Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4316/24 ​ KIO 4331/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 grudnia 2024 r. odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. z siedzibą Warszawie (KIO 4316/24) B.w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Rzeszowie (KIO 4331/24) ​w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cieszanów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Pollight Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w o​ sygn. akt KIO 4316/24 i KIO 4331/24 orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 4316/24, co do zarzutu 1, 2 i 8, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie w sprawie KIO 4316/24, co do zarzutu 3,4,5, ​ 6 i 7, 3.nakazuje zamawiającemu w sprawie KIO 4316/24: unieważnienie czynności wyboru oferty Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania ​ i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.oddala odwołanie w sprawie KIO 4331/24, 5.kosztami postępowania w sprawie KIO 4316/24 obciąża stosunkowo wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. z siedzibą Warszawie w części 5/8 oraz Pollight Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 3/8 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. z siedzibą Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. z siedzibą Warszawietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Pollight Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.zasądza od Pollight Sp. z o.o. (Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa) na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. ul. ( Matuszewska 20, 03-876 Warszawa) kwotę 4163 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą 3/8 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K., 5.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. ul. ( Matuszewska 20, 03-876 Warszawa) na rzecz Pollight Sp. z o.o. (Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa) kwotę 2250 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 5/8 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Pollight Sp. z o.o., 6.kosztami postępowania w sprawie KIO 4331/24 obciąża Linter Energia Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Rzeszowie i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Cieszanów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2.zasądza od Linter Energia Sp. z o. o. (ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23, ​ 35-105 Rzeszów) na rzecz Gminy Cieszanów (ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Gminę Cieszanów. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4316/24 ​ KIO 4331/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Cieszanów, ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Modernizacja oświetlenia w Gminie Cieszanów poprzez wymianę opraw nieenergooszczędnych na oprawy LED”, numer referencyjny: GPiMK.271.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 sierpnia2024 r., za numerem 2024/BZP 00451618. KIO 4316/24 18 listopada 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.K. i R.K., wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą TOM-NET s.c. D.K. R.K. , ul. Matuszewska 20, 03-876 Warszawa, wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia: 1)wybór przez zamawiającego oferty Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Pollight”) jako najkorzystniejszej, kiedy to oferta Pollight jest niezgodna z SW Z i przepisami powszechnie obowiązującego prawa; 2)zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia Pollight z postępowania, kiedy to wobec Pollight zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a także 3)zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Pollight, kiedy ​to oferta Pollight jest niezgodna z SW Z i przepisami powszechnie obowiązującego prawa, o czym mowa w pkt 1 powyżej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady legalizmu, jako że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że Pollight podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w szczególności pkt 3.1.1. i pkt 14. Załącznika nr 7 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. uniemożliwia bezpieczne wykorzystywanie systemu oświetleniowego DALI; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 273 ust. 3 ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. -​ Prawo telekomunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1221) w zw. z pkt 32) i art. 3.2. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. ​ sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń w radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/W E wzw. z pkt 12) Załącznika nr 15 do Obwieszczenia Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 28 lutego 2024 r. w sprawie wykazu norm zharmonizowanych (M.P. 2024 poz. 325) poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że oferta Pollight jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem zaoferowany przez Pollight produkt stoi ​ sprzeczności z normą harmonizacyjną UE - ETSI EN 300 220-2 v3.2.1., i jako taki nie może być dopuszczony do w użytku na terenie Unii Europejskiej; 8)art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że Pollight nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 7.h) SW Z, a oferta Pollight podlega odrzuceniu bez wzywania Pollight przez zamawiającego do jego złożenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Pollight jako najkorzystniejszej; 2)wykluczenie Pollight z postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp; 3)odrzucenie oferty Pollight na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c oraz art. 226 ust. 5 ustawy Pzp; 4)ponownego zbadania i dokonania oceny ofert złożonych przez wykonawców ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 5)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 20 listopada 2024 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 25 listopada 2​ 024 r. przystąpienie wykonawca Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa(wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP). 27 listopada 2024 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź n​ a odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. KIO 4331/24 W dniu 18 listopada 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza ​ oya-Żeleńskiego 23, 35-105 Rzeszów, wobec czynności zamawiającego w postępowaniu B o​ udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa; 2) odrzuceniu oferty odwołującego Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz jako oferta, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Pollight Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, ​ związku z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i w zachowanie uczciwej konkurencji, zasadę proporcjonalności i efektywności oraz legalizmu co doprowadziło do błędnego uznania, iż najbardziej korzystną ofertę ​w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Pollight Sp. z o.o., 2) art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie stosując się przy badaniu i ocenie oferty odwołującego do zasady proporcjonalności, legalizmu równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy wyżej wymieniony przepis nie miał zastosowania, gdyż odwołujący przedłożył przedmiotowe środki dowodowe, ponad wszelką wątpliwość potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z​ §7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako oferty, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, nie stosując się przy badaniu i ocenie oferty odwołującego do zasady proporcjonalności, legalizmu równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy wyżej wymieniony przepis nie miał zastosowania, gdyż odwołujący przedłożył w ramach przedmiotowych środków dowodowych certyfikaty ENEC i ENEC+ w formie w jakiej tego typu certyfikaty są wystawiane, a więc bez podpisu jednostki certyfikującej i podpisał je poprzez pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla poświadczenia ich autentyczności. Przy czym autentyczność oraz aktualność wyżej wymienionych dokumentów , potwierdza również rejestr ETICS, co jest przyjęte i szeroko stosowane w międzynarodowej praktyce. Ponadto Zamawiający przeniósł rzekome uchybienie dotyczące postaci czy formy przekazanego środka dowodowego na kanwę przedmiotowego przepisu w sytuacji, gdy ma on zastosowanie jedynie do sposobu przekazywania lub sporządzenia oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: Pollight ​ p. z o.o.; S 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania ofert kierując się przy tym zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności, legalizmu i efektywności, c​ o zachowując wyżej wymienione zasady doprowadzi do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący w zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji przedmiotowego postępowania, ​ szczególności oferty złożonej przez odwołującego wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi przedłożonymi na w wezwanie oraz SW Z wraz z Opisem przedmiotu zamówienia, wezwania zamawiającego, na okoliczność wykazania, że odwołujący zadośćuczynił wszystkim stawianym w dokumentacji postępowania przez zamawiającego warunkom, zaproponował przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymogi, zarówno formalne jak i​ funkcjonalne, a nieuprawniona decyzja zamawiającego była subiektywną decyzją nie posiadającą oparcia w zebranej w postępowaniu dokumentacji oraz przyjętych zasad certyfikacji dokumentów w postaci certyfikatów ENEC i ENEC+. W/w dokumenty znajdują się w dokumentacji zgromadzonej w ramach postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika. 20 listopada 2024 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 25 listopada 2​ 024 r. przystąpienie wykonawca Pollight Sp. z o.o. Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa(wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP). 2 grudnia 2024 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Pollight Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 4316/24 i​ KIO 4331/24. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego z wyłączeniem dowodów w języku obcym, co do których nie przedstawiono tłumaczenia na język polski. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie w sprawie KIO 4316/24 zasługuje w części na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 4331/24 nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w SWZ sformułował w szczególności warunki zamówienia, w: 1)Rozdziale 7 Wymagania stawiane wykonawcy w pkt 7 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych: „7. Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego: a) Karty katalogowe oferowanych opraw oświetleniowych LED, podpisane imiennie przez producenta lub uprawnionego przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony ​do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych ​w „3. Opis podstawowych urządzeń stanowiący minimalne wymagane parametry” b) Karta katalogowa modułu zdalnego sterowania, podpisana imiennie przez producenta lub uprawnionego przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony ​do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych ​w „3. Opis podstawowych urządzeń stanowiący minimalne wymagane parametry” c) Certyfikat ENEC lub równoważny potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami: EN 60598-2-3:2003 lub równoważną, EN 60598-2-3:2003/A1:2011 lub równoważną, EN 60598-1:2015 lub równoważną, EN 60598-1:2015/A1:2018 lub równoważną, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność ​w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; d) Certyfikat ENEC+ lub równoważny potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami europejskimi: EPRS 003:2018-05 lub równoważną, opartą na EN 62722-2-1:2016 lub równoważną, w zgodności z przedłożonym certyfikatem ENEC, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp ​lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 ​lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; e) Certyfikat Zhaga D4i dla oferowanych opraw oświetleniowych LED, który jest ​do zweryfikowania NA STRONIE ZHAGA CONSORCIUM – WWW.ZHAGASTANDARD.ORG, aktualny na dzień składania oferty lub równoważny; f) Oświadczenie producenta opraw LED o spełnieniu wymagań Projektu „Rozświetlamy Polskę”. g) Deklaracja producenta Opraw Oświetleniowych o długości udzielanej Gwarancji; h) Kompletna lista protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania; i) Karta techniczna zasilacza j) Dokument potwierdzający zastosowanie w oprawach ulicznych systemu serwisowego (wymagane tylko w przypadku, gdy Wykonawca w FORMULARZU OFERTOWYM zadeklaruje „TAK”) 1) Dokumenty składa się w języku polskim. Dokumenty obcojęzyczne należy złożyć wraz z tłumaczeniem. Nie jest wymagane tłumaczenie przysięgłe. 2) Zamawiający informuje, że przewiduje, że w sytuacji, w której Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie. w 3) Postanowień ppkt 2) nie stosuje się: a) w części w jakiej przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z​ cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, b) pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. c) Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. d) Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji parametrów technicznych oferowanego sprzętu z Producentem.”; 2)Rozdziale 10 Komunikacja w postępowaniu w pkt 15: „15. Przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe przekazuje się wg następujących zasad: a) w przypadku, gdy zostały wystawione jako dokument elektroniczny przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się ten dokument elektroniczny; b) w przypadku, gdy zostały wystawione jako dokument w postaci papierowej przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się ​o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej może dokonać również notariusz. Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. c) w przypadku, gdy nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się je w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. d) w przypadku, gdy nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby a sporządzono je jako dokument w postaci papierowej i opatrzono własnoręcznym podpisem - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej może dokonać również notariusz. Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.”; 3)Załączniku nr 7 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: a)w pkt 1 Przedmiot zamówienia w ppkt 4 na stronie 1: „4. Zamówienie obejmuje Modernizację infrastruktury oświetleniowej w miejscowościach: Żuków, Nowy Lubliniec, Stary Lubliniec, Niemstów, Folwarki, Chotylub, Gorajec, Nowe Sioło, Dachnów, Cieszanów polegająca na wymianie opraw nieenergooszczędnych ​ na oprawy typu LED spełniające normę PN-EN 13201 w ilości 652 szt. opraw ulicznych oraz 23 szt. opraw parkowych o parametrach zgodnych z Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz wytycznymi programu „Rozświetlamy Polskę” ​ a w szczególności: Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. lub równoważne. Zastosowane oprawy muszą być wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej. (…)”, b)w pkt 3 Opis podstawowych urządzeń stanowiący minimalne wymagane parametry: w 1. Oprawy uliczne LED wyposażone w moduły zdalnego sterowania zabudowane w gnieździe Zhaga na stronie 3 w tabeli w 1. Konstrukcja oprawy w kolumnie Wymagana wartość parametru: „Oprawa oświetlenia ulicznego o korpusie wykonanym z wysokociśnieniowego odlewu aluminiowego z beznarzędziowym dostępem do komory zasilania. Jako elementy zamykające wymagane minimum dwa klipsy po przeciwległych bokach korpusu oprawy, wykonane z tego samego materiału co korpus oprawy malowane w kolorze obudowy; nie dopuszcza się śrub, śrub motylkowych i elementów zamykających wykraczających poza obrys obudowy oprawy. Górna powierzchnia korpusu wykonana z jednego elementu pozbawiona łączeń, zawiasów oraz żeber. Oprawa musi posiadać rozłącznik umożliwiający automatyczne odłączenie zasilania oprawy w przypadku jej otwarcia. Oprawa musi być wyposażona w filtr wyrównujący ciśnienie. Obudowa malowana proszkowo ​ na kolor jasnoszary (zbliżony do RAL9006).”, c)w pkt 12 i 14 na stronie 6: „12. Moduł zdalnego sterowania oprawy pracuje na częstotliwości EU868, 14. Maksymalny pobór energii oprawy moduł wynosi 1W,”. 21 sierpnia 2024 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, w szczególności w odpowiedzi na pytanie 2: „2. Wykonawca wnosi o dopuszczenie opraw, w których dostęp do komory zasilania odbywa się za pośrednictwem zatrzasków wykonanych ze stali nierdzewnej usytułowanych wzdłuż przegubu montażowego. Rozwiązanie to w znaczący sposób ułatwia prace konserwacyjne względem obecnie wymaganego dostępu za pomocą aluminiowych klipsów nie wykraczających poza obrys oprawy. Obecnie sformułowane wymaganie jest niczym nie uzasadnione, i nadmiarowe oraz spełnione przez zaledwie jednego producenta, co narusza art. 16 ustawy Pzp. Standardem na rynku są dziś zatrzaski wykonane ze stali nierdzewnej, które to są również zastosowane w obecnie zakupionych i montowanych na terenie Gminy Cieszanów oprawach oświetlenia ulicznego. ODPOWIEDŹ: Zamawiający dopuszcza również oprawy, w których dostęp do komory zasilania odbywa się za pośrednictwem zatrzasków wykonanych ze stali nierdzewnej usytułowanych wzdłuż przegubu montażowego.”. Pismem z 29 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał Linter Energia Sp. z o.o. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Stan faktyczny: Zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale 7 pkt 7, Zamawiający wymagał o​ d Wykonawcy złożenia wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wszystkich środków dowodowych wymienionych w Rozdziale 7 pkt 7 SWZ. Uwaga: Przedmiotowe środki dowodowe przekazuje się w sposób opisany w Rozdziale 10 SWZ, ​ postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem w osobistym. Gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: - jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument; - jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie, rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z​ dokumentem w postaci papierowej, dokonuje odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz. Przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 02.09.2024 r. do godziny 12.00. Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niewyjaśnienie przedmiotowych środków dowodowych, będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.”. Odwołujący Linter Energia Sp. z o.o. złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w szczególności certyfikaty ENEC i CNEC+ bez podpisu Kierownika Biura Certyfikacji, ​ dokumentach, podpisanych zbiorczo podpisem kwalifikowanym przez K.J. – Prezesa Zarządu. w W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 listopada 2024 r. zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 poz. 1320) – dalej ustawa Pzp, Zamawiający informuje, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę: Pollight Sp. z o.o. Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa, Uzasadnienie wyboru: Wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnił warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 ustawy Pzp i uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. Ponadto, działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający informuje: 1) o Wykonawcach, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację: (…) [podaje tabelę] 2) o ofertach odrzuconych: a) (…) b) Linter Energia Sp. z o.o. ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23, 35-105 Rzeszów zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Uzasadnienie prawne: Oferta odrzucona: - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego;” Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe wymienione w Rozdziale 7 pkt 7 SWZ. Do oferty Wykonawca nie załączył żadnych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe z​ a pośrednictwem platformy e-zamówienia. Złożone Certyfikaty Enec i ENEC+ nie były podpisane przez zarejestrowaną jednostkę certyfikującą. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz zgodnie z postanowieniami SW Z przedmiotowe środki dowodowe przekazuje się w sposób opisany w postaci elektronicznej i​ opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: - jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument; - jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie, rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem ​ postaci papierowej, dokonuje odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w lub notariusz. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt5 i pkt 6 ustawy Pzp. (…)”. Przystępujący zaoferował w ofercie sterownik lampy LoRaWAN ZHAGA, model: LCU71LW i złożył kartę katalogową LoRaWAN ZHAGA STEROW NIK LAMPY, model LCU71LW, która nie uwzględniała w tabeli informacji o mocy prądu przejściowego. Odwołujący Linter Energia Sp. z o.o. złożył na wezwanie zamawiającego Certyfikaty Enec i ENEC+ bez podpisu. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 17: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1)najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2.Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3.Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania ​ o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność ​ i obiektywizm.”; 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c, pkt 5 i 6, ust. 2: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; 2. Do oferty wariantowej stosuje się przepis ust. 1, z tym że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi oferta wariantowa nie podlega odrzuceniu tylko z tego powodu, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi w miejsce zamówienia na dostawy albo do udzielenia zamówienia na dostawy w miejsce zamówienia na usługi.”; 5)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Na podstawie art. 273 ust. 3 ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. - Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1221): „3. Urządzenia radiowe spełniają również dodatkowe wymagania wynikające z przepisów Unii Europejskiej oraz z przepisów wydanych n​ a podstawie ust. 4.”. Na podstawie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów w elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452): „§ 7. [Sposób przekazywania dokumentów - podpis elektroniczny, poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej] 1.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej ​i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 2.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa ​w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem ​w postaci papierowej. 3.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 1)podmiotowych środków dowodowych - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego ​ z nich dotyczą; 2)przedmiotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3)pełnomocnictwa - mocodawca. 4.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz.”. Odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie 9 grudnia 2024 r. w obu połączonych sprawach w szczególności: 1)odwołujący w sprawie KIO 4316/24 podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł ​o uwzględnienie odwołania, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, podał, że z tym samym pracownikiem producenta prowadził korespondencję e-mailową co do katalogu ​i w jego ocenie ten pracownik przekazał różne co do treści katalogi tak zamawiającemu, jak odwołującemu. Wskazał, że tym pracownikiem był F.Z.; 2)odwołujący w sprawie KIO 4331/24 podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł ​o uwzględnienie odwołania, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego do każdej ze spraw, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie KIO 4331/24, wniósł w sprawie KIO 4316/24 ​o uwzględnienie odwołania, w sprawie KIO 4331/24 wniósł o oddalenie odwołania; 4)przystępujący zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie KIO 4316/24, złożył pismo procesowe do sprawy KIO 4316/24 wraz z wnioskami dowodowymi i tezami opisanymi w tym piśmie procesowym, podtrzymał stanowisko jak ​w piśmie procesowym co do sprawy KIO 4316/24, a także zaprezentowane na rozprawie. Wniósł o oddalenie odwołań w obu sprawach. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w sprawie KIO 4316/24 i oświadczył, ze złożył fakturę drogą komunikacji elektronicznej do izby na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​w sprawie. Izba potwierdziła wpływ tej faktury, jak również wpływ potwierdzenia wniesienia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odnosząc się do poszczególnych rozpoznawanych zarzutów odwołań w obu połączonych sprawach, w pierwszej kolejności izba podnosi, że zarzuty odwołania w sprawie KIO 4316/24 w części zasługują na uwzględnienie, natomiast zarzuty odwołania w sprawie KIO 4331/24 nie zasługują na uwzględnienie. KIO 4316/24 Odwołujący w odwołaniu podał w szczególności: „III.Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z​ naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Zasada legalizmu przejawia się tym, że zamawiający prowadząc dane postępowanie powinien mieć zawsze na uwadze, że zobligowany jest udzielić danego zamówienia wyłącznie takiemu wykonawcy, którego wybór został dochowany z poszanowaniem przepisów Ustawy Pzp i​ innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. (…) Oferta złożona przez Linter Energia podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt2) lit. a) Ustawy Pzp, (…) Zamawiający zawarł w Załączniku nr 7 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia zapis, ż​ e Maksymalny pobór energii oprawy moduł wynosi 1W. Na dowód tego Pollight złożył kartę katalogową LoRaWAN ZHAGA sterownik lampy, model: LCU71LW (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski), mającą wykazać spełnienie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Pollight usunął z treści karty katalogowej informację o mocy prądu przejściowego, która przekracza dozwolony przez Zamawiającego pułap 1W. Ponieważ Pollight wprowadził w wyniku zamierzonego działania Zamawiającego w błąd, spełniła się przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) Ustawy Pzp. Ponadto, oferta Pollight powinna zostać odrzucona, ze względu na jej niezgodność z​ warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp. Jak zostanie poniżej wykazane, produkt zaoferowany przez Pollight nie może zostać dopuszczony d​ o użytku na terenie Unii Europejskiej. Urządzenie LCU71LW o mocy transmisji 19,5 dBm nie spełnia wymagań normy ETSI EN 300 220 dotyczącej urządzeń krótkiego zasięgu pracujących w paśmie 868 MHz. Wskazana w ww. karcie katalogowej moc transmisji wynosi 19,5 dBm (​ co po przeliczeniu na Mw daje wynik 89.1250938134 mW), a zatem znacząco przewyższa moc dozwoloną przepisami unijnymi. Przedstawiony przez Pollight produkt działa n​ a częstotliwości 868 MHz. Wobec tego, moc produktu nie może przekraczać 25 mW (​ w przeliczeniu - 13.9794000867 dBm). Zaoferowany przez Pollight produkt znacząco przekracza dozwolony zakres, przez co jego używanie na terenie UE jest wzbronione. Oprawa zaoferowana przez Pollight jest również niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, który wymagał, aby Oprawa oświetlenia ulicznego o korpusie wykonanym z wysokociśnieniowego odlewu aluminiowego z beznarzędziowym dostępem do komory zasilania. Jako elementy zamykające wymagane minimum dwa klipsy po przeciwległych bokach korpusu oprawy, wykonane z tego samego materiału co korpus oprawy malowane w kolorze obudowy; n​ ie dopuszcza się śrub, śrub motylkowych i elementów zamykających wykraczających poza obrys obudowy oprawy. Zdjęcia opraw złożone wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi przez Pollight, jasno wskazują, na niewykonanie klipsów z odlewu aluminiowego, a ze stali nierdzewnej. Stanowi to sprzeczność z obligatoryjnymi wymogami Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również, że zaoferowany przez Pollight sterownik lampy LoRaWAN ZHAGA, model: LCU71LW, uniemożliwia bezpieczne sterowanie oprawą i poprawną komunikację pomiędzy urządzeniami w systemie oświetleniowym DALI, a co jest obligatoryjnym wymogiem określonym przez Zamawiającego. Zgodnie z kartą katalogową sterownika lampy, napięcie magistrali wynosi 23 V. Przekracza ono zatem, dopuszczalne maksymalne napięcie w magistrali DALI o 0,5 V. Skutkiem tego może być uszkodzenie zasilaczy w oprawach oświetleniowych, które nie zostały dostosowane do tak wysokiego napięcia. Brak jest zatem możliwości bezpiecznego użytkowania zaoferowanego przez Pollight sterownika lampy w systemie DALI. Zamawiający nie będzie zatem wstanie prawidłowo sterować oprawami ulicznymi ani parkowymi, bez narażenia się na możliwość przepalenia zasilaczy w oprawach oświetleniowych, co może skutkować uszkodzeniem całej infrastruktury oświetleniowej Zamawiającego. Wobec tego, pomimo wybrania oferty Pollight jako najkorzystniejszej, winna zostać ona odrzucona ze względu na jej niezgodność z​ warunkami zamówienia.Zamawiający przewidywał w SW Z również wymóg złożenia jako przedmiotowy środek dowodowy, kompletnej listy protokół komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania (pkt 7.h) SW Z). Pollight nie wypełnił przewidzianego przez Zamawiającego obowiązku, składając wyłącznie opis protokołu komunikacyjnego LOROWAN LCU, a nie pełną listę protokołów. Tym samym należy stwierdzić, że Pollight nie złożył pełnych środków dowodowych, co stanowi podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy Pzp. Pomimo wszystkich powyżej wskazanych okoliczności, Zamawiający wybrał ofertę Pollight jako najkorzystniejszą. Oferta Pollight powinna zostać jednak odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 17 u​ st. 2 Ustawy Pzp, wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Ustawy Pzp będzie tylko taki podmiot, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. „Wprzypadku stwierdzenia wystąpienia stosownych, wynikających z Prawa zamówień publicznych, przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 p.z.p., należy uznać za wadliwy. Zamawiający ​ sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa w zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Z całą stanowczością należy stwierdzić, że wybór wykonawcy z zastosowaniem innych kryteriów oceny lub ocena jego oferty w sposób odmienny od opisanego np. w SWZ stanowić będą naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 p.z.p.2". IV.Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z​ postępowania Zgodnie z zapisami zawartymi w OPZ, Zamawiający wymagał, aby maksymalny pobór energii oprawy moduł wynosił 1 W. Pollight dążył do wykazania spełnienia określonego przez Zamawiającego warunku poprzez złożenie karty katalogowej LoRaWAN ZHAGA STEROWNIK LAMPY, model LCU71LW (w aktach). Karta katalogowa została złożona ​ dwóch wersjach językowych - „oryginalna" w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Wydawałoby się, w że karta katalogowa wykazywałaby spełnienie określonego warunku. Odwołujący uzyskał jednak kartę katalogową bezpośrednio od producenta - Fonda technologies Co., Ltd. Z uzyskanej karty katalogowej wynika, że Pollight zmodyfikował angielską wersję językową karty, tak aby wykazał spełnienie warunków. W złożonej przez Pollight karcie katalogowej przedstawiono następujące informacje, które zostały określone jako podstawowe: (…) Tak przedstawione informacje wskazywałyby, że moc statyczna nie przekracza 1 W, a zatem wymogi Zamawiającego zostały spełnione. Z karty katalogowej została jednak usunięta informacja o mocy napięcia przejściowego, które może wynosić nawet 2 W. (…) W pozostałym zakresie obie wersje kart katalogowych są identyczne. Wynika z tego, że Pollight usunął informację świadczącą o niezgodności produktu z wymogami Zamawiającego, tak aby jego oferta została wybrana, a co w istocie miało miejsce. Świadczy o tym również pozostawienie w złożonym katalogu pustego wiersza. Pollight usunął zatem informację o mocy napięcia przejściowego, pozostawiając uprzedni wygląd tabeli. Pollight zdawał sobie zatem sprawę z tego, że pozostawienie tej informacji będzie świadczyć o braku zgodności produktu z wymogami Zamawiającego. Gdyby bowiem informacja ta nie miała znaczenia dla oceny oferty przez Zamawiającego, Pollight nie zadałby sobie trudu celem usunięcia przedmiotowej informacji. Widoczne jest zatem fakt zamierzonego działania Pollight polegającego na zatajeniu informacji, w którego wyniku Zamawiający został wprowadzony ​ błąd. w - Dowód: karta katalogowa LoRaWAN ZHAGA LAMP CONTROLLER, model: LCU71LW ​ języku angielskim w Wybór oferty Pollight mógłby zatem skutkować w przyszłości wieloma problemami Zamawiającego, a zakupiony przez niego sprzęt ulegałby awariom. Skoki napięcia, które nie zostały przewidziane przez Zamawiającego, w wartości nieznanej Zamawiającemu, mogłyby zniszczyć nowo wybudowaną infrastrukturę oświetleniową Zamawiającego, stanowiąc zaprzeczenie zasadom wydatkowania środków publicznych. V.Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami zamówienia Pomimo, że Pollight usunął niektóre informacje ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków zamówienia przewidzianych przez Zamawiającego, pozostawione przez niego informacje obrazują niespełnienie w ofercie Pollight wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności wskazuję, że Zamawiający przewidział, aby Oprawa oświetlenia ulicznego o korpusie wykonanym z wysokociśnieniowego odlewu aluminiowego z​ beznarzędziowym dostępem do komory zasilania. Jako elementy zamykające wymagane minimum dwa klipsy po przeciwległych bokach korpusu oprawy, wykonane z tego samego materiału co korpus oprawy malowane w kolorze obudowy; nie dopuszcza się śrub, śrub motylkowych i elementów zamykających wykraczających poza obrys obudowy oprawy. Pollight w informacji o oprawach LED Falcon wskazał jednak, że Śruby, podkładki! elementy mocujące wykonane ze stali nierdzewnej. (…) Informacje przedstawione przez Pollight świadczą zatem o braku spełnienia obligatoryjnych wymogów co do przedmiotu zamówienia, które zostały przedstawione w SW Z. Korpus obudowy został zatem co prawda wykonany z wysokociśnieniowego odlewu aluminium (zgodnie z SW Z), lecz same klipsy nie zostały wykonanego z tego samego materiału co oprawa oświetlenia ulicznego, a materiału tańszego i gorszej jakości Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby klipsy zostały wykonane z konkretnego materiału, to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawić w ofercie produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Brak zgodności oferowanego przez Pollight produktu wynika również z załączonych przez Pollight zdjęć opraw, jak poniżej: (…) Budowa oprawy oświetleniowej zaoferowanej przez Pollight stoi zatem w sprzeczności z warunkami zamówienia i jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SW Z. Oferta Pollight powinna zostać zatem odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp jako niezgodna z pkt 3.1.1. OPZ. Odwołujący wskazuje również, że zaoferowane przez Pollight rozwiązanie stanowi sprzeczność z wymogami Zamawiającego określonymi w OPZ. Wskazany przez Pollight sterownik lampy uniemożliwia bowiem bezpieczne działanie w systemie DALI. Zgodnie z​ przedstawioną w karcie katalogowej mocą napięcia magistrali wynosi ona 23 V. Moc napięcia uniemożliwia zatem bezpieczne i nie uszkadzające systemu DALI sterowanie oprawami. (…) Na tą okoliczność wskazuje sam Pollight, który opisując sterowniki NFC (posiadające certyfikat DALI-2 i D4i) wskazuje na maksymalną moc zasilania DALI na 22,5 V. (…) Maksymalne napięcie magistrali DALI wynika bowiem z normy IEC 62386-101, który ustanawia maksymalną wartość zasilania na 22,5 V, jako bezpieczną granicę obciążenia magistrali DALI. Każde przekroczenie ww. wartości może wiązać się z uszkodzeniem wszystkich zasilaczy w oprawach oświetleniowych, a w konsekwencji całej infrastruktury oświetleniowej. Granica 22,5 V jest bezwzględna, co jest wielokrotnie określane ​ specyfikacjach użytkowania magistrali, a jej przekroczenie jest niezgodne ze standardami DALI.