi technicznej, wynagrodzenia operatorów, i materiałów eksploatacyjnych, koszty utrzymania zaplecza technicznego, koszt transportu sprzętu na plac budowy), to minimalny koszt samego paliwa dla sprzętu wymienionego w kosztorysie przystępującego powinien wynieść 23.349,75 zł. Niezależnie zatem czy sprzęt będzie częściowo własnością przystępującego czy też nie, zobowiązany był on uwzględnić takie koszty przy szacowaniu stawki maszynogodziny, czego jednak nie uczynił. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, całościowe koszty pracy sprzętu przyjęte przez przystępującego wyniosły zaledwie 14.501,53 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że przystępujący zaniżył koszty pracy sprzętu. W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił, że przystępujący wskazał w wyjaśnieniach ceny na stawkę godzinową wynagrodzenia pracowników przyjętą na poziomie 30,00 zł. Stawka ta została wskazana w części opisowej wyjaśnień ceny, jak i w kosztorysie. Odwołujący argumentował, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto (kwoty widniejącej w umowie o pracę), lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Argumentował także, że łączny miesięczny koszt dla osoby zatrudnionej na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 5621,60 zł. Przyjmując, że w miesiącu jest ok. 168 godzin roboczych, to stawka 1 roboczogodziny powinna wynosić: 5621,60 zł : 168 godzin = 33,46 zł. Odwołujący podniósł w efekcie, że cena oferty przystępującego jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, gdyż w części opisowej wyjaśnień ceny, jak i w kosztorysie stawka godzinowa wynagrodzenia pracowników została przyjęta na poziomie zaledwie 30,00 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się z zarzutami odwołującego. Zamawiający podniósł, że przystępujący faktycznie wskazał w wyjaśnieniach na stawkę wyjściową 30 zł roboczogodziny. Jednakże w ocenie zamawiającego do stawki tej należało jednak doliczyć koszty pośrednie 20% oraz zysk 5 % = 37,80 zł. Powołał się w tym zakresie na kosztorys załączony do wyjaśnień, w którym faktycznie wskazano na takie wysokości narzutów. Odwołujący odnosząc się w swym piśmie procesowym z 3 lipca 2025 r. do odpowiedzi na odwołanie argumentował, że z wyjaśnień przystępującego nie wynikało, aby brakujące koszty pracy miały zostać ujęte w kosztach pośrednich oraz zysku. Izba stwierdziła, że przystępujący faktycznie w wyjaśnieniach ceny wprost nie wskazał, że brakujące koszty pracy ujął w kosztach pośrednich czy zysku. Jednakże zdaniem izby, w okolicznościach danej sprawy, można było przyznać rację zamawiającemu w tym, że intencją wykonawcy było jednak ujęcie w cenie ofertowej także dodatkowych kosztów pracy. Przystępujący w części opisowej wyjaśnień ceny złożył bowiem oświadczenie: Wykonawca ma świadomość, że poza wynagrodzeniem brutto ma obowiązek ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Składki na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Wykonawca kalkulując cenę brał pod uwagę również te koszty i zostały one uwzględnione przez w cenie ofertowej. Wynagrodzenie jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wobec powyższego można było, tak jak utrzymywał zamawiający i życzliwie interpretując wyjaśnienia ceny przystępującego, uwzględnić fakt, że przystępujący w kosztorysie przewidział jednak koszty pośrednie m.in. od robocizny i sprzętu oraz zysk. Uwzględnienie tych dwóch elementów pozwoliłoby przystępującemu na pokrycie z nich kosztów pracy w minimalnej wysokości wskazywanej przez odwołującego. Jednakże taki zabieg wiązałby się z konsekwencjami. Z drugiej strony podkreślenia wymagało bowiem, że skoro kwota zarezerwowana na koszty pośrednie i zysk zostanie zużyta na pokrycie kosztów pracy, to pozostaje pytanie, w jaki sposób przystępujący pokryje takie koszty jak koszt organizacji zaplecza budowy, koszt wynagrodzenia kierownika budowy, koszt ubezpieczenia budowy, koszt dojazdu pracowników. Tego rodzaju wydatki przystępujący będzie musiał ponieść, a zazwyczaj pokrywa się je z pozycji kosztorysowej kosztów pośrednich. Wykorzystanie kwot z kosztów pośrednich i zysku na pokrycie niedoborów przy kalkulacji kosztów pracy oznaczało, że brak będzie możliwości pokrycia ww. kategorii kosztów ogólnych. Tymczasem przewidziana przez przystępującego w kosztorysie suma kosztów pośrednich od R i S wyniosła jedynie 11.713,27 zł. Z kolei kwota zysku od R i S wyniosła zaledwie 3.515,56 zł. Ponadto przypomnienia w tym miejscu wymagało, że - jak wykazał odwołujący - kalkulacja przystępującego została niedoszacowania co najmniej w dwóch pozycjach: kosztów słupów 5m oraz kosztów pracy sprzętu. Koszty słupów zostały zaniżone o 2.582,92 zł. Z kolei koszty pracy sprzętu zostały zaniżone o 28.281,52 zł. Łączna wartość niedoboru tylko z tych tytułów wyniosła zatem 30 864,44 zł. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przy wyrokowaniu izba wzięła pod uwagę także całkowitą bierność procesową przystępującego. Wprawdzie zgłosił on przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednakże mimo zobowiązania przez izbę do złożenia pisma procesowego zawierającego ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przystępujący nie wywiązał się z tego obowiązku. Przystępujący nie stawił się także na rozprawie i nie złożył jakichkolwiek dowodów przeciwnych do dowodów przedstawionych przez odwołującego. Reasumując izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, iż przystępujący przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie zadania nr 5, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 i wybrał ją jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie zadania nr 5 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie izby w wysokości 237,00 zł oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …
Budowa ul. Wiślanej w Legnicy
Odwołujący: Budrim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w KunicachZamawiający: Gminę Legnica…Sygn. akt: KIO 1786/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2024 r. przez odwołującego: Budrim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kunicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Legnica z siedzibą w Legnicy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą w Legnicy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykonawcy Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą w Legnicy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych określonego w punkcie VI.2 ppkt 2.1.1 IDW. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1786/24 Uzasadnie nie Gmina Legnica z siedzibą w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa ul. Wiślanej w Legnicy” (Numer referencyjny: IM.RZP.271.6.1.365.5.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00269879/01. 20 maja 2024 r. wykonawca Budrim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kunicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w IDW oraz ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu jest oferta wykonawcy Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą w Legnicy (dalej: Przystępujący) podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW podczas gdy wskazane przez Przystępującego zadania nie spełniały warunków udziału w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. IDW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie 2 ppkt 2.1.1 IDW; 4.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami określonymi w IDW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, 2.wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału określonego w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW. Warunek ten dotyczył wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu dwu zadań polegających na budowie lub przebudowie drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, o długości w jednym ciągu min. 150 mb wraz z uzbrojeniem. W ocenie Odwołującego warunek był jasny i nie budził wątpliwości. Tymczasem Przystępujący n a potrzeby wykazania się spełnieniem ww. warunku powołał się na realizację zadań nie odpowiadających wymogom IDW. Roboty te dotyczyły dróg z nawierzchni asfaltowej oraz chodników z betonowej ostki brukowej. Wskazane przez Przystępującego zadania w pkt. 2 i 3 wykazu robót nie mogły spełniać warunku udziału w postępowaniu, gdyż w ramach żadnego z tych zadań na odcinku drogi minimum 150 mb nie wykonano nawierzchni z betonowej kostki brukowej. Próba wykazywania przez Przystępującego, że w ramach tych zadań były realizowane chodniki, nie mogła stanowić o potwierdzeniu, że wykonawca ten dysponuje doświadczeniem przy realizacji drogi klasy D o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, gdyż w obu tych zadaniach droga przeznaczona dla ruchu pojazdów została wykonana z nawierzchni bitumicznej. Należy zwrócić uwagę na treść rozporządzenia Ministra Infrastruktury w prawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z 24 czerwca 2022 r. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia drogi dzielą się na klasy, które są oznaczone symbolem literowym l ub opisowo: 1)A ‒ autostrada; 2)S ‒ ekspresowa; 3)GP ‒ główna ruchu przyspieszonego; 4)G ‒ główna; 5)Z ‒ zbiorcza; 6)L ‒ lokalna; 7)D ‒ dojazdowa. Zgodnie z § 13 ust. 2 w/w rozporządzenia: Ulicę projektuje się w taki sposób, że prędkość do projektowania przyjmuje się w zależności od klasy drogi: 1)dla klasy GP – standardowo 70 km/h, dopuszcza się 60 lub 80 km/h; 2)dla klasy G – standardowo 60 km/h, dopuszcza się 50 lub 70 km/h; 3)dla klasy Z – standardowo 50 km/h, dopuszcza się 30 lub 40 km/h; 4)dla klasy L – standardowo 40 km/h, dopuszcza się 30 lub 50 km/h; 5)dla klasy D – 30 km/h. Natomiast zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia: Szerokość pasa ruchu na jezdni z co najmniej dwoma pasami ruchu, w zależności od klasy drogi, wynosi: 1)standardowo 3,75 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,50 m – w przypadku klasy A; 2)standardowo 3,50 m, dopuszcza się 3,75 m, w trudnych warunkach 3,25 m – w przypadku klasy S; 3)standardowo 3,50 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,25 m – w przypadku klasy GP; 4)standardowo 3,50 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,25 lub 3,00 m – w przypadku klasy G; 5)standardowo 3,00 m, dopuszcza się 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,75 m – w przypadku klasy Z; 6)standardowo 2,75 m, dopuszcza się 3,00, 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,50 m – w przypadku klasy L; 7)standardowo 2,50 m, dopuszcza się 2,75, 3,00, 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,25 m – w przypadku klasy D. Droga klasy D musi spełnić między innymi wyżej wymienione warunki/parametry. Droga tej klasy przede wszystkim jest projektowana na określoną prędkość tj. do 30 km oraz posiada minimalne szerokości pasa ruchu. Powyższe potwierdza, iż chodnik prezentowany przez BUDROMOS w treści zadań wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału postepowaniu nie może być uznany za spełniający warunek udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia on choćby w warunków dotyczących prędkości jak również minimalnej szerokości jak dla drogi klasy D. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ale w toku rozprawy wniósł o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego zadania na realizację których powołał się Przystępujący spełniały wymogi SW Z. Zamawiający wskazał, że istotny był sam fakt wykazania się realizacją nawierzchni z betonowej kostki brukowej, natomiast nie miało większego znaczenia, c zy nawierzchnia taka została wykonana jako jezdnia czy stanowiące element drogi chodniki i ścieżki rowerowe. Zamawiający podkreślił przy tym, że warunek udziału w postępowaniu został skonstruowany bez konkretyzacji jaka część drogi ma zostać wykonana z kostki betonowej. Tym samym realizacji chodnika o określonych parametrach w należyty sposób potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2.oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.dokumentów wskazanych i powołanych przez uczestników postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odmowy przeprowadzenia któregokolwiek z wnioskowanych dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy był niesporny między stronami. Istotą sporu była ocena czy zadania n a które powołał się Przystępujący wpisywały się w treść warunku udziału w postępowaniu. Określony w Instrukcji dla wykonawców warunek udziału w postępowaniu, który stał s ię podstawą sporu w sprawie brzmi: „VI. Warunki udziału w postępowaniu: (...) 2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. Posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał min. dwa zadania obejmujące budowę lub przebudowę drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, o długości w jednym ciągu min. 150 mb wraz z uzbrojeniem: kanalizacją deszczową, oświetleniem ulicznym, budową kanału technologicznego/ kanalizacją teletechniczną i przebudową kolidujących urządzeń i sieci, w terenie zabudowy – każde; - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (…)”. W celu wykazania spełnienia ww. warunku Przystępujący w wykazie robót wskazał następujące zadania: 1. Zagospodarowanie terenów publicznych w centrum miejscowości Wilkszyn usytuowanych w krainie Łęgów Odrzańskich – wykonanie drogi klasy L o długości 320 m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pojazdów o nawierzchni z kostki betonowej – 3.413 m2 -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 1.132 m2 -wykonanie kanalizacji deszczowej z rur DN 200 i DN 300 długości 52,8m wraz z montażem studni rewizyjnych DN 1000 kpl. 6 oraz studni DN500 kpl. 10 -montaż słupów oświetleniowych – 6 kpl. -budowa kanałów (przepustów) z rur SRS 110 dla kabli energetycznych -usunięcie kolizji kabli elektrycznych z rurociągami poprzez osłonięcie kabli rurami 2. Budowa ul. T. Gumińskiego w Legnicy – budowa drogi klasy L o długości 471,4m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 1.803,4 m2 -budowa kanalizacji deszczowej – montaż rur PVC fi 200-400 oraz GRP fi 600-1000 długości 1.100,45m wraz z montażem wpustów ulicznych kpl. 47 oraz studni betonowych kpl. 22 -budowa oświetlenia ulicznego – montaż latarni oświetleniowych – 20 kpl. -budowa sieci telekomunikacyjnej -usunięcie kolizji wysokościowej pomiędzy istniejącą siecią wodociągową a projektowaną siecią kanalizacji deszczowej 3. Rozbudowa przejścia dla pieszych na drodze powiatowej nr 2269D w miejscowości Krzywa – przebudowa drogi klasy Z na długości 200m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 511 m2 -wykonanie odwodnienia drogi – budowa wpustów deszczowych kpl. 4, studni rewizyjnych DN1000 kpl. 3, montaż rur DN200 – 136m, DN 160 – 13m -montaż słupów oświetleniowych zasilanych solarem – szt.2 -usunięcie kolizji istniejących kabli telekomunikacyjnych oraz budowa kanalizacji teletechnicznej poprzez osłonięcie kabli rurami Wykaz robót został złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia tych środków w trybie art. 128 u st. 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zadania wskazane w wykazie w punkcie 2 i 3 i wskazał, ż e obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. 13 maja 2024 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą postępowaniu. w Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że powyższa czynność była nieprawidłowa ze względu na to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonego wyżej warunku nie budzi wątpliwości, że został on skonstruowany w sposób precyzyjny i nie dający podstaw do rozbieżności interpretacyjnych. Przedmiotem warunku było zatem: 1.dwa zadania 2.obejmujące budowę lub przebudowę 3.drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, 4.o długości w jednym ciągu min. 150 mb. Zamawiający twierdził, że droga składa się z kilku elementów, w tym chodników i ewentualnie ścieżek rowerowych, zatem nawierzchnia drogi nie musi być nawierzchnią jezdni, a zatem wystarczające będzie wykonanie nawierzchni chodnika lub ścieżki rowerowej. W ocenie Izby taka interpretacja warunku jest nielogiczna. O ile prawdą jest, że nawierzchnia nie musi być każdorazowo nawierzchnią jezdni, o tyle Zamawiający określił minimalną klasę drogi oraz jej uzbrojenie (które również należy rozumieć jako minimalne): kanalizację deszczową, oświetlenie uliczne, budowę kanału technologicznego/kanalizację teletechniczną oraz przebudowę kolidujących urządzeń i sieci. Zamawiający nie wskazał chodników c zy ścieżek rowerowych jako niezbędnego elementu drogi w rozumieniu ww. warunku udziału postępowaniu. Droga klasy D to najniższa klasa drogi publicznej według podziału wprowadzonego przez w Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Jest t o tzw. droga dojazdowa, a zatem jej elementami nie muszą być chodniki. Tym samym nie sposób uznać, że powołanie się na budowę chodnika wzdłuż drogi odpowiadało wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu. Dlatego w ocenie Izby w przypadku tego warunku nawierzchnię drogi należało utożsamiać z nawierzchnią jezdni. Przystępujący musiał być również tego świadomy – w toku rozprawy Przystępujący wprost powoływał się na budowę chodników wzdłuż drogi. Natomiast w treści wykazu robót mowa j est o budowie dróg dla pieszych. W ocenie Izby taki zabieg językowy daje podstawę d o uznania, że Przystępujący mógł próbować ukryć rzeczywisty charakter elementów wykonanych z betonowej kostki brukowej, wobec oczywistej niezgodności z warunkiem udziału w postępowaniu zadań z pozycji 2 i 3 wykazu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …Budowa obejścia m. Trzebiatów - połączenie drogi wojewódzkiej nr 103 i nr 102. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
Odwołujący: KD Inżynieria Sp. z o.o.Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich…Sygn. akt: KIO 3414/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszaliniena rzecz KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie projektem „Budowa obejścia m. Trzebiatów - połączenie drogi wojewódzkiej nr 103 i nr 102. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31.07.2020r. pod poz. 2020/S147-361511. W dniu 18.12.2020r. Odwołujący - KD Inżynieria sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał na naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy PPU MARKUB T. H. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; 2.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap I" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 3.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap II" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 4.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 24 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" (Dział XVI pkt 2 lit. c SIW Z), podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowy cli legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. „Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" w okresie od dnia 8 grudnia 2002 r. do dnia 7 stycznia 2004 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia procesu badania i oceny oferty w postępowaniu i przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Inżyniera Projektu" oraz „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, 3.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a.okładki projektu budowlanego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II na fakt spełnienia kryteriów Zamawiającego ponieważ przedmiot zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmował budowę drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, co oznacza, że K. S. pełniąc na nim funkcję Inżyniera Projektu spełnił kryteria oceny ofert ustalone przez Zamawiającego, a także przedmiotem usługi objętej tym zadaniem było pełnienie funkcji Inżyniera Projektu nad robotami obejmującymi przebudowę dróg publicznych; b.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 12 czerwca 2013 r. na fakt posiadania uprawnień przez K. S. w specjalności drogowej bez ograniczeń, możliwości pełnienia funkcji inspektora nadzoru jedynie w zakresie specjalności drogowej, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap I i etap II; c.planu poglądowego dotyczącego zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; d.zakresu prac na drodze wojewódzkiej DW 126 - projekt zagospodarowania terenu dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I; e.przykładowego detalu skrzyżowania ścieżki rowerowej z drogami publicznymi realizowanymi w ramach zadań: „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; f.przykładowego detalu zjazdu publicznego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; g.planu orientacyjnego przebiegu ścieżki rowerowej między innymi w pasie drogi krajowej DK 31 realizowanej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" - etap II; h.projektu wykonawczego „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa" realizowanego w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; i.wycenionych przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap I; j.wyceniony przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; na fakt wykonania przez Odwołującego w ramach zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap 1 oraz etap II usług polegających na zarządzaniu projektem, którego przedmiotem była budowa i przebudowa skrzyżowań drogi rowerowej z drogami publicznymi, konieczności przebudowy dróg publicznych, prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi publicznej, co oznacza, że zrealizował nadzór nad usługami polegającymi na budowie lub przebudowie drogi publicznej; k.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 7 lipca 1998 r. dla P. G.; l.wyjaśnień PIIB z dnia 12 listopada 2020 r. w przedmiocie wyjaśnień zakresu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, a uprawnień w zakresie dróg i mostów; na fakt posiadania przez P. G. uprawnień budowlanych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert ponieważ wskazany przez Odwołującego P. G. posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane w zakresie specjalności drogowej; m.dziennika budowy dla zadania "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2"; n.oświadczenie P. G., na fakt sprawowania przez P. G. funkcji kierownika budowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, kierowania budową przez P. G. zarówno w zakresie budowy drogi publicznej jaki i drogowego obiektu inżynierskiego, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadanie "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" - poświadczona za zgodność z oryginałem kopia dziennika budowy zostanie przedłożona przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że jego oferta otrzymała 86 punktów i zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, przed ofertą PPU MARKUB T. H., która otrzymała 91,05 pkt. W zakresie oceny „Doświadczenia Inżyniera Projektu" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie punkty za 2 zadania, bowiem uznał, iż zadania pod pozycją 2 i 3 o nazwie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczą budowy drogi dla rowerów, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Skutkowało to uznaniem, iż wskazane zadania nie spełniają kryteriów Zamawiającego i przyznaniem jedynie 8 zamiast 16 punktów za doświadczenie Inżyniera Projektu (Dział XVI pkt 2 lit. b SIWZ). Po drugie w zakresie „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 18 punktów za 3 zadania, bowiem uznał, że wskazane w ofercie zadanie pod pozycją nr 2 dotyczy budowy wyłącznie obiektów mostowych, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, a co za tym idzie, nie zostały spełnione kryteria Zamawiającego umożliwiające przyznanie maksymalnej liczby punktów ustalone w tym zakresie (Dział XVI pkt 2 lit. c SIWZ). Odwołujący nie zgodził się z przyznaną punktacją i podniósł, że legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, spełniającym warunku określone przez Zamawiającego, zdobytym przy realizacji zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój"- etap I oraz za zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap II. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści kryterium Doświadczenie Inżyniera Projektu dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z nie określił jakich dokładnie dróg dotyczą określone kryteria, wskazał jedynie, że pod pojęciem dróg rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Wskazał, że droga rowerowa jest drogą i mieści się w definicji legalnej drogi. W rozumieniu bowiem przepisów o drogach publicznych droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych), droga rowerowa zaś to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 4 pkt 11a ustawy o drogach publicznych). Projekty budowlane sporządzone w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II projekt budowlany, na podstawie których zadania zostały wykonane wskazują, iż odnoszą się one do branży drogowej, a jako kategorię obiektu budowlanego wskazują kategorię XXV - drogi (droga rowerowa). Zamawiający nie uszczegółowił rodzaju drogi jakie będą podlegać punktowaniu. W SIW Z zostało jedynie wskazane, że za drogę uznaje drogę publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący wskazał, że p. K.S. legitymuje się uprawnieniami budowlanymi specjalności inżynieryjnej drogowej, co oznacza, że ma on uprawnienia do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym jakim jest droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych lub drogi dla ruchu i postojów statków powietrznych. W zanegowanych przez Zamawiającego zadaniach zarówno projektant jak i inspektor posiadali uprawnienia w specjalności drogowej, które uprawniają do kierowania i projektowania obiektów drogowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący podniósł, że , iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem droga, która znajduje się w pasie drogowym drogi publicznej jest jej elementem. Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 września 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn.. akt VII SA/WA 1646/17„droga rowerowa, znajdująca się w pasie drogowym drogi publicznej, jest elementem tej drogi, co prowadzi do wniosku, że dobudowanie drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi jest inwestycją dotyczącą istniejącej drogi (stanowi jej przebudowę)." Oznacza to, że dobudowanie drogi rowerowej w istniejącym pasie drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. W niniejszej zaś sprawie budowa drogi rowerowej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmowała przebudowę istniejących dróg publicznych: gminnych, powiatowych i wojewódzkich w postaci skrzyżowań wskazanych dróg z drogą rowerową oraz prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi gminnej, co ukazują rysunki projektu wykonawczego zadania oraz detale przebudowy skrzyżowań, które są analogiczne dla wszystkich gmin i które ukazują, iż przebudowie uległy skrzyżowania dróg publicznych wraz z budową oświetlenia. Odwołujący wskazał w odwołaniu na odcinki, gdzie budowa drogi rowerowej krzyżowała się z drogami publicznymi i stanowiła przebudowę drogi publicznej. Ponadto część drogi rowerowej prowadzona była w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej, co ukazuje projekt wykonawczy pt. „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa". Droga rowerowa na tym odcinku znajduje się w pasie drogi krajowej nr 31 oraz drogi powiatowej (działki 292, 287, 63). Budowa zaś drogi w pasie drogowym istniejącej już wcześniej drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. O fakcie, że że zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczyło przebudowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych świadczy również dokumentacja zadania w postaci zestawienia wycenionych przedmiarów robót dla etapu I i II zadania, które wprost wskazują, że dotyczą branży drogowej. Odwołujący podał prace polegające na przebudowie dróg publicznych, które zostały ujęte w wycenionych przedmiarach robót. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaś nie uściślił w kryteriach oceny ofert ile ma wynosić długość drogi publicznej, której punktowane zadanie dotyczy. Wobec tego niedopuszczalne jest nieuznanie przedstawionego do oceny zadania na tej podstawie. Skoro bowiem Zamawiający nie wskazał minimalnego odcinka długości drogi publicznej, którego dotyczyć ma zadanie to każde zadanie obejmujące nawet fragment przebudowy drogi publicznej winno być punktowane. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych", za zadanie pn. "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2", podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy wskazanym zadaniu. Odwołujący wskazał, że droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych). Drogowy obiekt inżynierski zaś to obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową (art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych). Obiekt mostowy z kolei to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę, (art. 4 pkt 13 ustawy o drogach publicznych). Z powyższego wynika, iż most jest obiektem mostowym, który jest drogowym obiektem inżynierskim, a drogowy obiekt inżynierski jest elementem drogi. Droga zaś według definicji legalne zawartej w prawie budowlanym to również budowla. Budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe (art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane). Obiekt liniowy to obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami (art. 3 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Powyższe prowadzi do wniosku, że droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych to droga jako obiekt liniowy- budowla wraz z mostem. Oznacza to, że droga występuje tu w dwóch znaczeniach szerszym jako całość w postaci mostu - jako budowli służącej do przeprowadzenia drogi wraz z drogą i węższym „drogą właściwą"- obiektem liniowym zlokalizowany na moście. Ponadto, wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych P. G. posiada uprawnienia budowlane nadane decyzją z dnia 7 lipca 1998 r. do kierowania budową i robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, które uprawniają do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności zarówno drogowej jak i mostowej. Uprawnienia budowlane bowiem do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, od dnia wejścia w życie ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. mieściły się w zakresie specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Oznacza to, że wskazany przez Odwołującego P. G. może występować w podwójnej roli - zarówno jako kierownik budowy/robót w przedmiocie budowy drogi jak i budowy drogowego obiektu inżynierskiego. Na wskazanym zadaniu P. G. nie tylko pełnił funkcję kierownika budowy w zakresie budowy drogowego obiekt inżynierskiego ale i budowy drogi jako budowli- obiektu liniowego przebiegającej po obiekcie mostowym. Oznacza to, że nadzorował budowę zarówno mostu mającego za zadanie przeprowadzenie drogi - w tym wypadku autostrady A-2, ale i budowę samej drogi w wąskim znaczeniu - jako obiekt liniowy zlokalizowany na moście. w żadnym wypadku nie można uznać odmowy punktowania wskazanego zadania przez Zamawiającego. Wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych w ramach nieuznanego zadania kierował budową drogi nie tylko w znaczeniu ustawy o drogach publicznych- jako budowli wraz z drogowym obiektem inżynierskim ale i w znaczeniu ustawy prawo budowlane - jako obiekt liniowy będący budowlą. Zamawiający określił, że punktować będzie budowę drogi. Nie wykluczył przy tym sytuacją że punkty powinny być przyznane również gdy jedno i to samo zadanie obejmuje równocześnie budowę drogi jak i obiektu mostowego. Budowa drogi publicznej na obiekcie mostowym wymaga stosowania przepisów określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 124). Oznacza to, że zarówno droga na obiekcie mostowym jak i droga przebiegająca po gruncie budowana jest według tych samych przepisów Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1.cena oferty – 60pkt, 2.Doświadczenie Inżyniera Projektu – 16 pkt, 3.Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych – 24 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” – 16 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeśli Inżynier Projektu pełnił z ramienia Zamawiającego (w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 12 ustawy Pzp) funkcję Inżyniera Kontraktu (Projektu) lub Kierownika Projektu lub równoważną nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 16 pkt, za 3 projekty – 12 pkt, za 2 projekty – 8 pkt, za 1 projekt – 4 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeżeli Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pełnił funkcję Kierownika budowy, robót lub Inspektora nadzoru inwestorskiego nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 24 pkt, za 3 projekty - 18 pkt, za 2 projekty - 12 pkt, za 1 projekt - 6 pkt. W tabeli pod opisem kryteriów oceny ofert, Zamawiający podał, że „Pod pojęciem dróg, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych tj. Dz.U 2018, poz. 2068 ze zm. lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będących stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska”. W dniu 10.12.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PPU MARKUB T. H. jako najkorzystniejszej, która uzyskała łącznie w kryteriach oceny ofert 91,05 pkt (cena - 51,05 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 16 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt). Oferta Odwołującego, zajęła drugą pozycję w rankingu ofert i otrzymała łącznie 86 pkt (cena - 60 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 8 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 18 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadania nr 2 i 3 wykazu dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II., stwierdzając, że dotyczyły one budowy drogi dla rowerów a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadanie nr 2 dotyczące „Budowy obiektów mostowych MA16, MA 18 na autostradzie A-2”, bowiem dotyczyło ono budowy obiektów mostowych a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba dopuściła wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów, wymienionych w treści odwołania oraz złożone przez strony w toku postępowania przed Izbą: fragmenty projektów wykonawczych, oświadczenie Energopol, protokoły rzeczowo – finansowe, protokół dodatkowy wykonania robót oraz analizę przebiegu ścieżki rowerowej na odc. Siekierki – Trzcińsko- Zdrój. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” za zadania dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój etap I oraz etap II., Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zdaniem Izby, wykazane przez Odwołującego doświadczenie polegające na budowie sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego I i II etap nie spełnia wymagań opisanychw kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu”. Nie ulega wątpliwości, że dla przyznania dodatkowej punktacji w tym kryterium Zamawiający wymagał wykazania zadań polegających na budowie lub przebudowie drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Przy czym Zamawiający sformułował, że pod pojęciem drogi rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z definicją drogi publicznej, wynikającą z ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. 2020, poz. 470 ze zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne, zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, dzielą się na następujące kategorie: drogi krajowe, wojewódzkie, powiatowe, gminne. W świetle art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przywołana ustawa definiuje także w art. 4 pkt 11a odrębną kategorię drogi rowerowej, wskazując, że jest to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Nie ulega wątpliwości, że droga rowerowa zgodnie z jej legalną definicją jest drogą ale nie jest ona zaliczona do kategorii dróg publicznych, o których mowa w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 13.03.2018 Sygn. II OSK 3337/17 „Droga rowerowa może być zatem elementem drogi publicznej przeznaczonym dla ruchu rowerów, ale może też być odrębną, samodzielną, nie stanowiącą części innej drogi - drogą przeznaczoną do ruchu rowerów, czy też drogą rowerową stanowiącą drogę wewnętrzną (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 1470/16; z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1351/14, CBOIS)” . Uwzględniając tezę, wynikającą z wyżej przytoczonego orzeczenia, oceny czy droga rowerowa jest elementem drogi publicznej czy też samodzielną, nie stanowiącą części tej drogi drogą rowerową, należy dokonać w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy inwestycja polega na dobudowaniu drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej to należy uznać, że droga rowerowa jest elementem tej drogi. W przypadku zaś, gdy budowa ścieżki rowerowej jest samodzielną, odrębną budową, nie stanowiącą elementu drogi publicznej to należy uznać, że jej budowa nie jest budową drogi publicznej. Zdaniem Izby, wykazaną przez Odwołującego budowę ścieżek rowerowych (sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II.) nie można zaliczyć do budowy lub przebudowy drogi publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Jak wynika z przeprowadzonej rozprawy, wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego oraz dokumentów: fragmentów projektów wykonawczych, planu poglądowego przebiegu ścieżki, analizy przebiegu ścieżki rowerowej na odcinku Siekierki Trzcińsko – Zdrój - trasy rowerowe, objęte wykazanym przez Odwołującego zamówieniem przebiegały głównie wzdłuż nieczynnej linii kolejowej, po działkach nie będących drogowymi i w zasadniczej części nie były one budowane w pasie drogi publicznej. Jedynie w marginalnym stopniu, na pewnych odcinkach, które wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, gdy droga rowerowa krzyżowała się z drogą publiczną, dochodziło do przebudowy drogi publicznej. Zdaniem Izby, z tych względów, inwestycja polegająca na budowie ścieżek rowerowych głównie po działkach nie będących drogami publicznymi, nie może zostać uznana za budowę lub przebudowę drogi publicznej o określonej wartości, spełniającej wymagania określone w kryterium oceny ofert. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Doświadczenie, jakim wykazał się p. P. G., pełniąc funkcję Kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w tym kryterium. Obiekty mostowe, jakie były przedmiotem wskazanej realizacji, są drogowymi obiektami inżynierskim, o których mowa w art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych. Zgodnie zaś z przywołaną wcześniej definicją drogi, zawartą w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach, drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami. Zatem obiekt mostowy jest elementem drogi. Z samej nazwy zamówienia oraz wyjaśnień Odwołującego wynika, że obiekty mostowe były budowane na autostradzie A2, która niewątpliwie jest drogą publiczną. Z tych względów, zdaniem Izby, budowa obiektów mostowych na drodze publicznej stanowiła przebudowę drogi publicznej, o jakiej mowa w opisie kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz w pisma p. G. R., będącego podwykonawcą firmy Energopol prace wykonane na tym zadaniu obejmowały budowę obiektów mostowych wraz z drogą przebiegającą do obiektów mostowych (dowód: pismo Palbet Usługi Ogólnobudowlane G. R. w aktach). W ramach tych prac wykonano nawierzchnie oraz elementy drogowe takie jak: odwodnienie, krawężniki, pobocza, balustrady drogowe. Z protokołu wykonanych robót na obiekcie mostowym, złożonego przez Odwołującego wynika, że prace obejmowały wykonywanie prac ziemnych, związanych z budową drogi publicznej. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie wykonawcy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Z uwagi na to, że wykazane naruszenie polegające na nieprzyznaniu Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, miało wpływ na wynik postępowania, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu punktów za realizację polegającą na budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ……………………… …- Odwołujący: IDSBUD S.A.Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.…Sygn. akt KIO 140/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę IDSBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: IDSBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 140/20 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. oraz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z budową kolektora Mokotowskiego Bis oraz budową trasy tramwajowej w ciągu ul. Gagarina w Warszawie w podziale na 2 Części: Część I „Zadanie IV.3 Budowa kolektora Mokotowskiego Bis - Etap I”, Część II „Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Gagarina od ul. Sułkowickiej do ul. Czerniakowskiej w Warszawie”; znak sprawy: 00653/WS/PW/JRP-DNP/B/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 3 maja 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 086-207821. W dniu 24 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: przyznaniu nieprawidłowej ilości punktów w kryterium: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7) wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie (dalej „Inżynieria Rzeszów” lub „przystępujący”), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; zaniechaniu wykluczenia Inżynieria Rzeszów z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Podnosząc powyższe, zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Inżynieria Rzeszów z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tzn. w wyniku których zamawiający dokonał wybory oferty Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów nieprawidłowej ilości punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7), co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej; dokonania ponownego badania i oceny ofert; wykluczenia Inżynieria Rzeszów z postępowania, ewentualnie zmiany ilości punktów przyznanych Inżynieria Rzeszów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że w dniu 14 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Inżynieria Rzeszów. Z tabeli, będącej streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert wynikało, iż zamawiający przyznał Inżynieria Rzeszów m.in.: 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6), 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący przytaczał zapisy pkt 5.1.1.3 lit f oraz 5.1.1.3 lit g SIWZ, w którym zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dalej podnosił, że zamawiający, opisując w punkcie 13 SIWZ kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty (wraz z podaniem wad tych kryteriów i sposobu oceny ofert), przewidział między innymi przyznanie punktów za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, przy czym za doświadczenie każdego z Ekspertów: Eksperta nr 6 i Eksperta nr 7 wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 4 pkt. Ponadto zamawiający w tym kryterium Ekspert nr 6 zapisał, że punkty zostaną przyznane za doświadczenie większe, niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW, a w przypadku Eksperta nr 7 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 g) IDW. Wykonawca mógł otrzymać punkty za każdego z ekspertów, w zależności od posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia, uzyskując 0 pkt, 2 pkt lub 4 pkt. W dalszej części odwołujący opisywał zasady przyznawania punktów w ramach kryteriów doświadczenie eksperta. Zamawiający zapisał w SIWZ, że punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów należy wypełnić załącznik Nr 4 do IDW. Załącznik ten powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Zatem przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musiało obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Z kolei przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musiało przy tym obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Inżynieria Rzeszów w swojej ofercie na Eksperta nr 6 - Kierownika Budowy, wskazał Pana W. K. natomiast na Eksperta nr 7 - Kierownika robót sanitarnych, Pana M. Z. . W załączniku nr 4 - opisie doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, Inżynieria Rzeszów podał informacje odnoszące się do doświadczenia obydwu wskazanych Ekspertów. Zamawiający, dając wiarę informacjom wskazanym w załączniku nr 4 do oferty, przyznał Inżynieria Rzeszów po 4 punkty w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7), co spowodowało, iż oferta Inżynieria Rzeszów znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z posiadanych przez odwołującego informacji, które uzyskał m.in. od podmiotów, na których rzecz realizowane były wskazane w załączniku nr 4 inwestycje: 1. w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą nie została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną; 2. w ramach przebudowy ul. Mickiewicza w Płocku Pan W. K. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy a jedynie Koordynatora robót; 3. w ramach przebudowy ul Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą została wykonana jedynie wymiana górnych warstw bitumicznych, w związku z czym nie doszło do przebudowy pełnej konstrukcji drogi; 4. w ramach rozbudowy węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska nie został wykonany kolektor o średnicy co najmniej DN 1600 mm, co z kolei oznacza, iż Inżynieria Rzeszów nie powinien otrzymać łącznie 8 punktów za doświadczenie Eksperta nr 6 oraz Eksperta nr 7, ponieważ punktowane były jedynie te inwestycje, które odpowiednio: obejmowały swoim zakresem łącznie budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną lub obejmowały łącznie budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że niezależnie od zmiany ilości punktów przyznanych Inżynieria Rzeszów, wykonawca ten winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż wydaje się być oczywistym, iż dopuścił się co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przy prezentowaniu informacji znajdujących się w załączniku nr 4 do oferty, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ponieważ na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, iż zarówno w przypadku Pana W. K. jak i Pana M. Z., jako podstawa dysponowania, wskazana została umowa o pracę. Nie sposób uznać, iż Inżynieria Rzeszów, mając pełną świadomość ewentualnych konsekwencji wynikających z podania, w ramach przedłożonej oferty, informacji nieodpowiadających stanowi faktycznemu, nie zweryfikował rzeczywistego doświadczenia swoich pracowników. Brak takiej weryfikacji oznacza, iż Inżynieria Rzeszów dopuścił się co najmniej niedbalstwa. Warunek udziału w postępowaniu, określony w 5.1.1.3 lit. f oraz 5.1.1.3 lit. g, jak i kryteria oceny ofert w zakresie doświadczenia Eksperta nr 6 i nr 7, zostały skonstruowane w ten sposób, iż niejako wymuszały na wykonawcach dogłębną analizę, czy wskazane przez nich osoby spełniają wszelkie wymogi zamawiającego postawione w tych punktach. Analizę taką ułatwił de facto sam zamawiający, który we wzorze załącznika nr 4 wprost wymagał udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: (i) czy wskazana robota dotyczyła budowy lub przebudowy drogi klasy co najmniej Z, zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi; (ii) czy wskazana robota obejmowała budowę lub przebudowę drogi wraz ze skrzyżowaniem z sygnalizacja świetlną; (iii) czy wskazana robota budowlana wykonana została w technologii wykopu otwartego; (iv) czy wskazana robota dotyczyła budowy kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta; (v) jaka była średnica i łączna długość kolektora/ kolektorów. Wykonawcy, jako profesjonaliści, powinni mieć świadomość tego, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i składanie w jego toku oświadczeń wiedzy wymaga analizy dokumentacji postępowania, gdyż składanie tych oświadczeń jest odpowiedzią na zawarte w tej dokumentacji postanowienia, tj. warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia i jak w niniejszym wypadku, kryteria oceny ofert. Zatem oświadczenia te powinny "wpisywać" się w treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ - i w stosunku do nich będą oceniane, co do ich prawdziwości (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1605/19 z dnia 12 września 2019 r.). Zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji zaprezentowanych przez Inżynieria Rzeszów w załączniku nr 4, a dotyczących doświadczenia Pana W. K. oraz Pana M. Z. . Zamawiający, w dniu 27 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 28 stycznia 2020 r.: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący Inżynieria Rzeszów, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Jednocześnie do pisma załączył, i wniósł o ich przeprowadzenie na rozprawie, dowodów z dokumentów: 1. oświadczenia kierownika budowy pana W. K., oświadczenia projektanta Pana R. G., oświadczenia podwykonawcy robót wodno-kanalizacyjnych (Kada-Bis Grupa Budowlana Sp. z o.o.) na okoliczność, że w ramach inwestycji pn. Przebudowa ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną; 2. kopii Dziennika Budowy dla roboty budowlanej polegającej na przebudowie ul. Mickiewicza w Płocku, na okoliczność, że w ramach inwestycji Pan W. K. pełnił funkcję Kierownika budowy; 3. oświadczenia Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku Pana T. Ż., na okoliczność, że w ramach inwestycji została wykonana przebudowa pełnej konstrukcji jezdni drogi klasy Z. Ponadto, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści korespondencji prowadzonej pomiędzy przystępującym a Miejskim Zarządem Dróg w Rzeszowie, na okoliczność potwierdzenia zakresu robót budowalnych realizowanych w ramach umowy pn. Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska oraz Protokołu ostatecznego odbioru robót dla inwestycji pn. Przebudowa ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, potwierdzającego termin wykonywania oraz zakres prowadzonych prac. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie: 1. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulicy Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą”; 2. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulicy Mickiewicza w Płocku”; 3. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Rozbudowa i przebudowa ciągu drogowego ulicy Przemysłowej, ulicy Kostrogaj i Wiadukt w Płocku wraz z niezbędną infrastrukturą w celu udostępnienia terenów inwestycyjnych na osiedlu Łukasiewicza i Trzepowo”; 4. pisma Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku z 12 września 2019 r. w związku z wnioskami odwołującego, dotyczącymi inwestycji opisanych w pkt od 1 do 3 powyżej; 5. pisma odwołującego do Urzędu Gminy Miasta Rzeszów z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Rozbudowa i węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”; 6. pisma Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie z 20 września 2019 r. w związku z wnioskiem odwołującego, dotyczącym inwestycji opisanych w pkt 5 powyżej; 7. pisma odwołującego do Zarządu Dróg Powiatowych w Środzie Wielkopolskiej z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulic Brodowskiej - Żwirki i Wigury - Wrzesińskiej w ciągu dróg powiatowych nr 3718P, 3719P, 3726P, 2410P w Środzie Wielkopolskiej” 8. pisma Starostwa Powiatowego w Środzie Wielkopolskiej z 17 września 2019 r. w związku z wnioskiem odwołującego, dotyczącym inwestycji opisanych w pkt 7 powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez Inżynieria Rzeszów, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pisma procesowego złożonego przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą która znajduje się na drugim miejscu w ranking ofert. W przypadku wykluczenia Inżynieria Rzeszów lub nie przyznania mu takiej ilości punktów, którą przyznał zamawiający, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka Pana T. Ż. - Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku na okoliczność wyjaśnienia jaki był faktyczny zakres prac dla inwestycji pn. „Przebudowa ulicy Gałczyńskiego w Płocku”. W tym zakresie Izba uznała, że zakres ten opisano w piśmie z 12 września 2019 r., przedłożonym jako dowód przez odwołującego. Z kolei fakt, że w ramach inwestycji wykonana została pełna przebudowa drogi potwierdza dowód w postaci pisma z 4 lutego 2020 r. Nie sposób uznać, że treść obu dokumentów zawiera sprzeczności co do zakresu wykonanych prac. Jedno z nich potwierdza bowiem, w sposób ogólny, jaki zakres prac został wykonany, w drugim znajduje się potwierdzenie, że wykonano przebudowę pełnej konstrukcji jezdni. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 SIWZ jest: Zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z budową kolektora Mokotowskiego Bis oraz budową trasy tramwajowej w ciągu ul. Gagarina w Warszawie w podziale na 2 Części: Część I: „Zadanie IV.3 Budowa kolektora Mokotowskiego Bis - Etap I”; Część II: „Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Gagarina od ul. Sułkowickiej do ul. Czerniakowskiej w Warszawie”. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 5 SIWZ opisał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) zamawiający wymagał (pkt 5.1.1.3. SIWZ), aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia Zespół Kluczowych Specjalistów którzy będą pełnić następujące funkcje: Ekspert nr 6 - Kierownik Budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: (i) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia); (ii) łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (umowy) obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; Ekspert nr 7 - Kierownik robót sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: (i) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia); (ii) łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (uzyskane przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Izba ustaliła także, że w pkt 13 SIWZ zamawiający wskazał następujące kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty (wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert): Cena oferty (z podatkiem VAT) /C/ - 78%; Okres gwarancji i rękojmi Robót, Materiałów i Urządzeń - 10%; Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia/ Ekspert nr 6/ - 4%; Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia /Ekspert nr 7/ - 4%; Okres gwarancji i rękojmi na zastosowany materiał rurociągów - 4%. Zgodnie z pkt 10.4. SIWZ wykonawca zobowiązany został do złożenia, za pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce “Załączniki”, podpisane przez osoby uprawnione następujące dokumenty i oświadczenia: (lit. e) Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (jeżeli dotyczy - zgodnie z pkt 10.19 IDW), zgodnie z Załącznikiem nr 4 do IDW. Dalej, w pkt 10.19 SIWZ zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Wskazał, że opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie, ponad wymagane minimum, określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW to zamawiający uzna jednocześnie, że wykonawca spełnia wymagania określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW w zakresie dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach funkcji. Złożenie przez wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że w wykazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW wykonawca nie wypełnia już opisu doświadczenia osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji, ponieważ wiąże go Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożony zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW, za której doświadczenie uzyskał dodatkowe punkty. W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, wykonawca ten zobowiązany jest do złożenia wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzględniającego tę osobę, jeżeli zostanie do tego wezwany przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zobowiązany jest, na wezwanie zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW). W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia jednej z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW, wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum wykonawca w ogóle nie załącza tego dokumentu). Izba ustaliła również, że w pkt 13 SIWZ zamawiający przewidział, że w kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Eksperta nr 6 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW, tj.: Wykonawca otrzyma: 4 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; 2 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; 0 pkt. - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 6 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 6 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Natomiast za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia /Ekspert nr 7/ - w kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie - Eksperta nr 7 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 g) IDW tj.: wykonawca otrzyma: 4 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy; 2pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy; 0 pkt. - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Izba ustaliła następnie, że Inżynieria Rzeszów, wraz z ofertą, przedłożyła zamawiającemu załącznik nr 4, celem przyznania punktów w kryterium doświadczenia. Przystępujący oświadczył, że w realizacji zamówienia będą uczestniczyć następujące osoby, spełniające wymagania opisane w IDW: 1. Ekspert nr 6 - kierownik budowy, Pan W. K.: (i) posiada łącznie ponad 36 miesięcy doświadczenia zawodowe na stanowisku kierownika budowy; (ii) posiada uprawnienia określone w 5.1.1.3 f IDW; (iii) pełnił funkcję kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej do Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w ramach projektu "Rozwój sieci komunikacji tramwajowej w Toruniu w latach 2007-2013”; (iv) pełnił funkcję kierownika budowy w ramach następujących inwestycji: „Rozbudowa i przebudowa ciągu drogowego ulicy Przemysłowej, ulicy Kostrogaj i Wiadukt w Płocku wraz z niezbędną infrastrukturą w celu udostępnienia terenów inwestycyjnych na osiedlu Łukasiewicza i Trzepowo”, „Budowa i przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej w Toruniu wraz z budową węzła przesiadkowego w ramach zadań (DK 15): Zadanie 1 - Budowa i przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto (PI. 18 Stycznia) do Al. Solidarności, Zadanie 6 - Budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego linię średnicową nr 1 oraz pozostały transport publiczny z Koleją Metropolitalną BiT-City”, „Przebudowa ul. Brodowskiej , Żwirki i Wigury ,Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą”, „Przebudowa ul. Mickiewicza w Płocku”, „Przebudowa ul Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą”. 2. Ekspert nr 7 - kierownik robót sanitarnych, Pan M. Z.: (i) posiada łącznie 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy/ kierownika robót sanitarnych; (ii) posiada uprawnienia określone w 5.1.1.3 g IDW; (iii) pełnił funkcję kierownika budowy w ramach: „Budowa kanału ulgi fi 1800-2500mm na odcinku od ul. Langiewicza do rzeki Wisłok - przełączenie Mikośki”, „Budowa kolektorów zastępujących rów Strzała”, pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach inwestycji: „Budowa drogi - połączenie ul. Przemysłowej z ulicą Podkarpacką wraz z budową kolektora deszczowego 0 2000 mm od ul. Podkarpackiej do rzeki Wisłok”, „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Następnie Izba ustaliła, że zamawiający, w dniu 14 stycznia 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów. Jednocześnie z tabeli, będącej streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert wynikało, iż zamawiający przyznał Inżynieria Rzeszów m.in.: 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z powyższych powodów 24 stycznia 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów nieprawidłowej ilości punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7), co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie twierdził, że przystępujący, w oświadczeniu składanym w załączniku nr 4, w odniesieniu do osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia przekazał informacje niezgodne z rzeczywistością, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co istotne dla oceny w niniejszej sprawie, zarzuty formułowe w treści odwołania dotyczyły czterech konkretnych elementów, które nie zostały spełnione, a które były konieczne do przyznania punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). Odwołujący, w sposób skrótowy opisał stawiane zarzuty, stwierdzając jedynie, że opiera się na posiadanych informacjach, które uzyskał m.in. od podmiotów, na których rzecz realizowane były wskazane w załączniku nr 4 inwestycje. Do odwołania nie załączył żadnych dowodów na wskazywane przez niego okoliczności, przedkładając dowody na potwierdzenie swoich tez na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie wymienionych przez odwołującego elementów, które to stanowiły przyczynę, że decyzja zamawiającego o przyznaniu punktów była nieprawidłowa, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów 8 punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). W odniesieniu do osoby Pana W. K., wskazanego jako Ekspert nr 6 na stanowisko kierownika budowy, odwołujący zakwestionował trzy, spośród sześciu wymienionych w tabeli zadań. Podniósł między innymi, że w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, nie została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną. Okoliczność tą miały potwierdzać dowody w postaci: wniosku kierowanego do Zarządu Dróg Powiatowych w Środzie Wielkopolskiej, w trybie dostępu do informacji publicznej, w którym zadano między innymi pytanie: Czy inwestycja obejmowała budowę/ przebudowę skrzyżowania z sygnalizacją świetlną. W odpowiedzi na powyższe odwołujący uzyskał odpowiedź, iż przedmiotowe zadanie nie obejmowało tego zakresu. Opierając się zatem na informacjach uzyskanych od Inwestora odwołujący mógł uznać, że zakres, który był niezbędny dla przyznania punktów za to zadanie - nie został wykonany. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Inżynieria Rzeszów, albowiem znajdujące również potwierdzenie w treści przedłożonych dowodów, że w toku realizacji przedmiotowych prac, na jednym z trzech skrzyżowań tj. na skrzyżowaniu ulicy Brodowskiej z ulicą 3 Maja (droga wojewódzka 432), doszło do kolizji z wodociągiem. W wyniku rozszczelnienia wodociągu uległy uszkodzeniu dolne warstwy drogi. Aby usunąć przedmiotową awarię, wykonane zostały roboty polegające na przebudowie pełnej infrastruktury podziemnej wykopem otwartym i przebudowa pełnej konstrukcji skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Prace te zostały wykonane w całości w czasie trwania robót głównych. Wyjaśnienia te potwierdza między innymi: oświadczenie Pana W. K. - kierownika budowy z 3 lutego 2020 r. wyjaśniające okoliczności wykonania prac w tym zakresie, jak też oświadczenie złożone przez projektanta - Pana R. G. z 3 lutego 2020 r., z treści którego wynika, że pełniąc na przedmiotowej inwestycji obowiązki projektanta zakresu drogowego wprowadził, w trakcie robót, zmiany w dokumentacji, w wyniku których przebudowana została również sygnalizacja świetlna na skrzyżowaniu z ulicą 3 Maja, jak też oświadczenie podwykonawcy (Kada-Bis Grupa Budowlana Sp. z o.o.), który realizował przedmiotowy zakres prac (co z kolei potwierdza przedłożony przez Inżynieria Rzeszów protokół ostatecznego odbioru robót). Izba uznała przedmiotowe dowody za wiarygodne i wystarczające, aby uznać, że w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną, została wykonana, a w rezultacie, że zamawiający zasadnie przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. Izba nie podziela przy tym stanowiska odwołującego, że okoliczność tą przystępujący powinien wykazać za pomocą innych jeszcze dokumentów, takich jak np. dokumentacją powykonawczą, która potwierdzałaby, że przedmiotowe zmiany do dokumentacji były wprowadzone. Należy przypomnieć, że co do zasady w ustawie Pzp zastosowanie ma uniwersalna reguła dowodowa określona w art. 6 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którą obowiązek udowodnienia faktów spoczywa na tej stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. W tym przypadku odwołujący przedłożył wprawdzie pismo Inwestora w którym stwierdza się, że zakres, który był niezbędny dla przyznania punktów za to zadanie - nie został wykonany, jednakże Inżynieria Rzeszów przedstawiła zarówno okoliczności, jak też oświadczenia podmiotu i osób, które uczestniczyły w realizacji tego zamówienia, potwierdzające fakt wykonania takiej przebudowy. W odniesieniu do osoby Pana W. K. odwołujący sformułował również zarzut, iż ten w ramach przebudowy ul. Mickiewicza w Płocku nie pełnił funkcji Kierownika Budowy a jedynie Koordynatora robót. Również na tą okoliczność przedłożył dowód w postaci wniosku, kierowanego w trybie dostępu do informacji publicznej do Urzędu Miasta Płocka, w którym zawarł pytanie: Czy Pan W. K. pełnił funkcję kierownika budowy w ramach ww. inwestycji jeśli tak to w jakim okresie. Na powyższe uzyskał odpowiedź, że był on Koordynatorem robót w okresie od 31 lipca 209 r. do 15 października 2010 r. Jednakże przystępujący złożył wyjaśnienia, że Pan W. K. pełnił, w ramach przedmiotowej inwestycji obydwie funkcje, na okoliczność powyższego przedstawiając wyciąg z dziennika budowy dla realizowanej roboty budowlanej. Z opisu na pierwszej stronie tego dokumentu oraz wpisu na stronie 26, dokonanego w dniu 24 września 2010 r. wynika, że dokument ten dotyczy przedmiotowej inwestycji. Inne adnotacje w dzienniku budowy z kolei potwierdzają, że Pan W. K. dokonywał wpisów jako kierownik budowy. Za zgodne z rzeczywistością należy uznać również oświadczenia składane przez Inżynieria Rzeszów w zakresie dat pełnionej funkcji. W Załączniku nr 4 w kolumnie data pełnienia funkcji odwołujący wpisał dla przedmiotowego zadania: od 31 sierpnia 2019 r. do 30 września 2010 r., natomiast pierwszy wpis w dzienniku budowy dokonany został przez Pana W. K. 7 września 2009 r., zaś zgłoszenie do odbioru 24 września 2010 r. W tym miejscu zauważyć należy, że w świetle art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane „dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej”. Istnieją wprawdzie w orzecznictwie sądowym rozbieżności co do tego, czy dziennik budowy jest dokumentem urzędowym czy prywatnym, jednakże w niniejszej sprawie odwołujący, oprócz gołosłownych twierdzeń, że dziennik ten nie dotyczy tej inwestycji, nie przedłożył żadnych dowodów, które podważałyby prawdziwość dokonywanych wpisów. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, należy uznać go za dokument potwierdzający, że Pan W. K. dokonywał wpisów w tym dokumencie, jako kierownik budowy, pełniąc na przedmiotowej inwestycji taką funkcję. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu, że w ramach przebudowy ulicy Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą, została wykonana jedynie wymiana górnych warstw bitumicznych, w związku z czym nie doszło do przebudowy pełnej konstrukcji drogi Izba uznała ten fakt za niepotwierdzony. Odwołujący wywodził, że z treści odpowiedzi udzielonej przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku, który udzielił informacji na pytanie odwołującego skierowane w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, że inwestycja ta obejmowała przebudowę drogi klasy Z na odcinku 962 m w zakresie wymiany górnych warstw. Tymczasem w przywołanym piśmie opisano pełen zakres, jaki został wykonany w przypadku tej inwestycji: wymiana górnych warstw bitumicznych (ścieralnej i wiążącej) jezdni wraz z ułożeniem warstwy wyrównawczej i siatki stalowej BEKAERT MT2, wykonanie zatok autobusowych betonowych, wykonanie ścieżki rowerowej, wykonanie nowych chodników i przebudowa istniejących, wykonanie opasek, wykonanie zatok postojowych nowych i przebudowa istniejących, budowa oświetlenia ulicznego. Dokument ten zatem stwierdza jedynie, że w ramach prac wykonywana była przebudowa w określonym zakresie. Z kolei z treści dokumentu przedłożonego przez przystępującego wynika wprost, że przebudowa dotyczyła pełnej konstrukcji jezdni. Uznać tym samym należy, że z jednej strony odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że w ramach inwestycji wymieniono jedynie górną warstwę, przystępujący natomiast przedstawił dowód w postaci oświadczenia inwestora, że wykonano przebudowę pełnej konstrukcji jezdni, co było warunkiem przyznania punktów za doświadczenie. Z kolei odnosząc się do zarzutów formułowanych w odniesieniu do osoby Pana M. Z. tj. że w ramach rozbudowy węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska nie został wykonany kolektor o średnicy co najmniej DN 1600 mm, co z kolei oznacza, iż Inżynieria Rzeszów nie powinien otrzymać 4 punktów za doświadczenie Eksperta nr 7, ponieważ punktowane były jedynie te inwestycje, które obejmowały swoim zakresem łącznie budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Na wstępie zauważyć należy, na co słusznie zwrócił uwagę przystępujący, w tabeli stanowiącej załącznik nr 4, Inżynieria Rzeszów nie wskazała średnicy kolektora. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie, że wykonał kolektor o przekroju prostokątnym i wymiarach 2000x5000 o łącznej długości 520 mm. Już zatem tylko z tego powodu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie podniósł bowiem okoliczności, że zamawiający nie powinien uwzględnić w punktacji tej inwestycji z tego powodu, że kolektora o przekroju prostokątnym i wymiarach 2000x5000, nie można uznać za odpowiadającego treści warunku. Odwołujący, na rozprawie, powołując się na treść odpowiedzi uzyskanej z Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie rozbudował swoją argumentację twierdząc, że przystępujący w ogóle nie wykonał kolektora, ale zrealizowane przez niego zadanie polegało na ramowym, żelbetowym przykryciu potoku. Nie ulega wątpliwości, że jest to zarzut, który w ogóle nie został sformułowany w treści odwołania. W tym miejscu należy przypomnieć, że w ramach środków ochrony prawnej Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje kontroli poprawności działania zamawiającego pod względem zgodności z przepisami Pzp, ale tylko w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Jak czytamy w przywołanym przepisie, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, stąd z powyższych powodów, przedmiotowy zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający, kierując się oświadczeniem złożonym przez Inżynieria Rzeszów, w treści załącznika nr 4 i deklaracjami w zakresie doświadczenia wymienionych w tabeli osób, zasadnie przyznał po 4 pkt w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). W rezultacie prawidłowo dokonano wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów. Jednocześnie przystępujący, w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazał, że odwołujący, w oświadczeniu składanym w załączniku nr 4, w odniesieniu do osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia przekazał informacje niezgodne z rzeczywistością. Nie zachodzi zatem przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14 stycznia 2020 r. wynika, że zamawiający przyznał odwołującemu 96,00 pkt, w tym za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) - 4 pkt, natomiast za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7) - 0 pkt, podczas gdy Inżynieria Rzeszów otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym 8 pkt za doświadczenie obydwu ekspertów. W niniejszej sprawie wystarczające było zatem, aby przystępujący uzyskał 4 pkt za doświadczenie jednego eksperta oraz 2 pkt za doświadczenie drugiego z nich, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Mając natomiast na uwadze fakt, że zarzut sformułowany w odniesieniu do Eksperta nr 7 (Pana M. Z.) został sformułowany w sposób nieprawidłowy - stąd podlegający oddaleniu, wystarczające dla uznania oferty Inżynieria Rzeszów za najkorzystniejszą, byłoby uzyskanie 2 pkt za doświadczenie Eksperta nr 6 (Pana W. K.). Z kolei w odniesieniu do tej osoby odwołujący kwestionuje 3 inwestycje, spośród 5 które były przez zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że odwołujący kwestionuje zasadność przyznania przystępującemu 4 pkt, ale już nie możliwość otrzymania przez niego 2 pkt. Z tego powodu, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zachodzi również okoliczność, że przekazane informacje miały, lub nawet mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku przedmiotowego postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 21 …
Nr postępowania: WRPZP.271- 43/2023 zwane dalej:
Odwołujący: Infradrog sp. z o. o.Zamawiający: Gminę Swarzędz…Sygn. akt: KIO 1107/24 WYROK Warszawa, dnia 22.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Swarzędz przy udziale wykonawcy: Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dot. czynności badania i oceny oferty wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach pod kątem ustalenia czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym w jego toku ponowne wezwanie wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 Odwołującego – Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży oraz w 1/2 Zamawiającego Gminę Swarzędz, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz tego odwołującego kwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. 2.3.W pozostałym zakresie znosi wzajemnie koszty między stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1107/24 Uzasadnienie Gmina Swarzędz, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa ul. Królewskiej oraz odcinka u l. Darniowej w Gortatowie, gmina Swarzędz” Nr postępowania: WRPZP.271- 43/2023 zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnr 2023/BZP 00554387/01 z dnia 15 grudnia 2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. ul. Świerkowa 48 62-020 Rabowice (dalej jako „KRUG”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę a także - zaniechanie odrzucenia oferty w przypadku gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że treść oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i nie uwzględnia całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia, W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu i w jej wyniku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG, 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co winno skutkować uznaniem za taką oferty Odwołującego.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy KRUG ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, a tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Odwołujący w dalszej kolejności przedstawił stan faktyczny w niniejszej sprawy, wskazując że w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 7 do SW Z. Zgodnie z jego treścią w zakres zamówienia wchodzą: a) roboty drogowe, b) budowa kanału technologicznego, c) budowa kanalizacji deszczowej, d) budowa oświetlenia ulicznego, e) przebudowa urządzeń telekomunikacyjnych, f) wycinka drzew i krzewów, Integralną część opisu przedmiotu zamówienia stanowią: a) dokumentacje techniczne dla poszczególnych branż, b) kosztorysy przedmiarowe dla poszczególnych branż, c) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla poszczególnych branż. Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: a) Przed przystąpieniem do robót należy przeprowadzić szczegółową inwentaryzację płazów, przez osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje zawodowe, która będzie gwarantem skutecznej ochrony zwierząt. b) Nadzór przyrodniczy (herpetologiczny) na etapie realizacji inwestycji. W przypadku budowy dróg najczęściej mamy do czynienia z czynnym nadzorem herpetologicznym. Polega on na budowie grodzeń dla płazów oraz aktywnym ich przenoszeniu. Nadzór należy zlecić wyspecjalizowanej jednostce. Przede wszystkim eksperci przyrodnicy z poszczególnych dziedzin biologii, np. botanik, ornitolog czy herpetolog. c) Opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu i sposobu zabezpieczenia robót w rejonie prowadzonych robót wraz z oznakowaniem objazdów związanych z prowadzonymi robotami. Projekt winien zostać zatwierdzony przez właściwe jednostki zgodnie z obowiązującymi przepisami. d) Uzyskanie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym (nieodpłatnie) od zarządcy drogi - Gminy Swarzędz. f) W przypadku konieczności usunięcia kolidujących drzew lub krzewów, Wykonawca niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, wykona inwentaryzację zieleni oraz na podstawie pełnomocnictwa uzyska decyzje zezwalające na usunięcie zieleni kolidującej (jeśli będzie wymagana). g) Informowanie zarządców gruntów o rozpoczęciu robót i ponoszenie kosztów związanych z zajęciem terenu (uzyskanie zgód i opłat). h) Informowanie zarządców mediów znajdujących się w pobliżu prowadzonych robót, oraz ponoszenie ewentualnych kosztów nadzoru z ramienia tych służb. i) Informowanie mieszkańców terenów objętych inwestycją o rozpoczęciu, zakończeniu i utrudnieniach związanych z prowadzonymi pracami (w formie pisemnych ogłoszeń rozwieszanych w miejscach ogólnie dostępnych na co najmniej 3 dni przed ich wystąpieniem). j) Na żądanie Zamawiającego przygotowanie z wyprzedzeniem tygodniowym notatek prasowych o terminie i rodzaju utrudnień wraz ze schematami objazdów. Informacje za każdym razem musi zawierać schemat tymczasowej organizacji ruchu, który zostanie przekazany do mediów. k) Organizacja placu budowy. l) Każdorazowe, niezwłoczne (tzn. po zakończeniu prac w danym dniu) uprzątnięcie i zabezpieczenie miejsca wykonywania prac. m) Obsługa geodezyjna w trakcie budowy. n) Dostawa materiału do realizacji zamówienia objętego postępowaniem. o) Całkowite koszty zasilania placu budowy i robót w energię elektryczną i wodę. p) Utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy w należytym porządku (zgodnie z art. 20 u st. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. q) Na żądanie Zamawiającego przygotowanie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Odwołujący wskazał, że szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej „PPU”) stanowiących odpowiednio Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z § 1 PPU Przedmiot umowy został określony w poniższy sposób: Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji zadanie: „Budowa ul. Królewskiej oraz odcinka ul. Darniowej w Gortatowie, gmina Swarzędz,” - zgodnie z dokumentami zamówienia, w szczególności postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarami i Opisem przedmiotu zamówienia (stanowiącymi integralną treść umowy). Wynagrodzenie umowne zgodnie z § 8 PPU ma charakter ryczałtowy: 2. Wynagrodzenie powyższe obejmuje koszt wszelkich materiałów, oraz robót wynikających z dokumentacji projektowej, jak również tych, które nie zostały wymienione w sposób wyraźny, a które są konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 1 obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją robót objętych Umową, skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i określonych standardów. 3. Wykonawca nie będzie mógł się powoływać na pominięcie lub błąd w zakresie konieczności użycia materiałów lub wykonania określonych robót w celu uzyskania zmiany wysokości wynagrodzenia. 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy całościowej realizacji przedmiotu umowy wraz z wszelkimi kosztami związanymi z odbiorem końcowym robót włączając w to próby, sprawdzenia (oznakowanie, pomiary, ekspertyzy, koszty przyłączeń itp.) oraz rozruch a także koszty związane z poborem energii elektrycznej i wody Rozliczenie robót zgodnie z § 9 PPU ma nastąpić na podstawie faktur częściowych i końcowej: 2. Rozliczenie za roboty nastąpi fakturami częściowymi, na podstawie podpisanych częściowych protokołów odbioru robót. Faktury częściowe będą wystawiane na 80 % wartości odbieranych robót (obliczanych zgodnie z procentowym zaawansowaniem robót). Pozostałe 20 % wynagrodzenia zostanie zapłacone na podstawie faktury końcowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% jego wartości będzie zwrócone Wykonawcy w ciągu 30 dni od daty końcowego odbioru robót, pozostała część zabezpieczenia, tj. 30% zostanie zwrócona w ciągu 15 dni od dnia upływu okresu rękojmi za wady i gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać zabezpieczenie należytego wykonania Umowy odpowiednio przez cały okres wykonywania Umowy i obowiązywania rękojmi za wady i gwarancji. Ponadto Zamawiający zgodnie z § 11 PPU wymaga od wykonawcy posiadania ubezpieczenia: 1. Wykonawca zobowiązany jest do posiadania umowy ubezpieczeniowej (ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej), która obejmować będzie odpowiedzialność cywilną Wykonawcy z tytułu szkód wyrządzonych osobom trzecim (szkody majątkowe i na osobie) na sumę minimum wartości umowy brutto, która jest jednocześnie limitem na jedno i wszystkie zdarzenia. 2. Umowa ubezpieczenia obejmuje następujące podmioty: Wykonawcę i wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców zatrudnionych przy realizacji umowy (bez imiennego wykazu podwykonawców), Zamawiającego (Inwestora). 3. Wykonawca zobowiązuje się do posiadania ww. polisy przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy. W celu potwierdzenia ważności ww. umowy ubezpieczenia Wykonawca będzie przesyłał Zamawiającemu potwierdzenia opłacenia każdej kolejnej raty/składki w ciągu 3 dni od terminu jej wymagalności. 4. Umowa ubezpieczenia, wskazana w ust. 1. będzie obejmowała pełną odpowiedzialność ubezpieczyciela. Zamawiający wyklucza możliwość stosowania klauzul ograniczających odpowiedzialność ubezpieczyciela, z tym jednak zastrzeżeniem, iż dopuszcza franszyzę integralną oraz franszyzę redukcyjną w wysokości do 10% wartości szkody lub 10.000,00 zł. Dodatkowo Zamawiający w § 21 wymaga od wykonawcy zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę: 1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących: roboty ziemne, roboty brukarskie, instalatorów, monterów sieci teletechnicznej, monterów sieci kanalizacyjnej, monterów sieci telekomunikacyjnej, monterów systemu odwodnienia oraz operatów maszyn budowlanych. Zgodnie z udostępnionym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość zamówienia jako 8 884 895,82 zł netto – na podstawie kosztorysu inwestorskiego opracowanego w dniu 12.12.2023 r. – wartość po ubruttowieniu na potrzeby wskaźnika rażąco niskiej ceny – 10 928 421,85 zł brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2024 r. ceny ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się w następujący sposób: a.STRABAG Sp. z o. o., cena 10 878 051,83 PLN. b.Lider: Tormel Sp. z o.o., WUPRINŻ S.A., cena 9 852 624,41 PLN. c. EUROVIA POLSKA S. A., cena 8 517 192,74 PLN. d. IVESTON sp. z o. o., cena 9 826 839,00 PLN. e. INFRADROG sp. z o.o., cena 8 226 585,21 PLN. f. BUDOWNICTWO DROGOWE KRUG sp. z o. o., cena 7 261 273,66 PLN. Zestawienie potwierdza obligatoryjny charakter wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG (cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 33,56 %). Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował w dniu 30 stycznia 2024 r. do wykonawcy KRUG skonkretyzowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty o treści: W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty do wykonawcy KRUG wobec przekroczenia obligacyjnego wskaźnika ustawowego nie widząc podstaw do odstąpienia od tej czynności. Treść wezwania wskazuje, poza przekroczeniem samego wskaźnika arytmetycznego, na wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości realizacji zamówienia na zaoferowaną cenę a jednocześnie zobowiązuje wykonawców do wykazania i udowodnienia, że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazując na następujące obowiązki związane z procedurą wyjaśniającą (poza przywołaniem regulacji ustawy Pzp). Wezwanie kilkukrotnie podkreśla wymóg przedstawienia dowodów jako narzędzi i środków wykazania realności wyceny. Wykonawca KRUG nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Wykonawca KRUG złożył w dniu 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny jednak Zamawiający uznał, za złożonym z wyjaśnieniami uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa że w całym zakresie żądanej przez wykonawcę ochrony (właściwe wyliczenia ceny oraz dowody i wykaz sprzętu) zasługują na ochronę o której mowa w art. 18 ust 3 Pzp i nie udostępnił Odwołującemu tych załączników do wyjaśnień ceny. Zdaniem Odwołującego wykonawca KRUG złożył w odpowiedzi na wezwanie ogólnikowe wyjaśnienia ceny w których treści wskazał, że załącza do nich właściwe wyliczenia i dowody w tym: ·Kosztorys Ofertowy wraz z Szczegółową Kalkulacją Cen Jednostkowych – dokumenty pierwotnie w całości utajnione Opisując zawartość dokumentu wykonawca wskazał, że dokument: ma obrazować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, sporządzony na podstawie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót dla poszczególnych branż. Mając na uwadze zapisy w przedstawionym wzorze umowy, a w szczególności te z § 8. Wynagrodzenie Wykonawcy, stanowiące, że otrzyma ryczałtowe wynagrodzenie oraz, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją robót objętych Umową, skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i określonych standardów, Wykonawca opracował Kosztorys Ofertowy metodą szczegółową na podstawie KNR (niegdyś obligatoryjnych, zatwierdzonych do stosowania przez poszczególnych ministrów) ze zmodyfikowaniem wartości normatywnych, gdyż technologia, a co za tym idzie nakłady robocizny i pracy sprzętu w dawnych KNR nie odpowiadają dzisiejszym realiom. ·oferty cenowe od Dostawców i Podwykonawców na kluczowe materiały, urządzenia i usługi niezbędne do realizacji inwestycji. Brak dostępu Odwołującego do treści dokumentów uniemożliwiał pierwotnie ich ocenę zarówno w kontekście zgodności z SW Z/OPZ/wzorem umowy i kompletności jak również w odniesieniu do celu dla jakiego zostały złożone tj. wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. ·zestawienie sprzętu i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca Brak dostępu Odwołującego do treści dokumentu pierwotnie uniemożliwiał jego ocenę zarówno w kontekście zgodności z SW Z/OPZ/wzorem umowy i kompletności jak również w odniesieniu do celu dla jakiego zostały złożone tj. wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska – w szczególności nie jest wiadome jakie to jednostki sprzętu, czy ich ilość jest wystarczająca do realizacji zamówienia, jakie są koszty pracy urządzeń itp. W pozostałym zakresie złożone wyjaśnienia ceny zawierają niecałe 3 strony tekstu i odnoszą się jedynie do deklarowanej stawki roboczogodziny pracowników – nie było przy tym wiadome bez dostępu do treści zastrzeżonego jako tajemnica dokumentu czy założono poprawne i realne oraz adekwatne do zakresu rzeczowego zamówienia nakłady W zakresie dotyczącym ogólnikowych informacji o podstawach optymalizacji wyceny ofertowej wykonawca w jawnej części pisma przedstawił wyłącznie ogólne zapewnienia i gołosłowne deklaracje w rodzaju: − Wykonawca dysponuje wyspecjalizowanym zapleczem sprzętowym oraz wieloma maszynami drogowymi (zestawienie w załączeniu) co pozwala na prowadzenie robót w sposób wydajny i ekonomiczny. - Ciężki sprzęt budowlany, tj. koparki, równiarka, walce drogowe i własne samochody ciężarowe pozwalają na znaczną mechanizację pracy, skrócenie czasu niezbędnego do jej realizacji oraz zmniejszenie udziału prac ręcznych w procesie budowy dróg. - Dodatkowo wyspecjalizowany osprzęt do koparko-ładowarki oraz mechaniczna układarka kostki brukowej również znacząco wpływa na zmniejszenie nakładów pracy ludzkiej przy realizacji inwestycji co przekłada się na zmniejszenie kosztów i oszczędniejszy sposób wykonania. − W przedmiarze robót załączonym przez Zamawiającego zastosowano KNR opierające się głównie na pracach ręcznych lub z wykorzystaniem sprzętu ręcznego oraz małych samochodów ciężarowych co w znaczący sposób podnosi czasochłonność i koszty prowadzonych robót. W ocenie Wykonawcy możliwe jest wykorzystanie do robót rozbiórkowych i ziemnych oraz podbudów w sposób zdecydowanie bardziej zmechanizowany z wykorzystaniem koparek oraz samochodów ciężarowych o większej ładowności, co przekłada się na większe tempo prowadzonych prac oraz znacznie mniejsze zaangażowanie pracowników fizycznych, co pozwala na wykonanie rozbiórek w - wpływ na wysokość oferty Wykonawcy ma bliskość terenu inwestycji w stosunku do jego bazy sprzętowomateriałowej, co pozwala poczynić znaczące oszczędności na kosztach dowozu pracowników na budowę oraz zrezygnowanie z rozbudowanego zaplecza budowy. − Wykonawca samodzielnie oszacował ilość robót ziemnych niezbędnych do zrealizowania podczas budowy kanalizacji deszczowej, uwzględniając przy tym szczegółowe zapisy z opisu technicznego oraz wykorzystanie nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Zastosowanie ciężkiego sprzętu budowlanego i szalunków systemowych, będących własnością Wykonawcy, pozwoli skrócić czas realizacji robót, co również przekłada się na oszczędności, które zostały uwzględnione w złożonej ofercie. − Jako firma działająca prężnie na rynku budowlanym i realizująca liczne inwestycje infrastruktury drogowej oraz towarzyszące im roboty zimne, dysponujemy znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania pod nawierzchnie drogowe oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania, co również przekłada się na możliwość zaoferowania wykonania tańszych zasypek, obsypek i wymiany gruntów. Powyższe wyjaśnienia nie wskazują na nadzwyczajne źródło ani skonkretyzowane uzasadnienie dla tak zaniżonej wyceny ofertowej i mają charakter uniwersalny dla wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i trudno w oparciu o ich treść uznać, że wykonawca ma faktycznie zdolność tak zasadniczego zaniżenia wyceny ofertowej. Z kolei jawne załączniki do wyjaśnień ceny wymienione poniżej były pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego w kontekście przedmiotu wezwania: Załączniki: 1. Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie 2. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek 3. Zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach 4. Referencje Wskazane załączniki nie pozwalają w żaden sposób ocenić realności, rzetelności ani poprawności wyceny robót na potrzeby konkretnego przetargu, którego dotyczy wezwanie. Reasumując jawna część wyjaśnień i jej ogólnikowy i deklaratywny i nieweryfikowalny charakter nie mogły same w sobie stanowić skutecznego środka dowodowego dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny a zatem faktycznie dopiero treść złożonych i zastrzeżonych załączników pozwala ocenić realność i poprawność samej wyceny i to czy złożone dowody potwierdziły, że cena oferty wykonawcy KRUG nie jest rażąco niska i stąd dla możliwości kwestionowania przez Odwołującego skuteczności wyjaśnień ceny konieczne stało się zapoznanie się z ich treścią. Wobec pierwotnego wyboru oferty wykonawcy KRUG jako najkorzystniejszej i zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego powołanych powyżej załączników do wyjaśnień ceny Odwołujący wniósł odwołanie do Izby. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, przy braku sprzeciwu ze strony wykonawcy KRUG – w konsekwencji Izba wydała w sprawie postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sprawa Sygn. akt: KIO 706/24) zaś Zamawiający unieważnił pierwotny wybór i dokonał udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych załączników do wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG a także w dniu 28.03.br. dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy KRUG. Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego pierwotnie utajnionych wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG dokumenty jakie zostały złożone przez wykonawcę nie stanowią skutecznego wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wykaże w dalszej części uzasadnienia odwołania, że udostępnione dokumenty/dowody potwierdzają wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień ceny, pomijają kluczowe elementy wyceny jak również założenia kalkulacyjne jakie poczynił wykonawca są niezgodne z OPZ/SWZ. Odnosząc się do argumentacji KRUG co do kwestii możliwości zaoferowania Zamawiającemu wykonania robót w cenie tak istotnie niższej niż pozostali wykonawcy i ustalonej wartości Zamówienia przez Zamawiającego należy stwierdzić: Jak wynika z części opisowej wyjaśnień ceny Wykonawca miał rzekomo opracować Kosztorys Ofertowy metodą szczegółową na podstawie KNR ze zmodyfikowaniem wartości normatywnych w dostosowaniu do zmian technologii: Wykonawca KRUG w złożonym wraz z wyjaśnieniami i odtajnionym kosztorysie dla potrzeb wyliczenia ceny oferty z jednej strony posłużył się zmodyfikowanym przez siebie przedmiarem robót Zamawiającego, jednocześnie nie przedstawiając jakichkolwiek wyliczeń matematycznych otrzymanych ilości poszczególnych asortymentów robót, a jednocześnie pozostawiając tą samą co w przedmiarze Zamawiającego podstawę wyceny. Odwołujący przykładowo wskazuje na nieudokumentowane w jakikolwiek sposób obliczeniami ilości przedmiarowe robót w pozycjach kosztorysowych nr 11, 12, 25, 104, 105, 132, 133, 155, gdzie różnią się one od ilości przyjętych w przedmiarze przygotowanym przez Zamawiającego, jednocześnie brak jest w złożonych wyjaśnieniach ceny jakiejkolwiek informacji o sposobie wyliczenia tak ustalonej ilości robót. Taka całkowicie nieweryfikowalna dla Zamawiającego, nie poparta jakimkolwiek dowodem/wyjaśnieniem/wyliczeniem modyfikacja przedmiarów jest niedopuszczalna i nie powinna zostać przyjęta przez Zamawiającego jako właściwe określenie ilości a przede wszystkim wartości oferty. W przypadku pozycji kosztorysowych nr 11, 12, 25, 104, 105, 132, 133 i 155 ilości robót przewidzianych do realizacji przez Oferenta odbiegają od ilości przyjętych przez Zamawiającego bez jakichkolwiek informacji o sposobie w jaki dokonano obliczenia. W szczególności wykonawca winien skoro powołuje się na dokonane zabiegi optymalizacyjne ilości przedmiarowych wykazać w oparciu o jakie założenia dokonał tych modyfikacji – wykazując przy tym, że ilości w przedmiarze Zamawiającego w relacji do udostępnionej dokumentacji projektowej były zawyżone i w jaki sposób i na jakim poziomie. Brak takich wyjaśnień uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację prawidłowości kalkulacji bowiem mamy jedynie do czynienia z istotnymi zmianami ilościowymi w kosztorysie wykonawcy przy braku danych na jakiej podstawie dokonanych. W części opisowej wyjaśnień Wykonawca KRUG przywołuje jako okoliczność umożliwiającą znaczącą optymalizację kosztów realizacji zamówienia posiadanie własnego sprzętu. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca ogólnikowo zapewnił, że: Jednocześnie w części odtajnionej wyjaśnień ceny wykonawca załączył wykaz pojazdów samochodowych i maszyn oraz wykaz sprzętu jednak: 1.fakt złożenia wykazu środków trwałych nie stanowi per se istotnego czynnika optymalizacji kosztów wykonania robót. Samo posiadanie koparki, równiarki, walca i własnych samochodów ciężarowych nie jest okolicznością w zasadniczy sposób wpływającą na podniesienie poziomu konkurencyjności i obniżenie ceny, tym bardziej, iż w żaden sposób Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie uchwytny i weryfikowalny sposób, fakt posiadania wymienionego w załącznikach sprzętu ma przełożyć się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sam fakt posiadania wskazanych jednostek sprzętu ani nie przekłada się na wykorzystanie ich wszystkich na potrzeby aktualnego zamówienia ani nie wykazuje kosztów ich pracy, w tym kosztów operatorów, paliwa itp. 2.wyjaśnienia w zakresie posiadanego sprzętu są niespójne bowiem z jednej strony wykonawca KRUG twierdzi, że Zamawiający w przedmiarach robót zastosował KNR-y opierające się na pracach ręcznych z wykorzystaniem sprzętu ręcznego lub małych samochodów ciężarowych, co miałoby świadczyć o przeszacowaniu przez Zamawiającego robót w kontekście obecnie obowiązującej mechanizacji w budownictwie. Stwierdzenie te jednak pozostaje całkowicie gołosłowne, ponieważ wykonawca w całej swojej wycenie oparł się na dokładnie tych samych podstawach wyceny KNR co Zamawiający w przedmiarach, nie modyfikując ich w zakresie zastosowanego sprzętu czy też nakładów roboczych. Należy ponadto podnieść, że wykonawca KRUG w ramach kosztorysu ofertowego przedstawił listę sprzętów wynikających z wyceny w ramach KNR-ów, których nie posiada, a zgodnie z KNR-ami są niezbędne do realizacji robót (żuraw sam., rozkładarka mas bitumicznych, skrapiarka do bitumu, koparka na podwoziu gąsienicowym, malowarka do dróg, koparko-spycharka, samochód wieżowy z balkonem, spycharka), a do przewozów materiałów wbrew temu co deklarował w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny używa zgodnie ze złożonym kosztorysem samochodów ciężarowych o ładowności do 5 t i od 5 do 10 t, podczas gdy posiadana przez niego i wykazana flota to samochody ciężarowe 3 osiowe o ładowności ok. 12-13 t oraz 4-osiowe o ładowności 16 t. Uwzględniając powyższe przedstawiony przez KRUG kosztorys ofertowy i sposób w jaki dokonano wyceny w zakresie sprzętu całkowicie nie koresponduje z deklaracjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca wskazywał wyraźnie na posiadanie odpowiedniego niezbędnego do wykonania zadania, a podnoszącego sposób mechanizacji sprzętu i zastosowanie podstaw wyceny innych niż KNR-y, które wskazał Zamawiający w przygotowanych przez niego przedmiarach. Wykonawca KRUG w części opisowej złożonych wyjaśnień ceny wskazał, iż samodzielnie oszacował ilość robót ziemnych do zrealizowania budowy kanalizacji deszczowej uwzględniając przy tym zapisy z specyfikacji technicznej i projektu oraz wskazał na wykorzystanie nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Zgodnie z wyjaśnieniami: Z drugiej jednak strony nie odnajdujemy odzwierciedlenia tych deklaracji w przedstawionym kosztorysie ofertowym, w którym Wykonawca dalej oparł się na rozwiązaniach technicznych i podstaw wycen KNR przedstawionych przez Zamawiającego i wskazanych tam sprzętach i szalunkach palowych wykorzystywanych głównie 40 i więcej lat temu. W złożonej opisowej części wyjaśnień ceny wykonawca zapewniał, że jako firma prężnie działająca na rynku budowlanym dysponuje znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania dróg oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania. Zgodnie z wyjaśnieniami KRUG: Zapewnienia te również nie znalazły odzwierciedlenia w dowodach przedstawionych przez Wykonawcę. Na próżno szukać w złożonych dowodach gdziekolwiek informacji jak duże są te zasoby piasków oraz czy faktycznie piasek, którym dysponuje wykonawca nadaje się do wbudowania i jest to potwierdzone faktycznie badaniami próbek piasku. Powyższe stwierdzenia pozostają tylko gołosłownymi nie popartymi dowodami i nie weryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy bez jakiejkolwiek mocy dowodowej. Twierdzenie KRUG o możliwości zastosowania piasku z innych inwestycji jest niepodparte żadnymi dokumentami. Dla tego typu zabiegu konieczne jest posiadanie, jak wskazano powyżej, konkretnych zezwoleń), a dodatkowo jeszcze dopuszczenia do zastosowania materiałów budowlanych w budownictwie, a to wymaga posiadania np. zakładowej kontroli produkcji. W przypadku takiego założenia, że wykonawca chce wbudować materiał nie posiadając stosownych zezwoleń doszłoby do naruszenia przepisów prawa w zakresie ochrony środowiska oraz innych przepisów. W zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia Wykonawca wskazał, iż wpływ na wysokość oferty Wykonawcy ma bliskość terenu inwestycji do jego bazy sprzętowo-materiałowej, co pozwala poczynić znaczące oszczędności na kosztach dowozu pracowników. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami ceny: Także powyższe zapewnienia w żaden konkretny i weryfikowalny sposób nie przekładają się na podstawę obniżenia wyceny ofertowej. Wykonawca nie wskazał nawet odległości pomiędzy swoją bazą a placem budowy i jaki to faktycznie ma wymierny pozytywny wpływ na koszty realizacji przez niego zamówienia. Wykonawca podkreśla także, iż pozostaje w zgodzie z przepisami ochrony środowiska w szczególności w zakresie przetwarzania i wtórnego wykorzystania odpadów oraz ziemi. Zgodnie z ogólnodostępnymi wykazami znajdującymi się w państwowym rejestrze Bazy Danych o Odpadach firma Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. nie posiada zezwoleń na przetwórstwo odpadów i ich wtórne wprowadzenie do obrotu. Jednocześnie w złożonej wycenie Wykonawca nigdzie nie wskazał jakichkolwiek uwzględnionych kosztów utylizacji/recyklingu odpadów przez uprawnione do tego zakład. W szczególności nie uwzględniono opłaty za utylizację gruzu i innych odpadów nie nadających się do ponownego wbudowania. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Wykonawca w tym względzie nie wykazał się spełnieniem obowiązków w zakresie odpowiedniej gospodarki odpadami zgodnie z Ustawą o odpadach. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i formularzu ofertowym Wykonawca KRUG deklaruje powierzenie części zamówienia podwykonawcy, w szczególności podmiotowi, na którego zasoby powoływał się przy spełnieniu warunków postępowania przetargowego. Zgodnie ze złożonym w postępowaniu Formularzem ofertowym Wykonawca przewidział udział w realizacji zamówienia w następującym zakresie: W formularzu ofertowym Wykonawca powołał się na zasoby firmy Eltel Sp. z o.o., deklarując temu podmiotowi powierzenie zamówienia w zakresie branży teletechnicznej i elektrycznej (łączny udział około 10% ceny ofertowej a więc nie pomijalny), a jednocześnie nie załączył na potrzeby złożonych wyjaśnień ceny jakiejkolwiek wyceny tego podwykonawcy. Powyższe powoduje, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy Wykonawca nie zastosował co do zakresu wskazanych prac podwykonawczych rażąco niskiej ceny w stosunku do wyceny swojego Podwykonawcy, na którego zasoby się powoływał przy spełnieniu warunków postępowania i któremu deklarował powierzenie części zamówienia. Brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie uniemożliwia prawidłową ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, a konkretnie czy Wykonawca nie zastosował w tym zakresie ceny niższej niż jego Podwykonawca co do zakresu, który zamierza mu zlecić. Wykonawca KRUG w złożonym kosztorysie przedstawił informację nt zastosowanych dla potrzeb wyceny ofertowej składnikach cenotwórczych robocizna/materiały/sprzęt („RMS”). Wykonawca zastosował nierynkową, wręcz dumpingową wartość narzutu dla zysku w wysokości 3%, podczas gdy zgodnie z informacją cenową kwartalną przygotowywaną przez Sekocenbud (uznane przez Zamawiającego źródło cen RMS przy obliczaniu wartości robót dodatkowych/zamiennych zgodnie z PPU ust. 12 § 22) wartość narzutu zysku powinna wahać się w przedziale od 5% do 18%., zgodnie z notowaniami z rynku, oddającymi w pełni realny poziom cen i zysku. Wykonawca w swojej wycenie zastosował wartość wskaźnika zysku równą 3%, co jest wartością zaniżoną w stosunku do informacji kwartalnych Sekocenbudu, a co za tym idzie odbiega od wartości rynkowych i jedynie dodatkowo potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca w tak drastycznie obniżony wskaźnik narzutu zysku. W ocenie Odwołującego zaniżenie to nie jest przypadkowe bowiem tylko w ten sposób poza obniżeniem podstaw kosztorysowych możliwe było dostosowanie złożonych wyliczeń do zaoferowanej w postępowaniu ceny. Dodatkowo należy wskazać, iż Wykonawca KRUG w swoich ogólnych wyjaśnieniach powołał się na ceny dostawców materiałów, jednakże nie poruszył jednocześnie cen materiałów szczególnie ważnych dla całości zadania a te pozostały w całości nieudowodnione: Zgodnie z kosztorysem KRUG złożonym z wyjaśnieniami ceny mieszanki mineralno-asfaltowe stanowiły kwotę łączną 735.130,13 zł, co stanowiło 22,4% ogółu wartości materiałów przewidzianych do realizacji zadania przez wykonawcę. Kruszywo o uziarnieniu ciągłym 0/31,5mm stanowi wartość 331.124,23 zł, co stanowi kolejne 10,1 % wartości ogółu materiału, a piaski na zasypkę i obsypkę stanowią wartość łączną 351.047,24 zł, co stanowi wartości 10,7% ogółu materiału. Na wymienione wyżej materiały stanowiące łącznie 43% ogółu wartości materiałów niezbędnych do realizacji zadania Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek oferty od dostawców, a przyjęte ceny MMA dla warstwy ścieralnej dla ścieżki rowerowej, jezdni i warstwy wiążącej zostały przyjęte takie same, co należy odczytywać jako przyjęcie ceny materiału bez właściwego rozeznania rynku. Powstaje również pytanie czy Oferent uwzględnił w cenie masy transport mieszanek z wytwórni na budowę i z jakiej odległości będzie dowożona mieszanka mineralno-asfaltowa. Brak dowodów i tego typu szczegółowych informacji w złożonych wyjaśnieniach uniemożliwia ocenę ceny w kontekście RNC. Dodatkowo należy wskazać, iż Wykonawca nie przedstawił także jakiejkolwiek oferty na materiały elektryczne czy też telekomunikacyjne jak i wcześniej wspomniano nie przedstawił oferty Podwykonawcy w tym zakresie, co powinno również zaniepokoić Zamawiającego w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto cena przyjęta na piasek do wymiany gruntu na poziomie 16,05 zł/t nie uwzględniając przy tym jakiegokolwiek transportu do miejsca wbudowania jest poza sferą rynkową dokumentowaną chociażby przez Sekocenbud. Należy również mieć na uwadze, że Wykonawca KRUG kompletnie nie wyjaśnił zakresu swojej wyceny na wartość wynoszącą 2 560 116,7 zł netto czyli ponad 43% całego zakresu rzeczowego. Przy tak niskim założeniu zysku (3%) oraz niepewnych zapisach w kalkulacji cen pozycji (brak ofert podwykonawców, brak ofert materiałowych, w szczególności na kluczowe elementy do budowy dróg jakimi są piaski, kruszywa do podbudów czy mieszanki mineralno-bitumiczne) należy z pewnością założyć, że w przypadku prawidłowej kalkulacji cena ofertowa byłaby rażąco niska. Brak wyjaśnienia cen dotyczy m.in. pozycji 27, 29, 30, 31, 32, 33, 46-48, 51-54, 67, 74-75, 99, 113, 130, 133-134, 136, 142, 147, 149, 165, 175, 191, 195-197, 231-233, 252-286, 287-323 przedłożonego kosztorysu. Wykonawca KRUG nie ma obecnie możliwości uzupełnienia wyjaśnień o dodatkowe oferty, cenniki, materiały. W kwestii piasku należy zauważyć, że Wykonawca stosuje różne ceny i różne ciężary tego samego materiału (piasek naturalny kopany) co podważa poprawność i rzetelność kalkulacji. W poz. 27, 67, 99, 142, 147 KRUG przyjmuje cenę 21,4 zł/t i nieprawidłowy, zaniżony ciężar 1,7 t/m3. W poz. 165 cena piasku to 16,05 zł/t. W pozycji 191 cena piasku to nawet 49,22 zł/t (ciężar taki sam). W poz. 195 cena piasku wynosi 48,15 zł/m3 czyli w przeliczeniu na tony to 28,32 zł/t przy nierealnym ciężarze 1,7 t/m3. W poz. 256 cena piasku na zasypkę to nawet 72,89 zł/m3. Zatem powstaje pytanie, która cena jest prawidłowa i dlaczego Wykonawca przedkładając swoją (nie podwykonawców) kalkulację stosuje tak całkowicie różne ceny piasku. Najistotniejsze pozostają jednakże dwa elementy: pierwszy to błędnie przyjęta ciężar i rozchód materiału. Istotnie piasek w stanie luźnym to waga ok. 1,65 – 1,7 t/m3. Natomiast w danym przypadku mamy do czynienia z rozchodem oraz piaskiem w stanie zagęszczonym, a tu waga powinna być przyjęta na poziomie 1,8-1,9 t/m3. Druga kwestia to cena. Z uśrednienia tych trzech cen oraz zakładając prawidłowy ciężar piasku wynika, że cena wg Wykonawcy wynosi około 50 zł/m3 z dowozem na miejsce wbudowania. Z pozycji kosztorysowych wynika, że ilość piasku to ok. 9500m3 (główne pozycje to 27, 196 i 197). Różnica w przyjętej błędnie i zaniżonej cenie piasku wynosi zatem 50 – 29 zł/m3 czyli 21 zł/m3. Doliczając zatem to do danych pozycji uzyskujemy dodatkowo koszt 200 000 zł netto. Ponadto do złożonych wyjaśnień ceny nie załączono oferty na piasek. Analogiczna sytuacja jak w przypadku pisaku dotyczy kruszywa łamanego. Są to pozycje kosztorysowe numer 33, 48, 55, 74, 75, 109 i 149. Brak w złożonych wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów/ofert na kruszywo łamane, kluczowe z punktu widzenia postępowania. Cena jest zaniżona, przyjęto cenę za kruszywo łamane 0/31,5 mm z dostawą na miejsce wbudowania 80,25 zł/t oraz ciężar z rozchodem za kruszywo granitowe na poziomie 2,1 t/m3. Ostatnia wartość jest zaniżona, poprawna wartość dla kruszywa granitowego to 2,2 – 2,3 t/m3. Biorąc te dwa czynniki pod uwagę uzyskujemy o 7% więcej kruszywa oraz cenę o minimum 10 zł wyższą czyli 4000 ton kruszywa wg wykonawcy x 10 zł/t = 40 000 zł netto oraz 250 ton kruszywa potrzebnego w wyniku błędnego wyliczenia ciężaru x 90 zł/t = 22 500 zł netto czyli wartość 62 500 zł netto niedoszacowanych kosztów. Kolejną zasadniczą kwestią mającą bezpośrednie przełożenie na zaniżenie ceny ofertowej KRUG jest to wadliwa i niezgodna z dokumentacją wartość odwodnienia robót kanalizacji deszczowej. Należy zauważyć, że znaczna część projektowanej kanalizacji deszczowej znajduje się pod wodą. Potwierdza to dokumentacja projektowa. Odwołujący w swojej ofercie na całość odwodnienia przyjął realną wartość 430 000 zł netto. Tymczasem w ofercie KRUG koszty te są całkowicie symboliczne i wynoszą tylko 27 392,71 zł netto. Dodatkowo dla wykonania kanalizacji deszczowej – wylot przyjęto koszt 5 587,26 zł netto (51,2 mb kolektora), a dla pozostałej kanalizacji deszczowej 1 131 mb tylko 21 805,45 zł netto. Zakładając zatem tylko przelicznik odwodnienia na mb w pierwszym przypadku uzyskujemy wartość 109 zł/mb, a w drugim (kolektor główny) to wartość 19,3 zł netto/mb. Jest to całkowicie błędne założenie zarówno w pierwszym, jak i drugim przypadku, ale tylko biorąc przelicznik z pierwszego (wylot) do drugiego wygląda to następująco 1131 mb x 109 zł/netto daje wartość ponad 123 000 zł netto. Jest to i tak wartość zdecydowanie zaniżona. Wykonawca zakłada tylko odwadnianie przez 200 m-g czyli ok. 8 dni roboczych. Przy tak wysokim poziomie wód gruntowych odwodnienie musi działać 24h/dobę oraz w dni wolne, bowiem w innym przypadku nie przyniesie efektu i nie będzie można prowadzić robót zgodnie ze STWIORB. Należy zauważyć, że konieczność odwodnienia występuje również przy montażu studni, wykonaniu podsypki, obsypki, podłoża, wykopów i zasypki, co z pewnością Wykonawca pominął. Na wykonanie zakresu robót kanalizacyjnych znajdującego się pod wodą (ponad 60% długości kolektora) potrzebne jest minimum 5 miesięcy, 115 dni roboczych i 35 dni wolne od pracy. W tym czasie musi działać odwodnienie. Stanowi to zatem 3 600 godzin. Przyjmując cenę Oferenta z poz. 229 i 230 wychodzi koszt na poziomie 350 000 zł/netto. Jest to już koszt zbliżony do Odwołującego i realny. Reasumując Wykonawca KRUG w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne i szczątkowe. Brak dowodów dla kluczowych elementów wyceny ofertowej oraz zakresu rzeczowego podwykonawcy uniemożliwia uznanie wyjaśnień za rzetelne i stanowiące skuteczne narzędzie wykazania, że zaoferowana cena nie jest zaniżona. zaniżył ofertę poprzez brak wyliczenia prawidłowo kosztów odwodnienia. W szczególności pominięte dowody w zakresie kluczowego materiału jak MMA a także zaniżone i wadliwie ustalone koszty piasku naturalnego oraz kruszywa łamanego a także szczątkowe koszty odwodnienia kanalizacji deszczowej potwierdzają, że wycena nie jest realna a wykonawca nie wykazał w toku postępowania wyjaśniającego cenę oferty, że cena nie jest rażąco niska co obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Wykazanie już tylko trzech głównych błędnych założeń kalkulacyjnych(kruszywo łamane, piasek oraz odwodnienie) sprawiło, że oferta KRUG winna wzrosnąć o co najmniej 700 000 zł brutto – pominięcie tego kosztu bez wątpienia potwierdza, że cena ma znamiona rażąco niskiej. Pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego do złożenia wraz z wyjaśnieniami wymaganych dowodów, wezwany do wyjaśnień zbagatelizował całkowicie wezwanie w tym zakresie i pomimo obiektywnej możliwości złożenia wymaganych dowodów nie złożył ich w odniesieniu do kluczowej części zakresu rzeczowego zamówienia o czym była mowa powyżej. Jak wskazuje orzecznictwo KIO w zakresie zaniechania złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny dowodów (KIO 17/23 wyrok z dnia 2023-01-17) Wyjaśnienia udzielane w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą ograniczać się tylko do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę z lakoniczną informacją m.in. co do kosztów. (…) złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieskorelowanych z wątpliwościami wskazywanymi w wezwaniu, powoduje w konsekwencji sankcję odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust.6 Pzp. W tym przypadku należało zgodzić się z Odwołującym, że "Biorąc pod uwagę wyjaśnienia (…) oraz lakoniczną informację o kosztach, które są zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych". Ponadto, co wymaga podkreślenia, wezwany wykonawca (…) nawet nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny (co było podkreślone w wezwaniu) z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Załączoną Listę płac (...) trudno uznać (…) za dowód wiarygodny skorelowany z tym przedmiotem zamówienia. Co do sprzętu (…) nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem (ładowarki, samochody). W przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono w jakiej wysokości te koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Z tego względu należy w ocenie Odwołującego przyjąć, że przedłożone wyjaśnienia są niewyczerpujące i niepoparte koniecznymi dowodami, uniemożliwiając Zamawiającemu ocenę oferty wykonawcy pod względem realności ceny. Powyższy pogląd prawny został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. Dodatkowo wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Orzecznictwo KIO stoi na przeszkodzie powtarzaniu procedur wezwania do wyjaśnień ceny, wskazując w wyrok z dnia 26 marca 2019 r. KIO 431/19 Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Słusznie wskazuje w Komentarzu do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych, że:Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami Tymczasem wykonawca KRUG pomimo takiego prawnego obowiązku nie przedstawił koniecznych dowodów potwierdzających okoliczności, które rzekomo pozwoliły mu na obniżenie ceny swojej oferty. Wykonawca był zatem w pełni świadomy obowiązku dowodowego jednak nie zrealizował go w należyty i pełny sposób w trakcie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie było to przypadkowe bowiem KRUG faktycznie mógłby nie być w stanie przedstawić dla zaprezentowanych wyliczeń realnych dowodów uzasadniających tak rażące zaniżenie cen robót. Odwołujący wskazuje za powołanym w odwołaniu orzecznictwem Izby, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego wskazywanie wezwanemu do wyjaśnień ceny wykonawcy katalogu wymaganych dowodów na potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej. Z chwilą sformułowania wezwania to na wezwanego przechodzi ciężar udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska. Wezwany do wyjaśnień ma pełną paletę dowodów, którymi może posłużyć się w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i to po jego stronie leży obowiązek przedstawienia takich dowodów, które skutecznie wykażą, że cena nie jest rażąco niska. Co istotne treść wezwania Zamawiającego wprost wskazuje na takie dowody. Ustawa Pzp nie wymaga dla skuteczności wezwania do wyjaśnień ceny aby to Zamawiający określał w wezwaniu zamknięty katalog środków dowodowych bowiem to wykonawca a nie Zamawiający ma wykazać i odtworzyć kalkulację i udowodnić, że cena oferty jest prawidłowa. Faktem jest, że wezwany do wyjaśnień ceny wykonawca KRUG zachował w zasadniczym zakresie rzeczowym zamówienia bierność dowodową - to do niego tymczasem należała aktywność w tym zakresie. Jak wskazuje orzecznictwo, wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień (przykładowo wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r. KIO 3448/20 czy KIO 981/20 z dnia 15 czerwca 2020 r. Sygn. akt: KIO 899/21 wyrok z dnia 12 maja 2021 r.) Przedmiotowe wezwanie, jako czynność Zamawiającego nie została zaskarżona środkiem ochrony prawnej, a zatem należało przyjąć, że KRUG dobrowolnie poddał się procedurze badania istnienia rażąco niskiej ceny i miał obowiązek udowodnić, że cena jego oferty wbrew domniemaniu została ustalona poprawnie. Stosownie do przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodzić się w tym zakresie należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21, zgodnie z którymWykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami czego w niniejszej sprawie zdaniem Sądu Okręgowego trudno jest się dopatrywać, zresztą skarżący te okoliczność przyznaje wprost. Potwierdza powyższe jednolite orzecznictwo Izby, w tym przykładowo wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21: W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wskazać należy, że w okolicznościach sprawy brak jest możliwości ponowienia wezwania do wyjaśnień ceny wobec szczegółowości i precyzji wezwania – tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 – wyrok z 25 czerwca 2019 r. w którym wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca Budownictwo Drogowe KRUG s p. z o.o. z siedzibą w Rabowicach, który wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wykonawca ten w dniu 16 kwietnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania. W dniu 16 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W dniu 17 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponadto pismo procesowe Odwołującego w którym odniósł się do stanowisk wyrażonych w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz stanowiska wykonawcy KRUG z dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą Rabowicach (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z w tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez Odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r. dotyczących sposobu kalkulacji ceny, które zostały złożone w wyniku odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 stycznia 2024 r., wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 224 p.z.p. Osią sporu było rozstrzygnięcie czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, w tym czy nie zaniechano jej odrzucenia z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.), a także z powodu złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), co w konsekwencji miało spowodować wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w świetle art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p.). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne. Zaznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą OdwoławcząIzba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę Przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że Zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył postępowanie wyjaśniające cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia oferty na kanwie tej normy. Nie potwierdziło się również żeby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna. Ofertę odrzuca się również kiedy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), czyli w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia lakoniczne i ogólne, o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to wprowadzenie do ustawy ukształtowanego w orzecznictwie i doktrynie stanowiska, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia ceny nie zawiera należytego przedstawienia sposobu jej kalkulacji, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym, niepodlegającym uzupełnieniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień i powinien odrzucić taką ofertę. Natomiast w sytuacji, gdy złożono prawidłowe wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu zamawiającego, ale zrodziły one dalsze wątpliwości wymagające dodatkowego wyjaśnienia, uszczegółowienia czy przedstawienia dodatkowych dowodów, takiego wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności zawartych już w pierwszych wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania. Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, w szczególności, że ustawa p.z.p. nie określa minimalnej treści wezwania do wyjaśnień i często ma ono charakter blankietowy. Zamawiający zazwyczaj ograniczają się do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania, które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości zamawiającego, i które będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę – aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia i w jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia. Ponadto, zgodnie z trafnym stanowiskiem doktryny: „Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Nie oznacza to jednak niejako automatycznie, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest składanie wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy. Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zatem zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy” w ( tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art. 224, LEX). Jak również, co także podziela skład orzekający, „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (…) Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść komentowanego przepisu.”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. nie zawiera wskazania ilości czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle. (por. też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że „Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną”.). Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia Przystępującego wraz z dowodami odpowiadają żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 30 stycznia 2024 r., jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania – istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny ofert i wobec otrzymanej treści wyjaśnień Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby Przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu zabrakło. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych w odwołaniu w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w pierwszej części odwołania podnosił, że wyjaśnienia Przystępującego z uwagi ogólnikowy i deklaratywny i nieweryfikowalny charakter nie mogły same w sobie stanowić skutecznego środka dowodowego dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując powyższe twierdzenie opierał się wyłącznie na części opisowej wyjaśnień pomijając całkowicie fakt, iż Przystępujący do treści tych wyjaśnień dołączył Kosztorys Ofertowy wraz z Szczegółową Kalkulacją Cen Jednostkowych, obrazujący wszystkie koszty jakie poniesie Przystępujący w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, sporządzony na podstawie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót dla poszczególnych branż, oferty cenowe na część materiałów, urządzeń i usług niezbędnych do realizacji niniejszej inwestycji oraz zestawienie sprzętu i urządzeń, jakimi dysponuje Przystępujący, a które w jego ocenie umożliwią szybkie i ekonomiczne wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym wyjaśnienia Przystępującego nie stanowią jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Przystępującego lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. W kosztorysie przedstawiono kalkulacje poszczególnych robót, z rozbiciem na robociznę, materiały, sprzęt i koszty pośrednie, zestawienia poszczególnych elementów kosztotwórczych, jak również oferty dostawców. W konsekwencji nie sposób uznać, aby Przystępujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku obejmującego udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i dowodów stanowiła dla Odwołującego podstawę do sformułowania szeregu zarzutów przedstawionych w dalszej części odwołania, które w ocenie Odwołującego potwierdzają wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień ceny, pomijają kluczowe elementy wyceny jak również założenia kalkulacyjne jakie poczynił wykonawca są niezgodne z OPZ/SWZ. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący z jednej strony posłużył się zmodyfikowanym przez siebie przedmiarem robót Zamawiającego, jednocześnie nie przedstawiając jakichkolwiek wyliczeń matematycznych otrzymanych ilości poszczególnych asortymentów robót, a jednocześnie pozostawiając tą samą co w przedmiarze Zamawiającego podstawę wyceny. W odniesieniu do powyższej kwestii należy podkreślić, iż kwestionowane przez Odwołującego modyfikacje obejmują wyłącznie zaokrąglenie przez Przystępującego ilości w opracowanym przez niego kosztorysie do dwóch miejsc po przecinku. Odwołujący nie wykazał, aby dokonywana modyfikacja była w związku z treścią SW Z oraz dokumentacji postępowania niedopuszczalna. Nie można się także zgodzić z Odwołującym, aby modyfikacja była dla Zamawiającego nieweryfikowalna i uniemożliwiał ocenę prawidłowości kalkulacji. Zamawiający dysponował pełną wiedzą odnośnie zakresu prac które zostały przez Przystępującego skalkulowane w kwestionowanych pozycjach. Charakter zmian (zaokrąglenie ilości) w powiązaniu ze znaczeniem przedmiaru w przedmiotowym postępowaniu sprawia iż wymaganie od Przystępującego przedstawienia podstawy czy założeń dokonanych zmian należy uznać za nadmierny poziom szczegółowości jakiego Odwołujący oczekuje od swojej konkurencji. O ile w większości przypadków, niezależnie od tego co dany wykonawca przedstawi, odwołujący podnoszą, że można było wyjaśnić daną okoliczność szerzej, jaśniej, na większym poziomie szczegółowości, czyli w standardzie „wyższej poprzeczki” niż przyjęty, to ocena złożonych wyjaśnień nie następuje na podstawie subiektywnego przekonania odwołującego co konkurencja mogła zrobić lepiej, a na podstawie warunków realizacji danego zamówienia i charakteru przedmiotu umowy. Te ostatnie w ocenie Izby (w szczególności ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz pomocniczy charakter przedmiaru) czyniły zarzut Odwołującego w tym zakresie całkowicie bezpodstawnym. Ponadto należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mieliśmy w przypadku kwestionowanych pozycji do czynienia z istotnymi zmianami ilościowymi (różnica w wyliczeniach która nastąpiła w wyniku zmian obejmujących zaokrąglenie wyniosła 12,24 zł brutto przy łącznej cenie ofertowej 7 261 273,66 zł brutto). W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do kwestii posiadanego przez Przystępującego własnego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia wskazując, że fakt złożenia wykazu środków trwałych nie stanowi per se istotnego czynnika optymalizacji kosztów wykonania robót, zaś Przystępujący w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie uchwytny i weryfikowalny sposób, fakt posiadania wymienionego w załącznikach sprzętu ma przełożyć się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący podnosząc powyższą argumentację całkowicie pominął treść złożonego przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami Szczegółowego kosztorysu ofertowego, w którym to dokumencie Przystępujący szczegółowo przedstawił zakres wykorzystywanego sprzętu wraz z kalkulacją kosztów jego pracy w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Odwołujący dysponując przedstawionymi w kosztorysie ofertowym w sposób uchwytny i weryfikowalny wartościami liczbowymi nie podejmuje w jakimkolwiek stopniu polemiki z przedstawioną kalkulacją kosztów pracy sprzętu, koncentrując się na recenzowaniu części opisowej wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, doszukiwaniu się niespójności i braków tejże części opisowej czy też rzekomym brakiem korespondencji pomiędzy deklaracjami zawartymi w wyjaśnieniach a kosztorysem. Odwołujący nie wykazał aby przywoływane przez niego niespójności w treści wyjaśnień skutkowały koniecznością uznania przedstawionych w kosztorysie wartości liczbowych za spełniające przesłanki ceny rażąco niskiej. Z uwagi na powyższe przedstawiona argumentacja nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia stawianego zarzutu. Analogicznie w odniesieniu do podnoszonej kwestii ilości robót ziemnych do zrealizowania budowy kanalizacji deszczowej Odwołujący poprzestał na wskazywaniu, iż w kosztorysie nie znalazły odzwierciedlenia deklaracje Przystępującego odnośnie wykorzystania nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Ponownie Odwołujący nie kwestionuje przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji cenowej, wskazując które z wartości i w jakim stopniu zostały w sposób rażąco zaniżone czy też nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją zakresu przedmiotowego zamówienia, lecz wskazuje na rzekomo błędnie przyjęte rozwiązaniach technicznych i podstawach wyceny. Twierdzenia te nie są jednak poparte w jakimkolwiek stopniu dowodami czy też odwołaniem się do zapisów dokumentacji postępowania. Kolejnym z argumentów podnoszonych przez Odwołującego była kwestia braku odzwierciedlenia w dowodach twierdzeń Przystępującego, iż dysponuje znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania dróg oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). W dalszej kolejności należy wskazać, że Przystępujący odpowiadał na wezwanie do wyjaśnień ceny, wystosowane przez Zamawiającego, w zakresie, jaki odpowiadał wezwaniu i przedstawił kalkulację zawartą w kosztorysie ofertowym wraz zestawieniem sprzętu i materiałów które również stanowią dowód. Zamawiający w wezwaniu nie określił wymagań odnośnie podnoszonej przez Odwołującego kwestii. których dowodów żąda. Wobec braku okoliczności na które zamawiający dowodów żądał, wykonawca takich nie przedstawił. Zgodzić należy się z przytoczonym przez Zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23, iż t„rudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. ” Wobec powyższego tj. braku w wezwaniu skierowanym do Przystępującego zobowiązania do przedłożenia wskazywanych przez Odwołującego dowodów, jak również brakiem wykazania i udowodnienia okoliczności, które Odwołujący czynił podstawą zarzutu argumentacja w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii związanej z bliskością lokalizacji bazy sprzętowo-materiałowej Przystępującego w stosunku do miejsca realizacji zamówienia należy wskazać, iż Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż zapewnienia te w żaden konkretny i weryfikowalny sposób nie przekładają się na podstawę obniżenia wyceny ofertowej. Nie przedstawił i nie wykazał natomiast jakichkolwiek okoliczności, które mogłyby wskazywać na niezasadność tego twierdzenia Przystępującego, pominięcie w kalkulacji kosztów związanych z bazą (np. z uwagi na faktyczna lokalizację bazy) czy też konieczność poniesienia związanych z tym kosztów które nie zostały w kalkulacji ofertowej zawartej w kosztorysie uwzględnione. Bezzasadne okazało się również twierdzenie Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego kosztów utylizacji odpadów. Odwołujący wskazywał, jakoby w złożonej wycenie Przystępujący nigdzie nie wskazał jakichkolwiek uwzględnionych kosztów utylizacji/recyklingu odpadów przez uprawnione do tego zakłady. Takie twierdzenie stoi wprost w sprzeczności z treścią złożonego przez Przystępującego kosztorysu ofertowego. Przykładowo należy wskazać pozycje zawarte w działach prace przygotowawcze i rozbiórkowe (poz. 13-17, 23, 25-26) w których Przystępujący jasno wskazuje, iż pozycje te obejmują transport/wywiezienie poszczególnych odpadów na składowisko wybrane przez Wykonawcę z poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.). Bezpodstawne są tym samym twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał się spełnieniem obowiązków w zakresie odpowiedniej gospodarki odpadami jak również nigdzie nie uwzględnił kosztów utylizacji/recyklingu odpadów. Kolejnym argumentem podnoszonym przez Odwołującego była okoliczność, iż Przystępujący nie złożył wraz z wyjaśnieniami wyceny podwykonawcy ELTEL sp. z o. o. dla zakresu przedmiotu zamówienia, który zgodnie z informacją zawartą w formularzu ofertowym Przystępujący zamierzał powierzyć do wykonania temu podwykonawcy (branża teletechniczna i elektryczna). Powyższe zdaniem Odwołującego powoduje, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy Przystępujący nie zastosował co do zakresu wskazanych prac podwykonawczych rażąco niskiej ceny w stosunku do wyceny swojego podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego Izba pragnie wskazać, iż celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 Ustawy jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji pod kątem możliwości wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentacji postępowania za cenę wskazaną przez wykonawcę w złożonej ofercie. Nie jest zaś zadaniem Zamawiającego ocena przedstawionej kalkulacji cenowej w jakimkolwiek innym kontekście, w szczególności jej oceny w odniesieniu do wycen podmiotów trzecich. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie ykonawca – wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest w s troną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta podwykonawcy mogłaby ewentualnie stanowić dodatkowy dowód potwierdzający prawidłowość dla kalkulacji kosztów dokonanych przez Przystępującego dla prac z ww. branż, przedstawionych w kosztorysie ofertowym. Należy przy tym podkreślić, iż ponownie Odwołujący nie kwestionował tak przedstawionej kalkulacji cenowej, a tym samym podnoszoną przez Odwołującego argumentację należy uznać za chybioną. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania przez Przystępującego nierynkowego wskaźnika zysku na poziomie 3% Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez Przystępującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.02.2024 r. sygn. akt KIO 154/24 zgodnie z którym żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia.” W badanym przypadku Przystępujący określił zysk na poziomie 3 %. Poziomu takiego wbrew twierdzeniom Odwołującego nie sposób uznać za dumpingowy, gdyż za taki należy uznawać zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu. Z taki przypadkiem nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym i w konsekwencji argumentację w tym zakresie należy uznać za niezasadną. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie poruszył cen materiałów szczególnie ważnych dla całości zadania (mieszanki mineralno-asfaltowe, kruszywa i piaski) i te pozostały w całości nieudowodnione. Powyższemu twierdzeniu przeczy treść złożonego wraz z wyjaśnieniami zestawienia materiałów oraz szczegółowego kosztorysu ofertowego, w których to dokumentach wskazano ilości oraz ceny dla podnoszonych kategorii materiałów. Twierdzeniu, iż Przystępujący nie poruszył kwestii cen materiałów przeczy treść samego odwołania w którym Odwołujący swoją argumentację popierał kalkulacjami sporządzonymi właśnie w oparciu o ceny jednostkowe materiałów wskazane przez Przystępującego. W odniesieniu zaś do podnoszonej kwestii braku dowodów w postaci ofert dostawców dla wskazywanego zakresu materiałów skład orzekający przychyla się do stanowiska wyrażanego w orzecznictwie Izby w świetle którego Wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 604/23). Ponadto jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 323/23 Ustawa p.z.p. nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. W określonych okolicznościach, za dowód mogą być uznane wyjaśnienia złożone przez wykonawcę i zaprezentowana kalkulacja kosztów. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, iż brak dowodów w tym zakresie uniemożliwia ocenę ceny należy uznać za niezasadne. Za zasadne należało natomiast uznać w ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego wątpliwości w zakresie przedstawionej kalkulacji dla cen piasku. Odwołujący wskazując na poszczególne pozycje kosztorysowe i pozycje zestawienia materiałów wskazał na istotne różnice w wycenie i ciężarze tego samego materiału tj. piasku dla których to różnic próżno szukać uzasadnienia w treści składanych przez Przystępującego wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wykazał, że element ten stanowi w świetle dokumentacji postępowania istotną część składową ceny ofertowej. Dodatkowo treść złożonych wyjaśnień i dokumentów, w szczególności przyjęty na potrzeby kalkulacji ciężar materiału oraz planowane częściowe wykorzystanie materiału pochodzącego z korytowania pod nawierzchnie drogowe oraz wykopów pod obiekty winno w ocenie Izby budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym samym krytyczna analiza wyjaśnień i kalkulacji przedstawionych przez Przystępującego w zakresie materiału sypkiego (piasku) winna doprowadzić do podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu uzyskanie od Przystępującego informacji konkretnych, wyczerpujących i rozwiewających wątpliwości, a także zawierających wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę piasku oraz różnicę pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi obejmującymi ten materiał. Za nieuzasadniony uznał skład orzekający zarzut odnoszący się do podnoszonego w odwołaniu błędnego założenia kosztowego w odniesieniu do kruszywa łamanego. W odniesieniu do powyższego elementu Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że cena dla tego materiału jest zaniżona, a ponadto przyjęty przez Przystępującego ciężar z rozchodem za kruszywo granitowe na poziomie 2,1 t/m3 stanowi wartość zaniżoną, gdyż poprawna wartość dla kruszywa granitowego to 2,2 – 2,3 t/m3. Poza tymi twierdzeniami Odwołujący nie przywołał w treści odwołania jakichkolwiek zapisów dokumentacji postępowania, norm lub jakichkolwiek innych dokumentów, które potwierdzałyby stawiane przez Odwołującego zarzuty. Tym samym argumentacja w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Analogicznie należy potraktować podnoszoną przez Odwołującego kwestię zaniżonej i niewłaściwej wartości oraz zakresu rzeczowego odwodnienia robót kanalizacji deszczowej. Odwołujący wskazywał, iż znaczna część projektowanej kanalizacji deszczowej znajduje się pod wodą, co miała potwierdzać dokumentacja projektowa. Jednakże również w tym przypadku Odwołujący w treści odwołania nie wskazał które fragmenty dokumentacji projektowej miałyby potwierdzać jego zarzuty o wysokim poziomie wód gruntowych, skutkujących okolicznością że odwodnienie musi działać 24h/dobę oraz w dni wolne, bowiem w innym przypadku nie przyniesie efektu i nie będzie można prowadzić robót zgodnie ze STW IORB. Twierdzenia te nie zostały przez Odwołującego w treści odwołania wykazane poprzez odniesienie sposobu realizacji skalkulowanego przez Przystępującego z konkretnie wskazanymi zapisami dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji projektowej. Argumentacja ograniczająca się zatem do zanegowania technologii wykonania przyjętej przez Przystępującego to stanowczo zbyt mało dla postawienia skutecznego zarzutu. Izba nie miała z czym skonfrontować hipotez odwołującego, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że wyjaśniania są nieprawidłowe Co istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia w odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione tj. okoliczności faktycznych uzasadniających żądania odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą, stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie oraz w granicach zakreślonych w treści odwołania w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych w uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty Przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia są spójne, logiczne i adekwatnie odpowiadają na wezwanie zamawiającego, załączono do nich właściwe dowody. Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co nie powoduje, że działanie Zamawiającego było prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał postawiony zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że treść oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i nie uwzględnia całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertą, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy musi być możliwe do określenia, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie sygnalizował takie rzekome niezgodności, nie wskazując jednocześnie konkretnych zapisów dokumentacji postępowania z którymi oferta Przystępującego miałaby pozostawać w sprzeczności Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością…Sygn. akt KIO 69/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Nowa Sól, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 69/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Nowa Sól,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę ul. Głogowskiej w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00403531/01. W dniu 8 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PBD”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) odrzuceniu jego oferty pomimo złożenia wyjaśnień dotyczących sformułowanej oferty, uzasadniających uznanie, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, 2) zaniechaniu wystosowania szczegółowego i konkretnego wezwania w celu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Odwołującego – w sytuacji uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 3) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „wykonawcą STRABAG”) pomimo spełnienia przez oferenta wszystkich wymogów przestawionych przez Zamawiającego i zaoferowana najkorzystniejszej ceny, 4) błędnego przyjęcia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto jako kwoty wartości zamówienia, pomimo że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto, a także zaniechania udostępnienia tej kwoty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 5) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r. pomimo, że Odwołujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania: 1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty przedstawionej przez Odwołującego oraz czynienia zarzutów Odwołującemu co do sposobu ujęcia cen na ofercie i w wyjaśnieniach pomimo, że zostały ujęte w taki sam sposób jak w ofercie wybranej (zarzut nr 1), 2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w szczególności wskutek zaniechania szczegółowego i konkretnego wezwania oferującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a także zaniechania zapytania uzupełniającego, co pozwoliłoby na uzyskanie od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w sprawie przedstawionych okoliczności, a tym samym oparcie odrzucenia oferty przedwcześnie i bezpodstawnie (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego uzupełniających wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Zamawiającego budziły jego wątpliwości (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający przejrzystości i zaniechanie udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie 30 065 296 zł 48 gr brutto, jaką Zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, najpóźniej przed otwarciem ofert, a w zamian za to posługiwanie się wielokrotnie kwotą 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 4), 5) art. 224 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie jako kwoty wartości zamówienia kwoty 30 065 296 zł 48 gr brutto pomimo, że w planie zamówień aktualnym na dzień 24 października 2024 r. ujawniono kwotę szacowaną 20 325 000 zł 00 gr netto, a w wyjaśnieniach do SW Z i ogłoszeniu na portalu e-Zamówienia jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto (zarzut nr 5), 6) art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez lakoniczne sformułowanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, co miało bezpośredni wpływ na charakter odpowiedzi Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez (1) wadliwą ocenę, że złożone wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas gdy wyjaśnienia te odpowiadały na zapytanie Zamawiającego, jak również poprzez (2) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia wyjaśnień (zarzut nr 7), 8) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że przesłanki uznania ceny z oferty za rażąco niską nie zostały spełnione (zarzut nr 8), 9) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie pozwala na przyznanie mu maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SW Z, w tym pod względem kryterium ceny w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował realne ceny niższe, a jego oferta została niezasadnie odrzucona (zarzut nr 9), 10) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, by informacje zawarte w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych informacji pomimo, że przesłanki ustawowe zostały odpowiednio wykazane (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) unieważnienia decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 do pisma Odwołującego z dnia 20 listopada 2024 r. i utajnienia tych informacji. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PBD wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu z powodu rażąco niskiej ceny, natomiast w informacji o odrzuceniu oferty podał, że: 1) wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji części ceny, ponieważ nie przedstawił pełnego kosztorysu ofertowego, 2) wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące zoptymalizowania kosztów, ale nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, 3) wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy (bliska stawce minimalnej), 4) wykonawca nie złożył dowodów, np. w postaci ofert podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach, 5) ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Uzasadniając brak przedstawienia pełnego kosztorysu ofertowego wykonawca PBD podał, że według Zamawiającego jego wyjaśnienia nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym pełnej wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Według Zamawiającego Odwołujący nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej w części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach SW Z nr 10, po odpowiedzi na pytanie nr 138 i nr 139, wprowadził zmiany do treści SW Z całkowicie zmieniając rozdział 16 SW Z, a tym samym ust. 3 otrzymał brzmienie „Wynagrodzenie ryczałtowe winno być obliczone w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej, zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze robót wchodzących w skład załącznika nr 1 d SW Z”, co wykonawca PBD uczynił zamieszczając w wyjaśnieniach tabelę oraz tabelę z narzutami. Nie można więc czynić teraz wykonawcy zarzutu z tego, że dostosował swoją kalkulację i wyjaśnienia do tego, co sam Zamawiający wprowadził do SW Z w ramach zmiany nr 10. Kosztorys ofertowy miał być sporządzony zgodnie z podziałem zawartym w przedmiarze, a nie zgodnie z samym przedmiarem. Wyjaśnienia wymagały przedstawienia kalkulacji zgodnie z wymogami SW Z i taka kalkulacja została złożona. Ponadto Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji, ale wyłącznie kilku pozycji przedmiarowych. Do postepowania wpłynęło aż 139 pytań, co świadczy o tym, że na etapie przygotowywania ofert oferenci mieli wiele wątpliwości co do ogólnikowych zapisów Zamawiającego. W rozdziale 16 ust. 2 i 3 SW Z sam Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że załączone do postepowania przedmiary służą wyłącznie celom informacyjnym i nie stanowią podstawy do określenia zakresu zamówienia. Według Zamawiającego wykonawcy mogli zmieniać lub uzupełniać przedmiary robót na podstawie ustaleń własnych. Wykonawca PBD w dniu 21 listopada 2024 r. złożył obszerne wyjaśnienia w sposobie obliczenia ceny i zadeklarował, że jeśli Zamawiający będzie miał jakiekolwiek wątpliwości, to jest gotów przedstawić Zamawiającemu kalkulację szczegółową całej oferty, ale Zamawiający nie zwrócił się o uszczegółowienie lub przedstawienie kosztorysu ofertowego uproszczonego/szczegółowego zgodnie z załączonymi przez niego przedmiarami. W odniesieniu do kwoty 30 065 296 zł 48 gr, która była ujęta w kosztorysie inwestorskim, Odwołujący wskazał, że jeżeli w planie zamówień, wyjaśnieniach w toku przetargu i jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podano kwotę ok. 25 000 000 zł 00 gr brutto, a jednocześnie w kosztorysie inwestorskim widnieje kwota 30 065 296 zł 48 gr, to według oceny Odwołującego wprowadza to w błąd i stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt wprowadzenia wykonawców w błąd powinien być wzięty pod uwagę przy ocenie oferty i wyjaśnień Odwołującego. Z kolei sam kosztorys inwestorski zgodnie z przepisami powinien być sporządzony na średnich stawkach sekocenbudu oraz nakładach rzeczowych danych pozycji, które nie mogą być zmienione, o czym stanowi Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zdaniem Odwołującego kosztorys inwestorski był mocno przeszacowany, ponieważ w niektórych pozycjach zaoferowana przez wykonawcę STRABAG cena była bardzo zbliżona do oferty Odwołującego. Uzasadniając kwestię złożenia wyjaśnień dotyczących zoptymalizowania kosztów, ale bez wyjaśnienia jakiego rzędu oszczędności są generowane z tego tytułu i jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą Odwołujący wskazał, że według oceny Zamawiającego podane przez Odwołującego korzystne warunki wykonywania zamówienia są zbyt ogólnikowe i brak jest informacji, jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą. Wykonawca PBD wyjaśnił, że podał jako przykład kilka wybranych inwestycji, które zrealizował zarówno na terenie miasta i okolic Nowej Soli, a także o podobnym charakterze i wartości zbliżonej lub wyższej od przedmiotowej, dlatego też posiada odpowiednią wiedzę i ponad 20-letnie doświadczenie w branży drogowej, w związku z tym potrafił oszacować wartość zamówienia w sposób realny i rzetelny na podstawie projektów. Dysponuje on własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, co znacznie obniża koszty. Wiele też inwestycji zrealizował w formule zaprojektuj i wybuduj, co pozwoliło mu wycenić wartość robót w oparciu o założenia PFU. Wykonawca PBD dodał, że praca na własnym sprzęcie, w tym w szczególności koparki, rozkładarki, samochody samowyładowcze to oszczędność rzędu nawet 3.000 000 zł 00 gr. Bliskość bazy, sprzętu i ludzi, to oszczędność rzędu 490 000 zł 00 gr, co wynika z kosztów specjalistycznego transportu sprzętu, materiałów, kruszyw oraz transportu pracowników i utrzymania budowy. Choć Zamawiający poddał w wątpliwość, że posiadanie przez wykonawcę PBD własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji powoduje oszczędności po stronie wykonawcy, to wykonawca na etapie wyjaśnień bez wglądu do kosztorysu inwestorskiego nie miał możliwości oszacować tych oszczędności, bo nie miał punktu odniesienia, tj. nie znał stawek przyjmowanych przez Zamawiającego. Kosztorys ten nie był dostępny na etapie formułowania wyjaśnień i wykonawca otrzymał go dopiero dzień przed wniesieniem odwołania. Wykonawca PBD dodał, że oszczędność na największych pozycjach dotyczących masy bitumicznej to masy to 340 000 zł 00 gr, a przy ujęciu pozycji dodatkowych prawie 380 000 zł 00 gr. Jednocześnie Odwołujący dodał, że twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił cen zakupu materiałów robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej, jest błędne. Wykonawca przedstawił oferty cenowe większości kruszyw, różnych rodzajów krawężników, obrzeży, czy ceny zakupu kostki typu eko-kwadrat, które udało mu się osiągnąć właśnie dzięki skali swojej działalności (Załącznik nr 6 do pisma z dnia 20 listopada 2024 r.). Odwołujący wskazał, że podane przez niego okoliczności w większości nie mogą zostać wykazane w inny sposób niż przez jego własne oświadczenia. Odwołujący nie praktykuje bowiem zawierania z producentami materiałów budowlanych umów na potencjalne dostawy, czy promes dostarczenia określonych materiałów. Z uwagi na zaufanie do podmiotów z którymi współpracuje wie, że jest w stanie zapewnić terminową dostawę wszystkich niezbędnych materiałów w oferowanych przez siebie cenach. Konieczne do zamówienia materiały nie są materiałami, co do których istnieje ryzyko braku ich dostępności, zatem nie było potrzeby zawierania umów z dostawcami przed zawarciem umowy z Zamawiającym. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o nieprzedstawieniu żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy Odwołujący wyjaśnił, że stawka roboczogodziny (R) jaka została przyjęta w ofercie jest powiększona o narzuty, co zostało wyjaśnione i przedstawione w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Koszty pośrednie jest to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, ale uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie obejmują takie wydatki jak np. płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Wykonawca PBD nie zatrudnia kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp. tylko do jednego kontraktu, realizują oni prace na różnych kontraktach. Wliczanie ich wynagrodzeń do kosztów pośrednich jest standardem w kosztorysowaniu, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący wskazał również, że przytoczona przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa na poziome 30 zł 50 gr w 2025 r. ma zastosowanie do umów zlecenia lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu. Zamawiający powołał się na płacę minimalną, która w 2025 r. wyniesie 4 666 zł 00 gr brutto, co przy 160 godzinach w miesiącu daje stawkę 29 zł 16 gr na godzinę. Jednocześnie Zamawiający w swoim kosztorysie inwestorskim podał stawkę roboczogodziny jako 30 zł 01 gr, czyli stawkę niższą, jednocześnie zarzucając wykonawcy przyjęcie stawki 30 zł 50 gr, co jest zarzutem nietrafionym. Dla pozostałych branż Zamawiający zastosował poziom cen z pierwszego kwartału 2024 r. Według Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że przyjęta stawka roboczogodziny jest stawką zbyt niską, a jednocześnie zasadniczą płaconą pracownikom tego wykonawcy. Całkowite wynagrodzenie pracowników Odwołującego składa się z różnych składników i tylko pośrednio jest związane ze stawką roboczogodziny. Wykonawca PBD stwierdził, że przedstawił dowody w postaci oświadczenia, narzutów i stawki roboczogodziny oraz załączył druk DRA, który jest podstawowym dokumentem rozliczeniowym w skali miesiąca każdego płatnika składek. Jest to deklaracja zawierająca zbiorcze informacje na temat wszystkich składek ze wszystkich tytułów ubezpieczeń oraz wszystkich osób ubezpieczonych. Na deklaracji ZUS DRA są wykazane składki należne do opłacenia na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych, na Fundusz Emerytur Pomostowych oraz Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co zdaniem wykonawcy PBD ukazuje zgodność jego działań z przepisami. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku złożenia dowodów w postaci ofert podwykonawców, które potwierdzałyby możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach wykonawca PBD wyjaśnił, że na etapie składania oferty otrzymał zapewnienia od swoich podwykonawców, z którymi współpracuje o wartościach robót które zamierzał im powierzyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca STRABAG w swoim formularzu ofertowym także nie wykazał jakie firmy będą realizować części zamówienia jako podwykonawcy. Pomimo tego Zamawiający stwierdził, że fakt ten tylko w ofercie wykonawcy PBD jest podstawą do uznania jego oferty jako niewystarczająco wyjaśnionej i na tej podstawie odrzucił ofertę, co zdaniem Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zapewnienia jego podwykonawców nie były ofertą pisemną, dlatego nie załączył ich do wyjaśnień, ale za to przedstawił zakresy i wartości tych robót. Do wyjaśnień wykonawca PBD załączył oferty cenowe większości materiałów sanitarnych i szczegółowo przedstawił wycenę studni 1000 oraz rur kielichowych lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, do których przedstawienia zawezwał go Zamawiający. Nie zostało to jednak przez niego ocenione. Podwykonawcy, których oferty zostały dołączone do wyjaśnień Odwołującego to firma RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie – w branży sanitarnej oraz firma o nazwie VOLTA M.Ć. z siedzibą w Zielonej Górze – w branży elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawnioskował o uściślenie skąd wynika rozbieżność z kosztorysem inwestorskim, nie zapytał, dlaczego podwykonawcy zaoferowali niższe ceny niż sam założył. Zamawiający w uzasadnieniu porównał wartości robót branż sanitarnych, elektryczni i teletechnicznych jedynie w oparciu o kosztorys inwestorski, który sam uznał za zawyżony, ponieważ przeznaczył na realizację zamówienia kwotę niższą niż przewidywał kosztorys. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert poddał w wątpliwość, że uzyskanie ceny niższej od wykonawców STRABAG i EUROVIA jest w ogóle możliwe, skoro firmy te również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie mając możliwości porównania ofert innych oferentów z podziałem na branże stwierdził, że jest to wręcz niemożliwe, aby wykonawca uzyskał, aż takie niskie ceny. Odwołujący zaznaczył, że formularzu ofertowym wykonawcy wykazywali tylko ogólnie wartość robót ryczałtowych i kosztorysowych i nie podawali w jaka branża uzyska jaką wartość. Odwołujący podkreślił też, że już nie raz wykazywał się ceną znacząco niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę STRABAG, np. ostatnio w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego w kwietniu 2024 r. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, w świetle którego ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego, Odwołujący wskazał, że zakres wyjaśnień, o które Zamawiający zapytywał w wezwaniu, był szeroki a jednocześnie sformułowany ogólnikowo. W tej sytuacji Odwołujący nie formułował szczegółowej analizy wszystkich skalkulowanych przez siebie elementów, a jedynie wskazał te, które zaważyły jego zdaniem na obniżeniu ceny. Odwołujący zanegował niekompletność i lakoniczność swoich wyjaśnień. Podał, że miały one łącznie 92 strony wraz z załącznikami, a Zamawiający analizował je przez 40 dni. Odwołujący wskazał, że przedstawił wiele aspektów, co do których Zamawiający miał dodatkowe pytania. Natomiast wątpliwości Zamawiającego podane w informacji o odrzuceniu oferty nie stanowią zakresu pierwotnego wezwania, są to wątpliwości wymagające zadania pytań dodatkowych. Np. w wezwaniu Zamawiający wymagał ofert od dostawców do pozycji szczegółowych i Odwołujący je przedstawił. Odwołujący nie wiedział, że Zamawiający oczekuje ofert od wszystkich dostawców, szczegółowego kosztorysu sporządzonego w sposób odmienny od zasad zmienionego SW Z, czy też ofert od podwykonawców, skoro o tym Zamawiający nie wspomniał. Jeżeli Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające, to powinien był ponownie zwrócić się do oferenta o uzupełnienie wyjaśnień. Według Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wniósł o ich rozszerzenie w sposób bezpośredni, kierując zapytanie uzupełniające. Zamawiający tak skupił się na wytknięciu wykonawcy PBD tego, czego nie złożył, że w swojej informacji w ogóle nie dokonał oceny tego, co zostało złożone. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3474/22 i z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2446/23. W oparciu o ustalenia faktyczne i analizy prawne przedstawione w tych orzeczeniach wykonawca PBD uznał, że odrzucenie jego oferty było co najmniej przedwczesne, a przy tym nieuzasadnione i w konsekwencji rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu jest nieprawidłowe. Odwołujący uważa, że jego oferta jest kompletna i prawidłowa i że wskazał na okoliczności powodujące realność ceny oraz złożył wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. odtajnił informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu. Zamawiający powołał się na to, że przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Ponadto wykonawca nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego i wyjaśnił, że Zamawiający miał możliwość wezwania wykonawcy do uszczegółowienia swoich wyjaśnień. Zamiast tego Zamawiający udostępnił konkurencji wykonawcy pełną wiedzę o posiadanych przez niego środkach trwałych i ilości pracowników, a zatem o jego wartości i potencjale. Podnoszenie, że wykonawca powinien wykazać wartość tych informacji jest tendencyjne i formalistyczne. Wycena wartości tego rodzaju informacji wymaga wiedzy specjalistycznej i mógłby ocenić to wyłącznie biegły rzeczoznawca. Nie można wykazać tej wartości innymi dowodami. Zdaniem Odwołującego pełna lista składników majątkowych przedsiębiorstwa jest oczywistą informacją handlową o wartości najwyższej dla przedsiębiorstwa budowlanego tych rozmiarów. Dzięki niej konkurencja może ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie dane zadanie wykonać, jak również wykorzystywać ją w inny sposób. Wykonawca podał, że dane są chronione tajemnicą służbową i pracownicy zostali zobowiązani do jej przestrzegania. Tajemnica ta wynika z Regulaminu pracy i zawartych umów. Dokumenty te nie zostały złożone, ponieważ poufność zastrzeżonych informacji zdawała się temu wykonawcy oczywista. Odwołujący podsumował uzasadnienie tego zarzutu stwierdzeniem, że Zamawiający z jednej strony oczekiwał pełnego wykazania braku rażąco niskiej ceny, wszelkimi dowodami i wyjaśnieniami, a z drugiej strony nie zapewnił nawet najniższego poziomu ochrony dla otrzymanych informacji. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika z jego pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie: − planu postępowań Zamawiającego o udzielenie zamówień na rok 2024, − wydruku ze strony e-Zamówienia dla przedmiotowego zamówienia, − kosztorysu ofertowego uproszczonego sporządzonego na podstawie przedmiarów, − ofert od podwykonawców RAGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VOLTA M.Ć. − umowy o pracę pracownika Kierownika budowy, inżyniera robót i umowy o pracę pracownika brukarza, bitumiarza, koparkowego i kierowcy, − listy postępowań, w których wykonawca składał wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny i ich wyniku, − wyjaśnień wykonawcy PBD do postępowania prowadzonego w 2021 r., − wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych do Zamawiającego, − formularza oferty Odwołującego, − wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty, – zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu ofert, – wyjaśnienia i zmiany SWZ nr 10. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową złożonych dokumentów, jednakże dowody złożone przez Odwołującego nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, biorąc pod uwagę treść postawionych w odwołaniu zarzutów i uzasadnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 2 SW Z Gmina Miasta Nowa Sól prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa odcinka drogi gminnej nr 102300F ul. Głogowskiej w Nowej Soli, na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 315 do skrzyżowania z drogą gminną 003713F, tj. od km 0+076,00 do km 2+490,00, która obejmuje: − przebudowę 2.414 km drogi klasy D o szer. jezdni 8 m (w tym pasy rowerowe 2 x 1,5 m) o powierzchni jezdni 20.181 m2 o nawierzchni mineralno-asfaltowej oraz 2.196 m2 o nawierzchni z kostki betonowej, − budowę chodnika o szer. 1,50 - 1,80 m o powierzchni 7.69 m 2 o z kostki betonowej i granitowej wraz z pasem buforowym o szer. 0,50 m z kostki granitowej, − budowę sieci kanalizacji deszczowej o dł. 1.924 m, − budowę oświetlenia drogowego o długości linii kablowej 2.755 m wraz z montażem 95 słupów oświetleniowych, − przebudowę kolidujących sieci uzbrojenia terenu: sieci elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych i oświetlenia drogowego, − lokalizację doświetlonych przejść dla pieszych, − wykonanie oznakowania poziomego oraz pionowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowa stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiąca Załącznik nr 2 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców: 1 ) wykonawca PBD na kwotę 19 659 242 zł 75 gr, 2) wykonawca STRABAG na kwotę 23 352 848 zł 58 gr, 3) wykonawca M&J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żarach na kwotę 23 972 700 zł 00 gr, 4) wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na kwotę 24 174 011 zł 48 gr, 5) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 409 867 zł 88 gr, 6) wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim na kwotę 25 943 721 zł 11 gr. W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i istotnych części składowych ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten złożył ofertę z ceną w wysokości 19 659 242 zł 75 gr, której wysokość jest niższa o 34,61 % od wynoszącej 30 065 296 zł 48 gr wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca PBD miał wyjaśnić sposób obliczenia ceny oferty w wysokości 19 659 242 zł 75 gr oraz przedstawić dowody potwierdzające, że zaoferowana cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca PBD powinien przedstawić m. in. kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. W wyjaśnieniach powinny być przedstawione w szczególności kalkulacja ceny jednostkowej następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych - 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych - rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400, Ponadto w wyjaśnieniach wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego t.j.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych - grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Wykonawca PBD powinien przedstawić kalkulację ceny jednostkowej poprzez wyszczególnienie kosztów robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz podanie wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz winien załączyć dowody potwierdzające realność wyceny kluczowych materiałów przyjętych do wyceny danej pozycji. Ponadto wyjaśnienia powinny zostać złożone w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie określonych, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca może udzielić wszelkich innych wyjaśnień, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP oraz złożyć wszelkie dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty uzasadniające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 21 listopada 2024 r. W dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD udzielił Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w kwocie 19 659 242 zł 75 gr. Wykonawca PBD oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z i załącznikach, a w szczególności wynikające z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SW Z. Cena oferty umożliwia wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca PBD podał, że zrealizował i realizuje wiele inwestycji na terenie miasta Nowej Soli i okolicy m. in. zadania pn.: − „Kolej na rower – budowa ścieżek rowerowych w ramach rozwoju Transportu ekologicznego na terenie Powiatu Nowosolskiego”, zadanie było wykonywane w latach 2017-2019, jego wartość to 16 990 000 zł 00 gr, − „Przebudowa drogi gminnej nr 1032F w m Miłaków – etap I”, zadanie było wykonywane w 2019 r., jego wartość to 5 297 361 zł 53 gr, − „Budowa drogi gminnej łączącej rondo Dozamet z ul. Brzozową oraz rozbudowa drogi gminnej nr 102413F w ciągu ul. Brzozowej i ul. Wyspiańskiego w Nowej Soli”, którego wartość w 2021 r. wynosiła 7 471 813 zł 12 gr, − „Rozbudowa dróg gminnych w Przyborowie drogi gminnej nr 003707F (w ciągu ul. Strażackiej, Szkolnej i Leśnej) od km 0+000-do km 1+142, drogi gminnej nr 003726F (w ciągu drogi ul. Długiej) oraz drogi gminnej (w ciągu ul. Polnej) do km 0+000,00 do km 1+030,00 wraz z budową odwodnienia i oświetlenia drogowego” łącznej długości 2805 m, zadanie było wykonywane w 2022 r., jego wartość to 13 161 593 zł 43 gr, − „Rozbudowa drogi gminnej nr 003713f( ul. Szkolnej) relacji Nowa Sól – Kiełcz polegająca na budowie ścieżki rowerowej wraz z budową oświetlenia drogowego – Etap II”, jego wartość to 881 984 zł 55 gr, które wciąż jest realizowane i bezpośrednio łączy się z przedmiotowym zadaniem. Wykonawca PBD podał, że realizacje i analiza wymienionych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła mu zoptymalizowanie w znacznym stopniu kosztów organizacji pracy i zaplecza budowy. Zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając konieczne zaangażowanie kadrowe i koszty budowy, co przełoży się na niższą cenę. Przeprowadzona przez przedstawicieli wykonawcy wizja lokalna na terenie inwestycji pozwoliła szczegółowo zapoznać się z zakresem prac i warunkami panującymi na jej terenie. Nie ma zatem konieczności zakładania potencjalnych dodatkowych kosztów. Wykonawca PBD poinformował też, że zrealizowane przez niego zadania pn. „Budowa przestrzeni miejskiej – Bulwar nadodrzański w Głogowie” o wartości 28 665 470 zł 95 gr, „Budowa i modernizacja inwestycji drogowej na terenie miasta Lubina – Część 2”, „Przebudowa ulicy Szpakowej w Lubinie”, „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Lubinie” o wartości zadania 35 841 794 zł 86 gr czy „Rozbudowa drogi woj. Nr 278 na odcinku Stare Strącze Wschowa w systemie zaprojektuj i wybuduj” o łącznej wartości 23 729 534 zł 55 gr czy trwająca inwestycja pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1011F Sława – Krzepielów Etap I w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości 17 963 977 zł 63 gr, bieżąca i późniejsza analiza tych zadań, pozwoliła oszacować realne koszty wykonania przedmiotowego zadania i złożyć ofertę na zaproponowanym poziomie cenowym. Na potwierdzenie tego wykonawca PBD załączył do wyjaśnień referencje. Dodatkowo, na potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy załączył do wyjaśnień zestawienie wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki – m. in. kontenery socjalne, magazynowe, elementy sygnalizacji świetlnej do organizacji ruchu, agregaty (Wykaz środków trwałych). Wykonawca PBD dodał, że jego spółka istnieje na rynku od ponad 20 lat i jest jednym z liderów na lokalnym rynku w realizacji szeroko pojętych inwestycji drogowych. Ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki na zakup wielu materiałów, w tym m. in. kostki betonowej, obrzeży, krawężników, które zamawia przez swojego partnera biznesowego, czyli firmę Bruk-art, która jest autoryzowanym dystrybutorem firmy POLBRIK S.A. (największego na polskim rynku producenta materiałów betonowych). Ponadto stosując synergię dostaw materiałów m. in. betonu, kruszyw naturalnych (piasku, mieszanki bazaltowej, itp.) na tereny swoich budów jest w stanie uzyskać preferencyjne ceny, co znacznie obniża koszty ich zakupu i transportu. Wykonawca ten obecnie zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną. Wiedza ta pozwala mu zoptymalizować proces wykonania robót. Jednocześnie poinformował, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny, nie są niższa od ustawowego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. Wynagrodzenia są ustalane zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W ofercie przyjęto stawkę roboczogodziny 30 zł 80 gr, co potwierdza załączony kosztorys na str. 5 wyjaśnień. Do wyjaśnień wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 listopada 2024 r. wraz z deklaracją ZUS DRA za miesiąc październik 2024 r. Wykonawca wyjaśnił również, że posiada nowoczesny i rozbudowany park maszynowy, w skład którego wchodzi blisko 150 jednostek sprzętowych m. in. koparki, ładowarki, koparko-ładowarki, równiarki, spycharki, walce, zagęszczarki, frezarki, rozkładarki mas bitumicznych, itp., co skutkuje niższymi kosztami pracy oraz większą efektywnością wykonywanych robót. Dysponuje on również własnym transportem w ilości około 40 samochodów samowyładowczych, co pozwala w maksymalnie krótkim czasie wykonywać wszelkiego rodzaju roboty ziemne, oraz transportowe. Skala posiadanego parku maszynowego pozwala również wynegocjować preferencyjne warunki z dostawcami paliw. Nowoczesny park dedykowanych maszyn budowlanych pozwala sprostać nawet największym wyzwaniom drogowym. Zaplecze wykonawcy tworzą nowoczesne maszyny budowlane oraz samochody ciężarowe zapewniające ciągłość dostaw i odbioru materiałów z budów. Dysponując własnym sprzętem budowlanym wykonawca ten zyskuje niezależność, sprzęt zawsze jest do dyspozycji jego ekip i nie musi martwić się np. o dostępność danego urządzenia w wypożyczalni ani też o konieczność jego zwrotu w umówionym terminie, co generuje znaczne oszczędności czasu i kosztów pracy. Kolejnym istotnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaproponowanej oferty jest fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Zlokalizowana jest ona w miejscowości Wierzchowice w gminie Gaworzyce, bezpośrednio przy drodze S3 w odległości zaledwie 26 km od planowanej inwestycji. Spółka od ponad 20 lat specjalizuje się w produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych, co pozwoliło zoptymalizować proces jej wytworzenia i ma bezpośredni wpływ na niższe koszty produkcji i wysoką jakość. Znajomość jednostkowego kosztu wytworzenia produktu pozwala na ustalanie konkurencyjnych cen sprzedaży i identyfikację obszarów, w których możliwe jest obniżenie kosztów bez szkody dla jakości produktu. Sprawne zarządzanie kosztem wytworzenia MMA wpływa pozytywnie na konkurencyjność firmy oraz jej długoterminową stabilność oraz rozwój. Wykonawca PBD wskazał, że w poprzednim roku wyprodukował na własne potrzeby 100 000 ton różnego rodzaju mieszanek mineralno-bitumicznych. Wykwalifikowana kadra kierownicza oraz doświadczeni operatorzy maszyn gwarantują realizację prac na najwyższym poziomie w optymalnym czasie. Na potwierdzenie tych okoliczności wykonawca PBD załączył do swojego pisma Wykaz wybranych środków trwałych stanowiących własność Spółki. Ponadto wykonawca PBD dołączył do wyjaśnień kalkulację metodą szczegółową pozycji, do wyjaśnienia których został zawezwany przez Zamawiającego i jednocześnie poinformował o wielkości nakładów sprzętowych, materiałów oraz robocizny, także stawki robocizny, materiałów i sprzętu. Badania chronometrażowe pozwalają na stwierdzenie, że w wyniku postępu technicznego narzucone przez KNR-y, KNNR-y etc., normy jednostkowe robocizny i sprzętu są zawyżone w wielu przypadkach (oczywiście, są także takie, które przeciętnie nie odbiegają od norm aktualnie obowiązujących). Patrząc przez pryzmat doświadczenia wykonawcy, opierając się na cenach uzyskanych u dostawców, a także na znajomości technologii i możliwościach własnego sprzętu i pracowników pozwalających osiągnąć zamierzony efekt, wykonawca PBD ukształtował normy nakładów czasowych na wykonanie zadania w sposób realny i odpowiedni. Wykonawca ten uważa, że nie można przyjąć wprost określonego stosunku godziny rzeczywistej do normogodzin, ponieważ charakter normy mówi o przeciętnym nakładzie dla przeciętnych warunków techniczno-organizacyjnych i możliwości produkcyjnych osób wykonujących zadanie robocze. Biorąc pod uwagę charakter pracy na przedmiotowym zadaniu uważa on, że ceny i normy jednostkowe poszczególnych pozycji przedmiarowych są realnymi, niezaniżonymi i pozwalającymi osiągnąć efekt każdej poszczególnej pozycji przedmiarowej w zadanym czasie. Na dowód prawidłowości zaoferowanej oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawca PBD przedstawił szczegółowe kalkulacje dotyczą wykazanych w piśmie pozycji: 1) Wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywa łamanego 0/31,5 C90/3 – grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm, 2) Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 P 35/50, grubość warstwy po zagęszczeniu 7 cm, 3) Wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S 50/70, grubość warstwy po zagęszczeniu 4 cm, 4) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej fazowanej koloru czerwonego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 5) Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej betonowej niefazowanej koloru szarego o grubości 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej, 6) Ustawienie krawężników bet. 15x30 cm na ławie betonowej C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 7) Ustawienie krawężników bet. najazdowych – 15x22 cm na ławie C12/15 z oporem i podsypce cementowo-piaskowej 1:4, 8) Rurociągi kanalizacyjne z tworzyw sztucznych – rury kielichowe lite z PVC [ SN8 ] o śr. nom. 315/9,2 mm, 9) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr. 1000 mm w gotowym wykopie o głębokości 2 m z włazem kanałowym typu D400. Ponadto wykonawca PBD przedstawił kalkulację podanej w ofercie ceny jednostkowej robót rozliczanych na podstawie kosztorysu powykonawczego, tj.: 1) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 12 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 2) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 14 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 3) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 16 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 4) Rozebranie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych o średniej grubości 18 cm wraz ze ściekami przykrawężnikowymi z wywiezieniem i utylizacją materiału z rozbiórki, 5) Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I-II z transportem na odległość do 15 km (wymiana gruntu – nasyp niekontrolowany), 6) Formowanie i zagęszczanie nasypów drogowych – grunt kat. I-III – z gruntu z dowozu (wymiana gruntu – grunt niewysadzinowy o CBR>35%). Ceny jednostkowe umożliwiają wykonanie tych pozycji w warunkach rynkowych i z zyskiem. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 3 SW Z po zmianach zawartych w wyjaśnieniach nr 10 wykonawca PBD podał wysokości zastosowanych stawek i narzutów dla wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku: Stawka roboczogodzinowa:30 zł 80 gr Narzuty: Koszty pośrednie: Zysk: Koszty zakupu: VAT: 70,00 % 10,00 % 8,00 % 23,00 % Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT:14 746 541 zł 59 gr Podatek VAT: 3 391 704 zł 57 gr Ogółem wartość kosztorysowa robót: 18 138 246 zł 16 gr BD 11 144 393 zł 57 gr 2 563 210 zł 52 gr 13 707 604 zł 09 gr BE 1 263 498 zł 00 gr 290 604 zł 54 gr 1 554 102 zł 54 gr BS 1 399 915 zł 02 gr 321 980 zł 45 gr 1 721 895 zł 48 gr BT EXATEL 6 440 zł 00 gr 1 481 zł 20 gr 7 921 zł 20 zł BT ORANGE 683 725 zł 00 gr 157 256 zł 75 gr 840 981 zł 75 gr BT NETIA 248 570 zł 00 gr 57 171 zł 10 gr 305 741 zł 10 gr RAZEM 14 746 541 zł 59 gr 3 391 704 zł 57 gr 18 138 246 zł 16 gr Wykonawca PBD wyraził gotowość przedstawienia Zamawiającemu na jego wezwanie kalkulację szczegółową całej oferty. Ponadto załączył oferty swoich partnerów biznesowych jak firma Bruk-art czy dostawca NTI. W dalszej części wykonawca PBD wyjaśnił, że wszystkie prace są wykonywane zgodnie z przestrzeganiem przepisów z zakresu ochrony środowiska. Podkreślił fakt, że rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych kryteriów stosowania warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego reguluje warunki, po spełnieniu których destrukt przestaje być odpadem i możliwe jest jego ponowne wykorzystanie jako pełnowartościowego materiału. Przepisy w założeniu mają ułatwić korzystanie przy budowie dróg z materiału powstałego w wyniku rozbiórki czy remontów tras. Tym samym stanowi to jedną z podstaw realizacji założeń gospodarki o obiegu zamkniętym w branży drogowej. Zastosowanie destruktu jako substytutu nowego materiału wygeneruje znaczne oszczędności. W tym celu wykonawca będzie dążył, aby destrukt pozyskany z przedmiotowego zadania w maksymalnym stopniu zagospodarować na inwestycji, na której został pozyskany. Proces taki wykonawca PBD stosował z powodzeniem na innych realizacjach, co powodowało oszczędności po stronie Zamawiającego. W trosce o środowisko wiele materiałów pozyskanych w procesie rozbiórek podlega w jego firmie i u jego podwykonawców oraz partnerów biznesowych właściwej segregacji, następnie ich przetworzeniu na nowe materiały oraz ponowne wykorzystanie ich. Posiada on stosowne decyzje i pozwolenia na wytworzenie odpadów, a także zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów (odzysk). Jego podwykonawcy są firmami z długoletnimi tradycjami i współpracują z nim już wiele lat, a on zawsze przestrzega i należycie wypełnia obowiązki związane z powierzeniem im wykonania części zamówienia, którego jest generalnym wykonawcą. Współpraca z podwykonawcami prowadzi do obniżenia kosztów zwłaszcza w zatrudnianie i szkolenie nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych. Dzięki temu jego firma będzie mogła zwiększyć wydajność i obniżyć koszty. Dodatkowo stosując synergię dostaw materiałów z jego podwykonawcami, jak i na jego budowy w okolicy pozwoli to mu znacząco zmniejszyć koszty zakupu materiałów, jak i transportu, co korzystnie wpłynie na szybkość realizacji zadania jak i jego cenę. Opisane przez wykonawcę okoliczności potwierdzają istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy (realizacja innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związana z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji) oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Okoliczności te pozwalają na realizację zamówienia za podaną cenę ofertową, zapewniającą również osiągnięcie zadowalającego zysku. Pracownicy realizujący to zamówienie otrzymają wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Prawa pracy. Jednocześnie na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca PBD złożył zastrzeżenie obejmujące tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte w Załączniku nr 2 (Wykaz środków trwałych), Załączniku nr 3 (Druk DRA i oświadczenie) oraz Załączniku nr 4 (pozostały Wykaz środków trwałych). W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca PBD wskazał, że opisane w Załącznikach nr 2 i 4 Wykazy środków trwałych stanowią informacje techniczne i wartość gospodarczą przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy. Dane te poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa, stanowią również know-how wykonawcy oraz określają jego wartość na rynku. Natomiast dane wskazane w Załączniku nr 3, tj. Druku DRA stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia i dla celów tego konkretnego postępowania nie są upubliczniane. Ich ujawnienie spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do ilości zatrudnionych pracowników, ich warunków zatrudnienia i danych finansowych wykonawcy. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji. Wykonawca wdrożył procedury wewnętrzne odnoszące się do utrzymania w tajemnicy powyższych danych, podpisując klauzule poufności z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których dane obejmuje się tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do dokumentów chroniony jest odpowiednimi hasłami. Następnie w dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy STRABAG, przyznając jej 100 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił oferty czterech wykonawców, w tym wykonawcy PBD. Oferta wykonawcy PBD została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca PBD złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadają w pełni treści wezwania, ponieważ pomimo żądania Zamawiającego, nie zawierają kosztorysu ofertowego przedstawiającego kalkulację robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 14 746 541 zł 59 gr. Wprawdzie wykonawca przedstawił kalkulację cen jednostkowych dla wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień 9 pozycji robót budowlanych objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, jednakże łączna wartość tych pozycji, wobec braku kosztorysu ofertowego ustalona pomocniczo przez Zamawiającego w oparciu o ilości robót zawarte w przedmiarze robót, wynosi 5 390 185 zł 05 gr netto, co stanowi jedynie 36,55 % wartości netto całego wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym wykonawca nie wyjaśnił sposobu kalkulacji pozostałej części ceny oferty stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr, co stanowi 63,45% wartości netto wynagrodzenia ryczałtowego oraz 58,54% ceny netto oferty. Zamawiający podał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca PBD powołał się na szereg zamówień wykonanych na terenie miasta Nowej Soli i okolicy wskazując, że realizacja tych zadań i wielu innych, oraz trwających budów w bliskiej odległości od przedmiotowej inwestycji umożliwiła wykonawcy zoptymalizowanie w znacznym stopniu koszów organizacji pracy i zaplecza budowy, a zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac, skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę. Ponadto wskazał, że dysponuje sprzętem i urządzeniami pozwalającymi na zminimalizowanie kosztów zaplecza budowy i organizacji ruchu na czas trwania budowy oraz że ze względu na skalę działalności posiada preferencyjne warunki zakupu wielu materiałów. Jako kolejny czynnik mający wpływ na wysokość zaproponowanej ceny wykonawca podał fakt posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji. Dodatkowo wykonawca powołał się również na istnienie korzystnych warunków wykonywania zamówienia poprzez realizację innej inwestycji w pobliżu miejsca wykonania zadania i związaną z tym obecność ludzi i sprzętu, bliskość całej bazy technicznej i sprzętowej, a także duże doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji oraz oszczędności wynikające z przyjętej metody wykonania zamówienia (dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych). Wykonawca nie wyjaśnił jakiego rzędu oszczędności generuje z tego tytułu, czy też jakie wymierne korzyści okoliczności te przynoszą, przez co nie wykazał, że okoliczności te umożliwiły zaoferowanie niższej ceny. Stanowią one raczej zapewnienia wykonawcy, a nie wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób udało mu się osiągnąć zaoferowaną cenę. Ogólnikowość i brak konkretów, potwierdza również zasadniczy brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów, na okoliczności, na które powołuje się wykonawca (np. zwiększona dostępność do potencjału technologicznego korzystnie wpłynie na tempo wykonywania prac skracając zaangażowanie kadrowe i koszty budowy co przełoży się na niższą cenę), a które miały uzasadniać osiągnięcie ceny wskazanej w ofercie. Faktycznie zatem wykonawca poprzestał na gołosłownych zapewnieniach, nie tyle nie wykazując, co nawet nie uprawdopodabniając opisanych okoliczności. Wyjaśnienia te równie dobrze można by przedłożyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przykładowo: Wykonawca powołał się na fakt posiada własnej wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości 26 km od planowanej inwestycji, co miało pomóc mu osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. W wyjaśnieniach brak jest jednak informacji jakie oszczędności po stronie wykonawcy udało się w ten sposób wypracować. Wykonawca nie wyjaśnił jakie korzystne warunki cenowe uzyskał dzięki skali działalności, nie wskazał cen zakupu materiałów w odniesieniu do tych robót budowlanych, w stosunku do których nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej. W dalszej części wyjaśnień wykonawca PBD wskazał, że zatrudnia blisko 200 pracowników, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną, co pozwala zoptymalizować proces wykonania robót, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od ustawowego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. Na podstawie informacji podanej przez wykonawcę PBD stwierdzono, że przy obliczaniu ceny oferty przyjęto stawkę roboczogodziny w wysokości 30 zł 80 gr. Stawka ta jest wyższa zaledwie o 30 groszy od obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. minimalnej stawki godzinowej w wysokości 30 zł 50 gr brutto wskazanej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Oznacza to, że obliczając cenę oferty wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny wyższą jedynie o 1 % od stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2025 r. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wykonanie wymaga zatrudniania wykwalifikowanych pracowników np. kierowców samochodów ciężarowych, operatorów koparek, układarki masy bitumicznej czy brukarzy. Mając na uwadze aktualną sytuację na rynku pracy i niedobór wykwalifikowanych pracowników budowlanych, przyjęcie przy obliczeniu ceny oferty stawki roboczogodziny na poziomie niewiele wyższym od minimalnej wymaga wykazania, że koszty pracy na tym poziomie są możliwe do osiągniecia. Tymczasem wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zatrudnienie pracowników, w szczególności tych wykwalifikowanych, za wynagrodzenie, które odpowiada stawce godzinowej wskazanej w wyjaśnieniach wykonawcy. Tym bardziej jest to istotne, gdyż jako okoliczność umożliwiająca zaoferowanie tak niskiej ceny oferty wykonawca wskazał wieloletnie doświadczenie i wiedzę techniczną swoich pracowników, co w praktyce wymaga zapewnienia tym pracownikom wynagrodzenia wyższego niż minimalne. Ponadto jako okoliczność uzasadniającą niską cenę oferty wykonawca wskazał wieloletnią współpracę z podwykonawcami, co umożliwia obniżenie kosztów zatrudnienia i szkolenia nowych pracowników na stanowiskach specjalistycznych, a wykonawcy pozwala zmniejszyć wydajność i obniżyć koszty. Rzeczywiście w ofercie wykonawca PBD wskazał, że roboty branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej wykonają podwykonawcy, przy czym na etapie złożenia oferty poinformował, że nie zna jeszcze nazw tych podwykonawców. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podał ogólne koszty realizacji robót branży elektrycznej, sanitarnej i telekomunikacyjnej jakie przyjął do ceny oferty. Porównanie przyjętych do ceny oferty kosztów robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej w stosunku do kosztów wynikających z kosztorysu inwestorskiego wskazuje, że są one znacznie niższe od szacowanych przez Zamawiającego: Elementy ceny Wartości z Wartości wg Różnica wyjaśnień ceny kosztorysu procentowa oferty wykonawcy inwestorskiego PBD Różnica kwotowa branża sanitarna 1 399 915 zł 02 gr 2 614 278 zł 95 gr 46,45% 1 214 363 zł 93 gr branża telekomunikacyjna EXATEL 6 440 zł 00 gr 14 954 zł 02 gr 56,93% 8 514,02 zł branża telekomunikacyjna ORANGE 683 725 zł 00 gr 1 566 862 zł 87 gr 56,36% 883 137 zł 87 gr branża telekomunikacyjna NETIA 248 570 zł 00 gr 590 797 zł 21 gr 57,93% 342 227 zł 21 gr Pomimo powoływania się na wieloletnią współpracę z podwykonawcami, wykonawca PBD nie złożył żadnych dowodów, np. w postaci ofert tych podwykonawców, które by potwierdzały możliwość wykonania robót branży sanitarnej i telekomunikacyjnej po kosztach wskazanych w wyjaśnieniach. Co przy tym ważne, kwestie obowiązku przedłożenia przez wykonawcę dowodów potwierdzających, że oferowana cena nie jest cena rażąco niską w wezwaniu wskazał Zamawiający. Ich brak bowiem oznacza brak możliwości zweryfikowania realności ceny (sprzyjających wykonawcy warunków). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Wyjaśniając zaoferowaną cenę, wykonawca powinien wskazać na okoliczności, które są właściwe zasadniczo jemu i które pozwoliły mu poczynić oszczędności, a przez to właśnie obniżyć cenę. W ten sposób bowiem wykonawca jest w stanie wyjaśnić, dlaczego faktycznie udało mu się uzyskać cenę na poziomie znacznie niższym od konkurencji. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie tylko zaoferował cenę znacznie odbiegającą od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (cena wykonawcy stanowi jest niższa o ponad 20 % od środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), ale również od cen pozostałych ofert. Wykonawca bowiem zaoferował kwotę poniżej 20 milionów złotych, odbiegającą od kolejnej oferty o ponad 3,5 miliona złotych, tj. ponad 16 %. Ceny ofert złożonych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu są zasadniczo do siebie zbliżone. Natomiast cena wykonawcy PBD jest wyraźnie niższa od pozostałych. W takiej sytuacji, w sposób oczywisty pojawia się pytanie, co sprawiło, że temu wykonawcy udało się uzyskać taką cenę, znacznie niższą nawet od przedsiębiorców takich jak np. STRABAG czy EUROVIA, którzy również specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawcy próżno jednak szukać takich informacji. Nie tylko są one ogólnikowe, lakoniczne i zasadniczo niczego nietłumaczące, ale ponadto pozbawione dowodów, na które wskazuje nie tylko ustawodawca, ale których domagał się sam zamawiający w wezwaniu. A zatem nie sposób uznać, aby wykonawca złożył konkretne wyjaśnienia w zakresie zaproponowanej ceny. Sprowadzają się one do powtarzanych ogólników o doświadczeniu wykonawcy, jego organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach finansowych lub ekonomicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PBD powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo co wyjaśnienia mają zawierać. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał, ponieważ przede wszystkim pomimo żądania Zamawiającego, nie przedstawił kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego, uniemożliwiając Zamawiającemu poznanie cen za poszczególne rodzaje robót budowlanych i przeprowadzenie oceny realności tych cen. Brak wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ponad 58 % ceny oferty, uniemożliwia zweryfikowanie ceny oferty i ustalenie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający wskazał, że brak jest również możliwości ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. W tym przypadku nie jest to możliwe. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia których wykonawca był już wzywany, tj. do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w postaci kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę PBD o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny i istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność postępowania o zamówienie publiczne jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, a jednocześnie nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy PZP. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: − po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, − po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale należyte uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 9/22). W przypadku wykonawcy PBD przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące definicję ustawową tajemnicy przedsiębiorstwa, a informacje tam przedstawione nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do informacji wskazanych w wykazach środków trwałych stanowiących załącznik nr 2 i 4 do wyjaśnień ceny oferty oraz informacji o stanie zatrudnienia, przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklarację o wartości gospodarczej tych informacji, przy czym wartość ta nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Stwierdzenie przez wykonawcę, że ujawnienie informacji o środkach trwałych spowodowałoby uzyskanie pełnej wiedzy przez podmioty zewnętrzne co do praw majątkowych i bazy sprzętowo-magazynowej wykonawcy jest gołosłowne i nie zostało poparte żadną konkretną argumentacją. Argumentacja przedstawiona przez wykonawcę stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Uzasadnienie wykonawcy wskazuje na standardową próbę utajnienia wyjaśnień bez konkretnej przyczyny. Ponadto wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności informacji wskazanych w złożonych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, ponieważ nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Mając to na uwadze, jeżeli wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie tych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 stycznia 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca PBD zarzucił Zamawiającemu w swoim odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – w myśl którego zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 18 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, − art. 128 ust. 4 ustawy PZP – według którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, − art. 222 ust. 4 ustawy PZP – w myśl którego Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 4 ustawy PZP – zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 266 ustawy PZP – który stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, − art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, natomiast czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za prawidłową oraz należycie umotywowaną, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo starannie i szczegółowo sporządzonym uzasadnieniu czynności. Również czynność odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę PBD informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa była uzasadniona okolicznościami tej sprawy. Omówienie zarzutów odwołania Izba rozpocznie od zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP. W tym zakresie Izba stwierdza, że skoro Odwołujący w podniesionym zarzucie wytknął Zamawiającemu to, iż ten lakonicznie sformułował wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czyli zdaniem Odwołującego bez wskazania konkretnego zakresu oczekiwanych wyjaśnień, to z uwagi na to, że czynność wezwania miała miejsce w dniu 13 listopada 2024 r., podnoszenie takiego zarzutu dopiero w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2025 r. należy uznać za spóźnione. Nawet jeśli Odwołujący nie zakwestionował samej zasadności wezwania go do wyjaśnienia sposobu obliczenia zaoferowanej ceny, tylko stwierdził, że ze względu na sposób sformułowania wezwania nie jest w stanie rzeczowo i wyczerpująco odnieść się do wyrażonych w tym piśmie wątpliwości Zamawiającego, to powinien już na tamtym etapie skorzystać z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego i wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Termin na wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, upłynął jednak wykonawcy PBD w dniu 18 listopada 2024 r. W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego, czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty nr 3, 7 i 8, to Izba stwierdziła, że Odwołujący składając swoje wyjaśnienia w dniu 20 listopada 2024 r. nie udowodnił Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca PBD ma przedstawić kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego w formie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z, wraz ze wskazaniem wysokości zastosowanych stawek i narzutów, tj. stawki roboczogodziny, kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku. Izba stwierdza, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący ujął w sposób ogólny wysokość zastosowanych stawek i narzutów, natomiast kosztorys przedstawił tylko w ograniczonym zakresie, tj. jedynie w odniesieniu do 15 wyodrębnionych pozycji, co do których Zamawiający podkreślił konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji. Z okoliczności tej sprawy wynika, że Odwołujący mylnie odczytał treść wezwania Zamawiającego uznając, że domaga się on przedstawienia kosztorysu ofertowego tylko w zakresie 15 wyszczególnionych w dalszej części wezwania pozycji. Dlatego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć pozornie stosunkowo treściwe i udokumentowane licznie załączonymi dokumentami, to jednakże okazały się być niepełne, nieodpowiadające wszystkim żądaniom wystosowanym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To uchybienie Odwołującego przesądza o tym, że jego wyjaśnienia nie są kompletnie i nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Ta fragmentaryczność w sformułowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pominięcie w wyjaśnieniach pozostałych pozycji kosztorysu ofertowego obejmujących część ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe o wartości 9 356 356 zł 54 gr powoduje, że wyjaśnień Odwołującego nie da się ocenić pod kątem zweryfikowania, czy zaoferowana przez niego cena nie tylko w ujęciu całościowym, ale również istotnych części składowych, nie została rażąco zaniżona. Jednocześnie z uwagi na te braki w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie ma podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego i umożliwienia mu złożenia nowych, uzupełnionych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że Zamawiający słusznie wytknął w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że skoro Odwołujący miałby zaoferować wielu różnym doświadczonym specjalistom wynagrodzenie za pracę tylko nieznacznie przekraczające wysokość minimalnego wynagrodzenia, to powinien te wyjątkowe okoliczności mające wpływ na niską cenę jego oferty udowodnić. Do wyjaśnień natomiast nie załączono żadnych umów czy innych dokumentów to potwierdzających. Stąd też Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania odnoszące się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego (zarzuty nr 3, 7 i 8) były niezasadne. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ustalonej wartości zamówienia, czyli zarzutów nr 4 i 5 odwołania, to w zakresie zarzutu nr 4 odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia zasady przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy PZP). Zamawiający przed wszczęciem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 30 065 296 zł 48 gr brutto. Następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poinformował wykonawców, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 25 milionów złotych netto. Izba podkreśla, że czym innym jest szacowanie wartości zamówienia zgodnie regulacją zawartą w art. 28 i następnych ustawy PZP, czym innym natomiast jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ustalenie wartości zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla wyboru trybu prowadzenia postępowania przez Zamawiającego i wypełnienia przez niego obowiązków publikacyjnych. Z kolei zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest więc oczywistym, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia czy wskazywana również przez Odwołującego orientacyjna wartość zamówienia podana w planie zamówień publicznych, to są całkowicie odrębne kategorie pojęciowe występujące w ustawie PZP, w związku czym ich wartości nie muszą być identyczne, skoro odnoszą się one do różnych etapów i różnych aspektów postępowania o udzielenie zamówienia. Nie rzadko bowiem w praktyce zdarzają się sytuacje, że Zamawiający w rzeczywistości dysponują mniejszą kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od ustalonej przed wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ np. nie uzyskali oni zewnętrznego finansowania na realizację przedmiotu zamówienia w zakładanej wstępnie wysokości. W związku z tym nie ma żadnych podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutów, że wartość zamówienia odbiega od kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie, w tym że postępowanie Zamawiającego cechował brak przejrzystości. Mając powyższe na uwadze zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania, to one również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania, który dotyczył przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zarzut nr 2 odwołania dotyczący dokonania wyboru wykonawcy STRABAG niezgodnie z przepisami ustawy PZP, były zarzutami pochodnymi w stosunku do oddalonych przez Izbę zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny, więc konsekwentnie one również podlegały oddaleniu. Z kolei zarzut nr 9 odwołania dotyczył naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP i on również okazał się chybiony, ponieważ przepis art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy jedynie obowiązków informacyjnych Zamawiającego, a nie tak, jak uważa we wniesionym odwołaniu wykonawca PBD, oceny ofert zgodnie z ustalonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tutaj ewentualnie Odwołujący mógł sformułować zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP, skoro podnosi dokonanie wadliwej oceny oferty swojego konkurenta. W zakresie zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego bezzasadnego odtajnienia dokumentów stanowiących Załączniki nr 2, 3 i 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jest to również zarzut nietrafiony. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia załączonych dokumentów oraz zawartych w nich informacji jako jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, Odwołujący nie wyjaśnił przekonująco, w czym konkretnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a przy tym w żaden sposób nie udokumentował swoich zastrzeżeń, w szczególności Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, jakie konkretnie środki ochronne podejmuje w celu zachowania w tajności tych, jego zdaniem, wrażliwych i istotnych z gospodarczego punktu widzenia informacji. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP zarzucanych w odwołaniu wykonawcy PBD. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę wynik tej sprawy Odwołujący został obciążony w całości kosztami postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …
Budowa ciągu dróg gminnych ulicy Pileckiego i ulicy Fieldorfa Nila w Ełku
Zamawiający: Gminę Miasto Ełk…Sygn. akt: KIO 2500/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez: Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Ełk z siedzibą w Ełku, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 4 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, ul. Kolonia 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2500/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10na rzecz Gminy Miasto Ełk z siedzibą w Ełku, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 4kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2500/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy pn. „Budowa ciągu dróg gminnych ulicy Pileckiego i ulicy Fieldorfa Nila w Ełku” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych Numer ogłoszenia: ogłoszenie nr 2023/BZP 00134000/01 z dnia 14.03.2023 W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – wybrana została oferta PRD W dniu 23 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Strabag SA z siedzibą w Pruszkowie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnitwa z dnia 23 sierpnia 2023 r. udzielone przez dwóch prokurentów. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania PRD i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie postępowania przez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (dalej: „P. L.”) dokumentacji projektowej postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy; 3)art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego wykonawcy; 4)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez PRD, jako oferty najkorzystniejszej, 2.podjęcie środków przewidzianych przepisem art. 85 ust. 1 i 2 ustawy i wezwanie PRD do udowodnienia, że zaangażowanie PRD w przygotowanie postępowania za pośrednictwem wykonania P. L. dokumentacji projektowej postępowania nie zakłóca konkurencji; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, 4.wykluczenie PRD z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy, 5.dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez PRD, sklasyfikowanej przed ofertą odwołującego. W rezultacie oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty PRD, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Dokumentacja projektowa Inwestycji została opracowana przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (nr NIP: 8481551550). Dowód: Dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) Wydruk z CEIDG dot. P. L. W dniu 18.08.2023 r. zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty PRD, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. P. L., czyli projektant dokumentacji Inwestycji, jest zaangażowany w działalność PRD i co najmniej od grudnia 2020 r. pozostaje prokurentem tego wykonawcy. Pomimo tego faktu zamawiający w toku postępowania nie podjął żadnych działań w celu zagwarantowania, że udział ww. wykonawcy nie zakłóci konkurencji. W szczególności zamawiający nie wdrożył procedury przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy wzywając PRD do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania w drodze wykonania dokumentacji projektowej przez prokurenta tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji. Dowód: Wydruk z KRS dot. PRD Protokół postępowania (w aktach postępowania) Uzasadnienie zarzutów nr 1 i 2 - zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania jako podstawa wykluczenia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający przewidział jedynie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 ustawy. W pkt X SW Z zamawiający wskazał, że nie przewiduje wykluczenia na podstawie którejkolwiek z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 85 ust. 1 ustawy stanowi zaś, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. „Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu” . Warto zwrócić uwagę, że ww. przepisy ustawy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Na gruncie ww. dyrektywy o zaangażowaniu w proces przygotowania postępowania można mówić nie tylko w odniesieniu do samego wykonawcy (tj. kandydata, czy oferenta), lecz również przedsiębiorstwa z nim powiązanego (przy czym dyrektywa nie zawiera w tym względzie definicji legalnej przedsiębiorstwa powiązanego). Trafnie dostrzega się w literaturze, że „w odróżnieniu od prawa polskiego, wprost wymienia się w katalogu osób zaangażowanych w przygotowanie postępowania również osoby prawne i nie ogranicza się powiązań z wykonawcą wyłącznie do innych umów o świadczenie usług. Nie ulega wątpliwości, że intencją ustawodawcy unijnego było jak najszersze wyeliminowanie konsultacji pomiędzy wykonawcami wewnątrz rynku i stąd dążenie do wystąpienia domniemania zakłócenia konkurencji zawsze, gdy wykonawca lub podmiot z nim powiązany był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Z powyższego można wywnioskować, że domniemanie o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu występuje zawsze, przy każdej formie udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania, obejmującej również podmioty trzecie, podwykonawców, współpracowników. Przy czym, wystąpienie tego domniemania nie wyłącza obowiązku zamawiającego w badaniu, czy zakłócenie konkurencji rzeczywiście wystąpiło. W takiej sytuacji wydaje się, że ograniczanie przepisów art. 85 i 108 ust. 1 pkt 6) ustawy jedynie do wykonawcy i podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiłoby nieprawidłową wykładnię i pozostawało w sprzeczności z regulacjami unijnymi. Zawężająca wykładnia przytoczonych regulacji ustawy w zakresie przesłanki podmiotowej (wykonawca lub podmiot pozostający z nim w grupie kapitałowej) umożliwiałaby stosunkowo proste obejście prawa z wykorzystaniem swoistej luki wpływając negatywnie na zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania w szczególności w sytuacji, gdy w danym postępowaniu zamawiający nie przewiduje wykluczenia na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 6) ustawy, jak ma to miejsce w tym postępowaniu. Aby lepiej zrozumieć problem wspomnianej luki odwołujący posłużył się przykładem: członkowie zarządu spółki X zawierają umowę spółki cywilnej i w ramach niej przygotowują dokumentację projektową na wykonanie zadania A. Następnie spółka X (z tymi samymi członkami zarządu) bierze udział w przetargu na realizację zadania A i tenże przetarg wygrywa. W sytuacji wyłączenia w przetargu na realizację zadania A fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6) ustawy i zawężającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 6) i 85 ustawy pomimo, że członkowie zarządu X znacząco byli zaangażowani w proces przygotowania postępowania i dysponują wiedzą uzyskaną w ramach tego procesu, X nie byłby traktowany jako zaangażowany i posiadający przewagę względem konkurencji. Trudno wyobrazić zaś sobie, że członkowie zarządu X wiedzy i danych uzyskanych i opracowanych na etapie przygotowania dokumentacji projektowej dla zadania A nie wykorzystają przy w prowadzeniu spraw spółki X - czym w tym przypadku będzie przygotowanie oferty w przetargu na realizację zadania A. Wszak są oni zobowiązani na gruncie choćby przepisów ksh do jak najlepszego prowadzenia spraw spółki X i ponoszą w tym względzie odpowiedzialność. Powracając na grunt tej sprawy odwołujący nie przeczy, że PRD nie było autorem dokumentacji projektowej Inwestycji. Nie można jednak w tej sprawie abstrahować od związku, który łączy PRD i P. L. i sprowadza się do pełnienia przez tego ostatniego funkcji prokurenta w PRD jednocześnie będąc podmiotem odpowiedzialnym za dokumentację projektową Inwestycji. W tym względzie istotna jest zależność jaka istnieje pomiędzy PRD i P. L., która wynika z faktu udzielenia prokury. Doktryna cywilistyczna wyjaśnia, że: „prokura stanowi szczególny rodzaj pełnomocnictwa (...) usytuowanie przepisów art. 1091 i n. KC oraz wyraźne określenie prokury w komentowanym przepisie jako pełnomocnictwa przesądza o tym, że mechanizm przypisywania mocodawcy skutków działania prokurenta - zgodnie z przyjętą polskiej doktrynie teorią reprezentacji - jest taki sam, jak w przypadku innych rodzajów przedstawicielstwa (zastępstwa bezpośredniego; zob. przykładowo: orz. SN z 23.1.1936 r., IIC 2085/35, OSP 1937, poz. 351; wyr. SN z 30.4.1997 r, II UKN 82/97, OSNP 1998, Nr 7, poz. 217 oraz komentarz do art. 95, Nb 9-13). Prokurent składa wprawdzie własne oświadczenie woli, ale dzięki posiadanej kompetencji (umocowaniu) dokonuje czynności w imieniu i na rzecz mocodawcy. Czynność prawna zdziałana przez prokurenta w zakresie umocowania wywiera zatem bezpośrednie skutki w sferze prawnej mocodawcy. Prokurent w ramach swojej funkcji zobowiązany jest przekazywać na zewnątrz wolę mocodawcy (dysponenta) i reprezentować przedsiębiorcę w stosunkach prawnych z podmiotami trzecimi, tym samym jego obowiązkiem jest działanie na korzyść przedsiębiorcy. Ów stosunek szczególnego pełnomocnictwa stanowi więc powiązanie pomiędzy prokurentem, a przedsiębiorcą, z którym może wiązać się obowiązek podejmowania danych czynności , a więc stosunkiem zależności. Odwołujący nie przesądza kwestii istnienia i treści stosunku podstawowego pomiędzy PRD, a P. L., niemniej w jego ocenie fakt istnienia takiej prokury samoistnej obliguje prokurenta, by podejmowane w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy czynności wiązały się z korzyścią dla tego ostatniego. W świetle uczynionych powyżej wywodów dotyczących przepisów ustawy na gruncie tego postępowania uzasadniony jest wniosek, że PRD za pośrednictwem swojego prokurenta było zaangażowane w przygotowanie postępowania, a przynajmniej takie zaangażowanie miało miejsce w odniesieniu do podmiotu, który jest powiązany z PRD. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przygotowanie dokumentacji projektowej może znacząca wpływać na realizację zamówienia, a jej opracowanie rzutować na przygotowanie postępowania i złożone przez wykonawców ofert, co w dalszej kolejności może zakłócać konkurencję . Wynika to choćby z faktu, że autor dokumentacji projektowej składającej się na opis przedmiotu zamówienia może mieć informacje dające mu przewagę nad innymi wykonawcami, konkurującymi o zamówienie w postępowaniu opartym na wspomnianej dokumentacji . Odwołujący uważa, że fakt pozostawania przez P. L. - wykonawcy dokumentacji projektowej w relacji prokury z PRD (co stanowi o zaangażowaniu wykonawcy w proces przygotowania postępowania) stanowi o zakłóceniu konkurencji. Wszak nie ulega wątpliwości w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, że dysponowanie w ramach swojej kadry przez PRD osobą, która wykonywała dokumentację projektową postępowania daje istotną przewagę rynkową nad pozostałymi konkurentami przez możliwość konsultowania chociażby rozwiązań lub technologii zamiennych, w stosunku do tych, które przewidziane są wspomnianą dokumentacją. Co więcej, PRD posiada istotną przewagę w zakresie kalkulacji ryzyk związanych z realizacją robót, które każdy z wykonawców musi oszacować biorąc pod uwagę, że Inwestycja ma być realizowana w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Innymi słowy, PRD nie musi zakładać hipotetycznych ryzyk, gdyż je już zna, a przynajmniej mogło znać korzystając z wiedzy prokurenta. Jednocześnie PRD ma możliwość już na etapie złożenia oferty zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, posiadając wiedzę, że autor dokumentacji zgodzi się na zmiany w toku realizacji, co jest kolejnym wyrazem przewagi konkurencyjnej PRD. W przypadku gdyby okazało się, że po stronie P. L. pozostały także autorskie prawa majątkowe, PRD uzyskałoby dalszą przewagę nad konkurencją wykorzystując rozwiązania projektowe nie przewidziane w dokumentacji i uzyskując na to zgodę od swojego prokurenta. Reasumując, odwołujący uważa, że w odniesieniu do PRD (na skutek zaangażowania prokurenta tego wykonawcy w proces przygotowania dokumentacji projektowej Inwestycji w Postępowaniu) zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 85 ust. 1 i 2. Zakłócenie konkurencji ze względu na opisane we wcześniejszych fragmentach okoliczności jest na tyle znaczące, że nie może być wyeliminowane inaczej niż w drodze wykluczenia tego wykonawcy. Z tego względu PRD winno zostać wykluczone na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy (po wcześniejszym wezwaniu zamawiającego stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy), a jego oferta odrzucona. Uzasadnienie zarzutu nr 3 - zaniechanie czynności zamawiającego w celu przeciwdziałania zakłóceniu konkurencji. Niezależnie od zarzutów związanych z wykluczeniem PRD i odrzuceniem oferty tego wykonawcy, odwołujący w ramach zarzutu nr 3 zaskarżył zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności przewidzianych w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy, gwarantujących zachowanie konkurencji w postępowaniu. W poprzednim fragmencie tego pisma odwołujący wskazał na okoliczności wyczerpujące dyspozycje art. 85 ust. 1 ustawy, które determinowały po stronie zamawiającego konieczność podjęcia odpowiednich środków eliminujących zakłócenie konkurencji, względnie gwarantujących, że udział PRD w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Z protokołu z postępowania wynika, że zamawiający żadnych takich czynności nie podejmował. Dowód: Protokół z postępowania (w aktach postępowania) Zamawiający nie wzywał więc również wykonawcy do udowodnienia stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy, że jego zaangażowanie za pośrednictwem P. L. w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Tymczasem w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji . Zaniechanie tych czynności w ocenie odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy. Konsekwencją tego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która powinna zostać odrzucona. Brak podjęcia tego rodzaju czynności w ocenie odwołującego skutkuje tym, że zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców (de facto aprobując uprzywilejowaną pozycję wykonawcy), a zarazem uchybił zasadzie przejrzystości postępowania. Nadto, odwołujący podnosi, że ze względu na stopień zakłócenia konkurencji w postępowaniu, zamawiający winien był przede wszystkim wezwać PRD do udowodnienia, że zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóca konkurencji. Uzasadnienie zarzutu nr 4. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty PRD nie może być uznanej jako przeprowadzone z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Ocena, a następnie wybór oferty PRD nastąpiły w oderwaniu od okoliczności, że prokurent tego wykonawcy był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie dokumentacji projektowej do postępowania, co stawia PRD w pozycji uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców. Powyższa sytuacja wynika nie tylko z samej przewagi PRD, ale również z zaniechań zamawiającego, który nie zidentyfikował należycie okoliczności wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w proces przygotowania postępowania (za pośrednictwem prokurenta) i nie podjął wymaganych przepisami ustawy działań gwarantujących zachowanie konkurencji. W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 28 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, ul. Kolonia 1 wnosząc o oddalenie odwołania. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Gmina Miasto Ełk, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 4, 19-300 Ełk, albowiem interes Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o. wynika z faktu iż zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty. interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty, a odrzucił ofertę odwołującego. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego – tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Nie sposób jest podzielić stanowiska odwołującego, iż już samo przygotowanie dokumentacji projektowej przez Pracownię Projektową „DROGOW NICTW O” P. L., będącego od grudnia 2020 r. prokurentem PRD w Ełku Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, rodzi domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy zamawiający w przypadku zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. W tym postępowaniu zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą w art. 283. Ponadto, zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną m.in. przez Pana P. L., dokumentację projektową. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania Pan P. L. jako prokurent PRD w Ełku Sp. z o.o. był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że przystępujący uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty, czego odwołujący nie wykazał. Przystępujący zauważył, że dokumentacja projektowa została wykonana na podstawie umowy 12/ZI/2015 z dnia 27.04.2015 r. zawartej z Gminą Miasto Ełk w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr sprawy O-ZP.271.13.2015. Dokumentację projektową zmieniono w zakresie przebudowy sieci energetycznych SN i NN na podstawie umowy 5/ZI/2022 z dnia 05.04.2022 r. zawartej z Gminą Miasto Ełk. Przedmiotowa dokumentacja powstała zatem zanim Pan P. L. stał się prokurentem PRD w Ełku Sp. z o.o. Jak wynika z informacji KRS PRD w Ełku Sp. z o.o., Pan P. L. pozostaje prokurentem dopiero od grudnia 2020 r. Dodatkowo zaznaczył, że odwołujący nie kwestionował prawidłowości postępowania zamawiającego we wcześniejszych przetargach, tj. w których oferta PRD w Ełku Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. w 2021 r. PRD w Ełku Sp. z o.o. wygrała przetarg na Przebudowę drogi powiatowej nr 1925N na odc. Szarejki - Nowa Wieś Ełcka - etap I. Dokumentację projektową wykonała Pracownia Projektowa "DROGOW NICTW O" L. P.. Odwołujący nie wnosił wówczas odwołania. Podobnie, w 2022 r. PRD w Ełku Sp. z o.o. wygrała przetarg na Przebudowę drogi powiatowej nr 1859N na odcinku Królowa Wola - Woszczele. Dokumentację projektową wykonała Pracownia Projektowa "DROGOW NICTW O" L. P.. Odwołujący również wtedy nie wnosił jakichkolwiek zastrzeżeń dotyczących przedmiotowego postępowania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., KIO 2640/21, że "Przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania". Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania, 2.zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych. 1) zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania PRD i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie Postępowania poprzez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo" L. P. (dalej: „P. L. ”) dokumentacji projektowej Postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD. Odpowiedź: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) ust. 1 art. 85 odwołuje się do definicji grupy kapitałowej z pkt 14) art 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którą przez grupę kapitałowa rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę Odwołując się do powyższej definicji, nie można stwierdzić, że Przedsiębiorca Pracownia Projektowa „DROGOW NICTW O” L. P. (dalej „P. L.) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o. o. (dalej „PRD”) należą do tej samej grupy kapitałowej. Z wypisu z Krajowego Rejestru Sądowego PRD wynika wprost, że PRD nie należy do grupy kapitałowej z żadnym przedsiębiorcą. Projekt budowlany na „Budowę ulicy płk. Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZ i 5 KDL w Ełku wraz z infrastrukturą” (który w całości stanowił załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania) został wykonany przez Pana P. L., który jest niezależnym przedsiębiorcą. Pan P. L. wykonywał projekt na podstawie zawartej umowy z dnia 27.04.2015 roku, zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W roku 2022 zlecono dla P. L. wykonanie projektu zamiennego na ograniczenie przebudowy sieci energetycznych (związku z charakterem projektu zamiennego, wykonywany był przez osobę z uprawnieniami branżowymi, a nie samego Pana P. L.) W czasie zawarcia umowy, jak i jej wykonywania Pan P. L. nie był prokurentem w PRD. Pan P. L. został wpisany jako prokurent w PRD dopiero w dniu 30.12.2020 roku. Odwołujący podnosi również, że gdyby okazało się, że po stronie P. L. pozostały także autorskie prawa majątkowe, PRD uzyskałoby dalszą przewagę nad konkurencją wykorzystując rozwiązania projektowe nie przewidziane w dokumentacji i uzyskując na to zgodę od swojego prokurenta. Dywagacja ta jest niezasadna, albowiem zamawiający, w zawartej umowie z Panem P. L. na wykonanie projektu, zastrzegł przeniesienie całości autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności do nośników na których je utrwalono, oraz wykonawca (P. L.) zgodził się na wykonywanie przez zamawiającego autorskich praw zależnych. Zamawiający zwrócił także uwagę, iż sytuacja o której mowa w art. 85 ust. 1 ustawy zachodzi, gdy wykonawca albo podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia. Wybrany wykonawca PRD ani Pan P. L., nie uczestniczyli na żadnym etapie przygotowania Specyfikacji Warunków Zamówienia na BUDOW Ę CIĄGU DRÓG GMINNYCH ULICY PILECKIEGO I ULICY FIELDORFA NILA W EŁKU. Według zamawiającego nadmiernym jest uznanie, że wykonanie projektu na podstawie umowy zawartej w roku 2015. jest czynnością bezpośrednio związana z przygotowaniem przedmiotowego postępowania, ogłoszonego w roku 2023. Abstrahując od powyższego, gdyby nawet przyjąć stanowisko odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę, że art. 85 ust. 1 mówi, że zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał łub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Wykonawca nie uzyskał żadnych istotnych informacji w związku z wykonaniem usługi projektowania przez P. L., ponadto zamawiający dochował wszelkich starań aby prowadzone przedmiotowe postępowanie było przeprowadzone z zachowaniem przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe w postępowaniu przejawia się następującymi elementami: -ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszono w dniu 14.03.2023 roku oraz w tym samym dniu, na stronie prowadzonego postępowania ( ezamowienia.gov.pl ), została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym projektem budowlanym; -otwarcie ofert nastąpiło w dniu 08.08.2023 r. - wykonawcy na zapoznanie się z dokumentacją przetargowa, w tym projektem budowlanym i przygotowanie oferty mieli 146 dni; -w trakcie postępowania wpływały do zamawiającego pytania o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym także od odwołującego, na które zgodnie z przepisami ustawy wykonawcy, w tym odwołujący, otrzymali odpowiedzi opublikowane na stronie prowadzonego postępowania; -w prowadzonym postępowaniu do upływu terminu składania ofert wpłynęło 6 ofert. Nie bez znaczenia jest fakt, że postępowanie, którego przedmiotem zamówienia była BUDOWA CIĄGU DRÓG GMINNYCH ULICY PILECKIEGO I ULICY FIELDORFA NILA W EŁKU, było wcześniej ogłaszane dwukrotnie, tj.: -w dniu 25.04.2022 r., Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00133715/01, Identyfikator postępowania (ezamowienia.gov.pl): ocds-148610-9534b 186-c47c-11 ec-b879-9a86e5ac3946 -w dniu 15.06.2022 r., Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00210038/01, Identyfikator postępowania (ezamowienia.gov.pl): ocds-148610-d7560e57-ec76-11 ec-9a86-f6f4c648a056 Wyżej wymienione postępowania zostały unieważnione ze względu na to, że ceny oferty przewyższyły posiadane przez zamawiającego środki finansowe. W powyższych dwóch postępowaniach odwołujący składał oferty, w związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, w tym znał projekt budowlany co najmniej od roku 2022. 3)zarzut naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, iż udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego Wykonawcy; 4)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Odpowiedź: Twierdzenie odwołującego, że zamawiający nie wdrożył procedury przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy jest niezasadnie, ponieważ zamawiający, jak opisał powyżej, zachował wszelkie zasady uczciwej konkurencji we wcześniejszych swoich działaniach, w tym w trakcie prowadzonego postępowania (m.in. przekazywanie informacji Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz pełną dokumentacją projektową, odpowiedz na pytania - wszystkim wykonawcom na równych zasadach oraz wyznaczył odpowiednio długi czas na składanie ofert) i tym samym nie był zobowiązany do przeprowadzenia procedury o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy. Powyższe działania, jako zapobiegające zakłóceniu konkurencji potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.02.2022 r. (KIO 241/22), w którym czytamy: „W sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach Prawa Zamówień Publicznych, jak i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, jako właściwe dla osiągniecia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. ” Powyższe potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2020 r. (KIO 2129/20), w którym czytamy: „Działania, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom takich samym informacji, które posiada podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bądź następczo przez wykonawcę przez wykazanie, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W sytuacji, gdy zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji, wykonawca zostaje zwolniony z konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r. (KIO 2038/18), „Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. ” Pomimo tego, że zamawiający uważa, że P. L. nie uczestniczył w czynnościach przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to i tak w związku z powyższym, nie może być mowy o tym, że w przedmiotowym postępowaniu dochodzi do zakłócenia uczciwej konkurencji oraz zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy, w odniesieniu do wykonawcy PRD. 2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy; oraz 4) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Odpowiedź Zarzuty naruszenia, które podnosi Odwołujący w pkt 2) i 4), są niezasadne. Zamawiający w punkcie 1) wykazał, że wykonawca PRD nie podlegał wykluczeniu a jego oferta nie podlegała odrzuceniu, tym samym wybór oferty PRD nie naruszyło zasad równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji, a postępowanie prowadzone było w sposób przejrzysty. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła jako dowody dokumenty zamówienia tj. SW Z wraz z załącznikami, pytania, wyjaśnienia i modyfikację treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców, informacji z otwarcia ofert, odpisu w KRS Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, informacji udostępnionych w drodze dostępu do informacji publicznej, informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania oświadczeń P. L. i G. K.ma. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z umowy nr 12/ZI/2015 z 27 kwietnia 2015 r. wynika, że zamawiający zawarł z P. L. przedsiębiorcą prowadzącym działającym pod firmą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” umowę o prace projektowe. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu budowy ul. Pileckiego oraz drogi łączącej ulicę Kolonia z przejazdem przez obwodnicę miasta Ełku o długości łącznie ok. 804 mb. W obszarze objętym projektem obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego „Ełk - Obwodnica północna”. W granicach pasa drogowego zaprojektować należy: -jezdnię z chodnikami i ścieżką rowerową, -kanalizację deszczową, -kanalizację sanitarną, -wodociąg, -oświetlenie uliczne, -kanalizację teletechniczną (bez oprze wodo wania), -zieleń. Projekt drogowy oraz oświetleniowy wykonać zgodnie z warunkami wydanymi przez Wydział Mienia Komunalnego pismo MK-D.7234.19,2015 z dnia 3.02.2015. Projekt wodociągu oraz projekt kanalizacji sanitarnej wykonać należy zgodnie z warunkami wydanymi przez PWiK Sp. z o.o. w Ełku-pismo DT/2233/04/01/15 z dnia 29.01.2015 r. Zasilanie energetyczne linii oświetlenia wykonać należy zgodnie z warunkami wydanymi przez PGE Rejon Energetyczny Ełk - pismo RE4-4/94/2015/1501 z dnia 11.02.2015 r. Kanalizację teletechniczną zaprojektować należy zgodnie z „Warunkami do projektowania i wykonania kanalizacji teletechnicznej w ul. Pileckiego w Ełku”. Projektant zobowiązany będzie do uzyskania pozytywnej opinii Zespołu Opiniującego Projekty Inwestycyjne działającego przy Urzędzie Miasta Ełku, jak również wszystkich uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych niezbędnych do zrealizowania budowy, w tym również decyzji pozwolenia na budowę. W opracowanym projekcie wykonawca uwzględni włączenie ul. Pileckiego i ul. 3KZ i 5.KD-L do ul. Kolonia zgodnie z opracowanym projektem przebudowy ul. Kolonia. W związku z tym, iż dokumentacja wykorzystana zostanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, Wykonawca zobowiązany jest wykonać tę dokumentację zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 29 i 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907z póź zm.), pod rygorem poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu ewentualnych korekt finansowych nałożonych przez instytucje współfinansujące, w wysokości nałożonych korekt finansowych, w przypadku dofinansowania inwestycji ze środków zewnętrznych. W ramach opracowania wykonawca dostarczy: 1)mapę do celów projektowych, 2)badania geotechniczne posadowienia obiektu, 3)projekt zagospodarowania terenu 4)projekt drogowy 5)projekt kanalizacji deszczowej 6)projekt wodociągu i kanalizacji sanitarnej 7)projekt kanalizacji teletechnicznej 8)projekt oświetlenia 9)projekt przebudowy urządzeń kolidujących (w przypadku wystąpienia kolizji z sieciami elektroenergetycznymi, których właścicielem jest PGE dokumentację na usunięcie tych kolizji należy wykonać w odrębnym opracowaniu) 10)projekt zieleni 11)projekt stałej organizacji ruchu 12)Szczegółową Specyfikację Techniczną 13)przedmiar robót 14)kosztorys inwestorski 15)Zbiorcze Zestawienie Kosztów 16)pozwolenie na budowę Projekty należy opracować w 6 egz., SST, przedmiar, kosztorys w 2 egz. oraz w wersji elektronicznej. Przeniesienie praw autorskich §5 1.Z chwilą podpisania przez strony protokołu, o którym mowa w § 4 ust. 1, Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności nośników na których je utrwalono .Wykonawca zgadza się na wykonywanie przez Zamawiającego autorskich praw zależnych. 2.Zamawiający uprawniony jest w szczególności do: 1)powielania przedmiotu umowy lub jej części dowolną techniką, 2)publicznego wykonywania lub odtwarzania przedmiotu umowy, 3)wprowadzania przedmiotu umowy do pamięci komputera, 4)wykorzystywania przedmiotu umowy w sieci Internet lub innych sieciach komputerowych, 5)wystawiania i wyświetlania przedmiotu umowy, 6)wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; 7)udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, 8)wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Z umowy nr 5/ZI/2022 z dnia 5 kwietnia 2022 r. zawartej przez zamawiającegho z P. L. - przedsiębiorcą działającym pod firmą Pracownia Projektowa "Drogownictwo" 1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu zamiennego na ograniczenie przebudowy sieci energetycznych Sn i nn w rejonie ulic Witolda Pileckiego i Fieldorfa Nila w Ełku wg projektu „Budowa ul. płk Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZi 5KDL w Ełku wraz z infrastrukturą. Zgodnie z Protokołem konieczności z dnia 31.03.2022 r. Zamawiający rezygnuje z wykonania kontenerowej stacji transformatorowej, montażu 3 słupów linii Sn, ogranicza budowę linii kablowej Sn o ok. 1500 mb i linii nn o ok. 300 mb. W miejsce kontenerowej stacji transformatorowej montaż słupowej stacji transformatorowej. Zakres zamówienia obejmuje opracowanie: -projektu zamiennego w zakresie przebudowy kolidujących linii napowietrznych -Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i odbioru Robót Budowlanych, -przedmiaru robót -kosztorysu inwestorskiego. Projekt należy uzgodnić z PGE oraz uzyskać zmianę decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy kolidujących linii napowietrznych. Dokumentację należy sporządzić w wersji papierowej w 5 egzemplarzach, SST, przedmiar i kosztorys w 3 egz. oraz w wersji elektronicznej (wersja edytowalna i wersja pdf) na trwałym nośniku cyfrowym. W związku z tym, iż dokumentacja wykorzystana zostanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, Wykonawca zobowiązany jest wykonać tę dokumentację zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 99 - 103 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm), pod rygorem poniesienia konsekwencji finansowych (w pełnych wysokościach) z tytułu ewentualnych korekt finansowych, nałożonych na zamawiającego przez instytucje współfinansujące. Przeniesienie praw autorskich §5 1.Z chwilą podpisania przez strony protokołu, o którym mowa w § 4 ust. 1,Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych do przedmiotu zamówienia, oraz prawo własności nośników na których je utrwalono .Wykonawca zgadza się na wykonywanie przez Zamawiającego autorskich praw zależnych. 2.Zamawiający uprawniony jest w szczególności do: 1)powielania przedmiotu umowy lub jej części dowolną techniką, 2)publicznego wykonywania lub odtwarzania przedmiotu umowy, 3)wprowadzania przedmiotu umowy do pamięci komputera, 4) wykorzystywania przedmiotu umowy w sieci Internet lub innych sieciach komputerowych, 5)wystawiania i wyświetlania przedmiotu umowy, 6)wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; 7)udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, 8)wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Projekt zagospodarowania terenu opracowała Pracownia Projektowa „DROGOWNICTWO” L. P. Projektant : branża drogowa mgr inż. P. L. nr upr. WAM/0045/POOD/09 Projektant : branża sanitarna mgr inż. C. W. nr upr. WAM/0070/PWOS/12 Projektant : branża elektryczna mgr inż. M. R. nr upr. WAM/0024/PBE/19 Ełk, październik 2019 r . Informacja Dotycząca Bezpieczeństwa I Ochrony Zdrowia Sporządził: mgr inż. P. L. ul. Tuwima 1/10 19-300 Ełk Projekt architektoniczno--budowlany branża drogowa mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. październik 2019 r. Projekt architektoniczno--budowlany projekt stałej organizacji ruchu mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. czerwiec 2017 Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych branża drogowa mgr inż. P. L. we współpracy z mgr inż. A. W. lipiec 2017 Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych kanalizacja deszczowa i kanalizacja sanitarna – brak informacji o osobie opracowującej Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych branża elektryczna opracował M. R. kwiecień 2019 Projekty sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i wodociągowej oraz branży elektrycznej sporządzili mgr inż. C. W. nr upr. WAM/0070/PW OS/12 - listopad 2017 i mgr inż. M. R. nr upr. WAM/0024/PBE/19 oświetlenie październik 2019, przebudowa linii napowietrznych kwiecień 2022 z Pracowni Projektowej „DROGOWNICTWO” L. P. Przedmiary robót branża drogowa Nila i branża drogowa Pileckiego opracował Zespół Inwestycji sp. z o.o. przedmiary kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego, robót teletechnicznych nie zawierają danych pozwalających na ustalenie, kto je opracował, przedmiar przebudowa linii napowietrznych opracował R. R.. Ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonał W. W.. SWZ zatwierdził A. U. SWZ Rozdział XVI Sposób i termin składania ofert 2. Termin składania ofert Oferty należy składać do dnia 12.04.2023 r. do godz. 09:00. XXI . Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, i jest ona ryczałtowa. 2. Cena musi być podana do dwóch miejsc po przecinku. 3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w tym podatki. 4. Cena może być tylko jedna. XXII . Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert 1. Kryteria oceny ofert Wybór oferty dokonany zostanie na podstawie niżej przedstawionych kryteriów (nazwa kryterium, waga, sposób punktowania): Cena 60 Gwarancja 40 Z wzoru umowy wynika: Przedmiot i termin wykonania umowy § 1 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa ulicy płk Witolda Pileckiego i ulicy Fieldorfa Nila w Ełku. Zadanie otrzymało dofinansowanie z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. W ramach budowy ulic mają zostać wykonane nowe nawierzchnie jezdni bitumicznych, chodników, wjazdów i miejsc postojowych z kostki brukowej betonowej gr. 8 cm oraz ścieżki rowerowej o nawierzchni bitumicznej koloru czerwonego. Łączna długość ulic do wybudowania to ok. 723 mb, w tym ulica Pileckiego ok. 331,5 mb i ulica Nila ok. 391,5 mb. W ramach zadania ma zostać wybudowana kanalizacja deszczowa, oświetlenie uliczne w technologii LED, kanalizacja teletechniczna a także przebudowa urządzeń kolidujących z inwestycją (kolizje PGE). Na wybudowanym obiekcie należy wykonać oznakowanie pionowe i poziome. 1.1 Zakres zamówienia obejmuje: I. Opracowanie i zatwierdzenie projektu czasowej organizacji ruchu na czas budowy. Wykonanie i utrzymanie dróg dojazdowych i objazdowych na czas budowy oraz po wykonaniu wszystkich robót doprowadzenie terenu przyległego do stanu pierwotnego. II. Wykonanie robót budowlanych na podstawie dokumentacji projektowej, w tym m.in.: 1. (..) Uwaga: 1.1. W związku ze zmianą zakresu przebudowy kolizji z siecią elektroenergetyczną, wszystkie kolizje przebudowy sieci elektroenergetycznych uwidocznione w Projekcie budowlanym – projekt zagospodarowania należy traktować jako nieaktualne. Zakres przebudowy kolizji sieci elektroenergetycznych przedstawia projekt zamienny. 1.2. Ulica Pileckiego została wybudowana w okresie wcześniejszym na odcinku od km 0+000 do km 0+050 w zakresie jezdni bitumicznej, zjazdów, chodnika (zlokalizowanego po stronie prawej na tym odcinku), oświetlenia ulicznego (3 latarnie), pozostałe roboty do wykonania zgodnie z dokumentacją projektową. (...)1. 3. Roboty branży sanitarnej: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Projekt wykonawczy oraz SST. W zakres prac do wykonania wchodzi rozbudowa sieci kanalizacji deszczowej z przykanalikami w obszarze ulicy Pileckiego oraz ulicy Fieldorfa Nila w Ełku, zgodnie z dokumentacją projektową pn. „Budowa ulicy płk. Witolda Pileckiego oraz drogi 3KZ i 5KDLw Ełku wraz z infrastrukturą – branża sanitarna”: 3.1. SIEĆ KANALIZACJI DESZCZOW EJ (...) Uwaga! Część sieci została już wykonana na odcinku Di1-D02 wraz z przykanalikiem i wpustem W1 – wyłączono z realizacji (zgodnie z załącznikiem graficznym). 3.2. SIEĆ KANALIZACJI SANITARNEJ W RAZ Z PRZYŁĄCZAMI – Wyłączono z zakresu prac dla Wykonawcy (zgodnie z załącznikiem graficznym). Uwaga! Sieć ks jest obecnie w trakcie budowy przez Użytkownika PWiK Ełk a tok jej realizacji wygląda następująco: - Odcinek S08-Si1 wraz z przyłączami jest już wykonany; - Odcinki sieci S9-S11, S08-S14, S13-S28 - do wykonania przez Użytkownika w trakcie kontraktu; - Odcinki S15-S19 oraz S15-S24 wraz z pompownią ścieków - nie są przewidziane do realizacji. 3.3 SIEĆ W ODOCIĄGOWA W RAZ Z PRZYŁĄCZAMI – Wyłączono z zakresu prac dla Wykonawcy (zgodnie z załącznikiem graficznym). Uwaga! Sieć wodociągowa jest obecnie w trakcie budowy przez Użytkownika PWiK Ełk a tok jej realizacji wygląda następująco: - Odcinek W03-W05-W07 wraz z przyłączami i hydrantami jest już wykonany; - Odcinki sieci W05-Hp05, W04-Hp04 - do wykonania przez Użytkownika w trakcie kontraktu. Ze względu na konieczną deniwelację terenu oraz powiązanie prac elektroenergetycznych, Użytkownik PWiK Ełk zamierza wykonać ww prace montażowe w trakcie trwania kontaktu i sfinansować je ze środków własnych. Wykonawca musi przewidzieć podczas realizacji kontraktu, że prace zarezerwowane dla użytkownika muszą być przez niego prowadzone równolegle z tokiem budowy i uwzględni je w harmonogramie. Wykonawca udostępni zatem teren budowy w zakresie możliwym do zrealizowania prac przez użytkownika sieci wod-kan i będzie z nim na bieżąco koordynował działania. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur PVC SN12 dla wszystkich średnic rur kanalizacji deszczowej. Wymagania szczegółowe dot. materiału PVC zgodne z parametrami w dokumentacji projektowej. Zamawiający dopuszcza zastosowanie studni betonowych zamiennie dla studni GRP dla kanalizacji deszczowej. Wymagania szczegółowe dot. materiału studni bet.: beton min. C35/45/W8/F150, dennica monolityczna z kinetą o wys. 2/3 i przejściami szczelnymi, kręgi łączone na zamek z uszczelką wyposażone w systemowe stopnie złazowe w otulinie, zwieńczenie zwężką o nośności min. 300kN. Jednocześnie wymaga się przy ich zamianie, aby studnie nr: D03,D04,D08,D10,D11 miały średnicę wewn. min. 1500mm, a pozostałe min. 1200mm. III. Wykonanie dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach, w tym między innymi: Szczegółowy zakres robót do wykonania przedstawiają projekty budowlane oraz projekty techniczne dołączone do SWZ. 2. Wykonawca przedmiot umowy wykona na podstawie: a) dokumentacji projektowej, SSTWiOR b) Specyfikacji Warunków Zamówienia c) oferty cenowej Wykonawcy Dokumenty będące częściami umowy traktuje się jako wzajemnie wyjaśniające i w przypadku rozbieżności powinny być czytane i interpretowane w kolejności ustanowionej powyżej. Zmiana umowy § 11 2. Na podstawie art. 455 ust.1. pkt. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian 12 postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy oraz określa warunki tych zmian: 2.1 Zamawiający dopuszcza zmianę sposobu wykonania przedmiotu zawartej umowy w przypadku modyfikacji przedmiotu zamówienia w związku z wystąpieniem robót nieprzewidzianych a koniecznych do wykonania w celu prawidłowej realizacji robót, robót dodatkowych lub zamiennych, których nie można było przewidzieć przed zawarciem umowy, wprowadzonych na wniosek Zamawiającego. 2.2 Zmianę terminu wykonania umowy dopuszcza się w przypadku: a) wystąpienia robót nieprzewidzianych, dodatkowych lub zamiennych, koniecznych do wykonania prawidłowej realizacji robót, b) postojów spowodowanych koniecznością usuwania nieumyślnych uszkodzeń istniejących urządzeń, nie oznakowanych w dokumentacji projektowej, 2.5 Strony dopuszczają zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia robót nieprzewidzianych, dodatkowych lub zamiennych, koniecznych do wykonania prawidłowej realizacji robót Zapytania do treści SWZ kierowali następujący wykonawcy: Unibep, Instalator, PDM, Strabag, Prosystem. Wyjaśnienia i modyfikacje SWZ na pytania wykonawców z 4-7 kwietnia 2023 r. 5 w punkcie XV I (Sposób oraz termin składania ofert), podpunkt 2 (Termin składania ofert) otrzymuje następujące brzmienie: „Oferty należy składać do dnia 08 .08 .2023 r. do godz. 09:00" Odpowiedzi na pytania wykonawców udzielał M. H.. W dniu 8 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował: Zamawiający informuje, że: 1.Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 8 499 361,40 PLN brutto. 2.Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. KAPIBARA Sp. z o.o. Sp. k. (Kapibara), ul. Floriana 7, 44-190 Knurów, cena: 9 225 000,00 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. b. UNIBEP SPÓŁKA AKCYJNA, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, cena: 9 609 228,42 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. c. W NORTEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ (W NORTEX), ul. Spółdzielcza 1 lokal H, 11-001 Dywity, cena: 8 445 600,79 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. d. Transport Ciężarowy K. W. (TCW.), Wieniawskiego 6, 19-400 Olecko, cena: 10 420 000,00 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. e. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG), Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, cena: 7 459 329,29 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. f. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Ełku Sp. z o.o., ul. Kolonia 1, 19-300 Ełk, cena: 7 071 363,07 PLN, gwarancja: 60 miesięcy. W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Z KRS - Numer KRS: 0000177259 dla Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że prokurentem samoistnym jest P. L.. Informacje z protokołu postępowania: Osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania (jeżeli czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub czynności związane z przygotowaniem postępowania zostały powierzone osobie trzeciej lub jednemu z zamawiających wspólnie udzielających zamówienia - oprócz imion i nazwisk osób faktycznie wykonujących czynności należy również podać nazwę albo imię i nazwisko osoby trzeciej lub nazwę zamawiającego, jeżeli osoby wykonujące czynności w postępowaniu reprezentują zamawiających innych niż wskazany jako prowadzący postępowanie) A. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu: 1. Kierownik zamawiającego (imię i nazwisko, imiona i nazwiska osób wchodzących w skład organu) T. A. □ wykonuje/wykonują czynności w postępowaniu i złożył/złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy X nie wykonuje/nie wykonują czynności w postępowaniu i przekazał/przekazali upoważnienie do dokonania następujących czynności w postępowaniu: wszystkie czynności (podać zakres czynności) Pani/Panu A. U., M. H. (imię i nazwisko pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności w postępowaniu) Pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności w postępowaniu, złożył oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. 2. Komisja przetargowa: X została powołana w dniu 24 grudnia 2020 r. na podstawie Zarządzenia nr 676.2020 Prezydenta Miasta Ełku z dnia 24 grudnia 2020 r. w sprawie powołania komisji przetargowej oraz nadania regulaminu pracy komisji. (załączyć odpowiedni dokument) w składzie: 1)M. R. - przewodniczący, 2)S. S. - sekretarz, 3)C. W. - członek, 4)H. B. - członek, 5)M. D. - członek, 6)W. W. - członek. Członkowie komisji złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. 3.Biegli: □ zostali powołani (imiona i nazwiska biegłych): Biegli złożyli oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. X nie zostali powołani 4.Inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania: (wskazać osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, inne niż określone w pkt 1-3, oraz podać zakres czynności) Inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. B. Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania: (wskazać osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tymi osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, należy wskazać osoby, które faktycznie dokonywały’ dane czynności oraz podać zakres tych czynności) Z. P. sprawdzenie umowy pod względem formalno-prawnym M. S.pracownik Biura Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Ełku, uczestniczy m.in. w otwarciu ofert (imię i nazwisko)(czynność w postępowaniu) Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. C. Osoby udzielające zamówienia (imię i nazwisko)(stanowisko) Osoby udzielające zamówienia złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 ustawy. D. Informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2 ustawy, oraz - jeżeli dotyczy - o podjętych w związku z tym środkach zaradczych. E. Informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 3 ustawy, oraz - jeżeli dotyczy - o podjętych w związku z tym środkach zaradczych. Z oświadczenia podpisanego przez P. L. wynika, że dokumentacja projektowa została przez niego opracowana na podstawie umowy z dnia 27 kwietnia 2015 r. Oświadczył, że nie uczestniczył w przygotowaniu oferty przez w/w Spółkę, nie przekazywał osobom zajmującym się przygotowaniem oferty żadnych informacji posiadanych przez niego w związku z przygotowywaniem dokumentacji na potrzeby danego podstępowania, nie doradzał i nie konsultował tej oferty. Z oświadczenia podpisanego przez G. K. wynika, że wspólnie z M. S. uczestniczyła w przygotowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Ełku sp. z o.o. Przygotowana oferta nie była na żadnym etapie konsultowana z P. L.. Pan L. nie uczestniczył w przygotowywaniu oferty przez w/w Spółkę, , nie przekazywał osobom zajmującym się przygotowaniem oferty żadnych informacji posiadanych przez niego w związku z przygotowywaniem dokumentacji na potrzeby danego podstępowania, nie doradzał i nie konsultował tej oferty. Na podstawie tych ustaleń Izba ustaliła, że ze zgromadzonego materiału bezspornie wynika, że Pracownia Projektowa Drogownictwo prowadzona przez P. L. była zaangażowana w opracowanie dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznych w okresie od kwietnia 2015 do kwietnia 2022. Jak można bowiem ustalić na podstawie dokumentacji zamówienia umowa o prace projektowe została zawarta z P. L. w 2015, projekty i specyfikacje były wykonywane na przestrzeni czerwca 2017 do października 2019 natomiast co do projektu zamiennego przebudowy linii napowietrznych to umowa również była zawarta z P. L., a projekt i przedmiar oraz specyfikację techniczną wykonano w 2022 r. Izba ustaliła także, że niektóre dokumenty, jak dwa przedmiary branży drogowej wykonywał inny podmiot niż P. L. czyli Zespół Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W przygotowywaniu wniosku o wszczęcie postępowania, szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia, opracowaniu SW Z oraz w udzielanych wyjaśnieniach do treści SW Z uczestniczyły osoby wymienione w protokole postępowania działające w imieniu zamawiającego. Zamawiający przekazał posiadaną przez siebie dokumentację projektową, przedmiarową, graficzne załączniki obrazujące zmiany zaszłe od momentu opracowania dokumentacji projektowej, pisma i opinie przez niego pozyskane. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia podał informacje o zmianie zakresu przedmiotu zamówienia zaistniałej w stosunku do dokumentacji projektowej, uwzględnił roboty już wykonane, czy dopuścił możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych. Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców, a także przedłużało termin składania ofert, który ostatecznie wyniósł, aż 146 dni. Biorąc pod uwagę, że spośród wykonawców zadających pytania byli wykonawcy, którzy nie złożyli oferty Instalator, PDM, Prosystem, a wśród wykonawców, którzy złożyli oferty byli wykonawcy, którzy nie składali pytań do SW Z – Wnortex, Tansport Ciężarowy K. W., Kapibara, to Izba nie mogła ustalić jaki wpływ na możliwość sporządzenia oferty miały wyjaśnienia zamawiającego. Nie mniej jednak należało ustalić, że możliwe było złożenie ważnej oferty przez wykonawców, którzy nie zadawali pytań do SWZ i w przypadku jednego z tych wykonawców zaoferowana przez niego cena była bardzo zbliżona do wartości przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że ten wykonawca nie miał trudności w zidentyfikowaniu przedmiotu zamówienia i rozpoznaniu ryzyk. Izba ustaliła, że P. L. przeniósł majątkowe prawa autorskie i zależne do dokumentacji projektowej podstawowej i zamienne także w zakresie wykorzystywania przedmiotu umowy w innych postępowaniach związanych z wykonywaniem projektowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego , w szczególności poprzez włączenie przedmiotu umowy lub jej części do specyfikacji istotnych warunków umowy oraz udostępnienia przedmiotu umowy lub jej części wszystkim zainteresowanym wykonaniem przedmiotowej inwestycji; udostępniania przedmiotu umowy osobom trzecim w celu wykonania przez nie nadzoru nad wykonywaniem prac realizowanych na podstawie tych projektów, wykonania na jej podstawie, samodzielnie lub zlecając innemu podmiotowi prac projektowych i wykonawczych. Z żadnej z umów dotyczących dokumentacji projektowej nie wynika, że P. L. miał obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego w przypadku wykonawstwa robót budowalnych na podstawie opracowanej przez niego dokumentacji, nie zobowiązywał się także do uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowalnych w zakresie czy to opracowania opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów oceny ofert, udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, czy w charakterze biegłego. Zamawiający zaś we wzorze umowy na wykonanie robót budowlanych przewidział możliwość wykonania robót nieprzewidzianych dokumentacją, dodatkowych lub/i zamiennych, z możliwością przedłużenia czasu realizacji umowy, a także za dodatkowym wynagrodzeniem. Pomiędzy stronami nie było sporu, że PRD w Ełku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i P. L. nie stanowią grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, sporna zaś była wykładnia tego pojęcia na gruncie art. 85 ust. 1 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy w zw. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania PRD i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której PRD podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem wcześniejszego zaangażowania prokurenta PRD w osobie Pana P. L. w przygotowanie postępowania przez wykonanie przez Pana P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Projektowa „Drogownictwo” L. P. (dalej: „P. L.”) dokumentacji projektowej postępowania, które to zaangażowanie zakłóciło konkurencję i nie może być wyeliminowane w inny sposób jak w drodze wykluczenia PRD Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRD, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Zarzut zostały rozpoznane łącznie z uwagi na jednorodną podstawę faktyczną obu zarzutów i oba nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Odwołując się do definicji grupy kapitałowej wskazanej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, to zgodnie z art. 4 pkt 14 tej ustawy przez grupą kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wywodził, że rozumienie grupy kapitałowej należy wykładać z uwzględnienie prounijnej wykładni prawa i odwoływał się do art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Odwołujący wskazywał, że nie ma definicji przedsiębiorstwa powiązanego. Jednak nie należy zapominać, że prawo europejskie charakteryzuje się duży przywiązaniem do rozumienia pojęć ew jego obszarze funkcjonujących. Zatem nie można tracić z pola widzenia, że na unijne prawo pierwotne składa się również orzecznictwo TSUE, które omówiło znaczenie przedsiębiorstwa powiązanego. Zgodnie z nim, "przedsiębiorstwo powiązane oznacza przedsiębiorstwo, na które koncesjonariusz może wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ, lub przedsiębiorstwo, które może wywierać dominujący wpływ na koncesjonariusza, lub przedsiębiorstwo, które wspólnie z koncesjonariuszem podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z uwagi na własność, zaangażowanie finansowe lub reguły określające jego działanie. Domniemywa się istnienie dominującego wpływu ze strony przedsiębiorstwa wobec innego przedsiębiorstwa, jeżeli to pierwsze przedsiębiorstwo, bezpośrednio lub pośrednio: 1) posiada większość kapitału udziałowego tego przedsiębiorstwa, lub 2) kontroluje większość głosów przypadających na akcje emitowane przez to przedsiębiorstwo, lub 3) może powołać ponad połowę członków organu administracji, zarządu lub nadzoru tego przedsiębiorstwa" (wyr. TSUE z 19.5.2009 r., C-538/07, Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-04219). Ta definicja w ocenie Izby odpowiada definicji grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o uokik. Co więcej ustawodawca zrezygnował z pierwotnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 starej ustawy tj. z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2. W zamian tego przepisu ustawodawca przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy, której bezspornie w tym postępowaniu zamawiający nie przewidział w dokumentacji zamówienia. te okoliczności świadczą o niezasadności zarzutów odwołania. Dodatkowo Izba wskazuje, że podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie sygn. akt KIO 2084/23 w wyroku z dnia 4 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2084/23 i 2096/23 str. 42-47 uzasadnienia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 85 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział PRD ze względu na wcześniejsze zaangażowanie jego prokurenta - P. L. nie zakłóci konkurencji, a w szczególności wezwania PRD do udowodnienia, że ww. okoliczność nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu i w dalszej kolejności wykluczenia tego wykonawcy; Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nawet gdyby nie stanowisko Izby wyrażone w rozstrzygnięciu dwóch zarzutów poprzedzających, to i tak stanowisko odwołującego o niezgodnym z ustawą zaniechaniu zastosowania odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział przystępującego nie zakłóci postępowania, byłoby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na to, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na zakłócenie konkurencji jest ostatecznością.W pierwszej kolejności sam zamawiający powinien podjąć kroki zmierzające do ochrony konkurencyjności postepowania, które ustawodawca wymienia przykładowo w art. 85 ust. 1 ustawy, czyli przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania. Drugim krokiem jest umożliwienie wykonawcy udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Przy czym niesporne było, że to nie wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postepowania, ale jego prokurent. W ocenie Izby jednak w analizowanej sprawie wystarczyło zbadać jakie czynności podjął sam zamawiający. Zamawiający przekazał informacje pozyskane od P. L., co więcej nie przekazywał ich w sposób bezkrytyczny, ale w opisie przedmiotu zamówienia we wzorze umowy wskazywał na zmiany, jakie zaszły w stosunku do pierwotnie opracowanej dokumentacji, dopuszczał rozwiązania zamienne, zlecił sporządzenie dokumentacji zamiennej w sytuacji zaistniałej konieczności, zlecił opracowanie - na pewno w zakresie części drogowej - nowych przedmiarów innemu niż P. L. podmiotowi – Zarząd Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przekazywał informacje o zmianach pozyskane od innych instytucji zaangażowanych w proces inwestycyjny, udzielał wykonawcom wyjaśnień co do treści SW Z, w tym w zakresie możliwych do przyjęcia rozwiązań materiałowych i w tym zakresie nie ma choćby cienia dowodu, że informacje te były w pierwszej kolejności dostępne P. L.. Co do zlecenia opracowania co najmniej części przedmiarów innemu podmiotowi, to w ocenie Izby było to działanie racjonalne zamawiającego, który miał świadomość upływu czasu pomiędzy wykonaniem podstawowej dokumentacji projektowej, a wszczęciem zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Wykonawcy mieli 146 dni na sporządzenie oferty, a we wzorze umowy zamawiający określił także sytuacje wystąpienia odstępstw od projektu w przypadkach nieprzewidzianych umożliwiając wykonawcom wnioskowanie o przedłużenie terminu realizacji zamówienia i zwiększenie wynagrodzenia. W ocenie Izby te wszystkie czynności zostały podjęte przez zamawiającego w celu zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby te okoliczności świadczą, że zamawiający działał w sposób zgodny z ustawą. Nie ma też podstaw do przyjęcia, że P. L. będzie wykonywał nadzór autorski, nie zobowiązuje go do tego żadna z zawartych umów, a zamawiający zagwarantował sobie możliwość samodzielnego lub zlecając innemu podmiotowi wykonania prac projektowych i wykonawczych, gdyby zaszła taka potrzeba. Izba dostrzegła również, że w umowach o prace projektowe P. L. był obowiązany do dokonania takiego opisu prac projektowych, aby uwzględniał on wymogi art. 29 i 30 starej ustawy i 99 – 103 nowej ustawy w zakresie neutralności opisu przedmiotu zamówienia pod rygorem odszkodowania z tytułu korekt finansowych, co pośrednio także wskazuje, że na każdym etapie postępowania przygotowawczego zamawiający dążył do zachowania konkurencyjności postępowania. Tym samym już czynności podjęte przez samego zamawiającego ograniczały ryzyko wystąpienia zakłócenia konkurencyjności postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PRD, które podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości Zarzut ten był zarzutem wynikowym opartym na założeniu przez odwołującego, że udział przystępującego, którego prokurentem jest twórca dokumentacji projektowej prowadzi do zakłócenia konkurencyjności postępowania. Skoro w ocenie Izby nie doszło do zakłócenia konkurencyjności postępowania z uwagi na zaangażowanie P. L. w przygotowanie dokumentacji postępowania, to zarzut nie potwierdził się. Jedynie dodatkowo Izba zwraca uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej, która wskazuje, że wykluczenie oferentów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu projektu, byłoby nieproporcjonalną reakcją, a niekiedy nawet byłoby niewykonalne, zwłaszcza w sytuacji, gdy na przedmiotowym rynku jest niewielu odpowiednio wykwalifikowanych konkurentów. Zadowalająca rekompensata dla uczestników rynku w przypadku zaistnienia omawianej sytuacji może zdaniem Komisji polegać np. na wprowadzeniu obowiązku ujawnienia wszystkim startującym oferentom wszelkich uprzywilejowanych informacji, jakie oferent znajdujący się w korzystniejszej sytuacji uzyskał w wyniku wcześniejszego udziału w pracach związanych z projektem (Zielona Księga w sprawie modernizacji polityki UE w dziedzinie zamówień publicznych. W kierunku zwiększenia skuteczności europejskiego rynku zamówień, Bruksela, 2.1.2011 r., KOM(2011) 15 wersja ostateczna). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …- Zamawiający: Miasto Pszów [„Zamawiający”]…Sygn. akt KIO 2973/25 Warszawa, 1 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę: M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjnokulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Pszów [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu – po stronie Odwołującego [„Przystępujący A”] B.Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Oddala odwołanie co do zarzutu głównego i skorelowanego z nim żądania. 2.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności wezwania Przystępującego B na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) do wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). 3)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. U z a s a d n i e n i e Miasto Pszów {dalej: „Zamawiający”} na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjno-kulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 91 pod poz. 302722. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 8 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach {dalej również: „Instal Cymorek”, „Przystępujący Cymorek” lub „Przystępujący B”}. 18 lipca 2025 r M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim {dalej: „Marcinek” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) {dalej również: „uznk”} w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 118 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalu Cymorek, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi n a przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 2.Art. 122 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania Instalu Cymorek do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego] 3.Art. 239 ust. 1 i 2 – przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Instalu Cymorek, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu [zarzut wynikowy]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Instalu Cymorek. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania Instalu Cymorek jak w zarzucie nr 2 [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W uzasadnieniu odwołania oraz w dalszym piśmie z 27 sierpnia 2025 r. podniesiono okoliczności faktyczne i prawne oraz zgłoszono wnioski dowodowe, do których poniżej odniesiono się, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. W odpowiedziach na odwołanie z 26 i 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Cymorek w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i prawne oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę i omówiono poniżej, jak również dowody złożone na rozprawie, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu {dalej również: „Arco System”, „Przystępujący Arco” lub „Przystępujący A”} w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia postanowień SW Z określających warunki udziału dotyczące doświadczenia wykonawcy i sposób ich wykazania oraz wynikającego z tych postanowień, z uwzględnieniem słownikowego znaczenia słowa „wystawa” i kontekstu opisu przedmiotu zamówienia, rozumienia warunku, którego interpretacja była przedmiotem sporu [w cytatach pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Pkt 7. SWZ – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia wykonawców: (…) 7.1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy – spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj.: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej a) doświadczenie: Minimalne warunki/Opis sposobu dokonywania oceny warunku: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem: a.1) w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - 2 robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, - 2 robót w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, a.2) w wykonaniu, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 multimedialno-interaktywnych wystaw stałych zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda. (…) Pkt 8. SWZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów: (…) 8.2. Na odrębne wezwanie Zamawiającego (…) Wykonawca zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe (8.2.1. – 8.2.8. SWZ): (...) 8.2.6. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty – na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.1) SWZ. 8.2.7. Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym te przyczyny należy wskazać - na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.2) SWZ. (...) „Wystawa” (znaczenie 1.): ·w muzeum zbiór określonych przedmiotów przedstawiony do oglądania w wyznaczonym specjalnie miejscu [Wielki słownik języka polskiego PAN (]; ·wystawiony na pokaz zbiór wytworów działalności człowieka w jakiejkolwiek dziedzinie lub okazów przyrody [Słownik języka polskiego PAN pod redakcją Witolda Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/doroszewski/wystawa;5522246)]. Załącznik nr 12 do SW Z – Program funkcjonalno-użytkowy {„PFU”}, załącznik nr 11 – Projekt koncepcyjny wystawy stałej na terenie Kopalni Anna w Pszowie: (…) Stanowiska interaktywne – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 37.-38.] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z2 Elektrownia wiatrowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z4 Energia potencjalna do zwrotu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z5 Chłód i ciepło z prądu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z6 Zachowanie pędu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) stanowisko interaktywne komplet 1,00 A3 Makieta maszyny wyciągowej stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej stanowisko interaktywne komplet 1,00 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 CD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ D D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 DD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 ŹRÓDŁA PRĄDUD4 Człowiek jako żywa bateria stanowisko interaktywne komplet 1,00 D5 Generowanie prądu stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ E ED Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison stanowisko interaktywne komplet 1,00 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka z 40 szt. klocków stanowisko interaktywne komplet 1,00 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika stanowisko interaktywne komplet 1,00 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere stanowisko interaktywne komplet 1,00 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego stanowisko interaktywne komplet 1,00 E6 Lewitacja magnetyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E8 Opór elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ F FD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii stanowisko interaktywne komplet 1,00 F3 Rezonans mechaniczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 Treści wystawy – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z2 Elektrownia wiatrowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z4 Energia potencjalna do zwrotu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z5 Chłód i ciepło z prądu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z6 Zachowanie pędu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A1 Kopalnia Annaaplikacja informacyjna, pozyskanie zdjęć archiwalnych, animacja pracy maszyny parowej szt. 2 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji aplikacja sterująca szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 CH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający film wprowadzający szt. 1 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny aplikacja z quizem szt. 1 DH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni projekt oświetlenia szt. 1 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateriaplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 D5 Generowanie prądu aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ E EH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne 1 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison aplikacja z animacjami wynalazców szt. 1 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere aplikacja z quizem szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E6 Lewitacja magnetyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 E8 Opór elektryczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazkiaplikacja z quizem szt. 1 FH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 POZOSTAŁEProjekt wykonawczy i treści wystawy szt. 1 Kalibracja urządzeń AV i stanowisk interaktywnych, szkolenia szt. 1 Tłumaczenia szt. 1 System zarządzania wystawą szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji szt. 1 Urządzenia AV i komputery – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40.] sala/stanowisko urządzenie jednostka miary ilość STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A Recepcja słuchawka, przyciski komplet 1 A1 Kopalnia Anna oświetlenie komplet 1 komputer typ 2 szt. 2 ekran dotykowy 27" szt. 2 słuchawka szt. 2 A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) oświetlenie wrażeniowe komplet 1 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji bransoletki z tagami RFID szt. 100 komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt.ekran 1 dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający o długości 5-6 min. projektor UST szt. 1 komputer typ 1 szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 przycisk wandaloodporny szt. 3 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni komputer typ 2 szt. 1 oświetlenie wrażeniowe szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateria komputer typ 3 szt. 1głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D5 Generowanie prądu komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ E UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison komputer typ 2 szt. projektor 1 UST szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 Urządzenia E2 Elektryczna układanka 1 – elektryka komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 – optoelektronika komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere ekran dotykowy 22" szt. 1 komputer typ 2 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E6 Modelowanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 WŁAŚCIWOŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E8 Opór elektryczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii komputer typ 3 szt. głośnik 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 POZOSTAŁE Wykonanie instalacji zasilającej i teletechnicznej instalacje zasilająca i teletechniczna wewnątrz stanowisk komplet 1 System zarządzania wystawą komputer emisyjny typ 1 szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji czytnik RFID Z powyżej przywołanych postanowień wynika, że Zamawiający określił w ramach warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy wymagania co do uprzedniego należytego dwukrotnego wykonania nie tylko robót budowlanych, ale i wystaw, co już wskazuje, że ten aspekt przedmiotu zamówienia jest również istotny. W szczególności ze sformułowania odnośnego warunku nie wynika zawężenie wymaganego doświadczenia do niektórych aspektów immanentnie wiążących się z wykonaniem interaktywnej multimedialnej wystawy stałej, tj. technicznych czy treściowych (tzw. kontent). Odpowiada to potocznemu znaczeniu słowa „wystawa”, gdzie na pierwszy plan wybija się to, co jest wystawiane (eksponowane), a w dalszym planie, w jaki sposób, za pomocą jakich środków technicznych. Również w załączniku do PFU odnoszącym się do wystawy objętej przedmiotem tego zamówienia każde stanowisko ekspozycyjne opisane jest zarówno co do oczekiwanych multimedialnych treści (kontentu), jak i wymaganego interaktywnego sposobu ich prezentowania (oba aspekty zostały rozwinięte w treści tego załącznika na stronach poprzedzających przywołaną powyżej treść tabel). W konsekwencji proporcjonalne do tak określonego przedmiotu zamówienia i umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania jest wymaganie posiadania przez wykonawcę doświadczenia w (dwukrotnym) należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Przy czym specyfika wystawy interaktywno-multimedialnej wyraża się m.in. właśnie w tym, że te treści w dużej mierze trzeba wytworzyć (w przeciwieństwie do tradycyjnej ekspozycji muzealnej, gdzie wystawiane są wyłącznie fizycznie istniejące obiekty czy plansze), a następnie zaprezentować przy wykorzystaniu środków technicznych multimedialnych (łączących immersyjny obraz i dźwięk) i interaktywnych (ekrany dotykowe umożliwiające korzystanie z aplikacji zawierających prezentowane treści (co również znacząco wykracza poza odpowiednio rozstawione i podświetlone gabloty i plansze na tradycyjnej wystawie muzealnej). Innymi słowy, wykonanie wystawy interaktywno-multimedialnej jest bardziej skomplikowane i wymagające zarówno pod względem treści, jak i sposobu ich prezentacji. Reasumując, zarówno w przypadku robót budowlanych (odpowiednio obiektów użyteczności publicznej czy dróg, placów, parkingów i ciągów pieszych), jaki i interaktywno-multimedialnej wystawy wymagane było doświadczenie w ich całościowym wykonaniu, a nie jedynie w pewnym zakresie, w szczególności z pominięciem wykonania tzw. kontentu. Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdzają wyjaśnienia treści SW Z udzielone przez Zamawiającego 30 maja 2025 r. w odpowiedzi na pytania dotyczące wystawy, zarówno tej, w której wykonaniu wymagane było doświadczenie, jak i w odniesieniu do tej objętej przedmiotem tego zamówienia [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: (…) 29. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy w zakresie punktu a.1 Zamawiający wymaga samodzielnego wykazania się doświadczeniem przez jednego z Wykonawców, czy dopuszcza np. częściowe wykazanie doświadczenia przez Wykonawcę, łączenie doświadczenia w ramach konsorcjum? Odp. Zamawiający oczywiście dopuszcza łączenie doświadczenia dla potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.1. pkt 4 lit. a), zarówno w ramach konsorcjum, jak i podmiotów udostępniających, przy czym dana „cześć” warunku winna być spełniona przez jeden Podmiot, tj. odpowiednio Wykonawcę, Konsorcjanta lub Podmiot udostępniający, np.: - 2 roboty budowlane w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje jeden Podmiot - 2 roboty w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje inny Podmiot, - 2 multimedialno-interaktywnych wystawy stałe zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda – wykazuje kolejny Podmiot. 30. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga samodzielnego spełnienia przez jednego z Wykonawców doświadczenia opisanego w pkt a.1) oraz a.2) czy dopuszcza użyczanie części doświadczenia od podmiotu trzeciego? Odp. Patrz odpowiedź do pkt. 29 (…) 35. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje treściami wystawy, tzn. opracowanymi tekstami, które będą prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie tekstów leży po stronie Wykonawcy. Teksty te powinny być uzgodnione z Zamawiającym. 36. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje grafikami i ew. materiałami filmowymi oraz nagraniami audio, które maja być prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie powyższego leży po stronie Wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) Z powyższego wynika, że Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że wykonanie treści multimedialnych wchodzi w zakres świadczenia wykonawcy, jednocześnie wymagając, aby każdy z de facto trzech warunków udziału dotyczących doświadczenia, nie wyłączając dwukrotnego należytego wykonania wystawy interaktywno-multimedialnej, był w całości i niepodzielnie spełniony przez jednego wykonawcę, nawet jeżeli ubiega się o udzielenie tego zamówienia w ramach konsorcjum, lub podmiot udostępniający zasoby. Skoro dla Zamawiającego istotne było, aby jeden podmiot miał całe wymagane doświadczenie w należytym zrealizowaniu wystawy, a jednocześnie konsekwentnie potwierdzał, że opracowanie treści multimedialnych wystawy jest objęte przedmiotem zamówienia, tym bardziej nie ma pola do interpretacji ograniczającej wymagany minimalny poziom zdolności do należytego wykonania tego zamówienia. Przy czym w semantyce języka polskiego zdanie oznajmujące, że ktoś ma coś wykonać, jest naturalnie rozumiane jako dotyczące wykonania całości czegoś. Natomiast, aby nadać znaczenie, że nie chodzi o wykonanie czegoś w całości, konieczne jest dodanie określenia, które jednoznacznie na to wskazuje, a następnie dookreślenia tej części. Innymi słowy, wbrew temu, co zasugerowano w odpowiedzi na odwołanie, nie było potrzeby wprowadzania do brzmienia warunku dookreślenia, że wymagane jest doświadczenie w wykonaniu kompletnej wystawy, aby nadać takie znaczenie. Z semantyki języka polskiego wynika zatem zasada odwrotna, niż wywiedziona na potrzeby argumentacyjne przez Zamawiającego [por. główny akapit na str. 3. pisma z 26 sierpnia 2025 r.]. Innymi słowy, to nie „całość” a „część” wymaga sprecyzowania, aby było wiadomo, o co konkretnie chodzi. Z uwagi na powyższe jako niewiarygodną i nieprzekonującą, a przede wszystkim sprzeczną z powyżej przytoczonymi wyjaśnieniami treści SW Z, należy ocenić obszerną argumentację drugiej odpowiedzi na odwołania, którą można podsumować następującym wywodem. …Nigdzie jednak w treści warunku (ani w innych postanowieniach SW Z) Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania całości takiej wystawy ani nie wykluczył możliwości wykazania doświadczenia zdobytego we współpracy z innymi podmiotami. Warunek został sformułowany ogólnie – jako wykonanie wystawy – i w ocenie Zamawiającego obejmuje on każdą formę realizacji wystawy przez dany podmiot, która skutkowała powstaniem wystawy spełniającej wymagane parametry. Innymi słowy, jeżeli dany wykonawca może wykazać, że wziął istotny udział w zrealizowaniu wystawy multimedialno-interaktywnej o wymaganej wartości i charakterze, to jego doświadczenie obejmuje wykonanie takiej wystawy, nawet jeżeli inne aspekty projektu wykonały inne firmy [pierwszy akapit na str. 5. pisma z 28 sierpnia 2025 r.]. II. Odnośnie treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykonaniu multimedialno-interaktywnej wystawy stałej [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Poza wszelkim sporem są następujące okoliczności: Po pierwsze, że na potwierdzenie spełnienia powyżej omówionego warunku udziału w postępowaniu Instal Cymorek powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „New Amsterdam”}, który w złożonym wraz z ofertą „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” z 4 czerwca 2025 r. zobowiązał się udostępnić …doświadczenie nabyte w wykonaniu (…): 1)w okresie od dnia 24 czerwca 2022 roku do dnia 30 września 2022 roku, należyte wykonanie multimedialnointeraktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w budynku Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, o wartości 2 852 166,55 złotych brutto; 2)w okresie od dnia 24 stycznia 2025 roku do dnia 15 maja 2025 roku, należyte wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w Podziemiach Wawelu objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego – Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, o wartości 4 661 700,00 zł brutto. (…) Po drugie, że w złożonym na odrębnie wezwanie Zamawiającego Wykazie usług (sporządzonym na formularzu z załącznika nr 9 do SW Z) powyższe przedsięwzięcia zostały przez Cymorek Instal następująco opisane w kolumnie pn. „Charakterystyka zamówienia/ Informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.1.4 lit. a) ppk a.2) SWZ”: 1)Zadanie pn.: „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. Wykonano multimedialno-interaktywną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 2 852 166,55 złotych brutto. 2)Zadanie pn.: „Wawel Podziemny ‘Między murami’”. Wykonano interaktywno-multimedialną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 4 751 939,81 złotych brutto. Po trzecie, że wraz z wykazem zostały złożone referencje w następującym brzmieniu: [ad 1) referencja z 13 kwietnia 2023 r.] Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, z siedzibą Krupówki 10, 34-500 Zakopane potwierdza, iż firma New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków, wykonała dla nas zadanie pn. „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. W ramach zamówienia zrealizowano następujące prace: a)Wykonanie, dostawa i montaż mebli ekspozycyjnych, w tym gablot, regałów, podestów, stojaków, etc.; b)Renowacja zabytkowych mebli ekspozycyjnych na podstawie programu konserwatorskiego; c)Dostawa oraz montaż oświetlenia gablot i innych elementów ekspozycyjnych; d)Dostawa i montaż wszelkich urządzeń ekspozycyjnych i obiektów pomocniczych, w tym urządzeń mechanicznych, manekinów, itp.; e)Wykonanie i dostawa dioram przyrodniczych; f)Wykonanie, dostawa i montaż eksponatu emblematycznego; g)Wykonanie, dostawa i montaż systemu identyfikacji kierunkowej; h)Dostawa i montaż urządzeń AV takich jak komputery, monitory, słuchawki, playery, sterowniki; i)Wykonanie oraz instalacja nagrań, filmów, treści multimedialnych wraz z tłumaczeniami i pozyskaniem praw autorskich do wykonanych i dostarczonych utworów; j)Przygotowanie i wdrożenie aplikacji multimedialnych wraz z kontentem; k)Dostawa, montaż i uruchomienie audioprzewodników; l)Wykonanie systemu sterowania ekspozycją obejmującego m.in. instalacje multimedialne i oświetlenie gablot; m)Wykonanie niezbędnych rysunków technicznych i warsztatowych (…) [ad 2) referencja z 26 czerwca 2025 r.] Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, z siedzibą w Krakowie pod adresem Wawel 5, 31-001 Kraków zaświadcza, że firma New Amsterdam Sp. z o.o. zrealizowała projekt obejmujący wykonanie interaktywnomuitimedialnej wystawy stałej w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Wawel Podziemny „Między murami". Przedmiot Umowy obejmował w szczególności: 1.Dostawę, montaż, zaprogramowanie i uruchomienie urządzeń multimedialnych, a także pełną synchronizację warstwy audiowizualnej z oświetleniem ekspozycji oraz systemem audioprzewodnika, 2.Zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych w systemie opartym na protokole DALI, zsynchronizowanych z trasą zwiedzania, 3.Wykonanie zabudów scenograficznych, 4.Instalację i konfigurację treści multimedialnych prezentowanych na urządzeniach wystawowych, zgodnie z założeniami scenariusza ekspozycji, 5.Realizacja montażu i uruchomienie systemu nagłośnienia umożliwiającego odtwarzanie ścieżki dźwiękowej zgodnie ze scenariuszem treści multimedialnych (w tym narracji lektorskiej) oraz integrację z systemem audioprzewodnika, 6.Wdrożenie Systemu Zarządzania Ekspozycją, umożliwiającego sterowanie i monitoring urządzeń multimedialnych oraz prezentacji, z uwzględnieniem różnych scenariuszy zwiedzania (z audioprzewodnikiem, dla gości VIP, w wersji kuratorskiej oraz dostosowanej do potrzeb osób wysokowrażliwych), wraz z przygotowaniem intuicyjnego interfejsu graficznego i panelu sterującego, 7.Realizacja czterech projekcji multimedialnych przy użyciu łącznie 26 projektorów, w tym dwóch projekcji typu mapping (jednej z użyciem 13 projektorów oraz drugiej z użyciem 10 projektorów), 8.Wdrożenie dwóch systemów nagłośnienia immersyjnego zintegrowanych i zsynchronizowanych z mappingami oraz oświetleniem ekspozycji, 9.Konfiguracja i wdrożenie nagrań wielostrefowych i wielokanałowych w ekspozycji multimedialnej. (…) Z zestawienia powyżej zacytowanych treści zobowiązania, wykazu i referencji jednoznacznie wynika, że choć oba przedsięwzięcia zostały określone jako „wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej”, tylko w ramach pierwszego z nich New Amsterdam faktycznie wykonał treści multimedialne. Co więcej, choć realizacja poz. 2. Wykazu usług faktycznie zakończyła się niedawno, tj. 15 maja 2025 r., treść referencji wystawionej 26 czerwca 2025 r. tj. półtora miesiąca po wszczęciu postępowania o udzielenie tego zamówienia (13 maja 2025 r.), została na wstępie dopasowana do brzmienia powyżej omówionego warunku udziału w tym postępowaniu. Nawet z niej wynika już, że zadanie pn. Wawel Podziemny „Między Murami” obejmowało m.in. umowę wykonaną przez New Amsterdam. Jedocześnie Instal Cymorek w ramach oświadczenia objętego Wykazem usług, o ile w pierwszej pozycji użył dokładnej nazwy wykonanego zamówienia dla określenia wykonanego przez siebie zadania, o tyle w drugiej pozycji tak sformułował opis, aby stworzyć wrażenie, że zrealizował całość zadania, o którym mowa w załączonych referencjach, choć w tym przypadku tak nie było. Podkreślić należy, że ponieważ wstęp drugiej referencji zawiera ogólne określenie, dla ustalenia tego, co faktycznie zostało wykonane przez New Amsterdam w ramach przedsięwzięcia Wawel Podziemny „Między murami” znaczenie ma wypunktowanie poszczególnych elementów zrealizowanej umowy, wśród których nie ma wykonania treści multimedialnych prezentowanych na tej wystawie. III. Odnośnie zakresów przedmiotów poszczególnych zamówień, których wykonanie umożliwiło powstanie wystawy stałej pn. Wawelu Podziemny – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Odwołujący złożył obszerne wyciągi z dokumentacji postępowania pn. Dostawa kompletnego systemu audiowizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza (DZP-271-60/24) [załączniki nr 8-9 do odwołania] oraz uzyskaną w trybie dostępu do informacji publicznej od tamtego zamawiającego kopię całej umowy zawartej w wyniku tego postępowania, tj. wraz z załącznikiem nr 1, którym jest Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, oraz aneksem nr 1 dotyczącym dodatkowego zakresu rzeczowego objętego załączonym Protokołem konieczności nr 1 [załączniki nr 1-6 i 7 do pisma procesowego z 27 sierpnia 2025 r.]. W szczególności dokumenty te zawierają następujące informacje: Załącznik nr 1 do SWZ i umowy – Opis przedmiotu zamówienia: (…) 1.1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (dalej określany jako „AV”) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza.” (dalej określanej jako „Między Murami”) obejmująca: 1. dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy. Dostawa i montaż oświetlenia nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania (Zamawiający zleci to zdanie w ramach odrębnego postępowania); 2. sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); 3. przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; 4. świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. (…) 2. Warunki realizacji oraz zestawienie urządzeń 2.1. Warunki realizacji dostawy i montażu 2.1.1. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy przedmiotu zamówienia (dalej określane także jako „Sprzęt”) były fabrycznie nowe (nieużywane, nieregenerowane, niefabrykowane), wolne od wad oraz pochodzące z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski lub rynek Europejskiego Obszaru Gospodarczego. (…) 2.1.5. Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie podstawowym w dwóch etapach: a) Etap I – dostawa w terminie do 21 dni od zawarcia umowy, całego asortymentu urządzeń i oprogramowania z tabeli zestawienia sprzętu części podstawowej AV; b) Etap II – w terminie do 90 dni od odbioru Etapu I montaż urządzeń w pomieszczeniach, ich zaprogramowanie, uruchomienie i zapewnienie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego. (…) 2.1.14. Zamawiający informuje, że w pomieszczeniach przeznaczonych do montażu Sprzętu równoległe prowadzone będą inne prace budowlane i konserwatorskie oraz modernizacyjno-instalacyjne. 2.1.15. Zamawiający zastrzega, że w trakcie montażu Sprzętu koniecznym może być dopasowanie harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia do realizacji pozostałych prac budowalnych i instalacyjnych, wykonania etalażu i gablot w przestrzeni „Między Murami”. (…) 2.5. Opis poszczególnych części wystawy wraz z zestawieniem urządzeń – część podstawowa Schemat pomieszczeń obejmujących wystawę „Między Murami” stanowi załącznik do niniejszego Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 3 Zamawiający informuje, iż przedmiot niniejszego postępowania nie obejmuje dostawy i montażu elementów oświetlenia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych i sterowania nimi z poziomu AV wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem sterowników DALI do oświetlenia. Adresacja lamp zostanie przekazana przez dostawcę oświetlenia, który będzie uczestniczył w uruchomieniu. Zamieszczone w niniejszym dokumencie opisy dotyczących oświetlenia mają na celu prezentację rozwiązań technicznych zastosowanych przez Zamawiającego (…) Wyjaśnienia treści SWZ z 30 października 2025 r.: (…) Pytanie nr 6: Załącznik nr 10 – wzór umowy, § 1, ust. 2, lit a) Zamawiający wskazuje, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności „dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy)”. Wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający w końcowej części zapisu miał na myśli oświetlenie wystawy i zapis powinien brzmieć „(…) przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu oświetlenia (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy). Odpowiedź: Tak, brak słowa „oświetlenia” jest efektem omyłki pisarskiej. (…) Pytanie nr 25: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5. Wnosimy o potwierdzenie, że elementy oświetlenia opisane w tabeli 2.5.1.3 nie stanowią przedmiotu zamówienia. W pozostałych rozdziałach z oświetleniem zostało to wyraźnie zaznaczone, jednak w rozdziale 2.5 określenie na wstępie jest nie do końca precyzyjne. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż we wskazany w pytaniu zakresie elementy oświetlenia nie stanowią przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 27: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.2.7. a) Wnosimy o wyjaśnienie czy makieta na potrzeby mappingu stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeżeli na pytanie 22a) odpowiedź brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunki makiety. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż makieta nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 29: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia. Tabela 2.5.2.8., pozycja 3.5. a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy wykonanie aplikacji i kontentów jest przedmiotem zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 24 a) brzmi „nie”, wnosimy o udostępnienie parametrów aplikacji jaka będzie wdrażane na dostarczanym urządzeniu. Zamawiający w opisie playera umieścił zapis „system operacyjny kompatybilny z aplikacją”. Wykonawca dobierając system operacyjny powinien posiadać wiedzę na temat aplikacji jakie będą obsługiwane. W przeciwnym wypadku nie będzie miał możliwości właściwego wyboru systemu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wykonanie aplikacji i kontentów nie jest objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający dostarczy dane dotyczące aplikacji po zawarciu umowy. Wykonawca kontentu otrzymał do Zamawiającego informacje na temat konfiguracji sprzętu, na którym będzie on udostępniany (a który to sprzęt stanowi przedmiot niniejszego postępowania). Player multimedialny typ 2 o którym mowa w tabeli 2.5.2.8., pozycja 3.5 należy dostarczyć z systemem operacyjnym Windows w wersji PRO. Pytanie nr 33: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.6.4. (stół multimedialny) a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa monitora stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunek techniczny wymaganej zabudowy. c) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „nie”, wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa będzie wykonywana przed czy po dostawie monitora? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zabudowa monitora nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. Zabudowa wykonana zostanie po dostawie monitora. Umowa nr [40/25] zawarta w Krakowie 24 stycznia 2025 r. pomiędzy Zamkiem Królewskim na Wawelu – Państwowymi Zbiorami Sztuki z siedzibą w Krakowie a New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego „Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza”. 2. Przedmiot Umowy obejmuje w szczególności: a) dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy); b) sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); c) przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; d) świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. 3. Przedmiot Umowy został podzielony na część podstawową oraz dwie opcjonalne. 4. Zamawiający gwarantuje realizację zakresu podstawowego. 5. Szczegółowy opis przedmiotu Umowy zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 1 do Umowy Aneks nr 1 do Umowy z 24 stycznia 2025 r. nr 40/25, zawarty 12 maja 2025 r.: (...) W trakcie realizacji przedmiotu Umowy zaszła potrzeba zmiany jego konfiguracji, a to z uwagi na możliwość uzyskania lepszego odbioru treści multimedialnych. (...) §1 1. Strony postanawiają zmienić zakres przedmiotu Umowy w ten sposób, iż Wykonawca dostarczy, zamontuje, zaprogramuje i uruchomi dodatkowe urządzenia wskazane w Protokole Konieczności z dnia 09 maja 2025 r. (…) Ponadto zgodnie z brzmieniem załącznika nr 8 do pisma procesowego Odwołującego z 27 sierpnia 2025 r. [które znajduje oparcie w załączonych do niego jako załączniki nr 8.1-8.8 ogłoszeniach o udzielenie zamówień i innych dokumentach zamówień, zdjęciach składających się na załączniki nr 8.3 i 8.5, a w pozostałym zakresie strona przeciwna nie przedstawiła dowodów, które podważałyby wskazane tam okoliczności]: ZESTAW IENIE CZĘŚCI SKŁADAJĄCYCH SIĘ NA W YSTAW Ę MULTIMEDIALNO-INTERAKTYW NĄ MIĘDZY MURAMI I. PROJEKT WYSTAWY • Wykonawca: architekt Sławomir Pankiewicz oraz Signum Project Sp. z o.o. • Źródło: portal AVINTEGRACJE.PL: -outboard-timax-green-hippo-amx/ Wyjątkowy projekt architektury wnętrz, który w magiczny sposób dodał średniowiecznym podziemiom loftowego charakteru, jest autorstwa biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza. Następnie firma Signum Project (na zlecenie biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza) zaprojektowała multimedia, dźwięk i światło całej ekspozycji. II. TREŚCI MULTIMEDIALNE (KONTENT) • Wykonawca: ART FM sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Opracowanie, umieszczenie na nośniku, zainstalowanie, synchronizacja z systemem multimedialnym i oświetlenia, audioprzewodnikami, a także systemem zarządzania wystawą (których dostawa stanowi przedmiot odrębnych postępowaniem) i uruchomienie pełnego kontentu (treści multimedialnych, aplikacji, wizualizacji itp.) do wystawy stałej „Wawel Podziemny. Międzymurze”). • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/api/files/3566375 (załącznik nr 8.1.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ firma ART FM, jako zwycięzca konkursu, przygotowała content, natomiast New Amsterdam zakupił i dostarczył sprzęt, zainstalował wszystkie urządzenia i zaimplementował wszystkie rozwiązania na miejscu oraz uruchomił całą wystawę. Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R.… Tutaj content jest królem! O tym, jak będzie wyglądał content prezentowany na wystawie i kto go przygotuje zdecydował konkurs, w którym brane były pod uwagę nie tylko koszty, ale przede wszystkim jakość, natomiast, aby wziąć w nim udział, konieczne było przygotowanie i zaprezentowanie już konkretnych pomysłów na content, przedstawionych w formie storyboardów. Zwycięzcą tego konkursu została wielokrotnie goszcząca już przy okazji innych projektów na łamach naszego magazynu firma ART FM i to ona stworzyła wszystkie materiały wyświetlane na wystawie. Warto podkreślić, że oprócz contentu dla potrzeb mappingu czy legendy o smoku wawelskim, firma ART FM przygotowała również treści dla potrzeb wszystkich pozostałych stanowisk multimedialnych i monitorów informacyjnych, który dzięki jednolitej stylistyce i kolorystyce, sprawia, że cała wystawa jest spójna i czytelna. III.ETALAŻ EKSPOZYCYJNY (większość zabudów i elementów scenograficznych na wystawie) • Wykonawca: DREAM CONSTRUCTION sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Pierwsze wyposażenie obiektu, dostawa i montaż etalażu ekspozycyjnego według projektu aranżacji wystawy, tj. Między murami w ramach realizacji zadania inwestycyjnego, tj. Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/wawel,a,2591180,ogloszenie-o-udzielonym-zamowieniu-sprawa-nr-dzp-271-4924.html (załącznik nr 8.2.) − portal: https://dreamcon.pl/ Wykonawca prezentuje w ramach portfolio zdjęcia wystawy Międzymurze zawierające liczne elementy etalażu ekspozycyjnego wchodzącego w skład wystawy: gabloty, ekspozytory, ścianki działowe, standy informacyjne oraz nawigacyjne, obudowa do stołu, multimedialnego, standy pod lapidarium, plansze, „łuski smoka”, makieta Wzgórza Wawelskiego z zabudową, model smoka w gablocie, itp. − zdjęcia z wystawy: załącznik nr 8.3. IV. OŚWIETLENIE EKSPOZYCYJNE • Wykonawca: Ł.W. (przedmiot zamówienia: Dostawa, montaż, ustawienie, zaprogramowanie i uruchomienie oświetlenia) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://zamekkrolewskinawawelu.ezamawiajacy.pl/pn/WAWEL/demand/notice/p ublic/142821/details?folder=0002& (załącznik nr 8.4.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professionalcrown-outboard-timax-green-hippo-amx/ Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R. V. Audioprzewodniki • Wykonawca: Movitech Ł. Marzec i Wspólnicy Spółka Jawna (przedmiot zamówienia: Dostawa systemu oprowadzania audiowizualnego po Zamku Królewskim na Wawelu i Zamku w Pieskowej Skale) • Źródło: − portal: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ Turystów po całej wystawie prowadzi audioprzewodnik polskiej firmy Movitech, który opowiada o każdej ze stref ekspozycji i, oczywiście, jak przystało na miejsce odwiedzin turystów z całego świata, w kilku językach. − zdjęcia systemu audioprzewodników na wystawie: załącznik nr 8.5. − opis przedmiotu zamówienia: załącznik nr 8.6. − wybór oferty: załącznik nr 8.7. VI. Oznakowanie dla niewidomych • Wykonawca: J.C. ARTPROM AGENCJA REKLAMOWA (przedmiot zamówienia: Zaprojektowanie, wykonanie, dostawa i montaż oznakowania poziomego wystawy dla osób z dysfunkcjami narządu wzroku w formie ścieżek prowadzących, oznakowania schodów oraz pól uwagi w ramach pierwszego wyposażenia wystawy Międzymurze. Podziemia Wawelu) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.8. VII. Podesty, schody i barierki • Wykonawca: DeS H.D., A.D. sp.k. (w ramach zamówienia na roboty budowlane) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.9. VIII. Dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego • Wykonawca: New Amsterdam Sp. z o.o. Reasumując, z powyższego wynika, że zamówienie (umowa), na które powołał się Instal Cymorek w poz. 2. Wykazu usług, była jednym z ośmiu zamówień (umów), każde udzielone innemu wykonawcy, które łącznie złożyły się na wykonanie interaktywno-muitimedialnej wystawy stałej pn. Wawel Podziemny „Między murami”. W szczególności umowa wykonana przez New Amsterdam nie obejmowała opracowania treści i aplikacji multimedialnych (tzw. kontentu) prezentowanych na tej wystawie, czyli immanentnego aspektu wystawy interaktywno-multimedialnej. O ile Odwołujący i Przystępujący Arco nieadekwatnie redukują udział New Amsterdam tylko do czynności wskazanych w nazwie odnośnego postępowania, o tyle wykonanie dostawy i montażu urządzeń, ich zaprogramowania, skonfigurowania i uruchomienia oraz synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, nawet jeżeli było etapem finalnym i doprowadziło do uruchomienia wystawy, nie jest wystarczające w sytuacji, gdy nie obejmowało również wykonania treści multimedialnych, w tym aplikacji czy wizualizacji, prezentowanych na tej wystawie. Warto przy tym zauważyć, że ART FM sp. z o.o. {powyżej i dalej: „ART FM”}z siedzibą w Krakowie, tj. wykonawca, który opracował multimedialny kontent tej wystawy, wskazuje, że jako jeden spośród wykonawców uczestniczących w wykonaniu tej wystawy, w tym działając we współpracy z New Amsterdam [pot. wydruk stanowiący załącznik nr 10 do odwołania]. Uzasadnia to wniosek, że dla zaliczenia na poczet spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z, konieczne było co najmniej wykazanie się należytym wykonaniem zakresu rzeczowego wykonanego łącznie przez New Amsterdam i ART FM. Nic nie wniosły natomiast do sprawy zaoferowane przez Przystępującego jako dowody wydruki: 1)broszury pt. Inwestycja Wawel Podziemny. Międzymurze 2022-2025 (Pzr1), 2)korespondencji mejlowej pomiędzy pracownikami New Amsterdam a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu (Pzr2), 3) broszury pt. Międzymurze. Podziemia Wawelu. Nowa stała wystawa w Zamku Królewskimna Wawelu czynna od 23 maja (Pzr3), 4)zrzutów ekranu prezentujących przykłady elementów zrealizowanych na potrzeby wystawy stałej „Wawel Międzymurze” (Pzr4) – gdyż nie podważają one powyżej poczynionych ustaleń, również z tego względu, że nie sposób z nich wyczytać, co konkretnie zostało wykonane przez New Amsterdam. IV. Odnośnie stanu rzeczy co do badania spełniania przez Instal Cymorek warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Poza wszelkim sporem jest fakt, że Instal Cymorek nie był wzywany do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które złożył w celu wykazania spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ, w tym do zastąpienia New Amsterdam lub wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. V. Odnośnie fakultatywnych przesłanek wykluczenia obowiązujących w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Niesporne było, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 109 ust. 2 ustawy pzp, tj. nie przewidział wykluczania wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Nie tylko z uwagi na poniższe wywody prawne zbędne było ustalanie, czy ze strony Instalu Cymorek doszło w powyżej ustalonym zakresie do zawinionego przedstawienia w przedmiotowych środkach dowodowych nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z. Odwołanie nie zawiera bowiem żadnych twierdzeń odnośnie tej kluczowej kwestii. Jak wskazuje się w doktrynie, także delikty nienazwane z art. 3 ust. 2 uznk mogą być czynami tak zawinionymi, jak i niezawinionymi (Nowińska, du Vall, Komentarz ZNKU, 2013, art. 3, Nb 3) [J. Kępiński, J. Szwaja (red.),Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 1, 2024, pkt III.9. komentarza do art. 3]. Skoro odrzucenie oferty na podstawie art.226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk miałoby zastępować odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, wydaje się, że tak jak przy tych przesłankach wykluczenia konieczne jest przypisanie wykonawcy zawinionego działania. Izba zważyła, co następuje: Oczywiście błędne jest wywiedzenie przez Przystępującego B w piśmie procesowym z 24 lipca 2025 r. jakoby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym. W istocie cała podniesiona w związku z tym wnioskiem argumentacja odnosi się do art. 505 ust.1 ustawy pzp, według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji gdy z uwagi na tzw. procedurę odwróconą spełnianie przez Przystępującego A warunków udziału w tym postępowaniu nie było badane, nic istotnego nie wynika z faktu, że również on powołuje się na zdolności zawodowe tego samego podmiotu co Odwołujący. Ponadto nie wiadomo, czy wynikają one z tych samych wykonanych zamówień co wskazane w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Odwołującego w celu wykazania spełniania tego warunku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może o wykluczyć wykonawcę, który w wyniku: wg pkt 8 – zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; wg pkt 10 – lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od tego art. 109 ust. 3 ustawy pzp wprost wskazuje, że m.in. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 8 i 10, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia i interpunkcja oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut główny naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk (i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 118 ust. 1 ustawy pzp) nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei art. 122 ustawy pzp stanowi w szczególności, że jeżeli zdolności zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym jak trafnie wskazuje się w doktrynie odnośnie relacji pomiędzy art. 122 a art. 128 ust. 1 ustawy pzp: (…) W praktyce posługiwanie się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich z reguły ma miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca samodzielnie nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Oczywiście nie można wykluczyć przypadku, kiedy wykonawca błędnie ocenia swój potencjał i decyduje się na wsparcie zasobami podmiotu trzeciego, a w wyniku negatywnej weryfikacji tych zasobów, o której mowa w art. 119 PZP, zmienia sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu i decyduje się na przedstawienie własnego potencjału. Niemniej jednak scenariusz ten mieści się w procedurze wezwania do uzupełniania dokumentów, w trybie określonym w art. 128 ust. 1 PZP, wobec czego powtarzanie w art. 122 PZP obowiązku raz wyartykułowanego w ustawie (w art. 128 ust. 1 PZP), ale odnoszącego się jedynie do sytuacji negatywnej weryfikacji podmiotowej podmiotu trzeciego, wydaje się zbędne. Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oba przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy [M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, lit. C pkt 1 komentarza do art. 122] W konsekwencji należy uznać, że dopuszczalne a przy tym uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy jest, aby Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp Przystępującego B do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonania oraz zobowiązania do udostępnienia zdolności koniecznych dla wykazania objętego sporem warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W szczególności zauważyć należy, że skoro również Przystępujący A powołuje się na zdolności tego samego podmiotu, uzasadnione jest przypuszczenie, że wykonał on również inne zamówienia, które można wykazać na poczet spełniania tego warunku udziału. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie tego zamówienia, stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a-b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników. …
- Odwołujący: Light On sp. z o.o. w WarszawieZamawiający: Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów…Sygn. akt: KIO 4359/24 WYROK Warszawa, dnia 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, 2.kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kwotę 257 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Miasta i Gminu Przyrów, Urzędu Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowiena rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.374 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4359/24 Uzasadnie nie Miasto i Gmina Przyrów, Urząd Miasta i Gminy Przyrów z siedzibą w Przyrowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja oświetlenia ulicznego i miejsc publicznych w Gminie Przyrów w oparciu o wydajną energetycznie technologię LED. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 września 2024 r., nr 2024/BZP 00493234. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 20 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Light On sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego i miejsc publicznych w Gminie Przyrów w oparciu o wydajną energetycznie technologię LED. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: Rozdział II Opis przedmiotu zamówieni W celu potwierdzenia parametrów i właściwości oferowanych opraw LED zamawiający przewiduję złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegają uzupełnieniu i mają zostać dołączone do oferty. Przedmiotowe środki dowodowe do złożenia wraz z ofertą: Na potwierdzenie zasadności zastosowania oferowanych opraw LED oferent winien przedłożyć: • Wykonane obliczenia fotometryczne w celu potwierdzenie spełnienia opisanych w dokumentacji założeń fotometrycznych dla dróg oraz dla obiektów w formie pliku PDF (na wezwanie zamawiającego także obliczenia w wersji roboczej, edytowalnej właściwego programu w jakim zostały wykonane w formie pliku wsadowego do programu fotometrycznego np. „.dlx” dla Dialux lub inny właściwy format zgodnie z użytym programem do symulacji fotometrycznych). • Przedstawienie technicznych kart katalogowych oferowanych opraw LED. • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ZD4i dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie dokumentu pełnego certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie kompletnej listy komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważnego certyfikatu, który przedstawia się zamiast ENEC • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie instrukcji montażu i instalacji oferowanych opraw LED • Przedstawienie plików fotometryczny w formacie ".ltd" oferowanych opraw LED • Przedstawienie certyfikatów i dopuszczeń CE dla oferowanych opraw LED • Przedstawienie raportów z badania żywotności źródła światła zainstalowanego w oferowanej oprawie LED Rozdział IV Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 3. Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy: (…) 3.5. Dokumenty składane wraz z ofertą: 3.5.8. Przedmiotowe środki dowodowe: Na potwierdzenie zasadności zastosowania oferowanych opraw LED oferent winien przedłożyć: • Wykonane obliczenia fotometryczne w celu potwierdzenie spełnienia opisanych w dokumentacji założeń fotometrycznych dla dróg oraz dla obiektów w formie pliku PDF (na wezwanie zamawiającego także obliczenia w wersji roboczej, edytowalnej właściwego programu w jakim zostały wykonane w formie pliku wsadowego do programu fotometrycznego np. „.dlx” dla Dialux lub inny właściwy format zgodnie z użytym programem do symulacji fotometrycznych). • Przedstawienie technicznych kart katalogowych oferowanych opraw LED. • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ZD4i dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie dokumentu pełnego certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie kompletnej listy komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC dla oferowanych opraw – lub równoważnego certyfikatu, który przedstawia się zamiast ENEC • Przedstawienie dokumentu certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw – lub równoważny • Przedstawienie instrukcji montażu i instalacji oferowanych opraw LED • Przedstawienie plików fotometryczny w formacie ".ltd" oferowanych opraw LED • Przedstawienie certyfikatów i dopuszczeń CE dla oferowanych opraw LED • Przedstawienie raportów z badania żywotności źródła światła zainstalowanego w oferowanej oprawie LED 3.8. Dokument, o którym mowa w ust. 4.2 i 4.3 należy złożyć w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Uwaga: (dotycząca wszystkich oświadczeń i dokumentów): f) W sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp zamawiający może wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postepowaniu, jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy. ROZDZIAŁ XV OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następują-cymi kryteriami i ich wagami: Nazwa kryterium Waga 1 Cena całkowita brutto (C) 60% = 60 pkt 2 Kryterium jakościowe, w tym: 40% = 40 pkt (Kryterium prąd wysterowania (Kg) 15% = 15 pkt ) (Kryterium technologiczne (Rs) 25% = 25 pkt) 2.2 KRYTERIUM JAKOŚCIOWE W celu pozyskania jakościowych rozwiązań w kontekście opraw oświetlenia LED wprowadza się jakościowe kryteria oceny oferty mające na celu ostatecznie dostawę opraw o możliwie najlepszej jakości oraz gwarantujących wysoki komfort użytkowy i żywotność. Parametry oceny jakościowej stawia się oprawą LED i opiera o parametry techniczne i technologiczne reprezentowane przez wiele różnych produktów, rożnych niepowiązanych z sobą producentów sprzętu oświetleniowego. Spełnienie parametrów jakościowych powinno mieć swoje potwierdzenie w załączonych środkach dowodowych, a Wykonawca powinien wskazać materiał dowodowy będący potwierdzeniem spełnienia kryterium. Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu rożne oprawy LED, także te nierealizujące postawionego kryterium jakościowego, a niespełnienie kryterium nie oznacza odrzucenia oferty a jedynie nie uzyskanie przez oferenta punktów dodatkowych w ocenie oferty. 1. Kryterium technologiczne technologia wykonania układu optycznego (Rs) będzie rozpatrywane na podstawie technologii wykonania układu optycznego odpowiedzialnego za dystrybucję bryły fotometrycznej w wszystkich oferowanych oprawach LED, zgodnie z deklaracją wykonawcy, która zostanie potwierdzona w materiałowych środkach dowodowych. Oferent może otrzymać dodatkowo punkty, jeśli oferowane są oprawy drogowe LED z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonane w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy. Kryterium ma na celu pozyskanie rozwiązań wyposażonych w układ optyczny z ekologicznego i pożądanego materiału do recyklingu, aluminium, który dzięki swoim właściwością realizuje niższe olśnienie przykre ze względu na charakterystykę światła odbitego, nie soczewkową projekcję bezpośrednią oraz zapewnia dłuższą żywotność i sprawność dzięki charakterystyce samego materiału w postaci aluminium zamiast mniej trwałego i odpornego na UV i wysokie temperatury plastiku PMMA lub PC. Waga kryterium 25% (maksymalnie 25 punktów) Jeśli oferent oferuje oprawy z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej w innej technologii (np.: soczewkowej lub innej) lub nie określi materiału wykonania układu optycznego otrzyma 0 punktów. Kryterium technologia wykonania układu optycznego oznacza możliwość doliczenia do punktacji maksymalnie 25 punktów. Układ optyczny oprawy LED odpowiedzialny za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonany w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy TAK NIE lub nie określono Liczba punktów: 25 0 potwierdzający środek dowodowy: np.: techniczna karta katalogowa lub lista komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC lub instrukcja montażu i instalacji 2. Zamawiający nie wskazuje jaki prąd wysterowania mają realizować oferowane oprawy LED i dopuszcza do udziały w postępowaniu produkty, których źródła światła są wysterowane prądem do maksymalnie 500mA. Zamawiający wprowadza do oceny oferty kryterium prąd wysterowania, które będzie rozpatrywane na podstawie prądu wysterowania źródła LED w oferowanych oprawach podanego w mA, przez wykonawcę w formularzu ofertowym – waga 15% (maksymalnie 15 punktów). Kryterium ma na celu pozyskanie opraw w których źródło światła LED jest wysterowane możliwe najniższym prądem wyrażonym w mA, a co za tym idzie najmniej wysilone i obciążone, osiągając możliwie najniższą temperaturę na złączu diody LED, co pozytywnie wpływa na efektywność i żywotność opraw LED. Jak wynika z informacji technicznych od różnych producentów, ten sam produkt niezależnie od producenta, wysterowany niższymi wartościami mA każdorazowo poprawia realizowaną wartość efektywność świetlnej wraz z spadkiem prądu wy-sterowania, co potwierdzają prezentowane przez różnych producentów opraw LED dane techniczne. Kryterium prąd wysterowania oznacza doliczenia do punktacji maksymalnie 15 punktów. Kryterium będzie rozpatrywane dla najwyższego przypadku (najwyższego prądu wysterowania źródła LED podanego w mA) ze wszystkich oferowanych opraw LED. Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana zgodnie z poniższą tabelą: Oprawa LED wyposażona w wylewane uszczelki poliuretanowe jako uszczelnienie korpusu układu optycznego oraz korpusu układu zasilania W przedziale od 0 mA do 200 mA W przedziale od 200 mA do 300 mA W przedziale od 300 mA do 400 mA Liczba punktów: potwierdzający dowodowy: środek 15 10 5 W przedziale powyżej 400 mA 0 np.: pełny certyfikat ENEC oraz karta katalogowa oferowanych produktów oraz uzupełniona i podpisana tabela oferowanych produktów zgodnie z wzorem zawartym w dokumentacji WAŻNE; Informację należy wskazać w formularzu ofertowym potwierdzając oczekiwanymi środkami dowodowymi. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:. 1)ELTAK Sp. z o. o., Żory, 2)odwołującego, 3)wykonawcy OBI COMPLEX R.Z., Żory, 4)wykonawcy KRZ R.Z., Sokołowice. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 listopada 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: 1. W związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz dokonując ponownej analizy dokumentów z postępowania, ustalono, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie weryfikacji i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą przez wykonawców. W pkt. 5.9 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w rozdziale II SW Z, Zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, natomiast w rozdziale III pkt. 3.8 f), przewiduje się uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zapisy te wzajemnie się wykluczają, a mają istotne znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia procesu wyłonienia Wykonawcy. Tym bardziej, ze ustalając kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1. Kryterium technologiczne technologia wykonania układu optycznego (Rs) będzie rozpatrywane na podstawie technologii wykonania układu optycznego odpowiedzialnego za dystrybucję bryły fotometrycznej w wszystkich oferowanych oprawach LED, zgodnie z deklaracją wykonawcy, która zostanie potwierdzona w materiałowych środkach dowodowych. Oferent może otrzymać dodatkowo punkty, jeśli oferowane są oprawy drogowe LED z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonane w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy. Kryterium ma na celu pozyskanie rozwiązań wyposażonych w układ optyczny z ekologicznego i pożądanego materiału do recyklingu, aluminium, który dzięki swoim właściwością realizuje niższe olśnienie przykre ze względu na charakterystykę światła odbitego, nie soczewkową projekcję bezpośrednią oraz zapewnia dłuższą żywotność i sprawność dzięki charakterystyce samego materiału w postaci aluminium zamiast mniej trwałego i odpornego na UV i wysokie temperatury plastiku PMMA lub PC. Waga kryterium 25% (maksymalnie 25 punktów) Jeśli oferent oferuje oprawy z układem odpowiedzialnym za dystrybucję bryły fotometrycznej w innej technologii (np.: soczewkowej lub innej) lub nie określi materiału wykonania układu optycznego otrzyma 0 punktów. Kryterium technologia wykonania układu optycznego oznacza możliwość doliczenia do punktacji maksymalnie 25 punktów. Układ optyczny oprawy LED odpowiedzialny za dystrybucję bryły fotometrycznej wykonany w technologii reflektorowej – aluminiowy układ odbłyśnikowy TAK NIE lub nie określono Liczba punktów: 25 0 potwierdzający środek dowodowy: np.: techniczna karta katalogowa lub lista komponentów z raportu z badania do certyfikatu ENEC lub instrukcja montażu i instalacji 2. Zamawiający nie wskazuje jaki prąd wysterowania mają realizować oferowane oprawy LED i dopuszcza do udziały w postępowaniu produkty, których źródła światła są wysterowane prądem do maksymalnie 500mA. Zamawiający wprowadza do oceny oferty kryterium prąd wysterowania, które będzie rozpatrywane na podstawie prądu wysterowania źródła LED w oferowanych oprawach podanego w mA, przez wykonawcę w formularzu ofertowym – waga 15% (maksymalnie 15 punktów). Kryterium ma na celu pozyskanie opraw w których źródło światła LED jest wysterowane możliwe najniższym prądem wyrażonym w mA, a co za tym idzie najmniej wysilone i obciążone, osiągając możliwie najniższą temperaturę na złączu diody LED, co pozytywnie wpływa na efektywność i żywotność opraw LED. Jak wynika z informacji technicznych od różnych producentów, ten sam produkt niezależnie od producenta, wysterowany niższymi wartościami mA każdorazowo poprawia realizowaną wartość efektywność świetlnej wraz z spadkiem prądu wy-sterowania, co potwierdzają prezentowane przez różnych producentów opraw LED dane techniczne. Kryterium prąd wysterowania oznacza doliczenia do punktacji maksymalnie 15 punktów. Kryterium będzie rozpatrywane dla najwyższego przypadku (najwyższego prądu wysterowania źródła LED podanego w mA) ze wszystkich oferowanych opraw LED. Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana zgodnie z poniższą tabelą: Oprawa LED wyposażona w wylewane uszczelki poliuretanowe jako uszczelnienie korpusu układu optycznego oraz korpusu układu zasilania W przedziale od 0 mA do 200 mA W przedziale od 200 mA do 300 mA W przedziale od 300 mA do 400 mA Liczba punktów: potwierdzający dowodowy: środek 15 10 5 W przedziale powyżej 400 mA 0 np.: pełny certyfikat ENEC oraz karta katalogowa oferowanych produktów oraz uzupełniona i podpisana tabela oferowanych produktów zgodnie z wzorem zawartym w dokumentacji WAŻNE; Informację należy wskazać w formularzu ofertowym potwierdzając oczekiwanymi środkami dowodowymi. Posłużenie się sformułowaniem np./lub w tym zakresie może świadczyć o tym, że nie wszystkie wymagane dokumenty muszą zostać przedłożone dla dokonania oceny czy zostały spełnione przesłanki do przyznania punktów za spełnienie tego kryterium. Błąd, sprzeczność w zapisach SW Z uniemożliwiają przeprowadzenie prawidłowych czynności związanych z oceną ofert i wyłonieniem Wykonawcy. Zamawiający, kierując się stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 12 maja 2023r. KIO 1189/23 uznał, że „Biorąc pod uwagę, że zasadniczym celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość instytucji zamawiającej, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i w pełni uzasadniona. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o określonych faktach czy nieprawidłowościach, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby zawarta z wykonawcą, którego oferta może być obarczona istotną wadą” .Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 2 ustawy niedopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli czynności podjęte w postępowaniu z naruszeniem zasad wynikających z ustawy miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Również zaniechanie czynności, która winna nastąpić może skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przeciwko czynności unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r. doręczonej odwołującemu następnego dnia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a)wada niemożliwa do usunięcia, b)uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r., zamawiający zidentyfikował wyłącznie następujące wady postępowania: 1)w pkt. 5.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale II SW Z, Zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, natomiast w rozdziale III pkt. 3.8 f), przewiduje się uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zapisy te wzajemnie się wykluczają, a mają istotne znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia procesu wyłonienia Wykonawcy, 2)w odniesieniu do opisu kryteriów oceny ofert zawartego w rozdziale XV SW Z -Posłużenie się sformułowaniem "np." lub w tym zakresie może świadczyć o tym, że nie wszystkie wymagane dokumenty muszą zostać przedłożone dla dokonania oceny czy zostały spełnione przesłanki do przyznania punktów za spełnienie tego kryterium. Błąd, sprzeczność w zapisach SW Z uniemożliwiają przeprowadzenie prawidłowych czynności związanych z oceną ofert i wyłonieniem Wykonawcy. W odniesieniu do pierwszej z okoliczności Izba stwierdziła, że postanowienia rozdziału II SW Z, rozdziału IV pkt 3.8. f) SWZ oraz pkt 5.9. ogłoszenia o zamówieniu nie wykluczały się wzajemnie. W rozdziale II SW Z zamawiający opisał wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający sprecyzował, że mają one zostać złożone wraz z ofertą i nie będą podlegały uzupełnieniu. Tym samym zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie przewidział, aby niezłożone lub niekompletne przedmiotowe środki dowodowe podlegały uzupełnieniu. Z powyższą regulacją korespondowały zapisy pkt 5.9. ogłoszenia o zamówieniu, w których zamawiający także przesądził, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Faktem jest również, że w rozdziale IV SW Z w pkt 3.8. f SW Z zamawiający przewidział:W sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp zamawiający może wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postepowaniu, jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy. W postanowieniu tym zamawiający faktycznie omyłkowo wskazał, że procedurze z art. 128 ust. 1 Pzp będą podlegały także przedmiotowe środki dowodowe. Omyłka ta okazała się jednak oczywista. Kwestię uzupełnialności przedmiotowych środków dowodowych reguluje art. 107 Pzp, a zamawiający stosownie do tego przepisu przewidział, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Natomiast procedura z art. 128 ust. 1 Pzp dotyczy generalnie podmiotowych środków dowodowych. W szczególności zaś, procedurze tej nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe, gdyż kwestię ich ewentualnej uzupełnialności reguluje art. 107 Pzp. Powyższe rozróżnienie znajduje odzwierciedlenie w systematyce ustawy Pzp. Art. 107 Pzp znajduje się w dziale II Pzp, w rozdziale 1 „Przygotowanie postępowania”, w oddziale 5 „Przedmiotowe środki dowodowe”. Z kolei przepis art. 128 ust. 1 Pzp znajduje się w dziale II Pzp, w rozdziale 2 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, w oddziale 4 ustawy Pzp zatytułowanym „podmiotowe środki dowodowe”. Podkreślenia wymagało także, że omawiane rozróżnienie znalazło także odbicie w systematyce SW Z sporządzonej przez zamawiającego. Sporne postanowienie pkt 3.8. f SW Z zamawiający zawarł bowiem w rozdziale IV SW Z zatytułowanym „Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Z kolei pkt 3 w rozdziale IV SW Z zatytułowany został:Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy. W tej sytuacji, kierując się wskazówkami z art. 65 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp izba stwierdziła, że właściwa wykładnia wszystkich postanowień SW Z i ogłoszenia o zamówieniu powinna prowadzić do wniosku, że wolą zamawiającego było to, iż przedmiotowe środki dowodowe nie będą podlegały procedurze z art. 107 Pzp. Zapis z rozdziału IV pkt 3.8. f SW Z powinien zaś być odnoszony wyłącznie do dokumentów i oświadczeń, o których literalnie mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. Na powyższą intencję wskazywało po pierwsze wyraźne odwołanie się w tym postanowieniu przez zamawiającego właśnie do art. 128 ust. 1 Pzp, który – jak wskazano wcześniej - nie odnosi się do przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie, na taką wolę zamawiającego wskazywała także sama systematyka treści SW Z, z której wynikało, że sporny zapis został zamieszczony w rozdziale SW Z poświęconym warunkom udziału w postępowaniu i podmiotowym środkom dowodowym. Z kolei regulacja dotycząca przedmiotowych środków dowodowych z zapisem dotyczącym ich nieuzupełnialności stosownie do art. 107 Pzp, znajdowała się w innej jednostce redakcyjnej – to jest w rozdziale II SW Z. Skoro zatem reguły wykładni prawniczej pozwalały odczytać zgodne z prawem intencje zamawiającego, to nie można było utrzymywać, że analizowane zapisy SWZ i ogłoszenia wzajemnie się wykluczały. Przy wyrokowaniu izba wzięła pod uwagę także fakt, że analogiczną niespójnością w postanowieniach SW Z cechowały się inne postępowania prowadzone przez zamawiającego. Były to następujące postępowania: 1. Zwiększenie poziomu cyberbezpieczeństwa w Gminie Przyrów” Część 1: Zakup i dostawa: serwera, rozbudowy licencji oprogramowania antywirusowego o moduł XDR oraz licencji dla urządzenia UTM. PLP.271.3.2024, 2. Budowa i modernizacja infrastruktury społeczno - sportowej w Gminie Przyrów. PLP.271.1.2024, 3. Budowa ścieżki turystyczno-rekreacyjnej wzdłuż rzeki Wiercicy w miejscowości Przyrów PLP.271.4.2023, 4. Przebudowa dróg gminnych i mostu na terenie gminy Przyrów PLP.271.1.2023, 5. Zakup i dostawa sprzętu oraz oprogramowania w ramach projektu Cyfrowa Gmina PLP.271.3.2022. Pomimo tych niespójności, każde z ww. postępowań kończyło się wybraniem przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wiedział zatem, jak w drodze interpretacji SW Z, usunąć taką niespójność i nie uznawał jej za wadę uzasadniającą unieważnienie postępowania. Powyższe wynikało z dowodów, stanowiących załącznik nr 4 i nr 5 do odwołania. Nie można było się także zgodzić z zamawiającym jakoby istniała jakaś sprzeczność pomiędzy postanowieniami SW Z dotyczącymi przedmiotowych środków dowodowych, a postanowieniami SW Z opisującymi kryteria jakościowe oceny ofert. W rozdziale II SW Z zamawiający opisał wymagane przedmiotowe środki dowodowe, które należało złożyć wraz z ofertą i które nie podlegały procedurze uzupełniającej z art. 107 Pzp. Z kolei w opisie pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający sprecyzował, że punkty zostaną przyznane wykonawcy za zadeklarowanie w formularzu ofertowym spełniania dodatkowo punktowanych cech przedmiotu oferty. Zamawiający sprecyzował ponadto, że deklaracja taka musi być wsparta co najmniej jednym środkiem dowodowym. Zamawiający dodatkowo wskazał przykładowo takie środki dowodowe używając sformułowania „np.”. W związku z powyższym nie można było się zgodzić z zamawiającym, że przez użycie słów „np.” oraz „lub” w opisie kryteriów oceny miało powstać niedopowiedzenie, czy wszystkie dokumenty należy przedstawić wraz z ofertą. Przeciwnie, jak wskazano wcześniej, z SW Z wynikało jednoznacznie, że wszystkie przedmiotowe środki dowodowe należało złożyć wraz z ofertą i nie podlegały one procedurze uzupełniającej. W sytuacji zaś gdyby wykonawca w formularzu ofertowym zadeklarował posiadanie dodatkowo punktowanych cech przedmiotu świadczenia, to dostałby dodatkowo punkty jeśliby ta deklaracja znalazła potwierdzenie w którymkolwiek przedmiotowym środku dowodowym, w tym takim, który przykładowo wymieniono w opisie kryterium oceny ofert. Gdyby zaś z żadnego przedmiotowego środka dowodowego spełnienie tej dodatkowej cechy nie wynikało, to wykonawca uzyskałby zero punktów. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postanowienia SW Z dotyczące przedmiotowych środków dowodowych i te dotyczące kryteriów oceny ofert okazały się ze sobą zgodne i spójne. Postępowanie nie zostało zatem, wbrew twierdzeniom zamawiającego, obarczone jakąkolwiek wadą, o której wspomniano w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało z treści odwołania, sporne miedzy stronami okazało się także spełnienie drugiej przesłanki unieważnienia, a zatem czy opisane w uzasadnieniu rzekome wady postępowania uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że nie każda wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania nie wskazał natomiast, który konkretnie przypadek unieważnialności umowy zaszedłby w sytuacji, gdyby umowa została zawarta. W konsekwencji izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postępowania z 14 listopada 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie izby w wysokości 257 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …
- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w DębicyZamawiający: Gminę Brzostek w Brzostku…Sygn. akt: KIO 1650/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Brzostek w Brzostku przy udziale wykonawcy Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1650/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Brzostek w Brzostku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi gminnej 2KDD w m. Brzostek i cz. m. Zawadka Brzostecka. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 czerwca 2023 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Geosolid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Geosolid” lub „przystępujący”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska; (2) zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Geosolid z dnia 23 maja 2023 r.; (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Geosolid. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów tj.: (1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że: − wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności nie przedstawił informacji, o które wnioskował zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień w zakresie 11 pozycji, które przedstawione zostały przez Geosolid w złożonej wraz z ofertą tabeli elementów scalonych;− cena ofertowa Geosolid nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w szczególności zawiera rażąco niską wycenę w zakresie wyceny części zamówienia obejmującej wykonanie robót budowlanych, co w rezultacie wpływa na wartość ceny za cały zakres przedmiotu zamówienia; (2) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca Geosolid w sposób prawidłowy wykazał że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 23 maja 2023 r., tj. załączniku nr 1 – kosztorysie szczegółowym na wykonanie nawierzchni oraz załączniku nr 3 – ofercie na wykonanie podbudowy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Geosolid w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności nie wykazał, że: − zastrzeżone dokumenty posiadają wartość gospodarczą; − zastrzeżone dokumenty są poufne; − Geosolid dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa dopuszczalny zakres informacji; co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia odwołującemu przeprowadzenie pełnej weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych w ramach procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny; a w konsekwencji powyższego (3) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenie oferty wykonawcy Geosolid; (3) odtajnienie dokumentów wykonawcy Geosolid zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Geosolid z dnia 23 maja 2023 r.; (4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Geosolid i wówczas to oferta odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert (byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu). Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający nie ustosunkował się do zarzutów odwołania. Nie złożył odpowiedzi na odwołanie i nie brał udziału w posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 4 940 000 zł, co stanowi równowartość 1 109 215,02 euro. Kwota, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, wynosi 6 076 200 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: - oferta odwołującego z ceną 9 244 284,22 zł - oferta przystępującego z ceną 7 340 271,00 zł Dowód: protokół postępowania Zgodnie z rozdz. X pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), wykonawcy obowiązani byli złożyć formularz cenowy, w którym obowiązani byli wycenić następujące elementy: dokumentacja projektowo-kosztorysowa, roboty przygotowawcze, odwodnienie, roboty ziemne, podbudowy, nawierzchnia, elementy ulic, oznakowanie, roboty wykończeniowe, oświetlenie, kanał technologiczny. Dowód: SWZ Pismem z dnia 18 maja 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, co następuje: Z uwagi na fakt, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w przedstawionym zakresie. Mając na uwadze powyższe prosimy o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, opisie przedmiotu zamówienia i PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. 1.Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kontekście przedłożonej tabeli elementów scalonych. Prosimy o informację na temat czynników cenotwórczych mających wpływ na wartość nw. pozycji: 1) dokumentacja projektowo-kosztorysowa, 2) roboty przygotowawcze, 3) odwodnienie, 4) roboty ziemne, 5) podbudowy, 6) nawierzchnia, 7) elementy ulic, 8) oznakowanie, 9) roboty wykończeniowe, 10) oświetlenie, 11) kanał technologiczny 2.Ponadto prosimy o informację: 1)Czy wykonawca odbył wizję lokalną przed sporządzeniem i złożeniem oferty i uwzględnił w kosztorysie ofertowych wszelkie koszty wynikające ze specyfiki terenu? 2)Czy Wykonawca uwzględnił procedury/działania organów administracji/niezbędne uzgodnienia/opinie/pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień? 3) Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena zaoferowana w postępowaniu jest ceną pozwalającą na zrealizowanie całości zamówienia może posłużyć się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Dowód: pismo z dnia 18 maja 2023 roku Pismem z dnia 23 maja 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Działając w imieniu GEOSOLID Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, wpisanej do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieścia, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000352462 (dalej jako Wykonawca), w odpowiedzi na wezwanie Burmistrza Brzostku (dalej jako Zamawiający) z dnia 18 maja 2023 r. w przedmiocie wyjaśnienia zaoferowanej przez Wykonawcę w toku w/w postępowania przetargowego ceny za wykonanie prac objętych Projektem (dalej jako Przedmiot Zamówienia), a to wobec powziętych przez Zamawiającego wątpliwości – z zachowaniem terminu ów wezwaniem zakreślonego, wskazuję co następuje: Na wstępie naprowadzam i wskazuję, iż wyartykułowane w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. przez Zamawiającego oczekiwanie wyjaśnienia zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej za wykonanie Przedmiotu Zamówienia w ocenie ów Wykonawcy pozbawione jest uzasadnienia. Wedle bowiem zarówno przepisów obowiązujących, zasad logicznego rozumowania, jak również wszelkich dostępnych źródeł zaoferowana przez Wykonawcę cena jest w pełni realna, odpowiadająca warunkom rynkowym, obejmująca wszelkie koszty oraz zysk, wobec czego Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości, co do możliwości realizacji przez Wykonawcę Przedmiotu Zamówienia za zaoferowaną cenę, a tym bardziej, iż ta jest rażąco niska. Nie może schodzić z pola widzenia, iż według dostępnego na stronie Zamawiającego zaktualizowanego dokumentu pn „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023. Wersja nr 2” na realizację Przedmiotu Zamówienia Zamawiający przewidział kwotę 5 015 726, - zł netto, to jest 6 169 343, - zł brutto. W dniu zaś otwarcia ofert Zamawiający ogłosił w trybie art. 222 § 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.)1, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6 076 200, - zł brutto. Powyższe wartości bezsprzecznie musiały zostać poprzedzone przewidzianym w art. 28 i nast. p.z.p.2 rzetelnym oszacowaniem wartości rynkowej zamówienia. Wykonawca zaoferował zaś za wykonanie Przedmiotu Zamówienia kwotę bezpieczną, odpowiadającą warunkom rynkowym, opiewającą na 7 340 271 zł brutto, a więc odpowiednio o 1 170 928, - zł oraz 1 264 071, - zł wyższą od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Druga z zaoferowanych cen za wykonie Przedmiotu Zamówienia opiewała na kwotę 9 244 284,22 zł, co za tym idzie średnia arytmetyczna złożonych w toku postępowania ofert opiewała na kwotę 8 292 277,61 zł. Zaoferowana zatem przez Wykonawcę cena jest jedynie o 11,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a jednocześnie wyższa o ponad 20% od wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego. Już w tym zakresie Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Co istotne - zgodnie z treścią rozdziału XV pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Przedmiotu Zamówienia, niezależne „…od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji.” Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2023 r. (KIO 370/23, LEX 3510620) „Przy cenieryczałtowej nie jest (…) ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowej (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, która zamawiający ma zapłacić wykonawcy).Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. (…)” W wyroku zaś z dnia 20 lipca 2015 r. (KIO 1439/15, LEX 182 1148) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „…istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru kosztu prac. (…) Cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia (…).” Zgodnie nadto ze stanowiskiem judykatury, cena rażąco niska to cena „… znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” Jak nadto wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „…podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.” W świetle powyższego wezwanie Zamawiającego jawi się jako oczywiście nieuzasadnione. Zamawiający nie może, a przynajmniej nie powinien mieć wątpliwości, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena, przekraczająca wartość oszacowaną przez Zamawiającego o 20%, musi być realna, zawierać wszelkie koszty, ryzyk, narzuty i marże, jakie są immanentnie związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, tym bardziej, iż ta ma charakter ryczałtowy. W tym zatem zakresie brak jest podstaw dla stosowania wobec Wykonawcy dyspozycji przywoływanego przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Po pierwsze bowiem same wątpliwości Zamawiającego w żadnej mierze nie oznaczają, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Po drugie zaś, wobec zaoferowania ceny ryczałtowej o 20% wyższej od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego o cenie rażąco niskiej nie może być w ogóle mowy. Niezależnie od powyższego, mając na celu rozwianie sygnalizowanych przez Zamawiającego wątpliwości wskazuję na następujące fakty i okoliczności, zastrzegając jednakże, iż Wykonawca, z uwagi na formułę kontraktu – zaprojektuj i wybuduj nie ma możliwości przedstawienia szczegółowych kosztorysów, wyliczeń i dowodów – te bowiem będą możliwe do przedłożenia dopiero po fazie projektowej. Ponadto jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2023 r. (KIO 370/23, LEX 3510620) w przypadku ceny ryczałtowej „Rygor dowodowy (…) nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie.” Nie może też schodzić z pola widzenia, iż w SWZ Zamawiający nie dookreślił w jakikolwiek sposób parametrów cenowych, jakie winny spełniać poszczególne części Przedmiotu Zamówienia (faza projektowania i faza wykonawcza). Co za tym idzie, Wykonawca był w pełni uprawniony do przeszeregowania części marży i zysku przewidzianego z całego Przedmiotu Zamówienia na fazę projektową i wynagrodzenie z nią związane, a oznaczenie pozostałego wynagrodzenia na przykładowo minimalnym poziomie (fazy wykonawczej). Co istotne – zniwelowanie marży – nawet do minimum nie oznacza w żaden sposób, iż oferta Wykonawcy może podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Jak wyżej bowiem zaznaczono, judykatura jednoznacznie dywersyfikuje pojęcia ceny niskiej i rażąco niskiej i nakazuje cenę ryczałtową interpretować w aspekcie całościowym, bez stratyfikowania jej na poszczególne pozycje. Nawet zatem jeżeliby zaproponowane przez Wykonawcę poszczególne składowe ceny łącznej uznać za niskie, czemu jednoznacznie przeczę, to niezasadne jest twierdzenie, iż całościowo ta jest rażąco niska – wprost przeciwnie – w pełni odpowiada ona aktualnym warunkom rynkowym. Brak możliwości i obowiązku przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego (ten będzie mógł powstać dopiero po sporządzeniu dokumentacji projektowej, w której zostaną ustalone szczegóły realizacji), w żadnej mierze nie oznacza, iż zaoferowana cena została obliczona i skalkulowana nierzetelnie i może budzić jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego. Wycena została wykonana na podstawie szczegółowej, rzetelnie i dokładnie wykonanej analizy dokumentacji Projektu, w tym w szczególności Programu Funkcjonalno – Użytkowego i zawartych w nim zgrubnych ilości oraz w szczególności w oparciu o wieloletnie doświadczenie w zakresie podobnych realizacji. W zakresie doświadczenia zastrzec należy, iż wycena ta była weryfikowana nie tylko przez Wykonawcę ale również podmiot, z którym Wykonawca pozostaje w relacjach gospodarczych, posiadający jeszcze większe doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji drogowych w tym w szczególności realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj. Zarówno Wykonawca jak i podmiot, na zasobach którego opiera się Wykonawca w celu spełnienia warunków przewidzianych w SW Z, od szeregu lat realizują różnego rodzaju inwestycje w zakresie szeroko rozumianych robót ziemnych i drogowych, zagospodarowania terenu, stabilizacji gruntu, obsługi kopalń kruszyw, posiadają zaplecze sprzętowe odpowiednie do realizacji prac drogowych. W zakresie zaś robót specjalistycznych, w tym w szczególności nawierzchniowych Wykonawca kooperuje zarówno w podmiotem, na zasobach którego bazuje, jak i innymi, dysponującymi chociażby własnymi otaczarniami. W tym zatem zakresie Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości, iż zaoferowana cena pozwoli Wykonawcy na całościowe zrealizowanie będącego przedmiotem niniejszego postępowania Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu naprowadzam, iż cena zaoferowana Zamawiającemu za wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko wszelkie koszty, w tym również pośrednie (na poziomie 70%), ale również i zysk (na poziomie 12,3%), które skalkulowano wedle stawek publikowanych przez Intercenbud. Ewentualnie niewyszczególnione składowe ujęte zostały w kosztach pośrednich. Koszty pracy w kosztorysie przyjęto również z uwzględnieniem stawek rynkowych i przepisów obowiązujących – znacznie wyższym niż przewidziane przepisami obowiązującymi stawki minimalne. Zważyć należy, iż jedną z najbardziej cenotwórczych części budowy drogi jest wykonanie nawierzchni, której koszt wykonania Wykonawca oszacował na kwotę 1 100 000, - zł netto. Jednocześnie zawarty w dokumentacji Projektu materiał, w tym w aspekcie ilościowym pozwala na stworzenie projektu kosztorysu wykonania takiej nawierzchni, który Wykonawca przedkłada w załączeniu. Kosztorys oparto o aktualnie obowiązujące katalogi nakładów rzeczowych oraz cennik Intercenbud. Wedle ów kosztorysu wartość prac nawierzchniowych winna zamknąć się kwotą 1 012 350,66 zł, a zatem istotnie mniejszą, niż założona. Wykonawca określając wyższy poziom oczekiwanego wynagrodzenia miał na uwadze pokrycie ewentualnie mogących wystąpić innych ryzyk związanych z przewidzianą SWZ formułą realizacji – zaprojektuj i wybuduj. W załączeniu przedkładam przedprojektowy kosztorys wykonania robót nawierzchniowych. W zakresie zaś wykonania podbudów wycenę oparto między innymi na ofercie potencjalnego podwykonawcy – Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Shark A. P., który po analizie dokumentacji Projektu w tym Programu Funkcjonalno – Użytkowego zaoferował wykonanie tego zakresu Przedmiotu Zamówienia za kwotę nieco ponad 437 tysięcy złotych. Wykonawca na ten zakres zaś założył kwotę o niemal 15% więcej - 500 tysięcy. W załączeniu przedkładam otrzymana przed złożeniem oferty wycenę potencjalnego podwykonawcy. Już powyższe potwierdza, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa jest realna i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Nadto mając na uwadze treść art. 224 ust. 3 p.z.p. wskazuję, iż Wykonawca, oferując wykonanie Przedmiotu Zamówienia za podaną w ofercie cenę, wziął pod uwagę istotne oszczędności, związane z wyjątkowo sprzyjającymi warunkami jego wykonania. Po pierwsze - wartość materiałów, niezbędnych do zrealizowania Przedmiotu Zamówienia została skalkulowana w oparciu o posiadane i otwarte w związku z realizacją innych kontraktów kanały dystrybucyjne. W tym zakresie parametry cenowe, zostały ustalone i potwierdzone w toku zdalnych negocjacji indywidualnych, jako kontynuacja stałej współpracy gospodarczej. Z uwagi na powyższe, Wykonawca ma możliwość pozyskania materiałów niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia ponosząc koszt znacznie niższy, niż wynika z baz cenowych przyjętych prawdopodobnie do wyceny przez Zamawiającego. W aspekcie materiałowym nie bez znaczenia jest też i to, że w okolicach realizacji Projektu znajduje się pewna ilość zakładów eksploatacji kruszyw, co daje perspektywę niższych niż standardowe kosztów materiałów chociażby nasypowych. Po drugie – Wykonawca oraz podmiot, na zasobach którego Wykonawca bazuje, posiadają zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację praktycznie całości Przedmiotu Zamówienia sprzętem własnym, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów z tym związanych, z uwagi na brak konieczności uwzględniania narzutów usługodawców i uwzględnienie w zasadzie jedynie kosztów amortyzacji sprzętu, paliwa oraz obsługi operatorskiej. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży stosowne zestawienie. Po trzecie – Wykonawca posiada siedzibę, w Krakowie, a więc akceptowalnej odległości od terenu realizacji Przedmiotu Zamówienia, które to lokalizację są ze sobą bardzo dobrze skomunikowane (autostrada A4). Po czwarte – jak wyżej wskazano, Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych projektów. Dotychczasowe realizacje pozwoliły Wykonawcy nawiązać współpracę z dostawcami materiałów budowlanych, różnego rodzaju asortymentu oraz skorzystać z potencjału uprzednio zaangażowanych podwykonawców i dostawców, którzy realizując poprzednio roboty, dostawy czy też usługi i znając specyfikę Wykonawcy i Projektu, mogli zaoferować Wykonawcy, a pośrednio i Zamawiającemu, ponadstandardowe warunki cenowe. Ustalone w ramach poprzednich realizacji kanały dostawców i podwykonawców pozwoliły Wykonawcy nie tylko ograniczyć koszty materiałów i usług, koniecznych do realizacji prac, ale także zmniejszyć marżę, co było związane z istotnym ograniczeniem kosztów administracyjnych oraz logistycznych, związanych z poszukiwaniem odpowiednich kontrahentów. Po piąte - w związku z realizacją projektów o podobnym charakterze Wykonawca posiada własną wykwalifikowaną kadrę inżynierską oraz personel, który może bez dodatkowych kosztów zaangażować do realizacji Przedmiotu Zamówienia. W tym zakresie Wykonawca uwzględnił składając ofertę oszczędności w postaci kosztów ogłoszeń o pracę, szkoleń, badań lekarskich, wyposażenia w środki ochrony indywidualnej, odzieży roboczej, niezbędnego sprzętu i jego mobilizacji. Co warte uwagi w najbliższej perspektywie Wykonawca zakończy realizację dwóch znacznych kontraktów, co umożliwi przerzucenie sił i środków na potrzeby realizacji prac objętych Projektem. Nie bez znaczenia jest też i to, że w związku z uprzednimi realizacjami Wykonawca posiada otwarte linie gwarancyjne oraz zawarte polisy ubezpieczeniowe, co również pozwoli ograniczyć zarówno koszty pośrednie związane z procedowaniem zabezpieczeń i polis, jak i opłaceniem składek. Po szóste - w zakresie wykonania nawierzchni bitumicznych Wykonawca zazwyczaj korzysta z usług sprawdzonych kooperantów, posiadających własne zaplecze, sprzęt, w tym zakłady wytwórcze produkcji mas bitumicznych, co uwzględniono w zaoferowanej cenie za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Powyższe dało Wykonawcy możliwość realnego określenia odpowiadającej warunkom rynkowym, znacznie niższej, niż wynika z baz cenowych, ceny za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu odnosząc się również do pytania Zamawiającego przedłożonego w pkt. 2 ppkt. 1 wezwania, a związanego z przeprowadzeniem wizji lokalnej wskazuję i naprowadzam, iż zgodnie z rozdziałem V SW Z, zatytułowanym „Wizja lokalna”, Wykonawca nie był zobligowany do jej odbycia przed złożeniem oferty. Co istotne - zgodnie z projektem koncepcyjnym załączonym do dokumentacji przetargowej, dla inwestycji ustalono pierwszą kategorię geotechniczną, a to wobec dekodowania w miejscu planowanej inwestycji prostych warunków gruntowych. Na marginesie należy nadmienić, że Wykonawcy zapoznał się z terenem planowanej inwestycji we własnym zakresie. Mając na uwadze powyższe, wbrew niczym nieuzasadnionym wątpliwościom Zamawiającego, Wykonawca rzetelnie i należycie wycenił wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Przedmiotu Zamówienia, uwzględniając w szczególności znajomość specyfiki Przedmiotu Zamówienia, warunki terenowe i lokalne oraz oszczędności związane z specyfiką terenu realizacji Przedmiotu Zamówienia i posiadanymi kanałami dystrybucyjnymi. Nie bez znaczenia jest też i to, że analiza powszechnie dostępnych źródeł i materiałów w zakresie realizacji o zbliżonym charakterze pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest w pełni realna, obejmuje nie tylko wszelkie koszty ale również i zysk Wykonawcy. Przedmiot Zamówienia przewiduje bowiem wykonanie odcinka drogi o długości 892 metrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą, za wykonanie którego Wykonawca zaoferował łącznie 7 340 271,- zł brutto, z czego na fazę projektową przewidział 2 460 000, - zł, a na wykonawczą 4 880 271, - zł. Zaoferowanie wyższej ceny za fazę projektową realizacji Przedmiotu Zamówienia jak wyżej wskazano jest w pełni dopuszczalne, a nadto w żaden sposób nie oznacza, iż cena za wykonanie fazy wykonawczej mogłaby zostać uznana za rażąco niską, tym bardziej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy będzie należne za całościowe wykonanie Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu wskazać należy porównawczo i przykładowo na następujące postępowania o podobnych charakterze: A. Na dzień 20 lutego 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonania zadania pod nazwą: „Budowa drogi gminnej nr 100072L Janów Podlaski - Wygoda wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej w formie zaprojektuj i wybuduj” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Janów Podlaski. Zadanie obejmowało zaprojektowanie i budowę drogi o długości 1,9 km wraz z kanałem technologicznym. Gmina Janów Podlaski zamierzała przeznaczyć na realizację projektu kwotę 5 726 548,00 zł, wartość zaś oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 5 176 531,24 zł – odmiennie jak w przypadku Wykonawcy o niemal 10% mniej. Co istotne – wartość oferty najkorzystniejszej złożonej w w/w postępowaniu opiewała na mniej, niż oferta Wykonawcy, a dotyczyła ponad dwukrotnie dłuższego odcinka. Ponadto w przeliczeniu na 10 metrów planowanej do wybudowania drogi zaoferowana przez Wykonawcę cena opiewa na kwotę 82 290,03 zł, wykonawca zaś, którego oferta została wybrana w ww. postępowaniu prowadzonym przez Gminę Janów Podlaski za taki sam dziesięciometrowy odcinek drogi zaoferował cenę trzykrotnie niższą - 27 244,90 zł. Biorąc pod uwagę samą fazę wykonawczą robót budowlanych (bez wysoko wycenionej fazy projektowej), którą Wykonawca jak wyżej wskazano wycenił na kwotę 4 880 271,00 zł brutto, to cena zaoferowana w przeliczeniu na porównawczy dziesięciometrowy odcinek drogi wynosi 54 711,56 zł, a zatem i tak ponad dwukrotnie więcej, niż cena zaoferowana przez zwycięzcę ww. postępowania prowadzonego przez Gminę Janów Podlaski (obejmującą projektowanie i wykonawstwo). Link do postępowania: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-94f84bea-a3bd-11ed-b8d92a18c1f2976f B. Na dzień 9 marca 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn.: „Budowa drogi gminnej Nr 111309L w miejscowości Turkowice” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Werbkowice. Zadanie obejmowało wykonanie odcinka drogi gminnej o długości ok 1 796,06 metrów z budową skrzyżowań, budową i przebudową zjazdów, budową systemu odwodnienia drogi tj. rowów i przepustów wraz modernizacją oświetlenia ulicznego. Zadanie miało zostać wykonane tak jak i Przedmiot Zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Gmina Werbkowice zamierzała przeznaczyć na realizację projektu 5 260 000,00 zł, a wartość oferty, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza opiewała na kwotę 4 400 000,00 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie 10 metrów Przedmiotu Zamówienia to w zależności od tego czy odnosi się do obu faz (projektowa oraz wykonawcza) czy też jednej (wykonawczej) to jak wyżej wskazano odpowiednio 82 290,03 zł brutto albo 54 711,56 zł brutto. Gmina Werbkowice wybrała zaś ofertę, która przewidywała za zaprojektowanie i wykonanie zbliżonego odcinka 10 metrowego kwotę 24 498, zł. Link do postępowania: https://przetargi.werbkowice.pl/#/offer/78269bbf-0e91-4a41-8bc4-bd1d468fd690 C. Na dzień 13 marca 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn.: „Budowa drogi gminnej nr 104343L Lubowierz – Dominiczyn o długości ~950 m od drogi powiatowej nr 1627L wraz z oświetleniem tych miejscowości”, w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Stary Brus. Zadanie obejmowało budowę drogi o nawierzchni asfaltowej na istniejącej podbudowie z kruszywa łamanego poszerzonej do 5 m z poboczami i zjazdami do posesji. Zadanie podzielone było na dwie części i ów gmina zamierzała przeznaczyć na realizację obu tych części kwotę 2 000 000,00 zł. Wartość zaś ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze opiewała łącznie na kwotę 2 165 769,29 zł. Oferenci zaoferowali zatem za wykonanie 10 metrowego odcinka drogi kwotę 22 797,57 zł, a więc dwa razy mniej niż Wykonawca (jak wyżej wskazano za fazę li tylko wykonawczą 54 711,56 zł. Link do postępowania: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-a56e022b-b357-11ed-b8d9-2a18c1f2976f. D. Na 28 lutego 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn: „Budowa drogi gminnej w miejscowości Choroń – Gmina Poraj do granicy miejscowości Biskupice – gmina Olsztyn. Wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj”, w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Poraj. Zadanie obejmowało zaprojektowanie i budowę odcinka drogi o długości 990 m, w tym drogi gruntowej – 570 m i o szer. 3 m, drogi z asfaltobetonu- 420 m i o szer. 7,9 m, przygotowanie dokumentacji, budowę drogi, budowę ścieżki rowerowej, odwodnienie-rowy, wpusty, przepusty, budowę chodnika, budowę parkingów, roboty porządkowe –porządkowanie przyległego terenu. Gmina Poraj zamierzała przeznaczyć na realizację projektu kwotę 3 592 980,00 zł, a wartość oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 3 479 000,00 zł. W przeliczeniu na 10 metrów oferta złożona Gminie Poraj opiewała na 35 151,41 zł brutto (za obje fazy – projektowa i wykonawcza), a więc ponad dwukrotnie mniej niż cena zaoferowana przez Wykonawcę obecnie Zamawiającemu (82 290,03 zł brutto) i o 35 procent mniej niż cena Wykonawcy za samo wykonanie (jak wyżej wskazano 54 711,56 zł brutto przewidziane na fazę wykonawczą). Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/727296 E. Na 17 stycznia 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn: „Budowa drogi gminnej Dalików – Dobrzań - Sarnów” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Dalików. Zadanie obejmowało budowę drogi gminnej o długości 3 164m, w tym: 1) wykonanie konstrukcję drogi (podbudowa z kruszywa naturalnego 0/63 grub. 12 cm, podbudowa z kruszywa naturalnego 0/31,5 grub. 8 cm , warstwa wiążąca z betonu asfaltowego gr. 4 cm, warstwa ścieralna z betonu asfaltowego grubości 4 cm); 2) zjazdy indywidualne na działki zabudowane o nawierzchni asfaltowej; 3) zjazdy indywidualne na pola o nawierzchni z kruszywa łamanego; 4) pobocza z kruszywa 0/31,5 mm grubości 15 cm; 5) odwodnienie drogi; 6) oznakowanie drogi, 7) usunięcie zadrzewienia oraz pni, 8) przebudowę słupa energetycznego w miejscowości Sarnówek, 9) wykonanie dwóch włączeń do drogi krajowej nr 72, 10) wykonanie nasadzeń drzew miododajnych w ilości 75 szt. (np.: lipa drobnolistna, lipa szerokolistna, klon jawor, klon zwyczajny. Sadzonki wieloletnie z prawidłowym ukształtowanym systemem korzeniowym oraz koroną. Posadzone drzewa należy opalikować). 11) wymianę zasuwy wodociągowej strefowej DN 100 – szt. 1 12) montaż zasuw wodociągowych DN 40 domowych na przyłączach wodociągowych – szt. 5. Gmina Dalików zamierzała przeznaczyć na realizację zadania kwotę 4 600 000, - zł brutto, a wartość oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 4 198 987,78 zł, a więc w przeliczeniu na 10 metrowy odcinek drogi – 13 271,14 zł, a więc ponad czterokrotnie mniej niż za wykonanie oferuje Wykonawca (54 711,56 zł brutto). Link do postępowania: https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/56051781-560d-41df-8407-e2014e0b4209 W świetle powyższego Wykonawca przeczy, iż zaoferowana cena może budzić jakiekolwiek wątpliwości, uniemożliwia wykonanie Przedmiotu Zamówienia i mogłaby zostać uznana jako rażąco niska – wprost przeciwny jest realna i zapewnia pokrycie kosztów wykonawczych przy zachowaniu założonej marży. Tym samym nie ma jakichkolwiek podstaw dla odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Odnosząc się ponadto do pozostałych pytań Zamawiającego wskazuję i naprowadzam, iż Wykonawca uwzględnił - co oczywiste - procedury i działania organów administracyjnych jak również niezbędne pozwolenia decyzje i koszty z tym związane w aspekcie złożonej oferty. Te objęto jak wyżej wskazano w rentownie wycenionej kwocie przewidzianej za fazę projektowania (w zakresie pkt 2. ppkt 2) wezwania). Co do zaś umów o podwykonawstwo na chwilę obecną takowe nie zostały jeszcze formalnie zawarte, niemniej jednak z uwagi na wyżej opisane doświadczenie i posiadane kanały dystrybucji zawieranie takich umów przed podpisaniem danego zamówienia publicznego nie jest konieczne i wymagane. Mam nadzieje, że powyższe wyjaśnienia będą wystarczające. W razie jakichkolwiek dalszych pytań lub wątpliwości pozostajemy do dyspozycji. W razie pytań lub wątpliwości pozostajemy do dyspozycji. Załączniki: 1) kosztorys szczegółowy na wykonanie nawierzchni; 2) wydruk z Intercenbud; 3) oferta na wykonanie podbudowy. W tym miejscu należy podkreślić i zastrzec, iż zawarte w załącznikach nr 1 i 3 informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co do której Wykonawca, zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. zastrzega, że nie mogą być udostępniane. Wykonawca wyjaśnia, iż są to informację, które mają wartość gospodarczą, obrazują charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i podjęto w stosunku do nich działania nakierowane na zachowanie poufności. Z tego względu załączniki nr 1 i 3 złożono osobno. Z uwagi na powyższe, Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 p.z.p. zastrzega, że nie mogą one być udostępniane i wnosi o ich utajnienie oraz nie ujawnianie przez Zamawiającego. Dane o sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Dowód: pismo z 23 maja 2023 roku Pismem z dnia 2 czerwca 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty przystępującego. Dowód: pismo z 2 czerwca 2023 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności nie przedstawił informacji, o które wnioskował zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień w zakresie 11 pozycji, które przedstawione zostały przez Geosolid w złożonej wraz z ofertą tabeli elementów scalonych; cena ofertowa Geosolid nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w szczególności zawiera rażąco niską wycenę w zakresie wyceny części zamówienia obejmującej wykonanie robót budowlanych, co w rezultacie wpływa na wartość ceny za cały zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący oparł wskazany wyżej zarzut na stanowisku, że przystępujący, składając lakoniczne, ogólnie, niepoparte dowodami wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie ustanowione zostało wezwaniem do złożenia wyjaśnień, skierowanym przez zamawiającego do przystępującego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że cena zaoferowana przez przystępującego jest o 11,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz wyższa o ponad 20% od wartości zamówienia (okoliczność bezsporna). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W rozpoznawanym przypadku nie zaszły okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że o ile dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Z powyższego wynika, że zamawiający, dokonując czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, opiera się na swoim subiektywnym wrażeniu co do braku realności ceny zawartej w ofercie, niemniej jednak stanowisko zamawiającego musi mieć oparcie w określonych realiach rynkowych. W szczególności zamawiający nie mogą wykorzystywać instrumentu zawartego w art. 224 ust.1 do bezpodstawnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że zredagowanie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaga do wykonawcy zaangażowania bardzo dużego potencjału osobowego, czasowego itp. Z kolei złożenie wyjaśnień, które w następnej kolejności mogą zostać uznane za niewystarczające, rodzi zagrożenie odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował cenę realną, nienoszącą znamion rażącej. Wszystkie te okoliczności przemawiają za tym, że zamawiający nie powinni korzystać z tego środka w sposób bezrefleksyjny i nieuzasadniony. W rozpoznawanym przypadku Izba nie dostrzegła podstaw do uznania, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską. Cena ta jest wyższa od wartości zamówienia aż o 20% i jednocześnie niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert jedynie o 11%. Odpowiedź na pytanie o podstawy powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie uznania ceny za rażąco niską nie wynika również z treści wezwania z dnia 18 maja 2023 roku, Podkreślić należy, że to właśnie w wezwaniu zamawiający winien wskazać na okoliczności, które budzą jego wątpliwości, jeśli chodzi o kalkulację ceny wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podnosił, że zamawiający wskazał w treści odwołania obszary, które przystępujący winien był wyjaśnić, oraz że wezwanie nie miało charakteru blankietowego, co zdarza się w sytuacjach, gdy zamawiający w treści wezwań przytaczają jedynie właściwe przepisy ustawy P.z.p. Izba przeanalizowała treść wezwania i stwierdziła, że jedynie pozornie nie ma ono charakteru blankietowego. Zamawiający wymienił bowiem wszystkie elementy, jakie wykonawcy obowiązani byli wycenić w formularzu cenowym. Innymi słowy – nakazał wyjaśnienie wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Nie wiadomo zatem, które elementy wzbudziły jego wątpliwość. W sytuacji, w której cena oferty jest w sposób znaczący wyższa od wartości zamówienia, wskazanie elementów, które – w ocenie zamawiającego – zostały przez przystępującego zaniżone, jest wręcz nieodzowne. Brak takiego wyszczególnienia stwarza wrażenie, że zamawiający działa w sposób stricte formalistyczny w stopniu przekraczającym nawet rygoryzm właściwy dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny zaoferowanej przez przystępującego, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Jedyna wartość (spośród kilkunastu składających się na cenę), którą zakwestionował odwołujący, to wartość prac (materiałów) związanych z wykonaniem podbudowy, którą to pozycję przystępujący wycenił na 437 000 zł, a która według odwołującego powinna wynosić 1 380 000 zł. Odwołujący powołał się tu co prawda na biuletyn Sekocenbud kwartał I, ale dokumentu tego (ani wyciągu z niego) nie przedłożył. Ponadto wskazał, że „Według biuletynu Sekocenbud I kwartał 2023 średnia wartość prac (materiałów) związanych w wykonaniem podbudowy wynosi ok 1 380 000,00 zł.”. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość prac, a jaka materiałów, ani w jaki sposób odwołujący dokonał takiego wyliczenia. Druga wartość w ofercie przystępującego, do której odniósł się odwołujący, to wartość wykonania dokumentacji projektowej, wycenionej przez przystępującego na 2 460 000 zł. Jednakże, w ocenie odwołującego, jest to wartość znacząco zawyżona, zatem argumentacja odwołującego w tym zakresie pozostaje irrelewantna wobec podniesionego zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący nie podniósł wobec oferty przystępującego zarzutu złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji poprzez dokonywanie manipulacji cenami jednostkowymi polegającej na zaniżaniu jednych i zawyżaniu innych. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób ewentualne zawyżenie ceny wykonania dokumentacji projektowej miało wpłynąć na rażące zaniżenie ogólnej ceny oferty przystępującego. Odwołujący oparł zarzut przede wszystkim na argumencie, że w sytuacji, w której wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, powstaje domniemanie, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska i obowiązany jest to domniemanie obalić składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Zdaniem odwołującego, przystępujący, składając lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił. W ocenie Izby przyjmowanie bezkrytycznie stanowiska, iż każdorazowe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny automatycznie i w każdej sytuacji rodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie daje się obronić. Izba wskazuje, że każdy tego rodzaju przypadek wymaga osobnej analizy i nie do przyjęcia jest stanowisko, że takie domniemanie powstaje również w sytuacji, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie jest w oczywisty sposób bezzasadne. Ponownie Izba podkreśla, że jakiekolwiek wątpliwości dotyczące rażącego zaniżenia ceny przystępującego nie dają się uzasadnić ani treścią dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia (w tym wartością zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert), ani nawet nie zostały podniesione w odwołaniu. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż w sytuacji, w której przystępujący nie zgadzał się z zasadnością wezwania go do złożenia wyjaśnień, winien był wnieść odwołanie na tę czynność zamawiającego, wskazać należy, że jeżeli wykonawca nie wniósł takiego odwołania i zdecydował się na złożenie wyjaśnień, a następnie wniesiono odwołanie na czynność wyboru oferty takiego wykonawcy, Izba obowiązana jest zbadać i ocenić wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na zasadność czynności zamawiającego. Z ustaleń z dokonanych w sprawie, z uwzględnieniem całego kontekstu wydarzeń i czynności podejmowanych w postępowaniu, wynika, że przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Tym samym nie może być również mowy o tym, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca Geosolid w sposób prawidłowy wykazał że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 23 maja 2023 r., tj. załączniku nr 1 – kosztorysie szczegółowym na wykonanie nawierzchni oraz załączniku nr 3 – ofercie na wykonanie podbudowy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest zarzutem co do zasady słusznym, niemniej jednak podlegającym oddaleniu stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 (a contrario) ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy warunki: - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący w treści pisma z dnia 23 maja 2023 roku zawarł krótką informację mającą uzasadnić dokonane zastrzeżenie załączników 1 i 3 do niego. Izba podziela stanowisko przystępującego, że sposób kalkulacji ceny oferty może stanowić wartość gospodarczą dla wykonawcy. Konieczność ochrony takich informacji podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Izba jednakże zgadza się z odwołującym, że przystępujący nie wykazał, że podjął działania mające na celu utrzymanie informacji wskazanych w zastrzeżonych załącznikach w poufności. W ramach kwestionowanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedłożono żadnych dowodów potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek pozwalających uznać dane informacje za tajne. Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Pomimo uznania zarzutu za słuszny, podlega on oddaleniu, a to z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania, rozumianego jako wybór najkorzystniejszej oferty. Ewentualne nakazanie zamawiającemu ujawnienia zastrzeżonych dokumentów nie spowodowałby żadnych zmian w zakresie czynności wyboru oferty, jako że odwołujący w ustawowym terminie podniósł zarzuty wobec oferty przystępującego, które zostały merytorycznie przez Izbę rozpoznane i oddalone. Oddalenie powyższych zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za bezzasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, jako że zarzut ten stanowi logiczną konsekwencję rozpoznanych wyżej zarzutów i uzasadniony jest tymi samymi okolicznościami faktycznymi. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …
uwzględnia część zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu tj.: 1) zarzuty nr 1-4 w całości, 2) zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty: MTB DROG SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ adres siedziby: ul. Rydza Śmigłego 60 KRS: 0000790110 REGON: 383591688 NIP: 5252792173 (pismo nr O/W R.D- 3.2411.44.2022.8.umb z dnia 25 stycznia 2023 r.) oraz informuje, iż powtórzy procedurę badania i oceny ofert złożonych w wyżej wymienionym postępowaniu.
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul.Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław)…Sygn. akt:KIO 269/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul.Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 100 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”)przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) (dalej: „Zamawiający”) na: poprawę brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu. Numer referencyjny: O/W R.D3.2411.44.2022 (dalej “Postępowanie”)w dniu 30 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). W Postępowaniu warunki udziału opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MTB DROG sp. z o.o. (dalej: „MTB”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej o których mowa w pkt. 8.2 ppkt 4a oraz pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4a SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawcy tj. że wykonawca ten w ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie oświetlenia drogowego dróg lub ulic o wartości 60 000,00 zł brutto; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SW Z dotyczący doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez MTB na stanowisko kierownika budowy; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4a SWZ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTB, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie MTB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie w jakim MTB przedstawił wprowadzające w błąd informacje na temat: a) wykonania na rzecz ZNAKSERW IS A.P. zadania pn. Budowa doświetlenia przejść dla pieszych na drogach publicznych powiatu Kłobuszowskiego podczas, jak wynika z informacji udzielonych przez tego zamawiającego wykonawca ZNAKSERW IS A.P. w trakcie realizacji zamówienia nie korzystał z usług podwykonawców; b) doświadczenia osoby wskazanej na stanowiska kierownika budowy tj. w zakresie przedstawienia informacji, iż Pan M.M. przy realizacji zadania pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański - Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych wciągu drogi powiatowej nr 2707G podczas gdy osoba ta z uwagi na brak odpowiednich wymagań nie mogła i nie pełniła na w/w zadaniu funkcji kierownika budowy; 6.art. 16 pkt 1 i 2) PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i PZP; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty MTB jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; wykluczenia Wykonawcy MTB oraz odrzucenie jego oferty jako oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu oraz oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji. Na dowód zasadności odwołania Odwołujący załączył pismo Zarządu Dróg w Stargardzie Gdańskim z dnia 30 stycznia 2023 r., w którym znalazło się oświadczenie o tym, że Pan M.M. nie pełnił na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański – Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych w ciągu drogi powiatowej nr 2707G” funkcji kierownika budowy funkcji kierownika budowy ani innej funkcji technicznej. Pismem procesowym z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, że w wyniku wniesionego odwołania uwzględnił część zarzutów, a mianowicie: zarzuty nr 1-4 w całości, zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, dokonując jednocześnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponownej oceny ofert oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 5 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutem nr 5. Zamawiający załączył potwierdzenie dokonania czynności w ramach Postępowania tj. pismo skierowane do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. zatytułowane UNIEWAŻNIENIE CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT, w którym Zamawiający poinformował, że: „w związku z wniesieniem odwołania w dniu 30 stycznia 2023 r. przez: ROTOMAT SP. Z O.O. adres siedziby: 54-062 Wrocław, ul. Stabłowicka 134 numer KRS: 0000270704 REGON: 930634035 NIP: 897-001-56-21 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego pn. „Poprawa brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu” uwzględnia część zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu tj.: 1) zarzuty nr 1-4 w całości, 2) zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty: MTB DROG SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ adres siedziby: ul. Rydza Śmigłego 60 KRS: 0000790110 REGON: 383591688 NIP: 5252792173 (pismo nr O/W R.D- 3.2411.44.2022.8.umb z dnia 25 stycznia 2023 r.) oraz informuje, iż powtórzy procedurę badania i oceny ofert złożonych w wyżej wymienionym postępowaniu.” Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Odwołujący oświadczył, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1-4 w całości oraz nr 6 w części tj. wyznaczonej zarzutami nr 1-4, cofa zarzut odwołania nr 5 oraz zarzut odwołania nr 6 w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Izba stwierdziła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W związku z dokonaniem przed rozprawą przez Zamawiającego czynności opisanych w piśmie skierowanym do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. wobec uwzględnienia części zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu (zarzutów nr 1-4 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) tj. unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty MTB oraz poinformowania o woli powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz złożenia pisma z dnia 7 lutego 2023 r. informującego o uwzględnieniu części zarzutów i dokonaniu czynności w ramach Postępowania wraz z żądaniem oddalenia odwołania w pozostałym zakresie bez przesądzania o zasadności wykluczenia MTB oraz wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 i pkt. 2 Ustawy. Odwołanie zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Izba uznała, wobec treści oświadczenia Odwołującego, że czynności Zamawiającego opisane pismem z dnia 7 lutego 2023 r. i 6 lutego 2023 r. stanowią faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania (nr 1-4 w całości i nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) i dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt 2 Ustawy. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, co czyni zasadnym umorzenie postępowania w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.