(…) - Dowód: The w ABC’s of DALI. A Guide to Digital Addressable Lightning Interface. ​ także, A 1.2 Electrical Specifications (…) Tłumaczenie własne: Magistrala DAU działa przy nominalnym napięciu w zakresie od 0V do 20,5 V i bezwzględnym maksymalnym napięciu w zakresie od -6,5 V do 22,5 V. Maksymalny dopuszczalny spadek napięcia na magistrali wynosi 2 V. Maksymalny prąd magistrali DALI wynosi 250 mA, przy czym maksymalny pobór prądu każdego urządzenia na magistrali jest ograniczony do 2 mA. Poziom logiczny „wysoki" urządzenia sterującego mieści się w zakresie od 9,5 V do 20,5 V, choć najczęściej jest to 16 V. Poziom logiczny „niski" mieści się w zakresie od +6,5 V do -6,5 V. Obszar napięcia progowego (nieokreślonego) mieści się w zakresie od 6,5 V do 9,5 V (patrz rysunek poniżej). -Dowód: wydruk ze strony internetowej o adresie https://onlinedocs.microchip.com/oxy/GUID- 0CDBB4BA-5972-4F5898B2-3F0408F3E10B-en-US-1/GUID-BO288B52-EF00-476C-9FFA5EFDEDBED689.html#:~:text=The%20DALI%20bus%20operates%20at,current%20consumpt ion%20of%202%20mA. Ponadto, zgodnie z zapisami w OPZ, zastosowane oprawy muszą być wyprodukowane #x200ena terenie Unii Europejskiej lub dopuszczone do obrotu na terenie Unii Europejskiej. Zgodnie z kartą katalogową sterownika lampy LoRawan ZHAGA, model: LCU 71LW, sterownik ten operuje na częstotliwości 868 MHz, a moc transmisji wynosi 19,5 dBm. (…) Zwrócić uwagę należy na przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE. Zgodnie #x200ez art. 3.2. dyrektywy urządzenia radiowe winny być konstruowane są w taki sposób, aby w celu unikania szkodliwych zakłóceń skutecznie wykorzystywały widmo radiowe i wspierały jego efektywne wykorzystanie. Dyrektywa ta została wdrożona do polskiego porządku prawa, ustawą Prawo Telekomunikacyjne, a następnie ustawą Prawo Telekomunikacji Elektronicznej i innych ustaw. Skutkiem tego było opublikowanie przez Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 28.02.2024 r. w sprawie wykazu norm zharmonizowanych. Zgodnie z załącznikiem nr 15 do przywołanego obwieszczenia (pkt 12) urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w zakresie częstotliwości od 25 MHz do 1000 MHz winny spełniać wymogi określone w normie ETSI EN 300 220-2 V3.1.1:2017.Dowód: Short Range Devices (SRD) operating in the frequency range 25 MHz to 1 000 MHz; Part 2: Harmonised Standard for access to radio spectrum for non specific radio equipment Z analizy przedmiotowej zharmonizowanej normy jasno wynika maksymalna moc urządzeń - jest to 25 mW, co w przeliczeniu na jednostkę miary mocy (dBm) daje wynik 13.9794000867 dBm. Jest to zatem maksymalna dopuszczalna moc urządzenia operującego na częstotliwości 868 MHz. (…) Sterownik zaoferowany przez Pollight posiada moc transmisji wynoszącą 19,5 dBm. Jest to wartość o ponad 5,5 dBm przekraczająca maksymalną moc dopuszczalną w Unii Europejskiej, a zatem zaoferowany przez Pollight produkt nie może zostać dopuszczony d​ o użytku na terenie UE. Wprowadzenie przez unijnego prawodawcę wynikało z konieczności ustanowienia jednolitych norm, aby przeciwdziałać wprowadzaniu na rynek unijny produktów powodując zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego. Montaż sterowników przedstawionych przez Pollight wiązać się będzie dla Zamawiającego z licznymi zagrożeniami i niebezpieczeństwami. Infrastruktura oświetleniowa Zamawiającego zakłócać będzie bowiem działania innych urządzeń radiowych, takich jak np. routerów, radiotelefonów, urządzeń alarmowych, które operują na częstotliwości od 868,6 MHz do 869,70 MHz. Z tego, względu oferta Pollight winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) - jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wyprodukowanie opraw na terenie Unii Europejskiej lub dopuszczenie do obrotu na terenie Unii Europejskiej, z uwagi na oferowanie rozwiązań sprzecznych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a ewentualne wykonanie przez Pollight umowy może wiązać się z odpowiedzialnością cywilną i​ administracyjną Zamawiającego, jako podmiotu wykorzystującego sprzęt radiowy niedopuszczony do użytku na terenie Unii Europejskiej i zagrażającego bezpieczeństwu publicznemu. Odwołujący zwraca również uwagę, na zaistnienie wobec Pollight podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 2) lit. c) Ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została złożona przez wykonawcę: [...] który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wśród wymogów Zamawiającego określonych w SW Z - było złożenie przez wykonawców kompletnej listy protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania (pkt 7.h) SW Z). Pollight nie uczynił zadość żądaniom Zamawiającego co do zakresu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Złożył on bowiem jedynie dokument stanowiący opis protokołu komunikacyjnego LORAWAN LCU. Dokument nie może stanowić zatem wyczerpującego spełnienia żądania Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający nie może na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych ustalić, czy protokół LoRaWAN jest jedynym protokołem zdalnego sterowania, a zatem czy opis protokołu stanowi kompletną listę protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania. Po drugie, ze złożonych środków dowodowych wynika, że odpowiedź na pytanie czy protokół LoRaWAN jest jedynym protokołem komunikacyjnym musi być przecząca. Z przywoływanej już karty katalogowej sterownika lampy LoRaWAN ZHEGA wynika, że wykorzystuje on m.in. protokół DALI 2.0., który nie został ujęty w „liście protokołów kontrolnych" (…) Wobec powyższego, stwierdzić należy, że Pollight nie ustosunkował się do żądanych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Nie złożył on bowiem kompletnej listy protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania, przy czym uznać należy, że zaoferowane przez Pollight rozwiązania wykorzystują również inne protokoły komunikacyjne niż LoRaWAN, a zatem złożenie opisu protokołu komunikacyjnego LoRaWAN, nie może zostać uznane za tożsamy środek dowodowy. Oferta Pollight winna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Ustawy Pzp. Odwołujący zaznacza również, że pozostałe przesłanki odrzucenia oferty Pollight uniemożliwiają Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, albowiem zgodnie z treścią art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp, Zamawiający nie może wezwań do uzupełnienia środków dowodowych wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co zostało wykazane. (…).”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: Zarzut 1: naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. W związku z tym, że zarzut ten jest zarzutem wynikowym postawionych następnych zarzutów, a zarzut 8 potwierdził się, również ten zarzut się potwierdził i w ocenie izby uwzględnienie tego zarzutu nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zarzut 2: naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady legalizmu, jako że zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy Pzp - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. W związku z tym, że zarzut ten jest zarzutem wynikowym postawionych następnych zarzutów, a zarzut 8 potwierdził się, również ten zarzut się potwierdził i w ocenie izby uwzględnienie tego zarzutu nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że Pollight podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z tym, że zarzut ten jest zarzutem wynikowym postawionych następnych zarzutów, które się nie potwierdziły, również ten zarzut się nie potwierdził i w ocenie izby oddalenie tego zarzutu nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zarzut 4: naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z tym, że zarzut ten jest zarzutem wynikowym postawionych następnych zarzutów, które się nie potwierdziły, również ten zarzut się nie potwierdził i w ocenie izby oddalenie tego zarzutu nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zarzut 5: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w szczególności pkt 3.1.1. i pkt 14. Załącznika nr 7 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący w piśmie procesowym, złożonym na posiedzeniu 9 grudnia 2024 r., a​ także na rozprawie wyjaśnił, że zamawiający 21 sierpnia 2024 r. udzielił odpowiedzi ​ ykonawcy na pytanie nr 2 w toku postępowania o udzielenie zamówienia co do materiału, w z​ którego miały być wykonane klipsy/zatrzaski i dopuścił ich wykonanie ze stali nierdzewnej. Takie zaoferował przystępujący, a więc zarzut w przedmiocie niezgodnych z SWZ klipsów nie był zasadny. Z kolei zarzut odnoszący się do wymogu SW Z - maksymalnego poboru energii oprawy moduł wynoszący 1W, także w ocenie izby się nie potwierdził z uwagi na to, że przedstawiona karta katalogowa, której treść podważał odwołujący, potwierdza wprost spełnienie danego warunku zamówienia. Odwołujący nie podołał wykazaniu twierdzeń w zakresie usunięcia przez przystępującego z katalogu pozycji odnoszącej się do informacji o mocy prądu przejściowego. Przystępujący natomiast wykazał, że karta katalogowa, którą złożył zamawiającemu, jest autentyczna i potwierdza spełnianie danych warunków zamówienia. Słusznie przystępujący wskazał na fakt zbadania autentyczności karty katalogowej przez samego zamawiającego, który na zapytanie z 25 września 2024 r. otrzymał od producenta kartę katalogową o treści jak przekazana przez przystępującego, czemu strony nie zaprzeczyły. Przystępujący powołał się na dokumentację postępowania: kopię korespondencji zamawiającego z producentem, tłumaczenie korespondencji, kopię karty katalogowej przekazanej zamawiającemu przez producenta (dowody w piśmie procesowym z 9 grudnia 2024 r.). Na rozprawie odwołujący wskazał natomiast, że ten sam przedstawiciel producenta przekazał mu, jak i zamawiającemu, katalog z różnicą w odnotowaniu informacji o mocy prądu przejściowego. Skoro jednak na ten fakt nie powołał się w odwołaniu, to pozostaje on poza zakresem odwołania i nie podlega analizie izby. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. uniemożliwia bezpieczne wykorzystywanie systemu oświetleniowego DALI - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący w piśmie procesowym z 9 grudnia 2024 r. wyjaśnił: „(…) napięcie 23V wskazane dla sterownika LCU71LW jest wartością maksymalną napięcia dopuszczalnego dla sterownika. Czyli jest to wartość w pełni zabezpieczająca możliwość pracy i przyjęcia napięcia na poziomie 22,5V, które jest przekazane przez zasilacz. Odwołujący w całym wywodzie, pomija fakt, że to zasilacz oprawy (w przypadku oferty Przystępującego - zasilacz INVETRONICS z serii EBS) jest źródłem napięcia podawanego na sterownik LCU71LW. Tym samym sterownik nie przekazuje napięcia na inne układy i jako element odbiorczy pracuje pod napięciem gwarantowanym przez zasilacza (DALI). Przystępujący zwraca uwagę, że zgodnie z kartą katalogową zasilaczy w ramach przedmiotowego postępowania napięcie na magistrali DALI -2 nie przekracza 22,5V. (…) Z przedmiotowych środków dowodowych wprost wynika, że zasilacz generuje napięcie maks. 22,5V. Zatem jeśli zasilacz INVETRONICS podaje 22,5V na sterownik LCU71LW, który to przystosowany jest do pracy nawet przy napięciu 23V, t​ o wymiana obustronna informacji między zasilaczem i sterownikiem zawiera się jedynie ​ obrębie napięcia zasilania do 22,5V. (…) Oczywistym bowiem jest fakt, że to zasilacz jest wyznacznikiem napięcia na w jakim pracuje magistrala DALI i to zasilacz zasila całość napięciem maksymalnym do 22,5V. Tym samym zaoferowany sterownik ma margines bezpieczeństwa i​ pracuje w całości systemu sterowania DALI z mocą zasilaną z zasilacza.”. W ocenie izby odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów, natomiast przedstawił gołosłowne twierdzenia, które izba nie uznała za wiarygodne. Zarzut 7: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 273 ust. 3 ustawy z​ dnia 12 lipca 2024 r. - Prawo telekomunikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1221) w zw. z pkt 32) i art. 3.2. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2​ 014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/W E wzw. z pkt 12) Załącznika nr 15 do Obwieszczenia Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 28 lutego 2024 r. w sprawie wykazu norm zharmonizowanych (M.P. 2024 poz. 325) poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że oferta Pollight jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, albowiem zaoferowany przez Pollight produkt stoi w sprzeczności z​ normą harmonizacyjną UE - ETSI EN 300 220-2 v3.2.1., i jako taki nie może być dopuszczony do użytku na terenie Unii Europejskiej - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący w piśmie procesowym z 9 grudnia 2024 r. wyjaśnił: „ Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu wskazuje jakoby zaoferowany sterownik/ Urządzenie LCU71LW był o mocy transmisji w 19,5 dBm, a tym samym nie spełniał wymagań normy ETIS EN 300 220 dotyczącej urządzeń krótkiego zasięgu pracujących w paśmie 868 MHz. Zdaniem Odwołującego zaoferowany sterownik LCU71LW znacząco przekracza dozwolony zakres, przez co jego używanie na terenie UE jest wzbronione. Odwołujący pomija jednak fakt, że zaoferowane rozwiązanie jest rozwiązaniem uniwersalnym, pracującym stosownie i w zakresie mocy zgodnym z częstotliwością/pasmem na której pracuje. W przypadku pracy na częstotliwości obowiązującej w Unii Europejskiej to jt. częstotliwości 868 MHz, moc transmisji nie przekracza 16 MHz. Sterownik Fonda TECH – LCU71LW zapewnia moc transmisji zgodną z wymogami lokalnymi dla projektów zlokalizowanych na terenie UE. Sterownik ze względu na wbudowany w każdym sterowniku moduł GPS, umożliwiający automatyczną lokalizację geograficzną, zgodnie z informacją od producenta FONDA, sam automatycznie dostosowuje moc max. do aktualnie dopuszczonych poziomów mocy w danym kraju. Tak więc na terenie Unii Europejskiej moc transmisji nie przekroczy określonej przepisami wartości 16 dBm. (…) Dowód: ·informacja z panelu sterowniczego systemu sterownika FONDA działającego na terenie Rumunii w mieście Pankota, obrazująca faktyczną częstotliwość, jak i moc transmisji sterownika. Faktyczna moc transmisji danych wynosi 15 dBm czyli poniżej wymogu 16 dBm, określonego dla częstotliwości EU868 na terenie Unii Europejskiej. (…) ·oświadczenie producenta Fonda Tech”. W ocenie izby odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów, natomiast przedstawił gołosłowne twierdzenia, które izba nie uznała za wiarygodne. Zarzut 8: naruszenie art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Pollight, mimo że Pollight nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 7.h) SW Z, a oferta Pollight podlega odrzuceniu bez wzywania Pollight przez zamawiającego do jego złożenia. - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Przystępujący w piśmie procesowym z 9 grudnia 2024 r. wyjaśnił: „Odwołujący wskazuje, jakoby Przystępujący nie przedstawił, kompletnej listy protokołów. Przystępujący wskazuje, że w przedmiotowym zakresie przedstawił pełną listę protokołów komunikacyjnych. FONDA TECH - producent profesjonalnego sprzętu i oprogramowania do zarządzania oświetleniem drogowym, w odpowiedzi na zapytanie POLLIGHT, aby przedstawił kompletną listę protokołów komunikacyjnych, w odpowiedzi przedstawił uszczegółowiony i kompletny dokument, w postaci listy funkcji sterownika i sposobu realizacji tych funkcji, co niewątpliwie pokrywa się i zgadza z powszechną definicją Protokołu Komunikacyjnego. Zgodnie z definicją Protokół Komunikacyjny, to zbiór reguł oraz kroków postępowania, które są automatycznie wykonywane przez urządzenia komunikacyjne w celu nawiązania łączności i wymiany danych. Dokument złożony przez POLLIGHT w istocie wskazuje właśnie na zbiór (listę) reguł i kroków wykonywanych przez sterownik PLU71LW. W danym dokumencie wielokrotnie wskazane są odniesienia do współpracy z protokołem np. DALI, zatem nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że nie wiadomo ile protokołów komunikacyjnych obsługuje sterownik. Odwołujący opiera zarzut na przypuszczeniu o rzekomej niewiadomej dotyczącej ilości protokołów. Zamawiający w żadnym miejscu w dokumentacji przetargowej nie precyzuje ile i​ jakich protokołów wymaga oraz nie wskazuje, co w zasadzie dana lista protokołów ma potwierdzać.”. W ocenie izby nie ulega wątpliwości, że przystępujący nie złożył kompletnej listy protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania, wymaganej w rozdziale 7 SWZ ​ pkt 7 lit. h). Przystępujący na odparcie zarzutu odwołania przywołuje definicję protokołu komunikacyjnego, a pomija w definicję listy. W ocenie izby wymaganą listą protokołów w SW Z nie jest sam opis protokołu komunikacyjnego, a wykaz protokołów komunikacyjnych modułu zdalnego sterowania. Nie może przystępujący powoływać się na nieprzekazanie takiej listy przez producenta, gdy obowiązek złożenia listy obciąża wykonawcę biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z tego powodu izba uznała zarzut za zasadny. w KIO 4331/24 Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Decyzja Zamawiającego została oparta na zarzucie, że przedstawiony przez Odwołującego certyfikat ENEC i ENEC+ nie był podpisany przez jednostkę notyfikowaną. W opinii Zamawiającego brak podpisu oznacza, że dokument nie spełnia wymogów formalnych określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zdaniem Odwołującego, decyzja ta jest niezgodna z rzeczywistymi wymaganiami prawnymi i technicznymi oraz z zasadami równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący przedstawia poniżej szczegółową analizę oraz wyjaśnienia, które dowodzą, że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za zgodną z warunkami zamówienia i jako sporządzoną lub przekazaną w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. 1.Opis certyfikatów ENEC i ENEC+ oraz ich rola Certyfikaty ENEC (European Norm Electrical Certification) i ENEC+ stanowią uznane w całej Unii Europejskiej potwierdzenie zgodności produktów oświetleniowych z normami europejskimi. Obejmują one normy EN 60598 i EN 62722-2-1 dotyczące bezpieczeństwa oraz efektywności świetlnej. Certyfikaty te gwarantują, że produkty zostały poddane rygorystycznym testom zgodności, które potwierdzają ich wysoką jakość i bezpieczeństwo użytkowania. Podstawową funkcją certyfikatów ENEC i ENEC+ jest zapewnienie, że oprawy oświetleniowe spełniają wymogi europejskie, co jest niezbędne w kontekście zamówień publicznych. 2. Rola Stowarzyszenia ETICS Stowarzyszenie ETICS (European Testing Inspection and Certification System) jest organem koordynującym działania jednostek notyfikowanych i prowadzącym centralne rejestry certyfikatów ENEC i ENEC+. Rejestry te stanowią podstawowe źródło informacji o​ autentyczności i ważności certyfikatów. Odwołujący podkreśla, że zgodność produktu z​ wymaganiami ENEC i ENEC+ jest potwierdzana poprzez rejestrację w bazach danych ETICS, a nie przez podpis na certyfikacie. 3. Formalna struktura certyfikatu ENEC i ENEC+ Certyfikaty ENEC i ENEC+ są dokumentami, których ważność opiera się na rejestracji ​ systemie ETICS. Jednostki notyfikowane przeprowadzają badania zgodności produktów w z​ normami, a wyniki tych badań są wpisywane do rejestru. Weryfikacja certyfikatu nie zależy od obecności podpisu na fizycznym dokumencie, co oznacza, że brak podpisu nie wpływa n​ a jego autentyczność. 4. Weryfikacja ważności i absurdalność zarzutu Stwierdzenie Zamawiającego, że brak podpisu jednostki notyfikowanej czyni certyfikat nieważnym, jest sprzeczne z zasadami systemu ENEC i ENEC+. Autentyczność certyfikatu jest weryfikowana za pośrednictwem rejestrów ETICS, które zapewniają najwyższy poziom bezpieczeństwa i przejrzystości. Odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie jest nieproporcjonalne i niezgodne z rzeczywistością i stanowi jaskrawy przykład zbytniego formalizmu ze strony Zamawiającego. 5. Podpis pełnomocnika jako spełnienie wymogów Certyfikat ENEC i ENEC+ został złożony zgodnie z wymogami SW Z, podpisany przez pełnomocnika Linter Energia. Zgodnie z zapisami SWZ, dokumenty składane w ramach oferty muszą być podpisane przez osobę upoważnioną, co zostało spełnione. Brak podpisu jednostki notyfikowanej nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, gdyż weryfikacja certyfikatu odbywa się na poziomie rejestru ETICS. Zgodnie z zasadami określonymi w Pzp i stosownych rozporządzeniach, w celu poświadczenia za zgodność dokumentu wystarczającym jest złożenia kwalifikowalnego podpisu przez Wykonawcę, co w niniejszym przypadku zostało uczynione. 6. Międzynarodowe standardy w certyfikacji W międzynarodowej praktyce certyfikacyjnej podpis jednostki notyfikowanej nie jest obligatoryjnym elementem. Certyfikaty są ważne, jeśli można je zweryfikować w rejestrze ETICS. ETICS zapewnia, że rejestry te są dostępne publicznie i służą do potwierdzania zgodności produktów z normami technicznymi. Brak podpisu na certyfikacie nie wpływa na jego autentyczność. 7. Zbytni formalizm ze strony Zamawiającego Odrzucenie oferty z powodu braku podpisu jednostki certyfikującej jest nieuzasadnionym formalizmem. Decyzja ta ignoruje istotę systemu certyfikacyjnego, w którym najważniejsze jest potwierdzenie zgodności produktu z normami, co jest realizowane poprzez rejestrację ​w systemie ETICS. 8. Przepisy prawa a autentyczność certyfikatu Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają, aby certyfikat ENEC i ENEC+ był podpisany przez jednostkę notyfikowaną, aby był ważny. Autentyczność certyfikatu potwierdza jego obecność w rejestrze ETICS, co jest zgodne z przyjętymi normami międzynarodowymi. 9. Znaczenie centralnych baz danych Rejestry ETICS i ENEC Association są kluczowe ​ weryfikacji ważności certyfikatów. Ich istnienie gwarantuje, że certyfikaty są niezależne w i​ obiektywne. Decyzja Zamawiającego nie uwzględnia tej rzeczywistości i opiera się na błędnym założeniu, że do stwierdzenia spełnienia warunków na przedłożonych certyfikatach podpis jest konieczny. 10. Zasada proporcjonalności w ocenie ofert Odrzucenie oferty Odwołującego narusza zasadę proporcjonalności. Certyfikat ENEC i​ ENEC+ jest ważny i można go zweryfikować w systemie ETICS, co powinno być wystarczające. Wymaganie podpisu jest nieproporcjonalne do celu, jakim jest potwierdzenie zgodności produktu z normami. 11. Zasada minimalizacji formalizmu Prawo zamówień publicznych kładzie nacisk na minimalizację formalizmu. Oferta Odwołującego oraz przedłożone przedmiotowe środki dowodowe spełniają wszystkie wymagania merytoryczne, a brak podpisu jednostki notyfikowanej nie wpływa n​ a autentyczność certyfikatu. 12. Zasada równego traktowania Wykonawców Decyzja Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania, gdyż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie nadmiernie rygorystycznych kryteriów, które nie mają uzasadnienia w systemie certyfikacji ENEC i ENEC+. Inni Wykonawcy mogą być traktowani bardziej elastycznie, co prowadzi do nierówności. 13. Znaczenie zgodności z normami technicznymi Certyfikaty ENEC i ENEC+ mają na celu potwierdzenie zgodności produktu z normami technicznymi. Weryfikacja tej zgodności odbywa się poprzez dostęp do rejestrów ETICS, c​ o czyni wymóg podpisu zbędnym. 14. Podsumowanie roli Stowarzyszenia ETICS ETICS zapewnia, że certyfikaty są ważne i można je weryfikować bez potrzeby podpisu jednostki notyfikowanej. To gwarantuje, że system certyfikacyjny jest bezpieczny i efektywny. 15. Podstawa prawna weryfikacji Weryfikacja certyfikatu jest potwierdzana przez rejestr ETICS, co jest zgodne z regulacjami międzynarodowymi i przepisami Pzp. 16. Weryfikacja zgodności a system certyfikacyjny Decyzja Zamawiającego ignoruje istotę systemu ENEC i ENEC+, który jest oparty n​ a rejestracji i weryfikacji w publicznych bazach danych, a nie na formalnych elementach dokumentu. 17. Międzynarodowe standardy a decyzja Zamawiającego Zgodnie z międzynarodowymi standardami, certyfikaty są weryfikowane poprzez centralne bazy danych, co czyni wymóg podpisu nieistotnym. Decyzja Zamawiającego jest sprzeczna z​ tą praktyką. Jak wskazano powyższej, Odwołujący przedkładając przedmiotowe środki dowodowe, wykazał, że proponowany przez niego produkt spełnia wszystkie warunki zamówienia. Zamawiający wykazując się nadmiernym formalizmem, błędnie zinterpretował konieczność posiadania podpisów jednostki certyfikującej na samym dokumencie certyfikatu aby uznać je za aktualne. Praktyka międzynarodowa stoi w kontrze do interpretacji Zamawiającego. Ponadto w celu potwierdzenia, faktycznego posiadania certyfikatu, służy ogólnodostępny rejestr ETICS, co pokazuje, że decyzja o odrzuceniu oferty z tego tylko powodu była niezgodna z zasadą proporcjonalności. Weryfikacji aktualności posiadanego certyfikatu Zamawiający mógł dokonać na pośrednictwem rejestru ETICS. Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert powinien kierować się należytą starannością i​ rzetelnością. W niniejszym przypadku podejmując niczym nieuzasadnioną, subiektywną decyzję, że pomimo przedłożenia przez Odwołującego żądanych przedmiotowych środków dowodowych, zachodzą przesłanki odrzucenia oferty, nie zachował należytej staranności i nie kierował się naczelnymi zasadami zamówień publicznych wskazanych w art. 16 i 17 Pzp. ​ a powyższe wskazuje również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w Wyroku N z​ dnia 4 maja 2023r. sygn. akt KIO 1100/23 stwierdziła, iż „Biorąc pod uwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje, jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, zamawiający obowiązany jest przykładać należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu. Odrzucenie oferty wykonawcy jest czynnością ostateczną, przed jej dokonaniem zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada”. Błędnie interpretując konieczność posiadania podpisów przez przedłożone certyfikaty, Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego. Niniejsze postępowanie Zamawiającego narusza zasady legalizmu, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz zachowania konkurencji. Ponadto tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp zostały wprowadzone do ustawy. Powyższe argumenty jasno wskazują, że decyzja o odrzuceniu oferty była nietrafna i powinna zostać zmieniona. Oferowane rozwiązanie techniczne w pełni odpowiada wszystkim wymogom Zamawiającego, zarówno pod względem konstrukcyjnym, jak i funkcjonalnym, a​ jego kompletność i zgodność z SWZ została szczegółowo wykazana w dokumentacji i​ wyjaśnieniach. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej „Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który ​ uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko”. / vide: w Wyrok z dnia 15 marca 2024r. KIO 636/24/ W niniejszym postępowaniu Zamawiający przy badaniu oferty Odwołującego nie zachował należytej staranności i w następstwie oparcia swoich twierdzeń o nieznane Odwołującemu przesłanki, uznał wbrew praktyce branżowej i zasadom Pzp, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Ponadto jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 13 lutego 2024r. KIO 199/24 „Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z​ treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym. Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (​ w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie w wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej”. Jak wykazał Odwołujący rzekoma niezgodność wskazywana przez Zamawiającego nie jest ani oczywista ani niewątpliwa. Występuje jedynie w subiektywnej ocenie Zamawiającego co wynika z błędnej interpretacji przedłożonych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający w ramach postępowania ma obowiązek prowadzenia go w sposób proporcjonalny. Czynność odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu w ocenie Odwołującego tę zasadę łamie. (…) Odwołujący podkreśla również, ż​ e Zamawiający błędnie zastosował w niniejszym postępowaniu przesłankę wskazaną ​ art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp. Jak wskazuje orzecznictwo „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ma zastosowanie w sytuacji w kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z​ wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej”. Vide: Wyrok z dnia 13 kwietnia 2023r. KIO 888/23. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przeniósł rzekome uchybienie dotyczące postaci czy formy przekazanego środka dowodowego na kanwę przedmiotowego przepisu w sytuacji, gdy ma on zastosowanie jedynie do sposobu przekazywania lub sporządzenia oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Podsumowując należy wskazać, iż powyższe argumenty jasno wskazują, ż​ e decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieuprawniona i nie powinna się ostać. Oferowane rozwiązanie techniczne w pełni odpowiada wszystkim wymogom Zamawiającego, zarówno pod względem konstrukcyjnym, formalnym jak i funkcjonalnym, a jego kompletność i​ zgodność z SW Z została szczegółowo wykazana w przedłożonych we wskazanym terminie przedmiotowych środkach dowodowych Zamawiający wykazał się przy ocenie przedmiotowych środków dowodowych nadmiernym formalizmem i nie zastosował się d​ o zasady proporcjonalności i legalizmu.”. W odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2024 r. zamawiający podał: „Odwołanie jest bezzasadne i nie może zostać uwzględnione. Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa ​ art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako w dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zmawiający w rozdziale 7 „Wymagania stawiane wykonawcy” pkt 7 SW Z żądał: „Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z​ wymaganiami zamawiającego: c) Certyfikat ENEC lub równoważny potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami: EN 60598-2-3:2003 l​ ub równoważną, EN 60598-2-3:2003/A1:2011 lub równoważną, EN 60598-1:2015 l​ ub równoważną, EN 60598-1:2015/A1:2018 lub równoważną, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; d) Certyfikat ENEC+ lub równoważny potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami europejskimi: EPRS 003:2018-05 lub równoważną, opartą na EN 62722-2-1:2016 lub równoważną, w zgodności z przedłożonym certyfikatem ENEC, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp l​ ub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 l​ ub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; Z kolei w rozdziale 10 „Komunikacja w postępowaniu” pkt 15 SW Z postanowiono: „Przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe przekazuje się wg następujących zasad: a) w przypadku, gdy zostały wystawione jako dokument elektroniczny przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się ten dokument elektroniczny; b) w przypadku, gdy zostały wystawione jako dokument w postaci papierowej przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej może dokonać również notariusz. Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. c) w przypadku, gdy nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby - przekazuje się je w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. d) w przypadku, gdy nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby a sporządzono je jako dokument w postaci papierowej i opatrzono własnoręcznym podpisem - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej może dokonać również notariusz. Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Przedmiotowe i​ podmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z​ tłumaczeniem na język polski.” Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) dotyczący opraw ulicznych, podobnie jak inne certyfikaty, powinien być wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, która jest odpowiedzialna za przeprowadzenie badań i ocenę zgodności z​ normami. Podstawą prawną dotyczącą certyfikacji produktów, w tym opraw ulicznych, oraz wymaganiami dotyczącymi certyfikatu ENEC, są przepisy prawa unijnego oraz krajowego, które regulują kwestie związane z oceną zgodności i certyfikowaniem produktów. Dyrektywa 2014/35/UE reguluje wymagania dotyczące produktów elektrycznych, które s​ ą przeznaczone do użytku w określonym zakresie napięcia (od 50 V do 1000 V dla prądu przemiennego oraz od 75 V do 1500 V dla prądu stałego). Dotyczy to także opraw ulicznych, które muszą spełniać wymagania dotyczące bezpieczeństwa elektrycznego. Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) stanowi dowód, że produkt spełnia normy techniczne i bezpieczeństwa zgodne z tą dyrektywą. W Polsce certyfikacja zgodności z normami ENEC jest również oparta na przepisach dotyczących oceny zgodności z wymaganiami technicznymi, w tym ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 roku o systemie oceny zgodności (Dz.U. 2016 poz. 542) oraz rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy. Certyfikaty ENEC są wydawane przez jednostki certyfikujące, które posiadają odpowiednią akredytację. Podstawą prawną dla akredytacji jednostek certyfikujących jest rozporządzenie (W E) nr 765/2008 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wymagań dotyczących akredytacji i nadzoru rynku. Określa ono zasady akredytacji jednostek certyfikujących oraz wymogi związane z oceną zgodności produktów. Kwestia podpisu na certyfikacie ENEC, choć nie jest ściśle określona w przepisach prawnych, zależy od procedur jednostki certyfikującej. Zasadniczo podpis osoby odpowiedzialnej ​ jednostce certyfikującej (np. kierownika) zapewnia, że certyfikat został wydany przez odpowiednią, akredytowaną w organizację, która przeprowadziła wymagane badania i ocenę zgodności. Zgodnie z rozdziałem 2 „Zakres certyfikacji” zasad certyfikacji wyrobów prowadzonej przez Biuro Certyfikacji Ł-IMiF Oddział PREDOM certyfikacja w ramach CCA i IECEE CB jest prowadzona m.in. dla sprzętu oświetleniowego. W myśl rozdziału 5.3.2.1 „Wydawanie Certyfikatu CB” certyfikat CB jest ważny tylko wtedy, gdy dołączony jest do niego odpowiedni raport z badań. W certyfikacie CB są podane informacje dotyczące wnioskodawcy, producenta, wyrobu, zastosowanych norm (numer, data) podany jest numer sprawozdania z​ badań, a także jeżeli zachodzi taka konieczność – informacje dodatkowe. Certyfikat jest podpisany przez Kierownika Biura Certyfikacji Ł-IMiF Oddział PREDOM i Lidera Ł-IMiF Oddział PREDOM. Ponadto Biuro Certyfikacji Ł-IMiF Oddział PREDOM potwierdziło pismem z dnia 2 grudnia 2024r., znak BC/077/24, że certyfikaty są każdorazowo podpisywane. Dowód: 1. Zasady certyfikacji wyrobów prowadzonej przez Biuro Certyfikacji Ł-IMiF Oddział PREDOM (Informator do klienta) – dostępny na stronie internetowej: https://predom.com.pl/wp-content/uploads/2023/04/INFORMATOR-CERTYFIKACJA-WYROBOW.pdf 2. Pismo Biura Certyfikacji Ł-IMiF Oddział PREDOM z dnia 2 grudnia 2024r., znak BC/077/24 Odwołujący złożył certyfikat wystawiony przez Łukasiewicz – IMiF Dywizja PREDOM, u​ l. Krakowiaków 53, -02-255 Warszawa z dnia 19 czerwca 2024r., nr 0350/ENEC/24/M1. Niestety dokument certyfikatu w formie papierowej nie posiadał podpisu, ponadto nie zawierał informacji dodatkowych w załączniku do certyfikatu, mimo iż na końcu dokumentu certyfikatu zapisano, cyt.: „Informacje dodatkowe – patrz załącznik.” W tym stanie rzeczy Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty odwołującego. Zarzuty odwołującego wielokrotnie powtarzane w odwołaniu z dnia 18 listopada 2024r. o​ naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji nie mają miejsca w niniejszej sprawie. Wszyscy oferenci podlegali ocenie na tych samych zasadach. Odrzucenie oferty odwołującego jest właśnie skutkiem równego traktowania wykonawców, albowiem każda ze złożonych ofert zawierała certyfikaty podpisane przez jednostkę certyfikującą, a tylko odwołujący złożył certyfikat bez podpisu, co musiało spowodować odrzucenie jego oferty. Odwołujący twierdzi, że cyt.: „Certyfikaty ENEC i ENEC+ są dokumentami, których ważność opiera się na rejestracji w systemie ETISC. Jednostki notyfikowane przeprowadzają badania zgodności produktów z normami, a wyniki tych badań są wpisywane do rejestru. Weryfikacja certyfikatu nie zależy od obecności podpisu na fizycznym dokumencie, co oznacza, że brak podpisu nie wpływa na jego autentyczność”. Ten zarzut również nie może zostać uwzględniony, albowiem odwołujący miał możliwość składania pytań do SW Z oraz wniesienia odwołania. Niestety odwołujący nie uczynił tego.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: Zarzut 1: naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Pollight Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, zasadę proporcjonalności i efektywności oraz legalizmu co doprowadziło do błędnego uznania, i​ ż najbardziej korzystną ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Pollight ​ p. z o.o. S - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z niepotwierdzeniem się zarzutów 2 i co do zasady 3 również zarzut 1 jako konsekwencja zarzutu 2 i 3 nie potwierdził się i z tego powodu nie wymaga w ocenie izby szerszego uzasadnienia. Zarzut 2: naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie stosując się przy badaniu i ocenie oferty odwołującego do zasady proporcjonalności, legalizmu równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy w/w przepis nie miał zastosowania, gdyż odwołujący przedłożył przedmiotowe środki dowodowe, ponad wszelką wątpliwość potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z warunkami zamówienia - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie złożył wymaganych certyfikatów, bowiem nie złożył ich w wymaganej formie wskazanej w SW Z, a więc zgodnej z warunkami zamówienia (rozdział 7 SWZ pkt 7 l​ it. c) i d)). Izba nie znalazła uzasadnienia dla zastosowania w sprawie zasady proporcjonalności w tak przedstawiony przez odwołującego w odwołaniu sposób, w sytuacji jednoznacznie określonych warunków zamówienia w SWZ. Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z §7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako oferty, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicz…

…Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.23 października 2024 r. przez odwołującego: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie (KIO 3927/24), B.23 października 2024 r. przez odwołującego: WODKAN-GRZENKOWICZ spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (KIO 3928/24), C.23 października 2024 r. przez odwołującego: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (KIO 3929/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3927/24 i​ KIO 3928/24: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 8​ 1-575 Gdynia orzeka: 1.Uwzględnia: 1.1odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 w całości, 1.2odwołanie o sygn. akt KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV, 1.3odwołanie o sygn. akt KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ​ zakresie części III i IV. w 2.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3927/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ​ z siedzibą w Miłowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2zasądza od odwołującego W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3928/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W ODKANGRZENKOWICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kartuzach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2zasądza od odwołującego W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3929/24 obciąża zamawiającego i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 5.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi ​ czterech rejonach” (Numer referencyjny: EZP.271.36.2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00439884. KIO 3927/24 23 października 2024 r. wykonawca W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie, (dalej: Odwołujący Wobet), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części IV Zamówienia – naruszenie: a.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 ​ i pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ​ (Dz.U. 2007 Nr 50, poz. 331 z późn. zm. – zwaną dalej Uokik), b.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, ​ poz. 211 z późn. zm. – zwaną danej Uznk), c.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, d.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; II.w odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Części I oraz Części IV Zamówienia – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 i pkt 14 Uokik oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; III.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I – naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego złożona na Część I nie podlegała odrzuceniu; IV.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części IV – naruszenie art. 255 pkt 3 w związku z art. 222 ust. 4 Pzp oraz art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że cena ​ oferty Odwołującego na Część IV Zamówienia przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (w szczególności, ​ że Zamawiający nie podał po otwarciu ofert łącznej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia w zakresie Części IV), ani tym bardziej Zamawiający nie wskazał, że nie może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia odrzucenia ofert Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz na realizację Części IV Zamówienia; 2.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia; 3.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia. KIO 3928/24 23 października 2024 r. wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (dalej: Odwołujący Wodkan), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 108 ust. 1 ​ pkt 5 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego ​ w błąd, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający poczynił nieprawidłowe ustalenia w zakresie powiązań między Odwołującym a innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu oraz rzekomego zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające ​ na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu wystąpienia podstawy ​ do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako: Uznk) w zw. z art. 6 Uznk w zw. z art. 15 ust. 1 Uznk polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu ​ i stwierdzeniu, że Odwołujący działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący naruszył jakikolwiek przepis prawa lub dobre obyczaje, wprowadzał w błąd ​ co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem oraz utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że oferty Odwołującego są niezgodne z przepisami ustawy, podczas gdy w istocie ​ w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp, ani innych ustaw; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione przez Odwołującego informacje wyjaśniały zarówno sytuację prawną Odwołującego, jak i prawidłowość złożonych przez niego w niniejszym postępowaniu ofert, a zatem nie zawierały informacji nieprawdziwych; 6.art. 255 pkt 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części II, mimo że jedyna oferta złożona w tej części nie powinna podlegać odrzuceniu; 7.art. 255 pkt 3 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części III, mimo że informacja Zamawiającego o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie odpowiada wymogom z art. 222 ust. 4 Pzp, gdyż nie obejmuje wydatków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć w latach kalendarzowych 2025 oraz 2026, mimo że zamówienia są przewidziane do udzielenia na okres 24 miesięcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części II; 4.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części III; 5.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania; 6.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania; 7.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej; 8.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej. KIO 3929/24 23 października 2024 r. wykonawca B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., u​ l. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (dalej: O.S.), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy oraz zasadami prowadzenia postępowania, wymagającymi zachowania w nim uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części III i IV, choć nie nastąpiły przesłanki do takiego unieważnienia, ​ co w konsekwencji spowodowało zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego złożonej dla części III i IV tego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III i IV zamówienia oraz kontynuowania postępowania w zakresie części III i IV zgodnie ​ z procedurą opisaną w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołań w zakresie dotyczącym niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wszyscy odwołujący wskazali jako istotną okoliczność, fakt niepodania przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał jedynie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia do końca roku 2024 – 100 000 zł w równych częściach na wszystkie cztery części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający porównywał oferty o cenach przekraczających 3 000 000 zł z kwotą 25 000 zł, a to skutkowało jego decyzją o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego Wobet i Wodkan (​ KIO 3927/24 i 3928/24) obaj odwołujący podnieśli podobną argumentację. Przytoczona poniżej pochodzi z odwołania KIO 3928/24 i bezpośrednio odnosi się do Odwołującego Wodkan: Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części, według kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar miasta Gdynia. Zamawiający w SW Z przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części II W o​ raz III (Odwołujący Wobet złożył ofertę dla części I i IV – przyp. Izby). Zamawiający wezwał Odwołującego do: 1.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 6 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania przez Odwołującego zawyżonych cen jednostkowych ​ w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 11 września 2024 r.; 2.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 16 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania zaniżonych cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami z 19 września 2024 r. (należy przy tym zaznaczyć, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu jedynie 3-dniowy termin ​ na złożenie wyjaśnień i nie uwzględnił wniosku Odwołującego o jego przedłużenie, mimo że wezwanie wskazujące na wymagające wyjaśnienia wątpliwości liczyło ​ aż 9 stron i zawierało szeroki zakres okoliczności wskazanych do wyjaśnienia); 3.uzupełnienia wyjaśnień udzielonych w pismach z 19 września 2024 r. (pisma ​ z 25 września 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 30 września 2024 r.; 4.złożenia podmiotowych środków dowodowych – które zostały przez Odwołującego przedłożone 10 października 2024 r.; 5.złożenia wyjaśnień odnośnie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (pismo z 7 października 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem ​ z 9 października 2024 r. Pismami z 18 października 2024 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome „wprowadzenie [jego] w błąd” oraz odrzucił jego oferty twierdząc, ż​ e Odwołujący zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto, w zakresie części II Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi n​ a brak innych ofert, zaś w zakresie części III Zamawiający unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający przy analizie okoliczności związanych z funkcjami pełnionymi przez p. W.G. u​ Odwołującego oraz u wykonawcy Wobet dopuścił się nieprawidłowości. Zamawiający odnotował, że p. W.G. jest jednym z wspólników oraz jednym z członków zarządu u Odwołującego, jak również jednocześnie pełni funkcję komandytariusza i prokurenta samoistnego u wykonawcy Wobet, który złożył ofertę dotyczącą części I i IV niniejszego postępowania. W konsekwencji Zamawiający powziął wątpliwości, czy w sprawie występuje przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. zawarcie pomiędzy ww. podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności Zamawiający postanowił zbadać, czy Odwołujący oraz Wobet należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Uokik, oraz czy przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie. Dokonując analizy funkcji pełnionych przez P. W.G. w obu podmiotach, Zamawiający poczynił konkluzje, które świadczą o niezrozumieniu przez niego mechanizmów dotyczących prawa spółek, bądź o celowym ich opisaniu w sposób wypaczający istotę funkcjonowania podmiotów gospodarczych. Zamawiający stwierdził bowiem, że: 1.„(…) podkreślenia wymaga fakt, że spółka WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., ​ oraz spółka W OBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo” – oczywistym jest, że nawet w przypadku zaangażowania jednej osoby do pełnienia funkcji w dwóch spółka prawa handlowego, podmioty te zawsze zachowują swoją odrębność i samodzielność, odznaczającą się zarówno materialnie (m.in. posiadanie osobistej zdolności sądowej przez każdą ze spółek, odrębne struktury organizacyjne w każdej z nich) jak i formalnie (odrębne akty założycielskie spółek, osobne wpisy do Krajowego Rejestru Sądowego); 2.„(…) należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce WOBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym” – tego typu stwierdzenie jest wyjątkowo kuriozalne, gdyż ​ z Krajowego Rejestru Sądowego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie jest wspólnikiem Wobet, zaś udzielenie prokury osobie prawnej jest zakazane, co wynika a contrario z treści art. 1092 § 2 Kodeksu cywilnego („Prokurentem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych”). Najprawdopodobniej Zamawiający utożsamia Odwołującego z osobą p. W.G., co jest nie tylko metodologicznie błędne, ale i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia; 3.„(…) zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest p. W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem – Prokura samoistna spółki: WOBET ​ sp. z o.o. sp. k.” – Zamawiający jednakże nie wskazał w żaden sposób, na jakiej podstawie prawnej ustalił rzekomą dominującą pozycję Odwołującego wobec Wobet. Ustawodawca inaczej tę kwestię reguluje w Uokik (przewidując definicję „przedsiębiorcy dominującego”), a inaczej w Ksh. Należy zauważyć, że pojęcie „spółki dominującej” ustawodawca zdefiniował jedynie w art. 4 pkt 4 Ksh, lecz żadna ​ z przesłanek wymienionych w przedmiotowym przepisie nie ma zastosowania względem Odwołującego oraz Wobet. Zamawiający postanowił pozyskać od Odwołującego wyjaśnienia odnośnie pozycji p. W.G. u​ Odwołującego oraz w Wobet, jak również odnośnie okoliczności sporządzenia ofert przez Odwołującego – jednakże treść udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi z 9 października 2024 roku została przez Zamawiającego zinterpretowana w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w uzasadnieniach odrzucenia ofert wskazał bowiem, że: 1.„wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących ​ w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego” – w istocie Odwołujący przedstawił argumentację opartą o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazującą, że z samego faktu powiązań osobowych między dwoma podmiotami nie można apriorycznie zakładać istnienia porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Sprowadzenie przedmiotowych twierdzeń jedynie do „polemiki” oraz brak jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do nich, świadczy o występującej ​ u Zamawiającego dowolności przy ocenie niniejszej sprawy; 2.(…) wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych ​ dla Zamawiającego kwestii dotyczących m.in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. – oferta dla cz. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia – niniejszej stwierdzenie jest nieprawidłowe, gdyż z treści odpowiedzi z 9 października 2024 roku (w szczególności z uwzględnieniem załączonych do nich oświadczeń pracowników Odwołującego) jednoznacznie wynika, że osobami odpowiedzialnymi za przygotowanie ofert Odwołującego byli jego pracownicy (B.K., W.K., P.L.), którzy nie tylko nie byli w żaden sposób powiązani z Wobet, ale i nie komunikowali się z jakimkolwiek innym podmiotem w sprawie postępowania. Co więcej, z treści ww. pism wynika, że zarówno inicjatywa wzięcia udziału w tym postępowaniu, jak i analiza kierunku ukształtowania treści ​ ofert wyszły od ww. pracowników, a nie od któregokolwiek z członków zarządu Odwołującego (w szczególności od p. W.G.). Zamawiający jednakże pominął przedmiotowe okoliczności przy uzasadnieniu podjętych czynności, jako niepasujące do przyjętych przez siebie założeń zmierzających do wykluczenia Odwołującego ​ z postępowania. Z orzecznictwa wynika, że występowanie powiązań osobowych pomiędzy spółkami uczestniczącymi w postępowaniu nie powoduje automatycznie, że podejmowane przez t​ e podmioty czynności odbywają się w warunkach czynu niedozwolonej konkurencji – ​ szczególności jest to widoczne w tej sprawie, gdzie jakiekolwiek czynności podjęte przez Odwołującego bądź Wobet w w ramach poszczególnych części, nie mogły wpływać na przebieg postępowania w pozostałych częściach. Ponadto w istocie udział Odwołującego oraz Wobet w poszczególnych częściach zamówienia w istocie spowodował wzrost konkurencyjności, zaś w przypadku części I oraz II okazało się, że złożone oferty były jednymi biorącymi udział ​ postępowaniu, dzięki czemu możliwe byłoby udzielenie zamówienia przy innej postawie Zamawiającego. Nie ulega w wątpliwości, że należyte uwzględnienie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przy ocenie ofert doprowadziłoby do innych wniosków, niż zaprezentowane ​ pismach z 18 października 2024 roku. w Jako kuriozalne należy ocenić rozumowanie prowadzące do wniosku, że Odwołujący ​ jakikolwiek sposób „wprowadził w błąd” Zamawiającego. Wszystkie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w toku w postępowania znajdują potwierdzenie zarówno ​ pozostałych dokumentach zamówienia, jak i we wszystkich wynikających z nich faktach. Nie ulega wątpliwości, że w Zamawiający dopatruje się rzekomych błędów na podstawie przyjętych przez siebie nieprawidłowych założeń, wedle których p. W.G. jest osobą odpowiedzialną z​ a całokształt działań zarówno Odwołującego, jak i Wobet. Tymczasem to Zamawiający n​ ie chce uwzględnić faktów świadczących o samodzielności formalnej i materialnej ​ w. podmiotów w tym postępowaniu. w Zamawiający podjął również próbę wykazania, że w sprawie rzekomo występują również inne fakty świadczące o rzekomym porozumieniu się przez Odwołującego z Wobet. Jednakże przedstawione konkluzje również mogą budzić wątpliwości co do przyjętej metodologii działania. Zdaniem Zamawiającego, o rzekomym porozumieniu pomiędzy ww. podmiotami świadczą zaobserwowane „manipulacje cenowe” stosowane przez oba podmioty, odznaczające się: 1.różnicą między cenami zaoferowanymi przez Wobet, a zaoferowanymi przez Odwołującego, wynoszącą 71 434,17 zł; 2.zaoferowanie „dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych” cen „zawyżonych” ​ lub „rażąco zaniżonych”. Odnośnie wyliczonej przez Zamawiającego różnicy pomiędzy kwotami ofertowymi, nie jest jasne dla Odwołującego, jakie znaczenie należy nadać dla przedmiotowego faktu. Innymi słowy, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie akurat takiej różnicy pomiędzy zaoferowanymi cenami miałoby świadczyć o porozumiewaniu się między Odwołującym a Wobet co do treści ofert. Użyty przez Zamawiającego argument miałby rację bytu wyłącznie w przypadku, gdyby Wykonawcy złożyli oferty opiewające na dokładnie taką samą kwotę – tymczasem występowanie różnic w przedmiotowym zakresie świadczy o tym, że oba podmioty działały w sposób niezależny od siebie, zaś podjęte działania w zakresie kosztorysowania ofert doprowadziły do uzyskania innych wyników. Uwzględniając fakt, ż​ e pracownicy Odwołującego nie są w żaden sposób powiązani organizacyjnie ani faktycznie z Wobet, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wyliczona przez niego różnica miałaby świadczyć o zmowie przetargowej. Konsekwencją poczynionych przez Zamawiającego nieprawidłowych ustaleń w zakresie zawarcia przez Odwołującego oraz Wobet rzekomego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, było stwierdzenie, że Odwołujący działał w ramach czynu niedozwolonej konkurencji. Przywołując podstawy odrzucenia ofert Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na naruszenie art. 6 Uznk, którego treść stanowi, że: 1. Jeżeli oznaczenie przedsiębiorstwa nazwiskiem przedsiębiorcy może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem, które wcześniej używało podobnego oznaczenia, przedsiębiorca ten powinien podjąć środki mające na celu usunięcie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd osób trzecich. 2. Na żądanie zainteresowanego sąd wyda orzeczenie nakazujące przedsiębiorcy, który później zaczął używać tego oznaczenia, podjęcie stosownych środków zapobiegających, polegających w szczególności na wprowadzeniu zmian w oznaczeniu przedsiębiorstwa, ograniczeniu zakresu terytorialnego używania oznaczenia lub jego używaniu w określony sposób. W treści uzasadnienia nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie się do tego przepisu – zresztą w świetle opisanego przez Zamawiającego stanu sprawy w żaden sposób nie można stwierdzić, dlaczego miałby on stanowić podstawę do przypisania Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający upatruje przedmiotowy delikt w okoliczności zawarcia rzekomego porozumienia z Wobet, zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Jak zostało wyżej wykazane, Zamawiający nie ustalił żadnych wiarygodnych faktów świadczących o istnieniu takiego porozumienia między Odwołującym, a Wobet. Co więcej, Zamawiający w dalszym ciągu przypisuje występowanie rzekomej zmowy przetargowej przez pryzmat funkcji pełnionych przez p. W.G. w obu podmiotach. Zamawiający nie uwzględnia jednak w żaden sposób faktu, że p. W.G. nie był osobą zajmującą się merytorycznie udziałem w niniejszym postępowaniu po stronie Odwołującego. Wszelką inicjatywę oraz stosowne działania podejmowali pracownicy Odwołującego, zgodnie z przypisanymi im kompetencjami (tj. B.K. – Dyrektor operacyjny, W.K. – Dyrektor techniczny, P.L. – Kierownik ofertowania i​ umów), niepowiązani w żaden sposób z jakimkolwiek innym podmiotem biorącym udział ​ postępowaniu. Co więcej, p. W.G. nie jest jedyną osobą decyzyjną w zakresie bieżącego funkcjonowania w Odwołującego, o czym świadczy fakt, że korespondencja z Zamawiającym ​ niniejszej sprawie była podpisywana również przez drugiego z członków zarządu – T.G. w Nie sposób również zgodzić się z zarzutem, że złożenie ofert przez Odwołującego oraz przez Wobet doprowadziło do ograniczenia możliwości uzyskania zamówień przez inne podmioty. Odwołujący nie mógł przecież posiadać wiedzy na temat taktyki przyjętej przez innych wykonawców odnośnie przebiegu postępowania – w szczególności ilu wykonawców planowało w ogóle przystąpić do postępowania, oraz w jakich częściach planowali brać udział. Zarówno w przypadku części II jak i III, Odwołujący nie mógł nabrać pewności, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Nie było również z góry wiadome, że postępowanie w zakresie części III będzie się cieszyło większym zainteresowaniem innych podmiotów, niż w zakresie części II. Znamiennym jest, że uzasadnienie powołania się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 p​ kt 3 Pzp znajduje się w zasadzie wyłącznie w jednym fragmencie pisma z 18 października 2024 roku: „W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o​ założeniu oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp)”. Abstrahując od nieprawidłowości ww. twierdzenia (Odwołujący złożył bowiem oferty jedynie n​ a dwie części i nie miał wpływu na decyzje podejmowane przez inne podmioty), należy zauważyć, że ograniczenie w zakresie ilości części, na które można było składać oferty przez jeden podmiot, nie wynika z żadnego przepisu o randze ustawowej, lecz zostało wprowadzone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający wywodzi z tych okoliczności wystąpienie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego. Powyższe stanowi kolejny przykład nierzetelności Zamawiającego, mającej wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 8 listopada 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert z 18 października 2024 r. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołujących i wniósł o oddalenie wszystkich odwołań. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 zasługuje na uwzględnienie, a odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24 podlegają oddaleniu z wyjątkiem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, tj. zarzutów tożsamych jak ten w odwołaniu KIO 3929/24. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów, z​ a wyjątkiem Oświadczenia reprezentantów komplementariusza WOBET sp. z o.o. sp. k. z​ 12 listopada 2024 r. przesłanego do Izby drogą mailową 13 listopada 2024 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron. Dowód nie został jednak przesłany d​ o Zamawiającego i Przystępującego, ani nie został im przekazany do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji Izba uznała, że dowód z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Wobet został złożony w sposób, który uniemożliwiał jego przeprowadzenie bez konieczności odroczenia rozprawy, by umożliwić zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i​ Przystępującego. Tym samym dowód został złożony w sposób, który prowadził do zwłoki ​ postępowaniu i z tego powodu został oddalony na podstawie art. 541 Pzp. w Izba ustaliła, co następuje: Zarzuty naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp – odwołanie KIO 3929/24 oraz KIO 3927/24 (zarzut n​ r IV) i KIO 3928/24 (zarzut nr 7). Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość przedmiotu zamówienia: Rejon I - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon II - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon III - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon IV - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto). W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: 1.O.S.: Część III - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł), Część IV - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł); 2.Odwołujący Wobet: Część I - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł), Część IV - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł); 3.Odwołujący Wodkan: Część II - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł), Część III - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł); 4.Wodjar sp. z o.o. z siedzibą w Somoninie: Część III - 3 323 320,69 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 769 215,69 zł), Część IV - 3 288 630,14 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 734 525,14 zł); 5.Mikuma sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: Część III - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł), Część IV - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł). Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający zrealizował obowiązek podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia wskazał, że w 2024 r. na zamówienie podstawowe przeznaczył łącznie 100 000 zł, tj. po 25 000 zł na każdą z części zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ termin wykonania przedmiotu umowy został określony n​ a 24 miesiące od dnia jej zawarcia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia n​ a stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tej sprawie nie budziło wątpliwości, ż​ e Zamawiający nie dopełnił tego obowiązku. 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert w postępowaniu oraz o​ jego unieważnieniu. Podstawą prawną unieważnienia postępowania w części III i IV był a​ rt. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym części III (uzasadnienie dotyczącej części IV było analogiczne) Zamawiający wskazał: „Zamawiający ustalił, iż ofertą niepodlegającą odrzuceniu złożoną w toku przedmiotowego postępowania dla części III zamówienia jest oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S. z siedzibą w Gdyni przy ul. Starodworcowa 26c, 81-575 Gdynia, z ceną brutto oferty: 3 931 807,96 zł w tym: cena brutto „zamówienie podstawowe”-1 949 047,96 zł cena brutto „prawo opcji”- 1 982 760,00 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2024 r. (zamówienie podstawowe) wynosi 100 000.00 zł brutto, w tym na część III (rejon III) kwotę: 25.000.00 zł brutto, o czym Zamawiający informował przed terminem otwarcia ofert. W sytuacji przedmiotowego postępowania cena oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., przewyższa wartość szacunkową Zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia (zamówienie podstawowe) została ustalona w wysokości: 1 406 113,22 zł (wartość brutto: 1 729 519,26 zł), natomiast wraz z prawem opcji wartość szacunkowa wynosi: 2 618 113,22 zł, a wartość brutto to: 3 220 279,26 zł. Z weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie ceny brutto (zamówienie podstawowe) wynika, że cena brutto oferty przekracza środki przeznaczone przez zamawiającego na realizację zadania w roku 2024 oraz w latach następnych”. Biorąc pod uwagę powyższe decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części III i IV była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa k​ wotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ż​ e zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. ​K wota o której mowa w tym przepisie jest tą, którą zamawiający podaje na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp. Jak zostało ustalone – w tej sprawie Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp. Przepis ten jednocześnie jasno określa końcowy termin, ​ którym możliwe jest upublicznienie kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Po otwarciu ofert nie ma więc w możliwości uzupełnienia czy też poprawy informacji o tej kwocie. Zamawiający wprawdzie podał kwotę jaką dysponował na potrzebę realizacji przedmiotu zamówienia, ale tylko do końca 2024 r. – kwota ta nie może być zgodnie z art. 222 ust. 4 ​ zw. z art. 255 pkt 3 Pzp potraktowana jako podstawa badania, czy zaistniały przesłanki w d​ o unieważnienia postępowania. Przez fakt zaniechania podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia ​ sposób zgodny z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający pozbawił się w sposób nieusuwalny, możliwości unieważnienia w postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp – brak jest bowiem punktu odniesienia dla oceny czy cena najkorzystniejszej oferty przekracza założony budżet dla zadania. Z tych względów Izba uznała, że unieważnienie postępowania w części III i IV było bezpodstawne i uwzględniła odwołanie KIO 3929/24. W konsekwencji Izba uwzględniła również odwołanie KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV i​ KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7. Podkreślenia wymaga jednak, że uwzględnienie tych odwołań we wskazanych częściach było wynikiem wyłącznie łącznego rozpoznania spraw oraz potwierdzenia się zasadności odwołania KIO 3929/24. W zakresie pozostałych zarzutów odwołań KIO 3927/24 i KIO 3928/24 Izba ustaliła c​ o następuje: 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania obu odwołujących i o odrzuceniu ich ofert. W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał (przytoczone uzasadnienie odnosiło się do Odwołującego Wodkan – uzasadnienie dotyczące Odwołującego Wobet było analogiczne): „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3 złożoną przez Wykonawcę: W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Chmieleńska 17 83-300 Kartuzy. Uzasadnienie prawne 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ​ oraz dokonuje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w związku ​ z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ​ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni - jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni (Zamawiający), p​ o zapoznaniu się z treścią oferty W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. o.o. ustalił następujący stan faktyczny. W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania d​ la wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) n​ a maksymalnie dwie części zamówienia. Choć formalnie, postępowanie podzielono n​ a 4 części - 4 rejony, to każda z części zamówienia obejmuje do wykonania tożsamy zakres robót, zlokalizowany w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdynia. Ponadto, d​ la wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny, dotyczący każdej z części zamówienia, opis przedmiotu zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, c​ o oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kodeksu cywilnego świadczenie jest podzielne, j​ eżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, c​ o przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie (…). W toku badania i oceny oferty wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej W ODKAN-GRZENKOW CZ sp. z o.o.), ustalono, że pomiędzy przedsiębiorcą: W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., który złożył oferty na część II i część III zamówienia a przedsiębiorcą: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, który złożył oferty na cześć I i cześć IV zamówienia (dalej: W OBET sp. z o.o. sp.k.) zachodzą powiązania osobowe (bliskie więzi rodzinne) i kapitałowe. Ponadto, jak wynika z danych rejestrowych pozyskanych z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z​ Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 0000113460, przedsiębiorca W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. ma dwóch wspólników, posiadający równą liczbę udziałów tj. W.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Prezesa zarządu oraz T.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Wiceprezesa zarządu. Zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS organem spółki uprawnionym do reprezentacji jest Zarząd, a każdy z członków zarządu upoważniony jest d​ o samodzielnego składania i podpisywania oświadczeń woli. Natomiast przedsiębiorca WOBET sp. z o.o. sp. k. wg. danych rejestrowych pozyskanych z​ informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 000419493, ma siedzibę w Miłowie przy ul. Budowlanych, nr 1, (83-041) Mierzeszyn. Wspólnikami spółki są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - będąca komplementariuszem oraz W.G. - komandytariusz. Z danych rejestrowych wynikających z KRS organem podmiotu uprawionym do reprezentacji s​ ą wspólnicy reprezentujący spółkę. Zgodnie z KRS, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki jest komplementariusz tj: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (83-300), przy ul. Chmieleńska, nr 17. ​ o reprezentowania komplementariusza i składania oświadczeń woli w zakresie praw D i​ obowiązków majątkowych i niemajątkowych przez komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z​ prokurentem. Wspólnikami spółki W OBET sp. z o.o. sp.k. są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (komplementariusz) oraz W.G. - działający jako: komandytariusz (wysokość sumy komandytowej: 5 000 zł) oraz prokurent samoistny. Z zestawienia danych rejestrowych wynika, że spółka: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka: W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarejestrowane są pod tym samym adresem: tj. w Kartuzach przy u​ l. Chmieleńska, nr 17, 83-300 Kartuzy. W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma dwóch wspólników, tj. W.G. - Prezes Zarządu (posiadający 3 udziały o łącznej wartości 3 000,00 zł) oraz T.G. - Wice Prezes Zarządu, (posiadający 2 udziały o łącznej wartości 2.000,00 zł), Kapitał zakładowy spółki wynosi 5.000,00 zł. Organem uprawnionym do reprezentowania podmiotu W OBET spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością jest Zarząd. Do reprezentowania spółki i składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. W skład Zarządu spółki wchodzą: K.G. - Prezes Zarządu, T.G. - Członek Zarządu, K.K. - Członek Zarządu. Prokurentem podmiotu jest W.G. - Prokura samoistna. Analiza danych rejestrowych dokonanych na podstawie informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wskazuje na istniejące powiązania osobowe oraz bliskie więzi rodzinne, dotyczące osób: W.G., K.G., T.G. ​W kontekście zidentyfikowanych powiązań osobowych, należy stwierdzić że Pan W.G. posiada szczególną (samodzielną) pozycję w strukturach organów spółek, bowiem wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji lub pełni funkcję prokurenta samoistnego, tj.: -W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: członek zarządu - funkcja Prezes zarządu, uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki (komandytariusz), wysokość sumy komandytowej - 5 000,00 zł, Prokurent spółki - prokura samoistna, -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będąca komplementariuszem spółki: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki posiadający większościowe udziały, Prokurent spółki - prokura samoistna. Posiada uprawnienie do reprezentacji spółki: współdziałając łącznie ​ z członkiem zarządu. Z odpisu dokumentów rejestrowych KRS spółek, o których mowa w tiret, drugi i trzeci, wynika, że Pan W.G. pełni funkcje prokurenta - rodzaj prokury: prokura samoistna. Wskazać należy, że z mocy art. 109 k.c. prokura samoistna upoważnia do wszystkich czynności sądowych i​ poza sądowych jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa poza wyjątkami wyraźnie wskazanymi w art. 109 k.c. W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., oraz spółka WOBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce W OBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym. Ponadto, w organach ww. spółek zachodzą bliskie powiązania rodzinne między wspólnikami i prokurentem samoistnym, którym de facto, jest jedna i ta sama osoba. Powyższe prowadzi do wniosku, że oba podmioty posiadają jedną, tożsamą osobę uprawnioną do ich reprezentacji. Poza tym, zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą (W.G.) pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem - Prokura samoistna spółki: WOBET sp. z o.o. sp.k. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przepisów kodeksu spółek handlowych, prowadzenie spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jej reprezentacja stanowi kompetencję zarządu. Stąd, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełni w spółce komandytowej rolę komplementariusza, uprawnionym do prowadzenia spraw spółki komandytowej jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością. Wobec tego odpowiedzialnym, faktycznie i prawnie, za prowadzenie spraw spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będzie Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Poza tym nie ma przeszkód prawnych, aby komandytariusz działał jako pełnomocnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, jak wynika z KRS, W.G. jest komandytariuszem ​ spółce: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, oraz jej Prokurentem - prokura w samoistna. Na podstawie okoliczności faktycznych sprawy, ustalonych na podstawie powyższego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do złożenia przez Wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., zgodnie z prawdą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o​ braku podstaw do wykluczenia, w kontekście przesłanki wynikającej z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z tym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego oświadczenia, aby uniknąć sytuacji błędnego zinterpretowania stanu faktycznego towarzyszącego sprawie (dowodzi to o przestrzeganiu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i w przejrzystości). W odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia, Zamawiający uznał, że przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 powinna zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, Zamawiający umożliwił Wykonawcy przedstawienie na poparcie swojego stanowiska wyjaśnień, w celu wykazania rzetelności, samodzielności, niezależności w procesie przygotowania oferty, innymi słowy Zamawiający umożliwił wykonawcy przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (zał. 2b do SW Z.) wprost wynika, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu wobec niego jednej z przesłanek wykluczenia, tj. obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp lub fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych ​ art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp. w W kontekście powyższego, pismem z dnia 07.10.2024 r. Zamawiający wystosował d​ o Wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5, w celu wykazania i udowodnienia, że złożona oferta została przygotowana niezależnie od wykonawcy W OBET sp. z o.o. sp. k. oraz przedstawienia okoliczności i przytoczenia na ich poparcie dowodów, uzasadniających, że sytuacja podmiotowa wykonawcy zaistniała w prowadzonym postępowaniu, nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz że nie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, stanowiąc, że (...) wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ treścią złożonego dokumentu, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1, art. 109 ust. 1 p​ kt 1, pkt 4, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca składając oświadczenie o treści, jak powyżej, oświadczył, że wszystkie informacje zawarte ​ oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji w wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. (...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w wyjaśnieniach odniósł się do kwestii stosunków faktycznych oraz formalno-prawnych łączących oba podmioty oraz przedstawił ​ tym zakresie dowody. W kontekście stwierdzonych okoliczności faktycznych, istotne w z​ punktu wyjaśnień, było to czy pomiędzy obu podmiotami (WODKAN-GRZENKOWICZ s​ p. z o.o. a WOBET sp. z o.o. sp. k.) zawarto niedozwolone porozumienie. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca udzielając wyjaśnień i przedstawiając dowody ustosunkował się w treści przedmiotowych wyjaśnień, w szczególności do: -zidentyfikowanych powiązań osobowych, w tym również rodzinnych powiązań osobowych między Wykonawcą WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., a WOBET ​ sp. z o.o. a sp. k. oraz WOBET sp. z o.o., -wyjaśnienia stwierdzonych powiązań osobowych w aspekcie ich wpływu na istnienie domniemanego uprawnienia do kontrolowania przez WODKAN-GRZENKOWICZ ​ sp. z o.o. - wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. -wpływu stwierdzonych powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami na zachowanie zasady uczciwej konkurencji na etapie przygotowania ofert, złożonych ​ w przedmiotowym postępowaniu, w tym m.in. na: zachowanie „samodzielności, niezależności, odrębności składanych ofert, zgodności z dobrymi obyczajami”, -wpływu powiązań osobowych na kreowanie rynku zamówień publicznych poprzez wspólne ustalenie strategii w składaniu ofert w odniesieniu do wymogu stawianego przez Zamawiającego, a dotyczącego składania ofert przez jednego wykonawcę maksymalni na dwie części zamówienia oraz w kontekście możliwości samodzielnego podejmowania przez każdego z wykonawców z osobna, w tym decyzji o zakresie udziału w przedmiotowym postępowaniu, -możliwości wywierania przez jednego wykonawcę wobec drugiego, bezpośredniego czy pośredniego wpływu, o którym mowa powyżej, -wyjaśnienie i wykazanie procesu przygotowania ofert przetargowych i strategii ich złożenia, w kontekście dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia ​ na części. Zatem, dlaczego Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a W OBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I / IV zamówienia? Czy składając oferty w takim układzie, każdy z wykonawców złożył oferty w sposób w pełni samodzielny, niezależny od siebie? -form działania, funkcjonowania przedsiębiorstwa z uwzględnieniem zastrzeżenia, ​ że bezpośrednia lub pośrednia kontrola wynikająca z faktu pozostawania w jednej organizacji, która nie musi odnosić się wyłącznie do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem (spółką), lecz może przybrać postać nadzorowania, możliwości wpływu na zachowania przedsiębiorcy na rynku gospodarczym (...) Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w piśmie z dnia 09.10.2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 07.10.2024 r. w ramach udzielonych wyjaśnień wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. podmiotem gospodarczym, posiadającym własną, niezależną strukturę organizacyjną, ​ ramach której przygotowano ofertę oraz, że stwierdzone powiązania osobowe związane w z​ osobą W.G. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Niemniej jednak wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu d​ o Krajowego Rejestru Sądowego. Jednoznacznie należy podkreślić, że wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych dla Zamawiającego kwestii dotyczącym ​ .in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert m w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. - oferta dla a. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia. Wykonawca nie obalił domniemania że należy do grupy kapitałowej z wykonawcą WOBET Sp. z o.o. Po analizie przedłożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że wezwie wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego w dokumentach postępowania, o których mowa w: 1.art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 2.art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania ​ się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 5.art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, 6.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymując od wykonawcy ww. oświadczenie powinien więc uzyskać potwierdzenie, że aktualne są informacje co do konkretnych podmiotowych kwestii wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonego wraz z ofertą a więc potwierdzenie tychże informacji, zgodne z istniejącym stanem faktycznym na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 pkt 7 rozporządzenia. ​W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.10.2024 r., Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym potwierdził (oświadczył), aktualność informacji w zawartych w uprzednio złożonym oświadczeniu woli, nie uległa zmianie. Mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, w tym sytuację podmiotową wykonawcy, okoliczności złożenia oferty, uprzednią korespondencję prowadzoną w celu wyjaśnienia sytuacji podmiotowej wykonawcy, Zamawiający uznał, że oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formie oświadczenia o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest aktualne, tzn. potwierdza istnienie przesłanki w skutkującej koniecznością odrzucenia oferty, o której mowa w art. 108 u​ st. 1 pkt 5 ustawy Pzp, (tj. dotyczącej zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji). W przypadku braku aktualności podanych uprzednio informacji w treści oświadczeń, Wykonawca powinien złożyć stosowną informację w tym zakresie, w szczególności określić jakich danych dotyczy zmiana i wskazać jej zakres, czego nie uczynił. Mając na uwadze sytuację podmiotową wykonawcy, należy że Wykonawca składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, był zobowiązany złożyć oświadczenie uwzględniające okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (…). Powyższe ustalenia, dokonane w oparciu o zaistniałe okoliczności faktyczne, wskazują, ż​ e zachodzą przesłanki do uznania, że zachodzi sytuacja, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENKOW ICZ Sp. z o.o. przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów z Wykonawcą W ODBET sp. z o.o. sp. k. Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym postępowaniu ​w następujących aspektach: 1)Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie najtańsze najkorzystniejsze oferty. Okoliczności faktyczne i zgromadzona dokumentacja postępowania wskazują na to, ​ że wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z.o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. są sobą powiązani osobowo i kapitałowo oraz zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie zamówienia we wszystkich częściach. Porozumienie to przejawiło się tym, że: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca WOBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I i IV zamówienia. 2)Pomiędzy ofertami zachodzi związek faktyczny, który przeczy twierdzeniom Wykonawcy, jakoby nie pozostawał w grupie kapitałowej z wykonawcą o którym mowa w pkt 1 powyżej, a wskazujący na istnienie porozumienia się co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych kosztorysów ofert, mający ostatecznie postać manipulowania cenami jednostkowymi przy kalkulacji ceny ofert. Zamawiający dokonując analizy złożonych ofert ustali, że Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę częściową na część II Rejon II, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł oraz ​ na część III - Rejon III, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł. Wykonawca: W OBET Sp. z o.o. sp. k. - złożył ofertę częściową w części I - Rejon I, za cenę brutto oferty: ​ 3 073 353,72 zł oraz w części IV - Rejon IV, za cenę brutto oferty: 3 073 353,72 zł. Różnica w cenie ofert brutto Wykonawców, pomiędzy częściami zamówienia wynosi: 71 434,17 zł. Ponadto ustalono że, obaj wykonawcy, dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych, zaoferowali ceny jednostkowe albo „zawyżone” lub „rażąco zaniżone”. Zachodzi zatem sytuacja „manipulowanie ceną oferty”, polegająca ​ w szczególności na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część „cen” jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, a część jest zawyżona, co należy zakwalifikować jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Podobieństwo i jednolitość postępowania obu wykonawców w zakresie kształtowania cen jednostkowych, Zamawiający ustalił w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (pismo ​ z dnia 16.09.2024 r.) oraz na podstawie art. 223 ust. 1 (pismo z dnia 06.09.2024 r.). Odnosząc się do podstaw odrzucenia o których mowa w pkt 2 powyżej, Zamawiający wskazuje, że każda z pozycji kosztorysu ofertowego ma istotne znaczenia z uwagi n​ a charakter robót stanowiących przedmiot zamówienia. W kontekście „istotności”, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający dokonał badania cen jednostkowych d​ la pozycji kosztorysu, w szczególności dla których cena jednostkowa była o co najmniej 30% niska od wartości szacunkowej zamawiającego. W ofertach obu wykonawców dokonano „manipulacji cenowej” polegającej na nieuprawnionym zawyżaniu cen jednostkowych d​ la części pozycji kosztorysowych, z jednoczesnym obniżeniem ukształtowaniem cen jednostkowych poniżej poziomu opłacalności. Zaznaczyć trzeba, że ilość, skala pozycji d​ la których wykonawca dokonał „zaniżenia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego” jest znacznie większa (niemalże dwukrotnie) w stosunku do poziomu kalkulacji cen jednostkowych do pozostałych oferentów. W ofertach obu wykonawców stopień zaniżenia cen jednostkowych kwestionowanych pozycji kosztorysu jest znacznie większy, przez co cena ich ofert odbiega od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Powyższe dowodzi, że ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego zostały skalkulowane sprzecznie z dobrymi obyczajami kupieckimi, w celu polepszenia sytuacji w przetargu oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego, co do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę oraz interesu uczestników przetargu, którzy złożyli oferty skalkulowane realnie, oferując rynkowe ceny jednostkowe, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z​ konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Manipulacja cenami jednostkowymi objęta jest dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 - dalej UZNK) i jako taka stanowi samoistną podstawę do stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (…). Okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty, powyżej wskazane, wyczerpują przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to działania: 1)sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, 2)naruszające interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, 3)utrudniające dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz 4)wymuszające na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy (…). W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy zawarli niedozwolone przepisami prawa porozumienie naruszające zasady uczciwej konkurencji. Jak ustalono, pomiędzy wykonawcami zachodzą okoliczności, uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami osobowymi pomiędzy www. podmiotami, które zawarły ze sobą niedozwolone przepisami prawa porozumienie, celem uzyskania „globalnie” zamówienia (...) art. 108 ust. 1 pkt 5 daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy zamawiający stwierdzi n​ a podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. ​Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach ustalonych w oparciu o stan faktyczny sprawy. Powyższe wskazuje na fakt, że oferty ww. wykonawców, w tym wykonawcy – W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. zostały przygotowane w porozumieniu, bez zachowania poufności, samodzielności i niezależności, gdyż rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi ofertami jest znikoma, wręcz mało prawdopodobna, aby taka sytuacji mogła rzeczywiście wystąpić, zważywszy na wielkość zamówienia. Z tego też względu, oferta wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożona w części II, zwłaszcza w części III uzyskała oczywistą przewagę nad pozostałymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, wynika, ze działania wykonawcy były ukierunkowane w ten sposób, aby wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. uzyskali zamówienie globalnie w całości, tj. na wszystkie części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, z uwagi na istniejące powiązania osobowe pomiędzy obu podmiotami prawnymi, złamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego dostępu wszystkich uczestników do informacji dotyczących postepowania. Ponadto, takie działanie należy uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej (…). W stanie faktycznym sprawy, W.G. - członek zarządu spółki W ODKAN GRZENKOW ICZ sp. z o.o. jako samodzielny wykonawca składając ofertę na część II oraz III zamówienia, podjął działania konkurencyjne wobec spółki W OBET sp. z o.o. sp.k, z uwagi na fakt pozostawania ustawowym reprezentantem (jako członek zarządu i prokurent samoistnym) spółki W OBET sp. z o.o. (komplementariusza). Złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., z prawnego punktu widzenia, zagraża zatem interesom tej spółki i stanowi wyraźne naruszenie przepisu kodeksu spółek handlowych w aspekcie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie zamówień publicznych. Okoliczności sprawy, wskazują, na istnienie „ekonomicznej” zmowy przetargowej, podyktowanej w głównej mierze chęcią osiągnięcia zysku gdyż działanie wykonawcy wyczerpuje dyspozycję zmowy przetargowej. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień, kierowane przez Zamawiającego, nie podołał udowodnieniu, co do rzetelności swojego działania ​ procesie przygotowania i złożenia oferty. Wykonawca składając ofertę w takim układzie doprowadził do sytuacji, w w której nastąpiło zakłócenie konkurencji, bowiem w rezultacie takiego działania ograniczony został krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, brak możliwości konkurencyjnej rywalizacji, manipulowanie cenami jednostkowymi, de facto doprowadziło do sytuacji, że konkurencja faktycznie została ograniczona wyłącznie do dwóch wykonawców (W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k.). W kontekście zidentyfikowanej grupy kapitałowej doszło do powstania sytuacji, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENOW ICZ sp. z o.o. składając ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca W OBET sp. z o.o. sp. k. na część I i IV, doprowadził do złożenia oferty w sposób powodujący obejście zastrzeżenia zamawiającego w SWZ, ż​ e wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części zamówienia. W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego ​ zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o założeniu oferty która jest niegodna z przepisami w ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.). Należy wskazać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania sankcji, o których mowa powyżej, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Powyższe uzasadnia podstawę celowość działań zamawiającego, w kontekście korespondencji prowadzonej w toku postępowania. Zatem Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej miał możliwość przedstawić swoje stanowisko, przedstawić dowody w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek o których mowa w pkt 1-5 powyżej oraz że nie należy do grupy kapitałowej lub wprost przeciwnie, pozostaje w grupie kapitałowej z​ wykonawcą W OBET sp. z o.o. sp.k., a należąc do niej wdrożył procedury mające na celu zapobiegnięcie naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, czego skutecznie nie uczynił (…). W związku z powyższym, w kontekście przesłanki o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przedmiotowa przesłanka wykluczenia z postępowania, w sytuacji zidentyfikowanych powiązań osobowych i​ kapitałowych, na linii: WODKAN - GRZENKOWICZ sp. z o.o. oraz WOBET sp. z o.o. sp.k. i​ wobec tego będąc w przynależności do tej samej grupy kapitałowej i w ocenie zamawiającego stanowi zamierzone działanie wykonawcy w celu świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co w konsekwencji uzasadnia wykluczenie z postępowania wykonawcę W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…). W stanie faktycznym sprawy należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, c​ o do braku istnienia wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5. Wprowadzenie zamawiającego w błąd jest wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę, jakoby to nie zachodziła wobec wykonawcy (w domniemaniu wykonawcy), podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Wykonawca ​ sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożył oświadczenie wprowadzające zamawiającego w błąd co do braku w istnienia wobec wykonawcy podstaw do wykluczenia z​ postępowania chociaż wiedział, że podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi n​ a stwierdzona powiązania osobowe i kapitałowe. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności (…). Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postepowania. Następnie, w treści Oświadczenia o aktualności danych zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożył oświadczenie, w ż​ e informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, pozostają nadal aktualne. W ocenienie zamawiającego, wykonawca w sposób świadomy nie uwzględnił faktu pozostawania w grupie kapitałowej, co następnie w sposób świadomy potwierdził składając oświadczenie o aktualności. W ocenie zamawiającego okoliczności te przesądzają, że wobec W ODKAN Sp. z o.o. spełnione zostały przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także z art. 109 ust. 1 pkt 8, co w konsekwencji powoduje, że W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do okoliczności formalno-prawnych zachodzącymi pomiędzy wykonawcą: WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o. - WOBET s​ p. z o.o. sp.k. W stanie faktycznym sprawy zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy W ODKANGRZENKOWICZ sp. z o.o. z postępowania i odrzuceniu złożonej o​ ferty, bowiem zmaterializowały się podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy, j​ ak powyżej. Ustalone okoliczności faktyczne skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publiczne i odrzucenia złożonej oferty”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Zamawiającego w przytoczonym uzasadnieniu odpowiada prawdzie. Zamawiający prawidłowo ustalił powiązania osobowe między oboma Odwołującymi i​ wyciągnął z nich prawidłowe wnioski. Przede wszystkim Zamawiający w prawidłowy s​ posób zidentyfikował mechanizm porozumienia między Odwołującymi, które prowadziło d​ o naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy nie musi dysponować niezbitymi dowodami potwierdzającymi zawarcie porozumienia w celu ograniczenia konkurencji, wystarczające są wiarygodne przesłanki. Ponadto to na podejrzanych o takie porozumienie wykonawcach ciąży obowiązek wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Tym samym, jeśli zaistnieją wiarygodne przesłanki zamawiający ma przyjąć domniemanie zaistnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, a ich obowiązkiem jest obalenie tego domniemania, pod rygorem wykluczenia ich z postępowania. W tym postępowaniu, jak już zostało stwierdzone, Zamawiający ustalił zaistnienie wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia między Odwołującymi: 1.Powiązanie obu Odwołujących osoba pana W.G. – powiązanie o charakterze dającym przynajmniej oczywistą możliwość wywierania istotnego, realnego wpływu ​ na funkcjonowanie obu tych podmiotów. 2.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by nie stanowić dla siebie wzajemnej konkurencji. 3.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by w przypadku ich wyboru doszło do przejęcia całego przedmiotu zamówienia przez powiązane spółki. 4.Dążenie do obejścia przez Odwołujących obejścia ustanowionego w SW Z ograniczenia możliwości składania ofert do maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. Zamawiający dał Odwołującym możliwość wykazania, że jego wnioskowanie było błędne – Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie przyczyny jego wątpliwości, co do ich ofert. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia, ale Zamawiający nie uznał je za wiarygodne. Ocena t​ a zdaniem Izby również była prawidłowa, szczególnie, że oba wyjaśnienia, mimo pozornych różnić w treści, były bardzo zbliżone w zakresie podniesionej argumentacji, a dowodami na ich potwierdzenie były przede wszystkim oświadczenia. Odwołujący nie podjęli choćby próby wykazania, że mimo powiązań osobowych prowadzą w rzeczywistości odrębną działalność. Okoliczność tak dałoby się wykazać na przykład dokumentami z wcześniej zrealizowanych zamówień. Na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący również nie podjęli rzeczywistej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania braku współdziałania na etapie składania ofert ​ postępowaniu. Poprzestali oni jedynie na kwestionowaniu wniosków Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w w świetle zasad doświadczenia życiowego działanie obu Odwołujących było bardzo przejrzyste i kierowane oczywistymi motywami. Zamawiający musiałby w sposób rażący nie dochować należytej staranności prowadzenia postępowania, b​ y nie dostrzec rzeczywistego celu złożenia w tym postępowaniu ofert przez dwóch wykonawców powiązanych osobą pana W.G. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo zidentyfikował wystąpienie przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec obu Odwołujących. ​ o za tym idzie Zamawiający prawidłowo wykluczył tych wykonawców z postępowania. C Zamawiający prawidłowo uznał również, że obaj Odwołujący wprowadzili go w błąd (bądź przynajmniej podjęli działania do tego zmierzającego) przez złożenie oświadczeń co do braku istnienia wobec nich podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Odwołujących. Wykonawcy w sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożyli oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z postępowania chociaż wiedzieli, że podlegają wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na stwierdzone powiązania osobowe. Zamawiający prawidłowo przyjął też, że złożenie ofert przez obu Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert obu Odwołujących w sposób wyczerpujący i prawidłowy uzasadnił tą czynność i nie jest celowym powielanie argumentacji zawartej w przytoczonym wyżej stanowisku. Izba wskazuje ponadto, że nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając oferty w porozumieniu spowodowali, że pozostali wykonawcy mieli gorsze warunku udziału ​ postępowaniu. Wykonawcy musieli w rzeczywistości konkurować z jedną ofertą, rozbitą technicznie na dwie, złożone w przez dwa podmioty. Nie ulega jednak wątpliwości, że celem złożenia tej oferty przez Odwołujących było uzyskanie zamówienia na cały jego przedmiot, a​ nie tylko na dwie części. Tym samym Odwołujący mogli sobie pozwolić na obniżenie cen ofert ze względu na przyjęcie innych założeń finansowych do realizacji zadania niż pozostali wykonawcy, którzy zakładali realizację maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…sygn. akt: KIO 3364/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A; 20-340 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, odrzucenie oferty wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, ponowne badanie i ocenę ofert w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53437 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol na rzecz wykonawcy Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław łączną kwotę 19 830 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3364/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”. 16 września 2024 roku, wykonawca Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegającą na: 1) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.-Energetyka S.K.A, Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol (dalej: M.-Energetyka), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez M.-Energetyka – mimo, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę są: a) przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, b) sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty, a to w tym zakresie, że pomimo złożenia w ofercie oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia na potwierdzenie ceny podmiot ten złożył kosztorys wystawiony przez podmiot trzeci (EL-MAR s.c. M. P. M. Ł.), 3) zaniechaniu odrzucenia oferty M.-Energetyka, w sytuacji, w której wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowano rażąco niską ceną, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego zadania; – które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 – a o czym odwołujący dowiedział się z pisma z 6 września 2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., przez wybór oferty M.-Energetyka podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka wobec wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – w tym z uwagi na: a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M.-Energetyka w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - przeznaczone są dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, - pochodzą od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., podczas gdy w złożonej ofercie w sekcji III.8 M. Energetyka S.K.A. oświadczyła, że zamówienie wykona własnymi siłami. W tych okolicznościach nieuprawnione jest przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego na uzasadnienie zaoferowanej ceny, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje (zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty) - co powoduje, że zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, b) brak przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z 8 sierpnia 2024 r.), jak również wobec braku przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu, koordynacji), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. stawki za roboczogodzinę, bez uwzględnienia obciążeń publicznoprawnych), czy też oparcie się jedynie na zapewnieniu ww. wykonawcy o rzekomym doświadczeniu, co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów – w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a kosztorysy zawierają błędy merytoryczne, - wobec powyższego doszło do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. przez brak odrzucenia oferty M. Energetyka, a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez M. Energetyka S.K.A., z których to wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń -a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę M. Energetyka. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wezwania do złożenia wyjaśnień wysłanego do wykonawców przez zamawiającego celem wykazania zakresu żądanych wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie, 2) wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez M. Energetyka celem wykazania, że podmiot ten nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w rezultacie nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje wykonanie zamówienia, a to z powodów: (1) przedstawienia kalkulacji dla innego rejonu – zamiast dla Zamościa M. Energetyka przedstawiła wyjaśnienia dla Rzeszowa, (2) kosztorys został sporządzony przez podwykonawcę EL-Mar s.c. M. P., M. Ł., podczas gdy z treści oferty wynika, że M. Energetyka zobowiązała się do zrealizowania umowy własnymi siłami, (3) nieujęcia wszystkich składowych ceny, np. kosztów transportu, kosztów koordynacji, kosztorys dotyczący stacji napowietrznej zawiera błędy merytoryczne, 3) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej EL - MAR M. P. M. Ł. celem wykazania istnienia podmiotu gospodarczego, którego kosztorys został przedłożony na wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a który jest podwykonawcą w stosunku do składającej ofertę M. Energetyka. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę M. Energetyka, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ, a cena tej oferty jest rażąco niska. Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana we wskazanych częściach postępowania (1-2, 4-13) za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zamawiający zwrócił się do M. Energetyka o udzielenie wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe M. Energetyka udzieliła wyjaśnień dołączając do nich kosztorysy ofertowe, w których przedstawiono kalkulację cenową wybranych pozycji. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na wady formalne złożonego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. M. Energetyka – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił „dowodów w zakresie wyliczenia ceny”, mających potwierdzać rzekomą rynkowość zaoferowanych przez niego cen. Odwołujący wskazuje, że z treści przedstawionych wyjaśnień wynika, że zostały one sporządzone dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Rzeszowie, podczas gdy w przedmiotowym postepowaniu wyjaśnienia powinny być przedstawione, a cena skalkulowana dla Oddziału w Zamościu. Po wtóre odwołujący zwraca uwagę, że kosztorys został sporządzony przez podmiot trzeci, tj. EL – MAR s.c. M. P. M. Ł., tymczasem z treści oferty sporządzonej przez M. Energetyka wynika, że umowa z zamawiającym będzie realizowana bez podwykonawców. Zamawiający pozostawił potencjalnemu wykonawcy możliwość skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca powinien więc na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, bo w przeciwnym razie nie będzie mógł go im powierzyć w ogóle. Będzie więc zmuszony sam wykonać cały zakres zamówienia. Nie musi natomiast mieć wybranych podwykonawców – ich nazwy powinny być podane jedynie w przypadku, gdy są znane wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie. Tymczasem M. Energetyka w formularzu oferty zapewnia zamawiającego o wykonaniu zamówienia własnymi siłami, bez podwykonawców, a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opiera na kosztorysie sporządzonym przez inny podmiot. Na marginesie zauważyć należy, że nie jest jasne jaki zakres prac miałaby wykonać M. Energetyka, skoro wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia zostały skalkulowane przez podwykonawcę. Wypada zauważyć, że nie jest możliwe zlecenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co wyraźnie wynika z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, poza zarzutami formalnym odwołujący wskazuje na niekompletność, lakoniczność i nieprawidłowość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost wskazał na konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów. M. Energetyka nie dołączył jakichkolwiek faktur, ofert dostawców, którzy – zgodnie z treścią oferty złożonej przez M. Energetyka będą zapewniać dostawy o wielkości większej niż 10% użytych elementów do realizacji zamówienia (M. Energetyka podała 4 takie podmioty), czy chociażby rozliczenia transportu, którego wartość jest jednym z istotnych elementów cenotwórczych. Należy także pochylić się nad wartością roboczogodziny zawartą w złożonej przez Marczak Energetyka ofercie. Z pozoru tylko mogłoby się wydawać, że wartość ta jest skalkulowana prawidłowo, wynosi bowiem 30,95 zł. Jednak po pogłębionej analizie tej kwestii zauważyć należy, że faktyczny koszt pracodawcy za 1 godzinę pracy pracownika znacznie przewyższa tę kwotę. I tak M. Energetyka w ofercie oświadczyła, że będzie zatrudniać osoby do realizacji umowy z zamawiającym na umowę o pracę. Wskazała, że w oparciu o umowę o pracę pracują (…). Umowy te nie zostały załączone w charakterze dowodów. Nawet gdyby uznać, że osoby te (co jest mało prawdopodobne) pracują za stawkę minimalną – na dzień składania ofert 4.300 zł, to 5.180,64 zł – biorąc pod uwagę obciążenia publicznoprawne, które zobowiązany jest ponieść pracodawca. Zatem stawka godzinowa za 1 pracownika zatrudnionego na umowę o pracę za minimalne wynagrodzenie wynosi 31,58 zł przy założeniu 164 godzinnego miesiąca pracy. Już z tego wyliczenia jasno wynika, że złożona przez M. Energetyka oferta jest niedoszacowana, co oznacza, że zawiera rażąco niską cenę. Badanie rażąco niskiej ceny w aspekcie kosztów pracy nie może sprowadzać się jedynie do analizy, czy ich wycena nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Realność założeń kosztowych w przypadku kosztów pracy należy badać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, a w szczególności wymaganego poziomu wykształcenia i kwalifikacji osób, jakie należy zatrudnić do realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy zauważyć, że wykonawca opiera swoje wyjaśnienia głównie na prostych zapewnieniach i rzekomym doświadczeniu, przy czym w tym zakresie również nie przedstawia żadnych dowodów oferując jedynie możliwość ich przedstawienia. W nawiązaniu do powyższego, wskazać można, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Jednocześnie, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673). Odwołujący zwraca także uwagę na to, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały przez M. Energetyka złożone na wszystkie części postępowania, tj. od 1-14, podczas gdy M. Energetyka nie składał oferty w części 3 prowadzonego postępowania. W treści kosztorysu EL-MAR s.c. M. P. M. Ł. wycenia w zakresie stacji napowietrznych przyścienny montaż rozdzielnic. Należy zauważyć, że przy stacjach napowietrznych nie ma ścian, montażu dokonuje się na słupach (często na wysokości), w żadnym razie nie można uznać, że tego rodzaju montaż jest adekwatny do faktycznego przedmiotu usługi. Podążając za orzecznictwem KIO należy wskazać, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1530/22). Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie (…). Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (zob. Wyrok SO w Warszawie z 31.08.2021 r., XXIII Zs 71/21, LEX nr 3301527). Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa odpowiedź wykonawcy na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Złożenie wyjaśnień, które nie wyjaśniają wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oferty winno skutkować odrzuceniem oferty. Przykładowo, w wyroku KIO z 12 lutego 2024 r., KIO 178/24: Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, M. Energetyka powinien przedłożyć wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Brak wykonania powyższego stanowi o tym, że wyjaśnienia są gołosłowne i – jako takie – powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą. Potwierdza to chociażby wyrok KIO z 24.11.2017 r., KIO 2380/17. Warszawski Sąd Okręgowy podobnie podszedł do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej w wyroku z 30 maja 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 255/18), w którym podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a argumentacja co do realności zaoferowanej ceny musi opierać się na materiale dowodowym w sposób niezbity i wyczerpująco wykazującym słuszność twierdzeń oferenta co do wysokości kosztów do poniesienia. W tym kontekście Sąd wskazał, że wykonawca „odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc, ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę”. Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19 Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Reasumując, w świetle powyższego wyjaśnień M. Energetyka nie można uznać za wiarygodne, a tym bardziej, by obalały domniemanie co do rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niepełne, a przede wszystkim niepotwierdzone dowodami, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie podkreślał obowiązek przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz to, że z wyjaśnień mają wynikać wyliczenia wartości przedstawionej oferty cenowej. Wyjaśnienia potwierdzają, że oferta nie obejmuje całości zamówienia czy też poszczególne koszty i ceny są poniżej poziomu rynkowego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Wystarczy proste zestawienie warunków zamówienia z treścią wyjaśnień złożonych przez odwołującego i treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, aby ustalić, że oferta ta nie obejmuje poszczególnych kosztów czy też opiera się na ich zaniżeniu poniżej poziomu cen rynkowych, a w szczególności kosztów transportu czy kosztów pracy. Już fakt użycia przez wyjaśniającego sformułowania, że kalkulacja cenowa dotyczy wybranych pozycji świadczy o niekompletności – a co za tym idzie – nieprzydatności złożonych wyjaśnień. Zamawiający w projekcie umowy (i w załącznikach stanowiących jej integralną część) określił, jakiego zakresu realizacji usług oczekuje od wykonawcy zamówienia. W nawiązaniu do powyższego, w kontekście zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. wskazuje się, że – zgodnie z ustawową definicją – pod pojęciem warunków zamówienia rozumie się warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia określone w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, kryteriach oceny ofert oraz wymaganiach proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, z treści przepisów ustawowych wynika, że na warunki zamówienia składają się wszystkie istotne elementy kształtujące prowadzone postępowanie oraz realizację świadczenia, tj. w szczególności opis przedmiotu zamówienia, a także projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie z SWZ (zob. B. Kardas, Ocena ofert na gruncie nowego PZP, LEX/el. 2020). Dokonując kompleksowej analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., przyjmuje się, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). Idąc dalej, w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, że – w ocenie odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka nie koresponduje z warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń). Wskazane elementy nie zostały uwzględnione– co stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej – podnieść należy, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości ceny, kosztów, a przez co nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę. Odwołujący zwraca uwagę, że M. Energetyka nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń co do ilości pracowników, a co za tym idzie kosztów wynagrodzeń. W sytuacji wskazania przez zamawiającego na taką konieczność – powyższe jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach). Tymczasem w wyniku zaniechania odrzucenia oferty M. Energetyka, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego M.-Energetyka (uczestnik) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności zarządzania procesem produkcji, wybranych rozwiązań technologicznych, itp., wymieniając elementy z art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wskazał konkretnie jakich informacji dokładnie żąda od przystępującego, więc to do przystępującego należała decyzja w tym zakresie i to on samodzielnie zadecydował o przedstawieniu szczegółowych kalkulacji cenowych. I tak w kosztorysie – montaż układów bilansujących w stacjach wewnętrznych – przystępujący szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach wewnętrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień również drugi kosztorys, gdzie tak samo szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach napowietrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Zgodnie z opinią komentatorów: Okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 [p.z.p.] wykonawca może wziąć pod uwagę składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ale nie musi. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia te "mogą dotyczyć w szczególności". Wykonawca więc może wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnią realność zaoferowanej ceny. Dowolność wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień może być determinowana treścią wezwania zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca powinien zastosować się do konkretnie wskazanych wątpliwości zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dotyczy to także okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 4 [p.z.p.], w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi [Matusiak Agnieszka, Dowodzenie realności ceny]. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach obalił domniemanie, że zaoferowano rażąco niską cenę - poprzez przedstawienie środków dowodowych w postaci kosztorysów ofertowych, w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji – kosztorysy montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych oraz montażu układów bilansujących w stacjach wnętrzowych - stanowią one szczegółowe zestawienie robót, materiałów, usług oraz dostaw zachodzących przy montażu układu bilansującego. Jak wskazują komentatorzy (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V): Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i tych, które sam uważa za istotne (wyrok KIO z 19.11.2018 r., KIO 2278/18, LEX nr 2620535). Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, rolą zaś zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Zgodnie bowiem z orzeczeniami KIO: - KIO 3039/23 - swoje wyjaśnienia Wykonawca powinien poprzeć dowodami. Wykonawca może powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. - KIO 1453/18 - Jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Wskazać też należy, że poza ogólnymi stwierdzeniami, odwołujący nie zakwestionował kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień przystępującego, co potwierdza, że cena jest rynkowa i została należycie skalkulowana. Odnosząc się dalej do argumentu odwołującego, że szczegółowe kosztorysy cenowe złożone w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są zatytułowane na Inwestora: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, a niniejsze postępowanie dotyczy Zamościa - wskazać należy, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż załączone kosztorysy dotyczą montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych i są uniwersalne (dotyczą zarówno Rzeszowa jak i Zamościa) a oba SWZ dotyczą usługi modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same - dowód: fragmenty załączników Nr 1 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów świadczące o ich zbieżności. Z załączników nr 4 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów wynika ich zbieżność (jedyną różnicę stanowi ilość zamówienia, która w żaden sposób nie ma przełożenia na kosztorys opomiarowania jednej stacji). W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 146/24): „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty Instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. Opomiarowanie stacji, zwłaszcza stacji napowietrznych, polega na wyposażeniu jej w różne urządzenia pomiarowe i sensory, które monitorują kluczowe parametry pracy systemu. Dzięki temu możliwa jest kontrola i optymalizacja procesów, a także szybkie wykrywanie ewentualnych problemów i ich korekta. Celem opomiarowania jest zarówno zwiększenie efektywności stacji, jak i zapewnienie bezpiecznej oraz stabilnej pracy. Na opomiarowanie składa się montaż układów balansujących napowietrznych i wewnętrznych. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same. Idąc za orzeczeniem KIO 146/24 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez M.- Energetyka przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów nie wpływają w żaden sposób na ogólny ich odbiór i w sposób ciągły i logiczny uzasadniają cenę podaną w ofercie w dostatecznym stopniu. Należy uznać więc wpisanie Oddziału Rzeszowa jako omyłkę pisarską: Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (zob. wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08).- w tym przypadku wiadomo przecież, że chodzi o Zamość, jeżeli całe postępowanie dotyczy Zamościa wskazanie nagle Rzeszowa jest nielogiczne i wskazuje właśnie na nieświadomą pomyłkę nie wpływającą w żaden sposób na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Również fakt, że kosztorys został sporządzony przez EL-Mar s.c. M. P., M. Ł. nie powoduje, że wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są niewiarygodne. Tak jak zostało wskazane powyżej, taka omyłka nie ujmuje to w żaden sposób merytorycznej treści wyjaśnień przystępującego. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że w SWZ zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia. Zgodnie zaś z KIO: a) W wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17). b) Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok z 22 września 2022 r., KIO 2340/22). c) Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (por. wyrok z 2 lipca 2019 r., KIO 1082/19). d) KIO 883/24 Oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 p.z.p. oraz następne, w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi treścią SWZ z załącznikami, co wg odwołującego potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego z których wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń - a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem. Odnosząc się do powyższego podnieść należy, że odwołujący nie wskazał który punkt oferty przystępującego jest niezgody z SWZ czy dokumentacją postępowania. Przystępujący oświadcza natomiast, że jego oferta została sporządzona na wzorze załączonym do SWZ i uwzględnia jej wszystkie elementy. Ponadto przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie: „III OŚWIADCZENIA I INFORMACJE: My niżej podpisani niniejszym oświadczamy co następuję: Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń” - widać tutaj wyraźne oświadczenie woli obejmujące m.in. realizację przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją postepowania w tym umową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego – w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej (dla części 1-2 oraz 4-14), wskazał, że „(…) w związku z tym, że ceny całkowite Państwa ofert w Częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 postępowania są niższe o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny/kosztu w niżej wymienionych częściach zamówienia: (…). Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia, o których mowa w wezwaniu, mogą dotyczyć w szczególności: (…). Uwaga: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. (…). Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP”. Można więc stwierdzić, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem tzw. ustawowym, gdyż zamawiający nie doprecyzowywał elementów ceny ofertowej, które budzą jego wątpliwości. Nie oznacza to jednak, że wykonawca wezwany do złożenia takich wyjaśnień zwolniony jest z precyzyjnego wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej, gdyż ustawodawca wyraźnie w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp podał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przystępujący (uczestnik) w ramach złożonych zamawiającemu wyjaśnień podał, cyt.: „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie istotnych części składowych ceny zaoferowanej w częściach 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14, oferty przedstawiamy środki dowodowe w postaci kosztorysów ofertowych w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji. Potwierdzamy, iż w kalkulacji ceny uwzględnione zostały wymagania Zamawiającego zawarte w Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowanych postanowień umowy” wskazujące na konieczność zatrudnienia osób wykonujących wskazane w umowie czynności na podstawie umowy o pracę. Potwierdzamy również, że łączne ceny brutto zaoferowane w poszczególnych częściach postępowania zawierają wszelkie elementy niezbędne do realizacji zamówień na warunkach określonych w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Zapewniamy, że oferta zawiera wszystkie opłaty, podatki i świadczenia konieczne do prawidłowego, pełnego, funkcjonalnego, terminowego wykonania przedmiotu zakupu nawet, gdy obowiązek wykonania świadczenia nie wynika wprost z dokumentów postępowania zakupowego lub innych dokumentów leżących u podstaw umowy. W załączonych kosztorysach służących do dokładniejszego zobrazowania składowych ceny jednostkowej, przyjęto średnie stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych za poprzedni kwartał. Ceny materiałów podane w kosztorysie zostały przyjęte w oparciu o oferty zakupu otrzymane przed złożeniem oferty w postępowaniu, podlegają dalszej negocjacji cenowej. Stawka roboczogodziny zgodna z aktualnie obowiązującą minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564). Ponadto należy podkreślić, że dla każdej inwestycji jesteśmy w stanie przestawić korzystną ofertę cenową powstałą z wielu czynników takich jak: - doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, - nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, - sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, - wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, - wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.). Jeżeli Państwo powierzycie nam dane zadanie to wykonamy je staranie, zgodnie ze sztuką budowlaną, przepisami BHP i normami”. Do tak złożonych wyjaśnień przystępujący (uczestnik) załączył dwa kosztorysy, jeden dotyczący stacji napowietrznych, drugi dotyczący stacji wnętrzowych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez przystępującego (uczestnika) wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowane ceny na poszczególne części zamówienia nie są rażąco niskie, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej. Złożone wyjaśnienia mają charakter blankietowy, ogólny, nie wyjaśniają w jaki sposób elementy wyszczególnione w wyjaśnieniach, takie jak: doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę, dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.), miały wpływ na zaoferowanie ceny za realizację zamówienia we wskazanej w ofercie wysokości. Samo podanie, wymienienie tych okoliczności, nie może być uznane za wykazanie/udowodnienie, gdyż nie precyzują jaki związek przyczynowo-skutkowy między tymi elementami występuje i jaki miał wpływ na cenę ofertową. Dla przykładu, np. 1) wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami – przystępujący nie przedstawił w ramach postępowania dowodowego jakiejkolwiek oferty czy umowy współpracy z wykonawcami oferującymi materiały niezbędne do realizacji zamówienia, wykazujące możliwość zaoferowania urządzeń i sprzętu za określoną kwotę. 2) Przystępujący podał, że wpływ na cenę miała oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę – w jaki sposób, w jakiej wysokości, jaka oryginalność, czym się charakteryzowała – przystępujący nie doprecyzował tego elementu wyjaśnień, nie przedstawił też żadnego dowodu potwierdzającego jego twierdzenie. Skoro bowiem, jak twierdzi przystępujący, wykonawca wezwany do wyjaśnień rnc, w trybie tzw. ustawowym, ma możliwość samodzielnego ustalenia, które z elementów wyceny ofertowej (zamówienia) są istotne dla prawidłowej jego realizacji i tylko w tym zakresie może złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, to w jaki sposób należy ocenić wyjaśnienia przystępującego złożone w przedmiotowym postępowaniu, w których wykonawca enumeratywnie wymienia okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na cenę ofertową, jednakże pozostawia je bez stosownego komentarza czy też wyjaśnienia, nie mówiąc już o braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Również w zakresie załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie sposób jest stwierdzić, jak podane w tym kosztorysie ceny miały wpływ na cenę ofertową i jakie okoliczności uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Jednakże okolicznością determinującą uznanie, poza wyżej podaną argumentacją, że wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny jest fakt, że: - po pierwsze – załączone do wyjaśnień kosztorysy dotyczą innego zamawiającego PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów (przedmiotowe postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość dla PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie), - po drugie – załączone kosztorysy, które powinny dotyczyć wykonawcy składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu – zostały sporządzone przez podmiot trzeci, który nie jest uczestnikiem tego postępowania przetargowego, nie był również zgłoszony przez wykonawcę, tzn. wykonawca w swojej ofercie oświadczył, że zamówienie wykona własnymi siłami bez udziału podmiotów trzecich, czyli de facto wyjaśnienia nie dotyczą ceny zaproponowanej przez wykonawcę M.-Energetyka S.K.A. Zdaniem Izby, niezasadna jest argumentacja przystępującego (uczestnika), że powyższe należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z żadnego innego dokumentu złożonego wraz z ofertą, czy też z treści złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić i potwierdzić stanowiska wykonawcy. Okoliczność, iż w ramach działalności PGE występują zbliżone, czy tak jak twierdzi przystępujący identyczne warunki realizacji zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że można uniwersalnie wykorzystać sporządzony kosztorys dla jednej inwestycji do wyjaśnień w ramach innej inwestycji. Zawsze bowiem będą występowały różnice związane np. z odległością, kosztami transportu, liczbą pracowników, itp. Na profesjonalistę, jakim z całą pewnością jest wykonawca M.-Energetyka S.K.A., nakłada się wyższy poziom staranności w działaniu uzewnętrzniający się wysoką jakością i dbałością w kontroli działania w ramach procedury uzyskania zamówienia publicznego. Zbyt pochopne czy nieuważne postępowanie wykonawcy ma bowiem wpływ na ocenę zachowania takiego wykonawcy i negatywną ocenę wyjaśnień i dokumentów składanych przez taki podmiot. Działanie takie musi spotkać się zatem z sankcją wynikającą z przepisu art. 226 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a w konsekwencji z sankcją z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący poza stwierdzeniem wynikającym z treści uzasadnienia odwołania, że „(…) w ocenie Odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka S.K.A. nie koresponduje warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń), (…)”, nie udowodnił, konkretnie która część oferty przystępującego (uczestnika) nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a tylko takie wskazanie i wykazanie takiej okoliczności może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie wyżej wskazanego przepisu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny, nie został udowodniony. Jednakże biorąc pod uwagę ostateczny wynik oceny zarzutów odwołania, której skutkiem jest konieczność odrzucenia oferty przystępującego (uczestnika), Izba orzekła jak w sentencji. Izba stwierdziła, że dowody składane na rozprawie przez odwołującego i przystępującego (uczestnika) nie wnoszą nic nowego do sprawy i są irrelewantne z punktu widzenia możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 3009/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Dorohusk przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe WAFLEX R.C. z siedzibą w Chełmie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FINEZJA P.I. z siedzibą w Dorohusku, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dorohusk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FINEZJA P. I.z siedzibą w Dorohusku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Dorohusk na rzecz wykonawcy FINEZJA P.I. z siedzibą w Dorohusku kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3009/24 Uz as adnienie Gmina Dorohusk (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Dorohusk w roku szkolnym 2024/2025'' (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00393023/01 z dnia 2 lipca 2024 r. W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ''WAFLEX'' R.C. z siedzibą w Chełmie (dalej „WAFLEX”) oraz odrzuceniu oferty wykonawcy FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku. W dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę FINEZJA P. I. z siedzibą w Dorohusku (dalej „odwołujący” lub „FINEZJA”) zostało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy WAFLEX, jako najkorzystniejszej, oraz odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 108 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty bez posiadania wiarygodnych przesłanek o porozumieniu z innym wykonawcą, mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo, iż złożone zostało zażalenie dnia 14 sierpnia 2024 r. na działanie zamawiającego poprzez złamanie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) do prowadzonego postępowania - pkt 16, 16.1, 16.2; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w toku badania ofert, ponieważ zamawiający nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń o wykluczeniu z postępowania, co jednoznacznie przyczyniło się tym, iż jego oferta została odrzucona, podczas gdy decyzja o ewentualnym wykluczeniu wykonawcy czy też odrzuceniu oferty powinna być podjęta po przeprowadzeniu szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy WAFLEX; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 18 września 2024 r. -odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, uzupełnioną na posiedzeniu w dniu 18 września 2024 r., po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Gdyby bowiem Izba uznała, że zamawiający niezasadnie podjął decyzję o jej odrzuceniu, to miałby on możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SWZ jest: Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Dorohusk w roku szkolnym 2024/2025. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty: (1). P.W. Impex Trans M. B. Strzeszkowice Duże 311, (24-220) Niedrzwica Duża, cena brutto 331 146,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (2) FINEZJA P.I. Michałówka 106 (22-175) Dorohusk, cena brutto 191 400,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (3) Viki Bus Usługi Transportowe M. P. Michałówka 106, (22-175) Dorohusk (dalej „Viki Bus”), cena brutto 167 200,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min; (4) PPHU WAFLEX C. R. Uher 11b, (22-100) Chełm, cena brutto 240 200,00 zł., czas podstawienia pojazdu zastępczego 20 min. W dniu 10 lipca 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Viki Bus do złożenia niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 lipca 2024 r. do godz. 10.00.: (a) Koncesja, zezwolenie, licencja lub dokument potwierdzający, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (zezwolenia i licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób); (b) dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 100.000,00 zł. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył ww. dokumentów. Żądane dokumenty zostały przesłane zamawiającemu po terminie, w niewłaściwej formie tj. nie zostały przesłane w formie elektronicznej/ postaci elektronicznej. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Viki Bus do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten, w wyznaczonym terminie żądanych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, o czym poinformował w piśmie z 16 sierpnia 2024 r. W dniu 9 sierpnia 2024 r. zamawiający, w oparciu o przepis art. 274 ustawy Pzp wezwał kolejnego w rankingu ofert wykonawcę FINEZJA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tożsamych z wymienionymi powyżej oraz wezwał na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą. W tym samym dniu wykonawca FINEZJA przesłał żądane dokumenty, wyrażając zgodę na zawarcie umowy. Zamawiający w piśmie z 16 sierpnia 2024 r. poinformował odwołującego, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez WAFLEX. Jednocześnie wskazał, że wyklucza go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a co za tym idzie odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że stwierdził, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innym wykonawcą tj. firmą Viki Bus porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji poprzez złożenie odrębnych ofert. Na powyższy fakt wskazuje m.in. dwukrotne niezłożenie dokumentów przez firmę Viki Bus, powodujące odrzucenie tej oferty, przez co kolejna w rankingu oferta wykonawcy FINEZJA staje się najkorzystniejszą; obaj wykonawcy posiadają jednakowy adres prowadzenia działalności; złożone przez obie firmy formularze ofertowe są wizualnie bardzo podobne oraz posiadania przez Panią M. P. Pełnomocnictwa do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy FINEZJA, poświadczonego przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron prezentowane na rozprawie i w pismach procesowych, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (lit a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazać również należy, że pojęcie „wiarygodnych przesłanek”, o których mowa w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pojawia się także w Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Radyz dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę Przyjmuje się, że stwierdzenie zaistnienia „wiarygodnych przesłanek” równoznaczne jest z uprawdopodobnieniem w wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Nie jest zatem wymagane dysponowanie dowodem bezpośrednim, aby można było wykluczyć wykonawcę na tej podstawie. Wystarczającym jest by całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przy czym skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie i doktrynie, że wniosek taki nie może być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć na skutek analizy zaistniałych w sprawie okoliczności (tak w wyroku KIO z 20 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2095/18; wyroku KIO z 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2938/22). Zgromadzone w danej sprawie dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek tj. świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej. W sytuacji zatem kiedy w okolicznościach danej sprawy istnieją inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów zastosowanie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - jest niedopuszczalne. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać, aby sam wykonawca dostarczył zamawiającemu dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę do sformułowania jednego, nie budzącego żadnych wątpliwości wniosku. W tym kontekście zwrócić też należy uwagę, że konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że nie ma on charakteru bezwzględnie obowiązującego w tym znaczeniu, że nawet w przypadku, gdy wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów a złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu jeśli wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców, zamawiający powinien dać szansę uczestnikom postępowania na takie działanie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zasadnie odwołujący formułuje zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemożliwienie mu złożenia wyjaśnień w zakresie występujących po stronie zamawiającego wątpliwości. Poprzez brak skierowania do wykonawcy FINEZJA takiego wezwania zamawiający pozbawił go tym samym szansy na odniesienie się do kwestii, które zamawiający uznał jako wiarygodne przesłanki, mające świadczyć o zmowie pomiędzy przedsiębiorcami. Powyższe zamawiający powinien był wyjaśnić, zanim podjął decyzję o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. W rozpoznawanej sprawie zamawiający upatruje wiarygodnych przesłanek na istnienie zmowy przetargowej w tym, że: (1) firma Viki Bus Usługi Transportowe M. P., z którą odwołujący ma pozostawać w zmowie, dwukrotnie nie złożyła dokumentów podmiotowych, co w rezultacie spowodowało odrzucenie oferty tego wykonawcy, zaś kolejna w rankingu oferta odwołującego stała się najkorzystniejszą; (2) obaj wykonawcy posiadają jednakowy adres prowadzenia działalności; (3) złożone przez obie firmy formularze ofertowe są wizualnie bardzo podobne oraz (4) Pani M. P. posiada Pełnomocnictwo do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy Finezja P. I., poświadczone przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Zdaniem Izby powyższe okoliczności nie stanowią wystarczającej podstawy, aby uznać, że jedynym możliwym do wyprowadzenia wnioskiem w niniejszej sprawie jest, że doszło do zakazanego porozumienia między wykonawcami, a zatem brak jest podstaw do tego by stwierdzić, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Wszystkie powyższe okoliczności, o czym świadczy przebieg postępowania odwoławczego i argumentacja przywoływana przez odwołującego, można w sposób logiczny i wiarygodny wyjaśnić, której to szansy zamawiający odwołującemu w toku prowadzonego postępowania odmówił. Skład orzekający wziął pod uwagę wyjaśnienia złożone przez odwołującego na rozprawie, który odniósł się do wszystkich, podnoszonych przez zamawiającego w piśmie 16 sierpnia 2024 r. kwestii uznając w pierwszej kolejności, że sam fakt, że Viki Bus na wezwanie zamawiającego nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych nie jest dowodem na istnienie porozumienia między wykonawcami. Decyzja powyższa mogła być bowiem efektem czystej kalkulacji, podyktowanej względami biznesowymi. Trafnie wskazał odwołujący, że wykonawcy z różnych powodów rezygnują z udziału w postępowaniu pomimo, że wcześniej złożyli swoje oferty. Niejednokrotnie dzieje się tak np. z tego powodu, ze już wcześniej podpisali umowę z innym zamawiającym, a nie dysponują wystarczającym potencjałem, aby zawrzeć kolejną. W tym kontekście należy zwrócić także uwagę, że w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, zamawiający nie żądał wniesienia wadium. Z tego względu brak złożenia, a następnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie wiązał się dla wykonawcy z żadnymi konsekwencjami. Dlatego też wykonawca Viki Bus mógł swobodnie, w zasadzie na każdym etapie postępowania, zmienić strategię biznesową i zdecydować się zaangażować posiadane przez siebie zasoby sprzętowe i kadrowe na potrzeby realizacji innego, uzyskanego przez niego zamówienia. Nie zasługuje też na aprobatę argumentacja zamawiającego, jakoby o celowym działaniu wykonawcy Viki Bus świadczy fakt, że skoro wykonawca ten złożył poprawnie ofertę w postępowaniu i podpisał ją w sposób prawidłowy, następnie popełnia „szkolny” błąd polegający na tym, że przedkłada dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie. Zwrócić należy uwagę, że mamy do czynienia z mikroprzedsiębiorcą (co wynika z oświadczenia złożonego w pkt 7 Formularza oferty), który niejednokrotnie zajmuje się wszystkimi sprawami związanymi z prowadzoną przez siebie działalnością, tym samym może niejednokrotnie popełniać błędy, które zamawiającemu wydają się „szkolnymi” i popełnianymi celowo, a w rzeczywistości wynikają czy to z nieznajomości przepisów, braku wiedzy czy po prostu niedostatecznej ilości czasu na załatwienie wszystkich spraw, które mogą skumulować się w danym momencie. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez zamawiającego kwestii dotyczących tego, że obaj wykonawcy mają ten sam adres prowadzenia działalności, w ocenie Izby nie sposób na tej podstawie stwierdzić faktu istnienia niedozwolonego porozumienia. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że istniały pomiędzy przedsiębiorcami powiązania osobiste, w chwili obecnej nie mają jednak miejsca. Powyższe spowodowało, że zarejestrowali oni swoją działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Izba wskazuje, że nawet gdyby takowe powiązania osobiste pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia istniały, to z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między nimi. Na rynku lokalnym pomiędzy dwoma przedsiębiorcami działającymi w tej samej branży występują siłą rzeczy pewne powiązania i trzeba taką okoliczność traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że wykonawcy tacy konkurują w licznych postępowaniach, w niektórych z nich z kolei występują wspólnie w formie konsorcjów, czasami użyczają sobie zasobów, czy też uczestniczą w realizacji poszczególnych zamówień na zasadach podwykonawstwa. Przy czym w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie stwierdził, aby takowe powiązania miały miejsce, toteż powyższy wywód ma wyłącznie na celu wskazanie, że tym bardziej nie wskazuje na istnienie powiązań pomiędzy podmiotami gospodarczymi fakt, że zarejestrowały one swoją działalność pod tym samym adresem. Izba wzięła pod uwagę dowody przedłożone przez odwołującego, załączone do odwołania w postaci „Protokołu zapytania ofertowego” z dnia 27 listopada 2023 r. prowadzonego w Gminie Stary Brus, z którego wynika, że na zapytanie skierowane do odwołującego i Viki Bus oba podmioty udzieliły odpowiedzi, a pomimo tego, że wykonawca FINEZJA zaproponował wyższą cenę za świadczenie usług transportowych, wykonawca Viki Bus nie wycofał się z postępowania, zaś jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z kolei z treści „Informacji z otwarcia ofert” z 14 sierpnia 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w tożsamym przedmiocie w roku ubiegłym, podobnie jak w roku bieżącym zarówno odwołujący, jak i Viki Bus złożyli swoje oferty, a pomimo tego zamawiający nie wykluczył z postępowania żadnego z nich. Powyższe świadczy, że na rynku lokalnym wykonawcy ci składają swoje oferty, konkurują ze sobą, a następnie realizują zamówienia publiczne. Kolejna okoliczność, na którą wskazywał zamawiający, a która to miała świadczyć o tym, że takowe niedozwolone porozumienie pomiędzy wykonawcami zostało zawarte, było rzekome podobieństwo formularzy ofertowych. Przy tym na rozprawie zamawiający uściślił, że stwierdzając owo podobieństwo miał na myśli pogrubienie czcionki w tych samych miejscach i charakterystyczny, jego zdaniem, znak „X” umiejscowiony poniżej kratki w pkt 6 formularza ofertowego. Izba uznała, że z podobieństw tych, jakkolwiek pewne występują, nie sposób wywieść tak daleko idących wniosków, jak to czyni zamawiający. Izba przyjęła wyjaśnienia odwołującego składane na rozprawie, który zwrócił uwagę, że wszyscy wykonawcy posługiwali się tymi samymi wzorami, przekazanymi przez zamawiającego jako załącznik do SWZ (Formularz oferty stanowił załącznik nr 1 do SWZ). Stąd też zarówno układ załącznika, jego zawartość, niejednokrotnie czcionka są do siebie podobne. Fakt, że dwóch wykonawców uznało, że należy pogrubionej czcionki użyć przy wpisywaniu ceny ofertowej, nie jest ani samo w sobie, ani też biorąc pod uwagę pozostałe okoliczności, które miały miejsce w niniejszej sprawie, przesądzające o zawarciu niedozwolonego porozumienia. Ostatnim z argumentów, podnoszonych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego jest fakt posiadania przez Panią M. P. Pełnomocnictwa do dokonywania czynności w imieniu i na rzecz firmy Finezja P. I. poświadczonego przez Notariusza w Chełmie J. P. (repetytorium A nr 3950/2019). Jest to okoliczność niesporna w sprawie, gdyż przyznaje to sam odwołujący wyjaśniając jednak, że to zostało Pani M. P. udzielone w dniu 22 maja 2019 r., kiedy nie prowadziła ona swojej działalności gospodarczej. Dodatkowo na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że aktualnie osoba ta nie jest już jego pełnomocnikiem, nie działa w jego imieniu a swoją ofertę złożył i podpisał samodzielnie. Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne i doszła do przekonania, że i ta okoliczność nie może prowadzić do tak daleko idącego wniosku, jakoby ww. wykonawcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert i zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Ponownie należy podkreślić, że aby stwierdzić, iż w danych okolicznościach doszło do zmowy pomiędzy przedsiębiorcami musimy mieć do czynienia z taką sytuacją w której, w kontekście zaistniałych w sprawie okoliczności, wniosek o zaistnieniu zmowy przetargowej, jest jedynym logicznym do wyprowadzenia wnioskiem. Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem odwołania, zdaniem składu orzekającego, takie okoliczności nie miały miejsca. Wszystkie, podnoszone przez zamawiającego okoliczności, da się w sposób logiczny i wiarygodny wytłumaczyć, na co jednak zamawiający nie dał odwołującemu szansy. Podsumowując, zdaniem Izby, w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały wiarygodne przesłanki, na podstawie których zamawiający mógłby stwierdzić istnienie zmowy przetargowej, a zatem nie było podstaw do podjęcia przez niego czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Trafione są także zarzuty, że zamawiający w toku postępowania nie podjął nawet próby wyjaśnienia powyżej opisywanych okoliczności, do czego w tym przypadku był zobowiązany. W konsekwencji należy stwierdzić, że przepisy wskazywane przez odwołującego zostały przez zamawiającego naruszone, a odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Izba zwraca też uwagę, podobnie jak uczyniła to Izba w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2938/22, że wykazanie w danej sprawie, iż ziściły się przesłanki wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 5 jest zadaniem trudnym. Zakres postępowania odwoławczego i środki jakimi dysponuje w jego ramach Izba nie są tak szerokie, jak choćby możliwości organów, które są właściwe w sprawach ochrony konkurencji. Dlatego też, pomimo uwzględnienia odwołania w sprawie, Izba nie wyklucza, że ustalenia organów, które dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie badania zmów przetargowych, mogłyby być inne. Powyższe nie zmienia faktu, że w ramach postępowania odwoławczego poczynione przez zamawiającego ustalenia, jego argumentacja zawarta w piśmie kierowanym do odwołującego, informującym go o odrzuceniu oferty i wyciągane wnioski są niewystarczające, aby uznać, że dokonana przez niego czynność była prawidłowa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….……… 12 …

…Sygn. akt: KIO 2635/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 6 lipca 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę FAST GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m. st. Warszawie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w przy udziale wykonawcy T MS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenie oferty wykonawcy TMS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELTRI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz SIMPLYTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m. st. Warszawie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: w 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego FAST GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji ​w m. st. Warszawie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego FAST GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 2635/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Modernizacja systemów zasilenia gwarantowanego, klimatyzacji oraz zasilenia awaryjnego o numerze: 00446/WS/PW/PZP-DRZ-WRP/D/2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/S75 224672-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 lipca 2024 r. FAST GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań w zamawiającego: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę TMS Sp. z o.o., ul. Wiejska 12 lok. 3, 00-490 Warszawa (zwanego dalej „TMS” lub „wykonawca TMS”) ; b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TMS; d) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELTRI Sp. z o. o., ul. Plażowa 3, 04-666 Warszawa oraz SIMPLYTECH Sp. z o. o., u​ l. Strażacka 63/65, 04-462 Warszawa (zwanych dalej ELTRI); e) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności oferowane rozwiązanie spełnia wymagania techniczne określone w pkt. 6.1 i 6.2 Opisu przedmiotu zamówienia, a także zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TMS, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ szczególności oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań w zakresie elektronicznego regulatora obrotów, mocy w agregatu oraz emisji spalin, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ELTRI, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ szczególności oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań w zakresie elektronicznego regulatora obrotów, mocy w agregatu oraz emisji spalin, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TMS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy TMS jako najkorzystniejszej, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonał ponownego badania i oceny ofert, d) dokonał odrzucenia oferty złożonej przez TMS oraz ELTRI ze względu na okoliczności wskazane ​ odwołaniu, w e) dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego (najniższa cena oraz najwyższa ocena w ramach kryteriów oceny ofert). Odwołujący posiada także interes w odrzuceniu ofert TMS oraz ELTRI, bowiem ewentualne odrzucenie tych ofert (bez przywrócenia oferty Odwołującego) skutkować będzie unieważnieniem postępowania, a zatem Odwołujący zachowa możliwość uzyskania zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi w ocenie Odwołującego wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący w odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał, ​że w przedmiotowym postępowaniu oferuje rozwiązanie składające się z co najmniej czterech urządzeń, a nie jak mylnie założył Zamawiający jedynie z dwóch urządzeń. Ponadto podkreślił, że w żadnym miejscu Opisu przedmiotu zamówienia nie narzucono jaką liczbę urządzeń w ramach nowego systemu ma dostarczyć wykonawca. Zamawiający nie wymagał także wskazania w ofercie ilości urządzeń w nowym systemie. Rozwiązanie składające się z czterech urządzeń spełnia wszystkie wymagania techniczne opisane w dokumentach zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemów zasilenia gwarantowanego, klimatyzacji oraz zasilenia awaryjnego. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest ​ .in. do zrealizowania w trybie zaprojektuj i wybuduj nowego systemu zasilania gwarantowanego UPS dla serwerowni m Czerniakowska, a także wykonanie demontażu i utylizacji obecnie zainstalowanego systemu UPS. Wymagania w tym zakresie zostały określone w Rozdziale 6 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”: 6. Wymagania dot. dostawy oraz instalacji zasilaczy UPS w serwerowni Czerniakowska Aktualnie wykorzystywane przez Zamawiającego urządzenia UPS w serwerowni Czerniakowska znajdują się w pkt 4.2. Wykonawca zrealizuje w trybie zaprojektuj i wybuduj nowy system zasilania gwarantowanego UPS dla serwerowni Czerniakowska oraz dokona demontażu oraz zutylizuje obecnie zainstalowany system UPS. System gwarantowanego zasilania UPS powinien spełniać następujące wymagania techniczne: 1.urządzenia będące częścią systemu UPS muszą mieć zwartą budowę z modułami mocy (wymaga się dwóch modułów mocy w każdym urządzeniu gwarantowanego zasilania UPS, pracujących w trybie „hot swap”, umożliwiającym wymianę modułu podczas pracy urządzenia) oraz możliwość podłączenia szaf bateryjnych lub zewnętrznych stojaków bateryjnych oraz możliwości współpracy z bateriami zarówno VRLS jak również litowojonowymi, 2.musi zapewnić moc wyższą o minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. Odwołujący zaznaczył przy tym, że treść wymagań zacytowanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty jest nieprawidłowa oraz wprowadzająca w błąd. W OPZ nie ma wymagania, a​ by to każde konkretne urządzenie musiało zapewniać moc wyższą o minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. W OPZ jest natomiast wymóg, aby to nowy system (zrealizowany w trybie zaprojektuj i wybuduj) zapewniał moc wyższą o 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. Należy także zwrócić uwagę, że w żadnym miejscu OPZ nie narzucono jaką liczbę urządzeń w ramach nowego systemu ma dostarczyć wykonawca, a także jaką moc powinno posiadać jedno urządzenie lub pojedynczy moduł mocy. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie wymagał także wskazania w ofercie ilości urządzeń w nowym systemie. Informacja o ilości oferowanych urządzeń nie znajduje się w ofercie żadnego z trzech wykonawców. W odniesieniu do wskazanych wyżej wymagań, Odwołujący wyjaśnił, iż jego oferta zakłada ​ ramach nowego systemu dostawę co najmniej czterech urządzeń, a nie jak mylnie założył Zamawiający jedynie dwóch w urządzeń. Przedmiotowe założenie Zamawiającego jest błędne i doprowadziło d​ o odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien przeprowadzić procedurę wyjaśnień, bowiem nie miał jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący w ramach nowego systemu dostarczy jednie dwa urządzenia. Odwołujący podkreśla, iż z uwagi na charakter zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) uwzględnił w cenie oferty możliwość dostarczenia także piątego urządzenia. Odwołujący zaznaczył, że rozwiązanie polegające na dostawie czterech urządzeń Cumulus Power CAB-CP150E-A0 IM20 jest w pełni zgodne z warunkami zamówienia i gwarantuje spełnienie wszystkich wymagań technicznych, wydajnościowych oraz funkcjonalnych. Odnosząc się do wymagania wskazanego w pkt 6.1 OPZ wskazać należy, że każde oferowane urządzenia wyposażone jest w dwa moduły mocy, ma zwartą budowę z modułami mocy, pracuje w trybie „hot swap”, umożliwia wymianę modułów podczas pracy urządzenia, a także zapewnia możliwość podłączenia szaf bateryjnych lub zewnętrznych stojaków bateryjnych oraz możliwość współpracy z bateriami zarówno VRLS jak również litowo-jonowymi. Odwołujący raz jeszcze podkreśla w dokumentach zamówienia brak jest wymagania narzucającego określoną ilość urządzeń w nowym systemie, czy też mocy samego urządzenia lub pojedynczego modułu. W dokumentach zamówienia znajduje się jedynie wymaganie, aby każde urządzenie wyposażone było ​ dwa moduły mocy. Wskazane w ofercie urządzenia Cumulus Power CAB-CP150-E-A0 IM20 spełniają przedmiotowe w wymaganie tj. wyposażone są w dwa moduły mocy. Odnosząc się do wymagania pkt 6.2 OPZ wskazać należy, iż Zamawiający wymagał, aby nowy system zapewniał moc wyższą o 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. W pkt 4.2 OPZ Zamawiający opisał posiadane urządzenia, w szczególności zamawiający dysponuje dwoma UPS Liebert Nxa 60, każdy o mocy 60kVA. Tym samym, moc urządzeń posiadanych przez Zamawiającego wynosi łącznie 120kVA. Z uzasadnienia odrzucenia wynika, iż Zamawiający zaakceptowałby rozwiązanie o​ łącznej mocy 156 kVA, czyli rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń, każde o mocy 78kVa ​i wyposażone w dwa moduły mocy. Natomiast rozwiązanie Odwołującego gwarantuje łączną moc na poziomie 160 kVA i składa się z czterech urządzeń, każde o mocy 40kVa i wyposażone w dwa moduły mocy. Rozwiązanie Odwołującego jest zatem zgodne z pkt 6.2 OPZ tj. moc nowego systemu wynosi 1​ 60 kVA i jest ponad 30% wyższa niż aktualna moc wszystkich urządzeń (120 kVA). W celu lepszego zobrazowania Odwołujący przedstawił poniższe zestawienie: Obecny system: 2 urządzenia, każde o mocy znamionowej 60 kVA, czyli łączna moc systemu 120 kVA System wskazany przez Zamawiającego jako prawidłowy: 2 urządzenia, każde o mocy znamionowej 78 kVA, czyli łączna moc systemu min. 156 kVA Oferowany system przez Odwołującego: 4urządzenia, każde o mocy znamionowej 40 kVA, czyli łączna moc systemu 160 kVA Odwołujący wskazał, że w pierwszym akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający błędnie zacytował wymaganie OPZ dotyczące konieczności zapewnienia odpowiedniej mocy. ​W dokumentach brak wymagania odnoszącego się do konkretnego urządzenia, to cały nowy system ma zapewniać moc wyższą o minimum 30 % względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. Brzmienie wymagania jest w ocenie Odwołującego oczywiste, jedynie z ostrożności wskazuje on, że wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Błąd z pierwszego akapitu skutkował przedstawianiem wadliwych informacji w drugim akapicie, gdzie Zamawiający popróbował przedstawić wymagane parametry. Zamawiający wskazał bowiem, że każde z dwóch urządzeń ma mieć min. 78 kVA, gdzie w rzeczywistości to postawione wymaganie dotyczy całego systemu, który powinien mieć ​ in. 156 kVA. W trzecim i czwartym akapicie uzasadnienia Zamawiający przedstawia urządzenie zaoferowane przez m Odwołującego i stwierdza „oferowany UPS nie może dostarczyć wymaganej przez Zamawiającego mocy w ramach dwóch modułów”. W rzeczywistości w dokumentach zamówienia nigdzie nie wskazano wymaganej mocy dla jednego urządzenia, nie ma więc mowy o stwierdzeniu niezgodności w tym zakresie. Zamawiający wskazał jedynie moc w odniesieniu do całego systemu, a Odwołujący powyżej wykazał spełnienie przedmiotowego wymagania. W ocenie Odwołującego oczywistym jest także, iż stwierdzenie „w ramach dwóch modułów” odnosi się do elementów składowych urządzeń, a nie ilości samych urządzeń. Zresztą najlepsze potwierdzenie takiego rozumienia wynika wprost z akapitu drugiego uzasadnienia („Wymagane jest aby UPS składał się z 2 modułów mocy, co oznacza, że urządzenie powinno składać się z dwóch modułów o mocy”). W akapicie szóstym Zamawiający wskazuje, że jedynie zmiana modelu urządzenia mogłaby doprowadzić do zgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia. Twierdzenia Zamawiającego nie są prawdziwe, bowiem Zamawiający w ogóle pominął możliwość zaoferowania większej ilości urządzeń. Odwołujący przypomniał, iż realizacja zamówienia odbywa się w trybie zaprojektuj i wybuduj, a tym samym każdemu z wykonawców pozostawiono zatem dużo swobody w doborze metod i środków do osiągnięcia celów wskazanych w OPZ tj. osiągnięcia wymagań technicznych, funkcjonalności i użytkowych itp. Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia koncepcji realizacji zamówienia lub innego tego typu dokumentu. Informacja o ilości oferowanych urządzeń nie znajduje się w ofercie żadnego z trzech wykonawców. Zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien zatem zweryfikować wszelkie wątpliwości w zakresie oferowanego rozwiązania. Skoro do ustalenia mocy systemu niezbędne jest ustalenie ilości urządzeń wchodzących w skład tego systemu to Zamawiający zdaniem Odwołującego miał obowiązek skierować w tym zakresie stosowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż informacja, iż w skład rozwiązania Odwołującego wchodzą cztery urządzenia rozwiałaby wszelkie wątpliwości dotyczące mocy systemu. Odwołujący wskazuje także iż niezgodność z warunkami zamówienia musi być jednoznaczna i​ niewątpliwa. Zamawiający w pkt 6.1 wymagał, aby urządzenie wyposażone było w dwa moduły mocy i​ niewątpliwie dokładnie takie urządzenie zostało zaoferowane. Natomiast w pkt 6.2 Zamawiający określił moc nowego systemu przez odniesienie do urządzeń obecnie posiadanych, przy czym Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego sposobu obliczenia wymaganej wartości 30%. Zamawiający miał pełne prawo wprowadzić konkretną wartość liczbową (dla całego systemu lub konkretnych urządzeń), co byłoby jednoznaczne i nie budziło wątpliwości, poprzestał jednak na wskazaniu mocy systemu przez odniesienie do aktualnie eksploatowanych urządzeń. Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, z wymagania tego nie sposób wyczytać konieczności zaoferowania urządzeń o określonej mocy. Zamawiający nie wskazał mocy i ilości konkretnych urządzeń. Zamawiający poprzestał tylko i wyłącznie na wskazaniu oczekiwanej mocy nowego systemu. Obowiązkiem Zamawiającego jest formułowanie jasnych i​ jednoznacznych wymagań. Jeśli zatem nawet intencją Zamawiającego było wskazanie na moc jednego urządzenia to powinien to wyraźnie wskazać, a nie umieszczać wymaganie odnoszące się do całego systemu. Jak wskazano m.in. w wyroku KIO 2301/13 z dnia 9 października 2013 r.: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym zamówień publicznych, z niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIW Z nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować postulat, aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone w art. 7 Pzp interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIW Z.” Odwołujący podkreślił, że powyższe stanowisko Izby jest niezmienne i utrwalone oraz jednolicie przyjmowane w jej orzecznictwie. Również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. Takie stanowisko wyrażono m.in. w: ·wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: J„ eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, ​ oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek w byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji.”; ·wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18: „​ Na tle zasady przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (…), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018]. Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a​ także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk.”; ·wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17: Wskazać „ trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty – a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą – może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SIW Z będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu.” Reasumując, w ocenie Odwołującego jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, ​ szczególności oferowany system zapewnia moc wyższą o minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych w urządzeń, a oferowane urządzenia są wyposażone dokładnie w dwa moduły mocy. Odnośnie kolejnego zarzutu tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TMS, pomimo, ż​ e jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący podniósł, że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań w zakresie elektronicznego regulatora obrotów, mocy agregatu oraz emisji spalin. Odwołujący wskazał, że na przedmiot zamówienia składa się m.in. dostawa agregatów prądotwórczych opisanych w Rozdziale 5 SW Z. Zamawiający na stronie 15 OPZ opisał wymagania minimalne dla silnika agregatu, w szczególności Zamawiający wymaga, aby silnik posiadał „elektroniczny regulator obrotów zapewniający stabilizację G3 wg ISO 8528—5”. Wykonawca TMS zaoferował agregat GSW225I (ALT. LST), którego karta katalogowa została załączona do oferty. W przedmiotowej karcie wprost wskazano, że silnik agregatu posiada mechaniczny regulator obrotów, a nie jak wymagano elektroniczny. Są to rozwiązania zupełnie inne, posiadające zupełnie inne cechy użytkowe oraz sposób działania. Regulator elektroniczny jest to urządzenie, które może sterować prędkością generatora, a jednocześnie regulator elektroniczny może również używać sterownika i siłownika do zmiany dopływu paliwa do pompy wtryskowej zgodnie z otrzymanym sygnałem elektrycznym. Może również automatycznie zwiększać lub zmniejszać prędkość obrotową silnika ​ zależności od zmiany obciążenia silnika wysokoprężnego. Regulator elektroniczny jest elektronicznym układem w sterowania tyrystorowego obwodu regulującego napięcie. Odgrywa rolę w kontrolowaniu napięcia wyjściowego poprzez zmianę wielkości kąta przewodzenia tyrystora. Do osiągnięcia klasy G3 (wymaga tego zamawiający) konieczny jest elektroniczny regulator. Regulator mechaniczny zaś to sterownik, który reguluje podawanie paliwa po przez mechaniczne otwarcie lub zamknięcie przepustnicy. Sterowane jest to z wykorzystaniem siły odśrodkowej pobieranej z wału silnika. Przy zbyt niskich obrotach układ sterowniczy (mogą być to wirujące ciężarki, wahadło) po przez układ cięgien otwiera przepustnicę, a przy wysokich obrotach zamyka. System jest dość mocno mechanicznie skomplikowany co powoduje częste usterki i zużywanie się. System ten nie jest zbyt dokładny i ma dużą zwłokę w działaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego, wymaganie Zamawiającego nie jest spełnione, co wynika wprost ze złożonej karty katalogowej. Przedmiotowej niezgodności nie można żaden w sposób wyjaśnić, poprawić, czy też uzupełnić przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący podkreślił, że dostrzega, iż w karcie katalogowej jako wyposażanie dodatkowe (opcjonalnie) wymieniono możliwość zastosowania elektronicznego regulator obrotów. Wyraźnie podkreślono, iż jest to element dostępny na dodatkowe zamówienie. Jednak z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, iż elektroniczny regulator obrotów jest elementem oferty TMS. Wręcz przeciwnie oznaczanie modelu zawarte w formularzu ofertowym odnosi się do modelu podstawowego (standardowego). Wykonawca nigdzie nie zaznaczył, iż oferuje model rozbudowany lub wyposażony ​ dodatkowe funkcjonalności. Ponadto, w karcie katalogowej elektroniczny regulator obrotów oznaczono kropką, w podobnie jak szereg innych elementów które nie są przedmiotem zamówienia np. przyczepa drogowa lub przyczepa do transportu wewnętrznego. Odwołujący odkreślił trzeba, że Zamawiający n​ ie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 o​ raz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że „(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i​ rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ.” Odwołujący podkreśla, iż w karcie katalogowej wyraźnie wskazano, że oferowany sprzęt posiada mechaniczny regulator obrotów oraz jedynie możliwość zastosowania elektronicznego regulator obrotów. Z dokumentu tego nie sposób wyczytać, aby przedmiotem oferty był elektronicznego regulator obrotów. Odwołujący wskazuje, że błędne przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. W odniesieniu do kwestii mocy agregatów Odwołujący wskazał, że Zamawiający na stronie 14 OPZ opisał wymagania dla agregatu w zakresie mocy tj. Zamawiający wymaga minimum 220 kVA / 176 kW. Przy czym następnie Zamawiający wskazał, iż chodzi o pomiar mocy zgodnie z normą PN-ISO 8528: PRP min. 220 kVA / 176 kW +/- 5%. 5. Wymagania dot. dostawy oraz instalacji agregatu prądotwórczego dla serwerowni Czerniakowska. Dla zapewnienia awaryjnego zasilania obiektu w przypadku awarii zasilania miejskiej sieci elektroenergetycznej, wymagana jest dostawa oraz instalacja agregatu prądotwórczego, przystosowanego do pracy awaryjnej o mocy minimum 220 kVA / 176 kw. Wymaga się aby agregat prądotwórczy znajdował się w obudowie wyciszonej, odpornej na warunki atmosferyczne. Wymagane parametry techniczne agregatu prądotwórczego: » Moc wg PN-ISO 8528: PRP min. 220 kVA / 176 kW +/- 5% Wykonawca TMS zaoferował agregat GSW225I (ALT. LST), którego karta katalogowa została załączona do oferty. W przedmiotowej karcie wprost wskazano, że moc PRP (znamionowa) agregatu wynosi odpowiednio 204,30 kVA / 163,44 kW. Tym samym, agregat nie spełnia żadnego z dwóch alternatywnych wymagań, co za tym idzie oferta wykonawcy TMS jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zauważyć należy, iż wymóg był w ocenie Odwołującego jednoznaczny tj. Zamawiającemu chodziło o moc PRP, czyli moc znamionową. Wskazana w karcie katalogowej moc maksymalna ESP to parametr inny niż wymagany przez Zamawiającego, co zresztą potwierdza sama treść karty katalogowej wykonawcy TMS: Definicje (Według standardu ISO8528) ESP – Moc Maksymalna: Definiowana jest jako maksymalna moc jaką agregat prądotwórczy jest w stanie dostarczyć w przypadku awarii zasilania sieciowego w określonych warunkach pracy przez maksymalnie 200 godzin w ciągu roku oraz przy zachowaniu okresów serwisowych zalecanych przez producenta. Dopuszczalna średnia moc wyjściowa w ciągu 24 godzin pracy nie przekracza 70% ESP. PRP - Moc Znamionowa: Definiowana jest jako maksymalna moc jaką agregat jest w stanie dostarczyć podczas pracy ciągłej pod zmiennym obciążeniem przez nieograniczoną liczbę godzin w ciągu roku w ustalonych warunkach oraz przy zachowaniu okresów serwisowych zalecanych przez producenta. Średnie obciążenie w czasie 24h nie powinno przekroczyć 70% mocy znamionowej. Dopuszczalne jest 10% przeciążenie przez 1 godzinę w ciągu 12 godzin. Moc znamionowa PRP w rozwiązaniu TMS jest zdecydowanie mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego (204.30<220 kVA oraz 163.44<176 kW). Nawet przyjęcie 5% tolerancji niczego w tym zakresie nie zmienia. Tym samym, wymaganie Zamawiającego nie jest spełnione, co wynika wprost ze złożonej karty katalogowej. Przedmiotowej niezgodności nie można żaden w sposób wyjaśnić, poprawić, czy też uzupełnić przedmiotowego środka dowodowego. W odniesieniu do kwestii związanej z emisją spalin, Odwołujący wskazał, że Zamawiający na stronie 15 OPZ opisał wymagania minimalne dla silnika agregatu, w szczególności Zamawiający wymagał, aby silnik posiadał normy referencyjne zgodne z aktualną dyrektywą EPA i Unii Europejskiej w tym EURO STAGE V. Minimalne wymagania dotyczące silnika (parametry do oceny równoważności): 1. Moc znamionowa PRP nie mniej niż 180 kw, 2. Elektroniczny regulator obrotów zapewniający stabilizację częstotliwości G3 wg IS08528-5, (…) 7. Norma emisji spalin: normy referencyjne zgodne z aktualną dyrektywą EPA i Unii Europejskiej w tym EURO STAGE V Wykonawca TMS zaoferował agregat GSW225I (ALT. LST), którego karta katalogowa została załączona do oferty. W przedmiotowej karcie wprost wskazano, że silnik agregatu (NEF67TM7 200 kVA) nie posiada żadnego certyfikatu emisji. Odwołujący wskazał, że silnik zaoferowanego agregatu nie spełnia żadnych wymogów dot. emisji spalin, w szczególności norm referencyjnych wskazanych w powyżej przywołanych zapisach OPZ. Przedmiotowe twierdzenie Odwołujący opiera przede wszystkim na informacjach uzyskanych od oficjalnego dystrybutora sprzętu, który potwierdził, że silnik NEF67TM7 200 kVA jest sprzedawany jako nieregulowany tj. nie mający żadnych limitów emisji (UNREGULATED No Emission Limits) oraz nie jest zgodny z normą STAGE V. Oficjalny dystrybutor potwierdził zatem, że według aktualnych przepisów silnik ten nie spełnia żadnych norm emisji. Może on być montowany tylko i wyłącznie w zespołach agregatowych stacjonarnych, czyli zgodnych z zastosowaniem w przedmiotowym przetargu. Natomiast norma wymagana przez Zamawiającego (STAGE V) jest wymagana maszyn i agregatów mobilnych. Zamawiający jednak postawił wymóg STAGE V – być może z uwagi na późniejsza możliwość przerobienia agregatu na mobilny (wystarczy zamocować go na specjalnie wyprodukowanej przyczepce). Nie ma więc możliwości, aby rozwiązanie oferowane przez Odwołującego było zgodne z normą STAGE V (nie może być użytkowane jak agregat mobilny). Odwołujący zwrócił uwagę, iż w trakcie wizji lokalnej Zamawiający poinformował, że spełnienia przedmiotowej normy ma zabezpieczać jego interesy na przyszłość. Ponadto, nie jest to wymaganie nowe i było już stawiane przez Zamawiającego w ramach poprzednich postępowań. Tym samym, wymaganie Zamawiającego nie jest spełnione. Przedmiotowej niezgodności nie można żaden w sposób wyjaśnić, poprawić, czy też uzupełnić przedmiotowego środka dowodowego. Przedmiotowa niezgodność jest jednoznaczna tzn. Zamawiający wymagał zgodności normą STAGE V, a​ rozwiązanie wykonawcy TMS nie jest z tą normą zgodne. Odwołujący podniósł, ze zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego ​ dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. w Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ELTRI, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań w zakresie elektronicznego regulatora obrotów, mocy agregatu oraz emisji spalin Odwołujący wskazał, że wykonawca ELTRI zaoferował dokładnie taki sam agregat, co wykonawca TMS. Wykonawca ELTRI przedstawił również dokładnie taką samą kartę katalogową agregatu, co wykonawca TMS. Karta katalogowa zawiera takie same parametry oraz informacje. Tym samym, Odwołujący podtrzymał w całości uzasadnienie przedstawione w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty TMS ​ zakresie elektronicznego regulatora obrotów, mocy agregatu oraz emisji spalin jako mające pełne przełożenie również w na niniejszy zarzut dotyczący oferty ELTRI. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty TMS jako najkorzystniejszej, p​ rzez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, Odwołujący zaznaczył, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z​ innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, g​ dyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, Odwołujący wskazał, że uchybienia przedstawione powyżej ​ uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują w konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty złożone przez wykonawców TMS oraz ELTRI powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, a oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca TMS sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 22 sierpnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę TMS sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) posiadał w swojej treści m. in. poniższe zapisy: 5. Wymagania dot. dostawy oraz instalacji agregatu prądotwórczego dla serwerowni Czerniakowska Wymagane parametry techniczne agregatu prądotwórczego: » Moc wg PN-ISO 8528: PRP min. 220 kVA / 176 kW +/- 5% Minimalne wymagania dotyczące silnika (parametry do oceny równoważności): 1. Moc znamionowa PRP nie mniej niż 180 kW, 2. Elektroniczny regulator obrotów zapewniający stabilizację częstotliwości G3 wg IS08528-5, (…) 7. Norma emisji spalin: normy referencyjne zgodne z aktualną dyrektywą EPA i Unii Europejskiej w tym EURO STAGE V, Pkt 6 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) posiadał w swojej treści m. in. poniższe zapisy: 6. Wymagania dot. dostawy oraz instalacji zasilaczy UPS w serwerowni Czerniakowska Aktualnie wykorzystywane przez Zamawiającego urządzenia UPS w serwerowni Czerniakowska znajdują się w pkt 4.2. Wykonawca zrealizuje w trybie zaprojektuj i wybuduj nowy system zasilania gwarantowanego UPS dla serwerowni Czerniakowska oraz dokona demontażu oraz zutylizuje obecnie zainstalowany system UPS. System gwarantowanego zasilania UPS powinien spełniać następujące wymagania techniczne: 1. urządzenia będące częścią systemu UPS muszą mieć zwartą budowę z modułami mocy (wymaga się dwóch modułów mocy w każdym urządzeniu gwarantowanego zasilania UPS, pracujących w trybie „hot swap”, umożliwiającym wymianę modułu podczas pracy urządzenia) oraz możliwość podłączenia szaf bateryjnych lub zewnętrznych stojaków bateryjnych oraz możliwości współpracy z bateriami zarówno VRLS jak również litowo-jonowymi, 2. musi zapewnić moc wyższą o minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń, 3. musi przystosowany do pracy równoległej oraz zapewniający pełną redundancję na poziomie urządzeń UPS (n +1), 4. urządzenia będące częścią systemu UPS musza charakteryzować się możliwie najlepszą sprawnością energetyczną (wymóg minimum to: 97% w trybie przetwarzania (Sprawność musi zostać potwierdzona na etapie przetargu przedłożeniem raportu niezależnych instytucji takich jak TUV (Technischer Uberwachungsverein) lub VDE (Verband der Elektrotechnik) lub UL Enterprise (Safety Organization); 9​ 9% w trybie przełączenia prostownika i pracy falownikowej dla odbiorów jak i ładowania baterii ​ optymalnym punkcie pracy, norma IEC 62040-3 klasa 1 (Sprawność musi zostać potwierdzona na etapie w przetargu przedłożeniem raportu niezależnych instytucji takich jak TUV lub VDE lub UL Enterprise; 9​ 9% w trybie ekonomicznym Eco w optymalnym punkcie pracy), 5. urządzenia będące częścią systemu UPS muszą być w wyposażone sterownik obsługujący język polski oraz do którego dostęp zabezpieczony jest hasłem. 6. urządzenia będące częścią systemu UPS muszą posiadać oznaczenie CE oraz spełniać zapisy dyrektyw 73/23, 93/68, 89/336, 92/31, 93/68 i być skonstruowanymi i wykonanymi zgodnie z​ następującymi normami: 1. EN 62040-1 „Systemy bezprzerwowego zasilania (UPS). Część 1-2: Wymagania ogólne i wymagania dotyczące bezpieczeństwa UPS stosowanych w miejscach o ograniczonym dostępie.”, 2. EN 62040-2 „Systemy bezprzerwowego zasilania (UPS) Część 2: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej (EMC).”, 3. EN 62040-3 „Systemy bezprzerwowego zasilania (UPS) Część 3: Metoda określania właściwości i​ wymagania dotyczące badań (oryg.). W ramach wyjaśnień treści SWZ dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający udzielił m.in. następujących wyjaśnień: Pytanie nr 7: Na chwilę obecna są UPS o mocy 60kVA pracujące w systemie równoległym. Zamawiający wymaga dostawy nowych UPSów o mocy modułowej. Proszę o określenie mocy nowych zasilaczy UPS. Odpowiedź na pytanie nr 7 Zamawiający wyjaśnia, że w pkt. 6. OPZ dot. zasilania gwarantowanego UPS wskazał w sposób jednoznaczny jaki zapas mocy względem obecnie posiadanych urządzeń mają mieć nowe urządzenia. Pełne zestawienie posiadanych urządzeń znajduje się natomiast w pkt. 4 OPZ. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty: 1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELTRI Sp. z o. o. z siedzibą ​ Warszawie oraz SIMPLYTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w 2. TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Przystępujący - oraz 3. Fast Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Odwołujący W dniu 16 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego TMS, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: Zgodnie z punktem 6.1 i 6.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymagał, aby system gwarantowanego zasilania UPS spełniał następujące wymagania techniczne: - urządzenia będące częścią systemu UPS muszą mieć zwartą budowę z modułami mocy (wymaga się dwóch modułów mocy w każdym urządzeniu gwarantowanego zasilania UPS, pracujących w trybie „hot swap”, umożliwiającym wymianę modułu podczas pracy urządzenia) oraz możliwość podłączenia szaf bateryjnych lub zewnętrznych stojaków bateryjnych oraz możliwość współpracy z bateriami zarówno VRLS jak również litowo-jonowymi; - urządzenie musi zapewnić moc wyższą o minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. W punkcie 4.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia (w Tabeli 3 o nazwie „Zestawienie istniejących urządzeń pasywnych w serwerowni Czerniakowska” Zamawiający w poz. 11 i 14 wskazał nazwę sprzętu UPS Liebert Nxa 60 (moc 60kVA) Zatem oferowane jednostki powinny charakteryzować się mocą znamionową min. 78kVA (30% więcej). Wymagane jest aby UPS składał się z 2 modułów mocy, co oznacza, że urządzenie powinno składać się z dwóch modułów o mocy nie mniejszej niż 39kVA każdy. W karcie katalogowej dostarczonej przez Wykonawcę na stronie nr 5 zaznaczony jest oferowany model UPS CABCP150-E-A0. W czwartym wierszu tabeli podane są moce pojedynczego modułu – 10, 20 lub 25kVA. Oznacza to, że oferowany UPS nie może dostarczyć wymaganej przez Zamawiającego mocy ​ ramach dwóch modułów. w W formularzu cenowym w kolumnie o nazwie “model wraz z oznaczeniem katalogowym dla modułu/komponentu składowego systemu” Wykonawca Fast Group sp. z o.o. wpisał nazwę Cumulus Power CAB-CP150-E-A0 IM20. Oznacza to, iż przy zastosowaniu tego rodzaju modułów dla zapewnienia wymaganej mocy należy zastosować 4 moduły IM20 o łącznej mocy 80kVA (Zamawiający wymagał dwóch modułów). Zatem jest niezrozumiałe dlaczego Wykonawca zaproponował model UPS CAB-CP150-E-A0 IM20. Biorąc pod uwagę powyższe, treść oferty jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego opisanymi ​ OPZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. w Powyższa sprzeczność oferty z warunkami zamówienia jako istotna treść oferty jest nieusuwalna i w takim przypadku brak jest podstaw zastosowania wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnienia. Należy podkreślić, że treści złożonej oferty, nie można zmienić po otwarciu ofert, gdyż prowadziłoby to do niedozwolonych negocjacji. Zapytanie do Wykonawcy prowadziłoby do kształtowania oferty na nowo, a nie do wyjaśnień, tj.: do zmiany jej treści (poprawienia elementu, który stanowi treść oferty, jakim niewątpliwie jest model UPS o innej mocy) . Wykonawca miałby dowolność w kształtowaniu oferty na nowo, co narusza zasady postępowania opisane w art. 16 ustawy Pzp i prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji treści oferty naruszających art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp („Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i​ art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi ​w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i​ innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, k​ tórej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, ​ pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane w wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, k​ tóre stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, k​ tóry w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty n​ ie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, ż​ e niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, c​ zyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, s​ ygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie ​ pierwszej kolejności uznać należy, że na uwzględnienie zasługiwał zarzut odnoszący się do odrzucenia oferty złożonej w przez Odwołującego. Podstawę dla tej czynności stanowiły bowiem warunki, k​ tóre nie zostały w sposób jednoznaczny i precyzyjny określone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Co więcej w informacji o odrzuceniu Zamawiający przywołał zapisy, których próżno doszukiwać się w dokumentacji postępowania, wskazujące że urządzenie musi zapewnić moc wyższą o​ minimum 30% względem aktualnie eksploatowanych urządzeń. Tymczasem literalne brzmienie pkt 6.2 OPZ nie odnosi się do urządzeń, tak jak ma to miejsce w przypadku punktów 6.1, 6.4, 6.5 czy 6.6, k​ tóre bezpośrednio wskazują na wymogi w odniesieniu do urządzeń będących częścią systemu UPS, l​ ecz referuje do wymagań stawianych systemowi gwarantowanego zasilania UPS. Niezasadne jest zatem kwestionowanie zaoferowanego przez Odwołującego modelu UPS Cumulus Power CAB-CP150-E-A0 IM20 jako niespełniającego warunków zamówienia, w sytuacji w której wymogi będące podstawą odrzucenia nie odnosiły się do konkretnego modelu urządzenia, lecz całości systemu mającego powstać z ich wykorzystaniem. Jak słusznie podniósł Odwołujący, w dokumentach zamówienia brak jest wymagania narzucającego określoną ilość urządzeń w nowym systemie, czy też mocy samego urządzenia lub pojedynczego modułu. Tym samym odrzucenie oferty dokonane w oparciu o warunek, który nie został postawiony w dokumentacji zamówienia należy uznać za dokonane z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 Pzp. W dalszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego warunki zamówienia w żadnym punkcie nie wskazywały, iż nowo powstały w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia system miały tworzyć wyłącznie dwie jednostki składające się z dwóch modułów każda. Bezpodstawne jest zatem twierdzenie Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, jakoby oczywistym było, ż​ e oferowana architektura nowego systemu powinna składać się z dwóch jednostek, a więc w dokładnie takim samym modelu i architekturze jaki jest obecnie wykorzystywany. Za potwierdzenie takiego wymogu nie sposób uznać przywoływanego przez Zamawiającego zamieszczenia w dokumentacji zestawienia istniejących urządzeń pasywnych w serwerowni, która miała zostać poddana modernizacji. Zamawiający w żadnym z punktów dokumentacji nie wskazał, iż zestawienie to ma zostać odwzorowane w ramach nowo tworzonego systemu zasilania czy też stanowić rozwiązanie wzorcowe czy też referencyjne. Twierdzenia zatem Zamawiającego jakoby jego wymogiem było aby nowy system składał się z takiej samej ilości urządzeń jak posiadane obecnie, należy na obecnym etapie uznać za oczekiwania Zamawiającego, które nie zostały jednak wyrażone w dokumentacji postępowania, a która była wiążąca dla wykonawców i która stanowi podstawę do oceny zgodności zaoferowanego rozwiązania. Tym samym nie mogą one stanowić podstawy do stawiania dodatkowych warunków na etapie oceny ofert i wyciągania wobec wykonawców negatywnych konsekwencji ich niespełnienia. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, i​ ż zgodnie z zapisami pkt 6 OPZ wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w trybie zaprojektuj i​ wybuduj nowy system zasilania gwarantowanego UPS oraz dokona demontażu i zutylizuje obecnie zainstalowany system UPS. Zamawiający pozostawił zatem wykonawcom biorącym udział ​ postępowaniu zadanie opracowania projektu systemu zasilania wskazując jedynie ogólne założenia określone w pkt 6 w OPZ, wśród których próżno doszukiwać się wskazania na konkretną ilość urządzeń gwarantowanego zasilania UPS, która ma być dostarczona w ramach realizacji nowego systemu zasilania UPS. Niezrozumiałe jest wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego, iż rozwiązanie przewidujące 4​ takie urządzenia, każde zawierające 2 moduły jest niewłaściwe i niezgodne z OPZ. Zamawiający potwierdził przy tym w odpowiedzi na odwołanie, że realizacja pod względem technologicznym przedmiotu umowy w takim modelu jest możliwa, wskazując przy tym jednocześnie że w ocenie Zamawiającego jest to model bardziej kosztowny oraz wiążący się z koniecznością zajęcia większej przestrzeni. W świetle powyższego w ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była niezasadna, a odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia ​ zakresie zaoferowanego urządzenia agregatu GSW225I, Izba w pierwszej kolejności wzięła pod uwagę podniesione w przez Odwołującego okoliczności odnoszące się do elektronicznego regulatora obrotów, uznając iż Odwołujący nie wykazał występowania niezgodności w tym zakresie w sposób oczywisty i​ niewątpliwy. W szczególności nie znalazły potwierdzenia w treści oferty oraz przedłożonych przez Odwołującego dowodach twierdzenia jakoby niezgodność ta wprost wynikała z treści złożonej przez Przystępującego karty katalogowej. Co więcej sam Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej karcie katalogowej tego urządzenia jako wyposażanie dodatkowe (jako opcję) wymieniono możliwość zastosowania elektronicznego regulator obrotów. Treść karty nie zawiera wskazywanego przez Odwołującego wyraźnego podkreślenia, że element ten jest dostępny na dodatkowe zamówienia. ​P onadto poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie wykazał, aby model podstawowy (standardowy) miał mieć odmienne oznakowanie aniżeli model wyposażony w funkcjonalność obejmującą elektroniczny regulator obrotów. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż w przedmiotowym postępowaniu zostało zaoferowane urządzenie wyposażone w elektroniczny regulator obrotów oraz przedłożone przez niego dowody w postaci oświadczenia producenta agregatu z​ dnia 22 sierpnia 2024 r., potwierdzającego stanowisko przystępującego, jak również wskazujące ż​ e zastosowanie elektronicznego regulatora obrotów nie powoduje zmiany oznaczenia modelu. Odwołujący swoje twierdzenie o braku zaoferowania tego elementu wyposażenia opierał wyłącznie na fakcie braku oznaczenia w ofercie Przystępującego, iż oferowany jest model nazywany przez Odwołującego „rozbudowanym”, a także na własnej interpretacji oznaczenia tego elementu w karcie katalogowej kropką. W świetle powyższego, a także w związku z zasadą kontradyktoryjności o​ raz ciążącym na Odwołującym ciężarze dowodowym w zakresie podnoszonych zarzutów, Izba uznała że podnoszone przez Odwołującego niezgodności w zakresie tego elementu nie zostały wykazane o​ raz udowodnione, a w konsekwencji nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał zarzut w zakresie podnoszonej przez Odwołującego niezgodności oferty Przystępującego odnoszącej się do mocy agregatu. Izba ustaliła, zgodnie z treścią Rozdziału 5 OPZ Zamawiający w części zatytułowanej Wymagane parametry techniczne agregatu prądotwórczego wskazał w pierwszym tirecie Moc wg PN-ISO 8528: PRP min. 220kVA/176 kW +/- 5% . Wymaganie to, pomimo twierdzeń Zamawiającego podnoszonych w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy było w ocenie Izby precyzyjne i jednoznaczne. Wymóg w zakresie tego parametru zawiera wprost odwołanie do skonkretyzowanej normy branżowej, której treść zawiera jednoznaczną definicję mocy PRP (moc znamionowa agregatu), jak również jednoznaczne odróżnienie od mocy ESP (moc maksymalna agregatu), która również została w tejże normie zdefiniowana. Zgodnie z treścią ww. normy moc ESP – Moc Maksymalna definiowana jest jako maksymalna moc jaką agregat prądotwórczy jest w stanie dostarczyć w przypadku awarii zasilania sieciowego ​ określonych warunkach pracy przez maksymalnie 200 godzin w ciągu roku oraz przy zachowaniu okresów serwisowych w zalecanych przez producenta. Dopuszczalna średnia moc wyjściowa w ciągu ​24 godzin pracy nie przekracza 70% ESP. Z kolei moc PRP - Moc Znamionowa definiowana jest jako maksymalna moc jaką agregat jest ​ stanie dostarczyć podczas pracy ciągłej pod zmiennym obciążeniem przez nieograniczoną liczbę godzin w ciągu roku w w ustalonych warunkach oraz przy zachowaniu okresów serwisowych zalecanych przez producenta. Średnie obciążenie w czasie 24h nie powinno przekroczyć 70% mocy znamionowej. Dopuszczalne jest 10% przeciążenie przez 1 godzinę w ciągu 12 godzin. W treści OPZ wskazana została zatem w sposób skonkretyzowany i jednoznaczny wymagana moc agregatu tak w zakresie jej rodzaju (moc PRP), jak i konkretnych wartości (min. 220kVA/176 kW +/- 5%). Tymczasem z treści złożonej karty katalogowej zaoferowanego przez Przystępującego agregatu wprost wynik, iż jego moc znamionowa PRP wynosi 204,30 kVA/163,44 kW. Tym samym nawet przy uwzględnieniu dopuszczalnej tolerancji należy w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, ż​ e ze złożonego przez Przystępującego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej w sposób jednoznaczny wynika niezgodność zaoferowanego urządzenia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ. Za bezzasadne w świetle powyższego uznała Izba podnoszone przez Przystępującego twierdzenia, jakoby treść OPZ w tym zakresie była niejasna i niejednoznaczna, g​ dyż pozostałe zapisy OPZ wskazywały, iż wymóg dotyczył mocy ESP z uwagi na funkcję i przeznaczenie oferowanego agregatu oraz posługiwanie się w innych miejscach OPZ pojęciami mocy awaryjnej. Twierdzenia takie stanowią bowiem wyłącznie interpretację zapisów OPZ, które w żadne sposób n​ ie zaprzeczają ani nie podważają wymogu postawionego przez Zamawiającego w ramach mocy PRP. Za bezpodstawne uznała również Izba twierdzenia Zamawiającego, iż w zakresie przedmiotowego wymogu zapis ten należy traktować jako omyłkę pisarską w kontekście wymagań dotyczących trybu pracy agregatu (praca awaryjna w przypadku awarii zasilania z sieci) oraz sprzeczności z wymaganiami ​ zakresie mocy agregatu w pozostałych punktach OPZ tj. Pkt 3.3 oraz pkt 5. W ocenie Izby zapis w ​ zakresie postawionego wymogu jest jasny, odwołuje się do istniejących parametrów i nie stoi w ​ sprzeczności z przewidywanym w przywoływanych punktach trybem pracy agregatu. Izba potraktowała tym samym w argumentację Zamawiającego w tym zakresie jako przygotowaną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Argumentacja odwołującego w związku z tym, nie mogła doprowadzić do podważenia przedmiotowego zarzutu i Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny i​ zasługujący na uwzględnienie. W zakresie dotyczącym niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie zgodności z normą emisji spalin STAGE V, Izba nie dopatrzyła się powodów uzasadniających jego uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego, z treści dokumentacji postępowania i obowiązujących przepisów w przedmiotowym zakresie nie wynikało, ż​ e oferowane urządzenie podlega regulacjom w zakresie normy STAGE V. Izba uznała w tym zakresie z​ a zasadną argumentację podnoszoną przez Przystępującego wskazującą na zakres stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1628 z dnia 14 września 2016 r. w sprawie wymogów dotyczących wartości granicznych emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych o​ raz homologacji typu w odniesieniu do silników spalinowych wewnętrznego spalania przeznaczonych d​ o maszyn mobilnych nieporuszających się po drogach, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1024/2012 i​ (UE) nr 167/2013 oraz zmieniające i uchylające dyrektywę 97/68/WE (Dz.U. L 252 z 16.9.2016, p​ . 53–117). Z treści art. 2 lit. d) ww. rozporządzenia wynika, iż jego regulacje nie mają zastosowania d​ o silników przeznaczonych do maszyn stacjonarnych, a takie jest przeznaczenie silnika zastosowanego w oferowanym przez przystępującego agregacie. Okoliczności te potwierdził zresztą sam Odwołujący wskazując na informacje uzyskane od oficjalnego dystrybutora, zgodnie z którymi oferowane przez przystępującego urządzenie sprzedawane jest jako nieregulowane i mogące być montowane wyłącznie w zespołach agregatowych stacjonarnych. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby przedmiotowe urządzenie podlegało referencyjnym regulacjom w zakresie emisji spalin, w tym w szczególności wymogom normy STAGE V. Jedyne twierdzenie w tym zakresie oparte zostało na przypuszczeniu Odwołującego odnośnie ewentualnego, przyszłego zastosowania agregatu w charakterze urządzenia mobilnego. Przypuszczenie to nie znajduje jednak swojego odzwierciedlenia i nie wynika jednoznacznie z​ treści wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Tym samym należało uznać że norma STAGE V nie jest wymagana zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie ​ postępowaniu dla oferowanego elementu urządzenia, a dodatkowo taki obowiązek nie wynikał w z​ dokumentacji postępowania. W związku z powyższym w tym zakresie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w odniesieniu do oferty przystępującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELTRI Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz SIMPLYTECH Sp. z o. o. z​ siedzibą w Warszawie, mając na uwadze fakt, iż wykonawca ten zaoferował analogiczne urządzenie t​ j. agregat GSW225I oraz przedstawił analogiczne przedmiotowe środki dowodowe w postaci karty katalogowej urządzenia zawierające jednakowe informacje, Izba w całości podtrzymuje wcześniejsze rozważania dotyczące rzeczonego urządzenia i również w tym zakresie uwzględnia zarzut odwołania W konsekwencji, uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp ​w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który w ocenie składu orzekającego miał charakter wynikowy i pomocniczy w stosunku do pozostałych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie ​art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie faktury złożonej na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2009/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Góra Kalwaria przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2009/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Góra Kalwaria (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” (znak sprawy: ZAP.271.1.2024.ASK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 18/2024 pod numerem 00051453-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Partner D.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia załącznika nr 3 do SW Z - Wykazu instalacji jako podmiotowego środka dowodowego przed wyborem oferty najkorzystniejszej - z naruszeniem art. 126 ust 1 ustawy Pzp (gdyby uznać z ostrożności, że SW Z kreowała wymóg złożenia tego środka dowodowego wraz z ofertą – zaniechanie wezwania do jego uzupełnienia z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp), 3.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z – Wykazu instalacji odpadów jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 126 ust 1 Pzp, ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił informacje wynikające z ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych lub aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów z instalacjami zagospodarowującymi odpady oraz instalacjami zastępczymi. Odwołujący opisał także wymagane w tym zakresie w SW Z podmiotowe środki dowodowe (wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych – załącznik nr 3 do SW Z), składane przez wykonawcę najwyżej ocenionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający w sposób jednoznaczny zidentyfikował warunek podmiotowy udziału w postępowaniu odnoszący się zdolności technicznej i zawodowej (art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp) i przewidział weryfikację dowodową spełniania warunku w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej z obowiązkiem wezwanego wykonawcy do złożenia opisanego w ogłoszeniu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z. Specyfikacja analogicznie jak ogłoszenie o zamówieniu kwalifikuje wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – w postaci wypełnionego formularza Załącznika nr 3 do SW Z jako podmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego w świetle brzmienia zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak również treści SW Z i wzoru formularza Załącznika nr 3 nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia: - z warunkiem podmiotowym udziału w postępowaniu, - podmiotowym środkiem dowodowym składanym w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej, - dokument w postaci wypełnionego Wykazu stanowi Załącznik nr 3 do Umowy o zamówienie publiczne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na etapie złożenia ofert Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego JEDZ który zgodnie z SW Z miał na tym etapie postępowania stanowić wstępne potwierdzenie - dowód spełniania warunku m.in. dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Odwołującego w świetle wymagań dokumentów zamówienia powołanych powyżej, które są całkowicie spójne i konsekwentne zarówno na poziomie ogłoszenia o zamówieniu jak i SW Z wraz z załącznikami, nie może być mowy o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego uznał że jej treść ma być niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym upatruje tej podstawy wymogu wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazuje jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp odnoszący się do dokumentów zamówienia nie zaś art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp – tj. przypadek gdyby oferta wykonawcy miałaby być nieważna na podstawie odrębnych przepisów w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519). Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że ten nie złożył w terminie składania ofert wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Tymczasem jak wynika z dokumentów zamówienia Zamawiający w tym zakresie ustanowił warunek podmiotowy udziału w postępowaniu zaś wstępnym dowodem dla potwierdzenia jego spełniania na etapie złożenia oferty miał być JEDZ, który Odwołujący złożył – potwierdzając zgodnie z SW Z spełnienie warunku. Z kolei jak wynika z powołanych powyżej postanowień ogłoszenia oraz SW Z z załącznikami, Wykaz instalacji odpadów, którego nie złożył z ofertą Odwołujący to podmiotowy środek dowodowy, którego Zamawiający wymagał dopiero na etapie poprzedzającym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w stosunku do wykonawcy najwyżej ocenionego. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego – formularza Wykazu instalacji odpadów zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z - jednocześnie będącym Załącznikiem nr 3 do Umowy zarzucając, że wykonawca nie złożył Wykazu wraz z ofertą. Odwołujący wskazał, że regulacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie przewiduje sankcji dla przypadku niepodania takich informacji w ofercie w szczególności w postaci nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego – przy czym uwzględniając charakter Wykazu jako podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu jego złożenie Zamawiającemu nastąpi przed uzyskaniem zamówienia i wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego a Wykaz instalacji zgodnie z dokumentami zamówienia jako podmiotowy środek dowodowy miał być złożony na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Znamienne przy tym, że Zamawiający w pełni świadomy sposób manipuluje treścią dokumentów zamówienia i całkowicie pomija w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, że Załącznik nr 3 do SW Z – Wykaz instalacji to podmiotowy środek dowodowy żądany w postępowaniu na potrzeby wykazania spełniania warunku jaki sam Zamawiający postawił wobec ubiegających się o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie odrzucenia odnosi się tymczasem do innego fragmentu SW Z w którego treści Zamawiający ponownie odwołuje się do tego samego Załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący zauważył, że Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6 SW Z wskazuje, że wykonawca składa ofertę z oświadczeniami i dokumentami wskazanymi w Rozdziale II podrozdziale 9 SWZ (Odwołujący przywołał brzmienie powyższych postanowień). Odwołujący dodał, że SW Z nie była konsekwentna odnośnie etapu postępowania na jakim należało złożyć Załącznik nr 3 – jednak w świetle treści ogłoszenia i SW Z skoro Załącznik nr 3 to podmiotowy środek dowodowy dla potwierdzenia warunku udziału, wymagany co wprost wynika z SW Z i ogłoszenia na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (i jako podmiotowy środek dowodowy podlegający trybowi uzupełniania zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy Pzp) to brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezłożenia podmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Złożenie podmiotowego środka dowodowego dla potwierdzenia warunku następuje co do zasady na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej (wstępnym dowodem spełnienia warunku na etapie złożenia oferty jest JEDZ), co wprost wynika i z Pzp – art. 125 ust 3, jak i SW Z. Odwołujący wskazał także naart. 126 ust 2 ustawy Pzp, podnosząc, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu takich wymagań (wyjątek od zasady składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie przed wyborem) nie zawierają. Nawet gdyby jednak twierdzić, że SW Z w tym właśnie miejscu wymagać miała od wykonawców złożenia Załącznika 3 - Wykaz instalacji już wraz z ofertą (co jednak nie wynika z SW Z, która precyzuje tak warunek udziału jak i podmiotowy środek dowodowy i etap jego złożenia przed wyborem na wezwanie Zamawiającego) - to podmiotowy środek dowodowy jest dokumentem obligatoryjnie uzupełnialnym w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp, a więc nawet w takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający potraktował Załącznik nr 3 -Wykaz instalacji który stanowi podmiotowy środek dowodowy dla potrzeb wykazania spełnienia warunku podmiotowego jako treść oferty wykonawcy. Załącznik nr 3 – Wykaz instalacji odpadów stanowi, co jednoznacznie i konsekwentnie wynika z dokumentów zamówienia, podmiotowy środek dowodowy nie zaś treść oferty. Odwołujący odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu podniósł ponadto, że zawarty tam dopisek „Dodatkowe informacje” wskazujący, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zewnętrznych nie podlega uzupełnieniu, nie znajduje się w treści SW Z, co wyklucza możliwość zastosowania sankcji odrzucenia oferty. W powyższych okolicznościach stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu o braku profesjonalizmu Odwołującego jest niezrozumiałe. Jak wynika z dokumentacji to sam Zamawiający w powołanym Rozdziale II podrozdział 11 SW Z wprowadza wykonawców w błąd – najprawdopodobniej omyłkowo wymagając złożenia Załącznika nr 3 który jest podmiotowym środkiem dowodowym wraz z ofertą podczas gdy w kilku innych miejscach dokumentacji traktuje ten sam Wykaz jako podmiotowy środek dowodowy wymagany przed wyborem, ale nie jako treść oferty a jednocześnie odrzuca z powyższego powodu ofertę najkorzystniejszą. Skoro SW Z i ogłoszenie klarownie wskazują na warunek podmiotowy i podmiotowy środek dowodowy w postaci Załącznika nr 3 stanowiącego Załącznik do umowy jako dokumenty wymagane przed wyborem od najwyżej ocenionego wykonawcy, to całkowicie nielogiczne jest usiłowaniem potraktowania powyższego wymagania jako kreującego z dokładnie tego samego podmiotowego środka dowodowego (Załącznik nr 3) i jego zawartości treść oferty wykonawcy, której niezłożenie stanowić ma podstawę bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby ograniczające dopuszczalność dokonywania czynności odrzucenia ofert wykonawców wyłącznie do przypadków jednoznacznych niezgodności z warunkami zamówienia, przy zakazie dokonywania na tym etapie postępowania nadinterpretacji wymagań SW Z czy też zmian wymagań. Podkreślił, że w odniesieniu do treści wymagań SW Z w przypadku ich sprzeczności czy też wątpliwości odnośnie jednoznaczności i sposobu interpretacji istnieje konieczność odczytywania postanowień SW Z na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, jak i orzecznictwa, ewentualne nieprecyzyjności oraz niejasności dokumentacji postępowania obciążać muszą autora danego dokumentu, zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu). W tej sytuacji wszelkie niejasności i nieprecyzyjności treści dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z oraz OPZ, obciążają Zamawiającego i nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji niewłaściwego przygotowania dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, czy też skutków rozszerzającej wykładni treści takiej dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że interpretacja jakiej dokonuje w odniesieniu do wymagania SW Z, skutkująca w dodatku bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania, jest niedopuszczalna. Skutkiem nadinterpretacji wymagań SW Z przez Zamawiającego jest naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych takich jak wyrażona w art. 16 ustawy Pzp zasada równości oraz uczciwej konkurencji ale także zasady efektywności o której mowa w art. 17 ustawy Pzp. W wyniku czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp doszło ponadto zdaniem Odwołującego do naruszenia zasady przejrzystości postępowania a naruszenia powyższe mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający w szczególności powołał się na opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązki nałożone na wykonawców (pkt 1.1., 1.2, 5.2 OPZ). Wskazał, że określił wzór wykazu instalacji i jednoznacznie określił, że ma on stanowić element oferty wykonawcy. W rozdziale II podrozdziale 11 pkt 6 lit. c) SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: „c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych - załącznik nr 3 do SW Z;” (załącznik był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert). Obowiązek wskazania w ofercie listy instalacji do których będą przekazywane odpady i wprowadzenie tego wymogu do SW Z wynikał z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”). W załączniku nr 5 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający powołał się, w pkt 5.1, na ustawę ucpg”, gdzie obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wskazał w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady, tj. nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Skoro Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości, ponieważ wiąże się to z odpowiedzialnością za gminny system gospodarki odpadami (w tym osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu lub w sytuacji niewłaściwego zagospodarowania odpadów). Z tego powodu wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma tak istotne znaczenie. Ponadto, informacje na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady zbierane selektywnie, stanowią treść oferty i wskazują na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływający bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Zamawiający podniósł, że charakter prawny i rola wykazu instalacji zamieszczonego w ofercie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w piśmie przywołano orzecznictwo). Zauważył też, że Odwołujący nie złożył zapytania co do terminu i sposobu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców. Odwołujący był jedynym Wykonawcą, który nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia Załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy Pzp, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie Odwołującego nie złożono wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Zatem wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych nie podlega uzupełnieniu. W tym zakresie wskazano na orzecznictwo. Dalej Zamawiający podniósł, iż wskazane w zarzucie nr 2 przepisy – art. 126 oraz art. 128 dotyczą podmiotowych środków dowodowych, nie odwołują się zaś do treści oferty, zatem Zamawiający nie wezwał Odwołującego powołując się na powyższe przepisy. Ta niezgodność treści oferty nie może być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, ponieważ wiązałoby się to z istotną zmianą treści oferty. Nie tylko przesądził o tym sam Zamawiający w treści OPZ, ale niesie to ze sobą dalej idące konsekwencje. Zamawiający w ślad za orzecznictwem podkreślił, że czym innym jest sposób realizacji zamówienia, który powinien wynikać z treści oferty, a czym innym wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, iż wykaz instalacji miał być żądany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie wraz z ofertą, wobec czego Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, podkreślając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie było wskazanie instalacji, do których Wykonawca będzie transportował odpady a dysponowanie tymi instalacjami bądź posiadanie z nimi odpowiednich umów i ta okoliczność powinna być wykazywana na etapie postępowania udzielenie zamówienia publicznego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podsumowując Zamawiający wskazał, że wykaz instalacji żądany wraz z ofertą miał określać sposób realizacji zamówienia i umożliwiać Zamawiającemu weryfikację zgodności treści oferty z treścią SW Z i OPZ, zaś wykaz instalacji żądany jako podmiotowe środki dowodowe miał potwierdzać, że Wykonawca dysponuje tymi instalacjami (wskazanymi w treści oferty) i na jakiej podstawie (tylko w taki sposób Zamawiający mógł ocenić w takim przypadku spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący nie dołączył do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp rodziło konieczność jej odrzucenia. W dniu 25 czerwca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości i prezentując stanowisko zbieżne z zajętym przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Otwock Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Otwocku oraz Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zamówienie obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z) odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Góra Kalwaria oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. (t. j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm.), przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (W PGO) dla Mazowsza oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Góra Kalwaria. W zakres zamówienia (zgodnie z Rozdziałem II Podrozdział 1 pkt 1.1.) wchodzi: -odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Góra Kalwaria zgodnie z ustalonym harmonogramem, -odbiór odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Górze Kalwarii, ul. Skierniewicka 6, -transport odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, -zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem, -dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnego zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a także opis wymagań Zamawiającego w stosunku do realizacji przedmiotu zamówienia określa Opis Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) oraz wzór umowy (załącznik nr 9 do SWZ). W Rozdziale II Podrozdział 7 określono warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w pkt 2.4 lit. b) SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał, że: b) posiada instalacje zagospodarowujące odpady oraz instalacje zastępcze lub posiada aktualne umowy na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi. W Rozdziale II Podrozdział 9 zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych, w pkt 2) zawarto wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie Zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wśród których pod lit. b) wymieniono wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. Również w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, wskazano na ww. warunek udziału w postępowaniu oraz podmiotowy środek dowodowy – wykaz instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych – załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale II Podrozdział 11 SW Z określono sposób przygotowania ofert. W pkt 6) wskazano:Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: a)formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ; b)tabela kosztowa- załącznik nr 2 do SWZ; c)Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych- załącznik nr 3 do SWZ; d)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia złożony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (JEDZ) – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (…). Załącznik nr 3 do SW Z zawierał tabelę z kolumną „Nazwa usługi” wypełnioną danymi dotyczącymi poszczególnych kodów odpadów oraz z kolumną „Nazwa i adres instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych”, którą należało wypełnić poprzez wskazanie instalacji dla poszczególnych frakcji odpadów. W załączniku nr 5 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), wskazano w pkt 1.2, że w zakres zamówienia wchodzi transport odpadów do instalacji komunalnych. W pkt 5 dotyczącym obowiązków wykonawcy przed rozpoczęciem i w trackie realizacji zamówienia wskazano, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym: 1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa wart. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy (pkt 5.2.2 OPZ). W pkt 5.2.5 OPZ wskazano, że przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów prawa o odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów). Wykonawca ma obowiązek przekazać odpady ww. instalacjom, według zasad obowiązujących u tych odbiorców odpadów, w tym także wyładować pojazd z odpadami na terenie (w miejscu) ww. instalacji lub w miejscu wskazanym przez ten podmiot (do 10 km od miejsca opisanego wyżej). Zgodnie zaś z pkt 5.2.6. OPZ w przypadku awarii którejś z instalacji (wskazanych przez Wykonawcę w ofercie) lub odmowy przyjęcia odpadów z innych powodów przez którąś z instalacji Wykonawca odbierający odpady ma prawo i obowiązek przekazać odpady do zagospodarowania do innych instalacji. Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich awariach instalacji, przestojach w przyjmowaniu odpadów, zmianach w funkcjonowaniu instalacji wynikających z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ograniczeniach wynikających z decyzji organów nadzorczych w terminie do 24 godz. od momentu zaistniałych zdarzeń, ograniczeń, przestojów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu umowę z instalacją zastępczą w terminie 7 dni, jeżeli odpady zagospodarowywane będą w tej instalacji dłużej niż 14 dni. Powyżej opisane awaryjne przekazanie odpadów do innej instalacji nie stanowi zmiany umowy w tym zakresie, tj. załącznika nr 3 do umowy. W pkt 6 OPZ zawarto wymagania stawiane wykonawcy, w tym w pkt 6.7. wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do zagospodarowania. W punkcie tym wskazano: Wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu. Ponadto: (…) 3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…) 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne. 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie poinformować Zamawiającego, nie później niż w terminie do 24 h od zaistnienia awarii lub innej okoliczności uniemożliwiającej zagospodarowanie odpadów w podstawowej instalacji. Izba ustaliła ponadto, iż w § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający przewidział możliwość zmiany Umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. W postepowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 21 267 134,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 21 465 651,33 zł oraz oferta wykonawcy Jarper Sp. z o.o. z ceną 25 546 960,60 zł. Odwołujący nie załączył do oferty wypełnionego załącznika nr 3 - wykazu instalacji zagospodarowujących odpad oraz instalacji zastępczych, pozostali dwaj wykonawcy załączyli taki wykaz. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył w terminie składania ofert, tj. do 21.03.2024, godz.10:00, wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady. Obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji do których będą przekazywane odpady wynika z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ustawa ucpg”): Art. 6d ust. 4 Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: […] 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; […]. Zamawiający określił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w rozdziale II w podrozdziale 11) Sposób przygotowania ofert – Zasady obowiązujące podczas przygotowania ofert, pkt 6) lit. c): Wykonawca składa ofertę wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, wskazanymi w rozdziale II podrozdziale 9 SW Z. Do oferty należy dołączyć: […] c) Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczychzałącznik nr 3 do SWZ; […]. Dodatkowe informacje: 1.Wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (sporządzony na wzorze załącznik nr 3 do SW Z) nie podlega uzupełnieniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r., KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Uwzględniając powyższe, KIO stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Wykaz instalacji należy złożyć wraz z ofertą (w terminie składania ofertą) co wynika także bezpośrednio z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg. 2.Wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji. Zgodnie z postanowieniami w rozdziale II podrozdziale 11 (Sposób przygotowania ofert) pkt 6) lit.c) wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (załącznik nr 3 do SW Z) był wymagany do złożenia wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie złożył zapytania co do terminu złożenia wykazu instalacji, jeżeli termin ten budził wątpliwości. Skład orzekający KIO podzielił pogląd wyrażony w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 21/22: „Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży – skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić.” 3.Wykonawca nie złożył oświadczeń określonych w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 1) ppkt 8 lit e) i f), tj.: e) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.), f) Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady UE 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady UE 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r., o istnieniu albo nieistnieniu okoliczności zakazujących udzielenia Wykonawcy zamówienia publicznego. Zamawiający odstępuje od wezwania do uzupełnienia w/w dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, ze względu na fakt, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na wyżej wskazaną przesłankę. Brak złożenia przez Konsorcjum Firm: Partner Sp. z o.o. Sp.K., Partner D.A. Sp. z o.o. w ofercie wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych (wg załącznika nr 3 do SW Z), stanowi przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska Stron i Uczestnika postępowania, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z: -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, twierdząc, że dokument ten stanowił podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się zatem do dokonania oceny, jaki charakter na gruncie postanowień SW Z należało przypisać wykazowi instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych, tj. czy dokument ten stanowił treść oferty, a jako taki nie podlegał uzupełnieniu, czy stanowił on podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i możliwy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie budził wątpliwości fakt, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowiący załącznik nr 3 został w SW Z wskazany zarówno jako podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II Podrozdział 7 pkt 2.4 lit. b) SW Z (zob. Rozdział II Podrozdział 9 pkt 2) lit. b SW Z), jak i jako dokument, który należało złożyć wraz z ofertą (zob. Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z). Okolicznością istotną w ocenie Izby jest natomiast to, że powyższa niespójność w treści SW Z była ewidentna i dostrzegalna już na pierwszy rzut oka. Izba stwierdziła, że w odwołaniu silnie zaakcentowano postanowienia SW Z dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawcy i wymaganych w celu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie wskazał natomiast na pozostałe informacje zawarte w dokumentach zamówienia dotyczące wykazu instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych. Odwołujący oparł swoją argumentację jedynie na wybranych, korzystnych z jego perspektywy, postanowieniach SW Z, na podstawie których twierdził, że sporny wykaz jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomijając tą treść dokumentów zamówienia, która wskazywała na konieczność uznania wykazu instalacji za treść oferty. Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Wykonawca powinien dokonać zatem kompleksowej lektury dokumentów zamówienia. Zauważyć należy, że nie tylko Rozdział II Podrozdział 11 SW Z wskazywał na obowiązek złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą, czyli na przedmiotowy, merytoryczny charakter tego dokumentu. Zgodnie z OPZpodmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania. Instalacje te należało zaś wskazać w ofercie, co potwierdza wprost pkt 6.7 OPZ, gdzie wskazano: „wykonawca wskazuje w ofercie poszczególne instalacje w których będą zagospodarowywane odpady – dla każdego rodzaju odpadu, do których Wykonawca przekaże odebrane odpady. Wykonawca wskazuje także w ofercie instalacje zastępcze, w których będzie prowadzone zagospodarowanie odpadów, dla każdego z wyżej wymienionego rodzaju odpadu.” Dalej w pkt 6.7 OPZ stwierdzono m.in. „3) Wskazane w ofercie Instalacje muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisom ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisom ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska (…), 5) Zobowiązuje się Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresów Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, w tym adres instalacji, do której Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady oraz miejsc – adresów innych (zastępczych) instalacji, gdzie będą przyjmowane i zagospodarowywane odpady komunalne; 6) Odpady będą przekazywane przez Wykonawcę do miejsc wskazanych w ofercie jako podstawowe instalacje. Zagospodarowanie w instalacjach zastępczych będzie także odbywało się na koszt Wykonawcy (…).” Również wzór umowy (załącznik nr 9 do SW Z) odwoływał się do instalacji wskazanych przez wykonawcę w ofercie. Przedmiotowy wykaz ma stanowić załącznik do umowy. W § 8 ust. 1 pkt 16) wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy, na zasadach wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku: instalacji, w której następować będzie zagospodarowanie odpadów komunalnych, w szczególności w przypadku zaistnienia obiektywniej niemożliwości przekazywania odpadów do instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wymienione w załączniku nr 3 – 1 000,00 zł za każdy przypadek. Dalej należy wskazać, że Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów niewątpliwie składając ofertę był także świadomy brzmienia art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399), który nakłada na instytucje zamawiające wymóg zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Oczywiście obowiązek ukształtowania odpowiednich postanowień SW Z obciąża instytucję zamawiającą, niemniej nie zmienia to faktu, że wykonawca powinien mieć świadomość, że zasadą jest podanie instalacji już w ofercie. Uzupełniająco można jeszcze wskazać na okoliczność podnoszoną przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, a mianowicie że załącznik nr 3 do SW Z - wykaz instalacji w praktyce ani nie potwierdzał posiadania przez wykonawcę instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacje zastępcze, ani posiadania przez wykonawcę aktualnych umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodach wskazanych w niniejszym zamówieniu z instalacjami zagospodarowującymi odpady komunalne oraz instalacjami zastępczymi, czyli okoliczności wskazanych w treści warunku udziału w postępowaniu. We wzorze wykazu nie wymagano bowiem podania informacji o tym czy wykonawca dane instalacje posiada albo czy ma z nimi zawarte umowy, lecz jedynie wskazania nazw instalacji oraz instalacji zastępczych. W ocenie Izby okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym treść dokumentów zamówienia (w szczególności Rozdział II Podrozdział 11 pkt 6) lit. c SW Z oraz przywołane postanowieniaOPZ) pozwalały wywieść wniosek, że wykaz instalacji zagospodarowujących odpady oraz instalacji zastępczych stanowił treść oferty – determinował bowiem sposób realizacji zamówienia. Indywidualizował on oferowane świadczenie poprzez wskazanie do jakich instalacji wykonawca będzie przekazywał odpady i jakie instalacje będą ewentualnymi zastępczymi miejscami przekazania odpadów. Element ten niewątpliwie uznać należy za istotny, konkretyzujący sposób świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby przywołanym w pismach Zamawiającego i Przystępującego. Również Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22 potwierdził, że oświadczenie dotyczące proponowanych instalacji nie jest błahe i „czysto informacyjne”, lecz służy do weryfikacji, czy deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa. W konsekwencji informacje w tym zakresie – jako stanowiące merytoryczną treść oferty - nie mogą podlegać uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe, w szczególności kompleksową lekturę postanowień SW Z, dostrzegalną na pierwszy rzut oka rozbieżność co do charakteru wykazu instalacji, jak i uwzględniając wzorzec należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, jakim jest Odwołujący, Izba uznała, że wykonawca w takim stanie faktycznym powinien był (po stwierdzeniu niejednoznaczności treści dokumentów zamówienia, którą przy uważnej i całościowej lekturze postanowień SW Z powinien był bez problemu dostrzec) złożyć wykaz instalacji już wraz z ofertą (jak zrobili to pozostali dwaj wykonawcy) albo przynajmniej – stwierdzając oczywistą niespójność w treści dokumentów zamówienia – zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21). Tymczasem Odwołujący samodzielnie zdecydował o podmiotowym charakterze wykazu instalacji i wykazu takiego wraz z ofertą nie złożył, pomijając, że w innej części SW Z wskazano na konieczność złożenia tego dokumentu wraz z ofertą, a dokument ten w świetle opisu przedmiotu zamówienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Izby uważna lektura dokumentów zamówienia powinna doprowadzić Odwołującego do przekonania, że załącznik nr 3 do SW Z ma charakter merytoryczny i stanowi treść oferty, a wykonawca – dochowując należytej staranności - powinien złożyć go wraz z ofertą. Nawet jednak uznając, że SW Z wprowadzała w pewien sposób wykonawców w błąd, to Odwołujący w takiej sytuacji powinien był na odpowiednim etapie przynajmniej zadać Zamawiającemu pytanie w tym zakresie. Tymczasem jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego zajmujący się przygotowaniem dokumentacji ofertowej, uznał on, że ma do czynienia z podmiotowym środkiem dowodowym, a dopiero dogłębna analiza (późniejsza) wskazała, że w SW Z są rozbieżności. Jednak zdaniem Izby, aby zidentyfikować przedmiotową rozbieżność nie była wymagana pogłębiona analiza treści SW Z, była ona łatwo dostrzegalna. Już tylko spojrzenie na wykaz dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą zawarty w Rozdziale II podrozdział 11 SW Z pozwalało stwierdzić, że dokument ten należało do oferty dołączyć bądź przynajmniej powziąć wątpliwość co do tego na jakim etapie postępowania należy ten dokument przedstawić. Ponadto Wykonawca sporządzając ofertę powinien zapoznać się wnikliwie z opisem przedmiotu zamówienia, a opis ten również wskazywał na konieczność złożenia wykazu instalacji wraz z ofertą. Odwołujący nie dochował należytej staranności w procesie ofertowania, a w takiej sytuacji na obecnym etapie postępowania nie może zasłaniać się brakiem przejrzystości i nieprecyzyjnym sformułowaniem zapisów SW Z. W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie może zostać zastosowana przywołana w odwołaniu zasada, że wątpliwości czy niejednoznaczności SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, bowiem zasada ta może znaleźć zastosowanie tylko w przypadku, gdy profesjonalny wykonawca składając ofertę dochował wymaganej od niego należytej staranności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, argumentacja zaprezentowana w odwołaniu była jednostronna i oparta na wybiórczych okolicznościach faktycznych, co czyniło ją niepełną i nieprzedstawiającą rzeczywistego stanu rzeczy, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie została skutecznie podważona. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec faktu, że dokument potwierdzający wysokość poniesionych kosztów (faktura VAT) został złożony do akt sprawy już po zamknięciu rozprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1167/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę VEGGO K i J Bis Spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Ursynów m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe M.S. w Przybyszewie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę VEGGO K i J Bis Spółka jawna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego VEGGO K i J Bis Spółka jawna z siedzibą w Warszawie oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1167/24 Uzasadnienie Zamawiający Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Ursynów m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy zboża, ziemniaków, warzyw, owoców i orzechów dla szkół i placówek oświatowych prowadzących zbiorowe żywienie dzieci w Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy” (wewnętrzny identyfikator: DBFO/DAZ/396/2023/W). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 242/2023 nr 00763082-2023 w dniu 15 grudnia 2023 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca VEGGO K i J Bis Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Marcina Seligę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe M.S. w Przybyszewie (dalej jako „Przystępujący”) z uwagi na to, że zawiera rażącą niską cenę, 3.ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 2 - naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień, z uwagi na konieczność rozszerzenia wezwania w zakresie wyjaśnienia poszczególnych pozycji formularza ofertowego, mających znaczący wpływ na cenę oferty oraz z uwagi na to, że złożone dotychczas wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska, 4.art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia prawidłowych dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.: aktualnej decyzji lub zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w sprawie wpisu do rejestru zakładów lub w sprawie zatwierdzenia zakładu podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej w zakresie produkcji (jeśli Wykonawca jest producentem) składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi lub w zakresie składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi (jeśli Wykonawca nie jest producentem), działalność objęta decyzją ma dotyczyć przedmiotu zamówienia, na którą składana jest oferta, 5.art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji gdy oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na to, że zawiera rażącą niską cenę, ewentualnie wezwanie Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień z uwagi na to, że cena oferty wydaje się rażąco niska, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, nie potwierdzające prawidłowości wyceny, 3) wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia prawidłowych dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.: aktualnej decyzji lub zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w sprawie wpisu do rejestru zakładów lub w sprawie zatwierdzenia zakładu podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej w zakresie produkcji (jeśli Wykonawca jest producentem) składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi lub w zakresie składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi (jeśli Wykonawca nie jest producentem), działalność objęta decyzją ma dotyczyć przedmiotu zamówienia, na którą składana jest oferta, 4) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. Odwołujący w terminie na wniesienie odwołania, w dniu 8 kwietnia 2024 r., złożył pismo stanowiące uzupełnienie odwołania, podnosząc w nim dodatkowy zarzut ewentualny – zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia prowadzącym do dokonania przez Wykonawców nieporównywalnych wycen w poszczególnych pozycjach formularza asortymentowo cenowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności opisanych w odwołaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 1) Odwołujący wskazał na stanowisko Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, podnosząc, iż się z nim nie zgadza. Podniósł, iż w projektowanych postanowieniach umowy – załącznik nr 11 do SW Z - Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 1 przewidział możliwość zmiany umowy właśnie w zakresie gramatur produktów, Zamawiający dopuszczał zatem możliwość dokonywania zmian w obszarze gramatur produktów. Zamawiający nie uznał wyjaśnień Wykonawcy z których wynika, iż Wykonawca udzielając wyjaśnień wskazał dodatkowo, że: „zamieścił informację o występujących standardowo u Wykonawcy gramaturach tych produktów". Dalej Odwołujący podniósł, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wskazał, iż w opisie kolumny zamieścił dodatkowe, nie wymagane przez Zamawiającego informacje. Odwołujący podkreślił w wyjaśnieniach, iż wypełniając ww. kolumnę (która była nieprzeznaczona do podawania danych o gramaturach) podał Zamawiającemu dodatkowe informacje. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. W opisanym stanie faktycznym Wykonawca podał dane dodatkowe, których Zamawiający nie wymagał. Należy wskazać, iż ww. dane nie były dla Zamawiającego essentialia negotii przyszłego zobowiązania (m.in. z powodu braku nałożenia obowiązku o podaniu gramatur i wprowadzeniu możliwości ich zmiany na etapie realizacji umowy). W kolumnie, w której Wykonawca podał dodatkowe dane, Zamawiający wymagał podania jedynie nazwy odmiany oferowanego produktu, a nie jego gramatury. Z tych względów Zamawiający nie może uznać tego elementu jako elementu zasadniczego, stanowiącego niezgodność oferty, bowiem nie wymagał podania takich danych. Była to rubryka do podania jedynie nazwy odmiany produktu. Wykonawca jednoznacznie wskazał, iż zamieścił dodatkowe informacje o występujących standardowo u Wykonawcy gramaturach tych produktów z uwagi na to, że nie są one dostarczane luzem tylko w opakowaniach. Jednocześnie Wykonawca potwierdził, iż zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający opisanym w SW Z i kalkulacji cenowej wymaganiom oraz odpowiadających jakościowo szczegółowym normom handlowym (branżowym) i ogólnej normie handlowej określonych w obowiązujących przepisach prawa. Z tych względów Zamawiający nie może przyjąć wbrew twierdzeniu woli Wykonawcy wykonania zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu zamówienia, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Dlatego w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Uzasadniając zarzuty dotyczące ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 2 oraz zarzut ewentualny nr 3) Odwołujący podniósł, iż Przystępujący przedstawił rażąco niską cenę, w zakresie poszczególnych cen jednostkowych zaniżając je w sposób znaczący, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego czy wycena została przygotowana rzetelnie. Dane te zostały zawarte w tabeli poniżej, ukazując nie tylko różnicę w stosunku do oferty Odwołującego, ale również w stosunku do notowań produktów na giełdzie hurtowej Bronisze: Produkt – poz. kalkulacji 20 – jabłka 90 – ogórek kiszony 125 – ziemniaki 126 – ziemniaki obrane Cena jednostkowa z oferty Odwołującego i Przystępującego 20 – Veggo 2,30, Seliga 1,50 Najniższa cena przeciętna wg notowań z dnia 19.01.2024 r. – 2,15 zł. 23.02.2024 r. – 2,00 zł. 90 – Veggo 5,00, Seliga 4,00 Najniższa cena przeciętna wg notowań z dnia 19.01.2024 r. – 8,50 zł. 23.02.2024 r. – 9,50 zł. 125 – Veggo 1,90, Seliga 1,20 Najniższa cena przeciętna wg notowań z dnia 19.01.2024 r. – 1,66 zł. i 2,25 zł. 23.02.2024 r. to 1,75 zł. i 2,30 zł. 126 – Veggo 21,00, Seliga 12,00 Razem różnica między ofertą Odwołującego a Przystępującego Różnica: Różnica na tej tylko pozycji wynosi 22.508,80 zł. Różnica na tej tylko pozycji wynosi 5.341,00 zł. Różnica na tej tylko pozycji wynosi 60.733,40 zł. Różnica na tej tylko poz. wynosi 26.559 zł. 115.142,20 zł. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający podobnie jak w przypadku zarzutu nr 4 uznał ww. zarzut we wniesionym przez Odwołującego odwołaniu z dnia 18.02.2024 r., a zatem winien podjąć czynności związane z wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we wszystkich pozycjach budzących wątpliwości. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie poz. 9 i 126. Nie jest natomiast wiadome, dlaczego Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia również w zakresie poz. budzących wątpliwości, na które wskazywał w swoim poprzednim odwołaniu Odwołujący – poz. 20, 90 i 125. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Zgodnie z przedstawionym zestawieniem ww. pozycje stanowiąc element istotny w całkowitej cenie oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u Zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma właśnie miejsce w niniejszym postępowaniu. Oferta łączna tego Wykonawcy jest o 464.793,62 zł. niższa od kwoty jaką Zamawiający wskazał, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz o 454.263,40 zł. od ceny oferty najdroższej przed dokonaniem przez Zamawiającego poprawy omyłek rachunkowych w ofercie. Po poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie cena łączna brutto wyniosła: 1.367.197,80 zł. i jest niższa o 445.587,20 zł. od ceny oferty najdroższej i o 456.117,42 zł. od kwoty jaką Zamawiający wskazał, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Analiza www. cen powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż występuje wątpliwość co do możliwości wykonania w sposób prawidłowy przez Wykonawcę zamówienia w zaoferowanych cenach. Należy wskazać, iż Odwołujący do tej pory realizował umowę na rzecz Zamawiającego. Zatem jego wycena i kalkulacja oparta była na doświadczeniu w realizacji tego zamówienia z uwzględnieniem specyfiki obiektów, godzin dostaw, częstotliwości, co przełożyło się na obniżenie cen przez Odwołującego w stosunku do cen wyjściowych obowiązujących na rynku. Przystępujący nie realizował na rzecz Zamawiającego umowy. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez Przystępującego i zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, Odwołujący zwrócił uwagę na następujące elementy: 1)Argument, że doświadczenie tego Wykonawcy jest elementem kluczowym wpływającym na możliwość obniżenia cen. Odwołujący wskazał, iż jest to wyjaśnienie całkowicie nieprzekonywujące, gołosłowne i nie potwierdzone żadnymi dowodami. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż: ,,Dodatkowo, Wykonawca równolegle do Postępowania realizuje kilka innych zamówień, o podobnym lub takim samym przedmiocie zamówienia, co pozwala na zoptymalizowanie kosztów prowadzenia poszczególnych zamówień”. Z treści przedłożonego wykazu dostaw wynika, iż Wykonawca realizował dwa zamówienia, z których zaledwie jedno było porównywalne do postawionego przez Zamawiającego warunku (pow. 300 tys. złotych). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, tego, jak twierdzi tego ,,kluczowego elementu”. Realizacja kilku zamówień w żaden sposób nie może być uznana za nabycie ,,kluczowego”, jak twierdzi Wykonawca doświadczenia. Ponadto Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, ile posiada zawartych umów oraz o jakim wolumenie wartości. Nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na to, że jego doświadczenie pozwala obniżyć ceny w tym konkretnym zamówieniu. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca nie ma zatem doświadczenia, na które mógłby się powołać uzasadniając obniżenie cen. W takiej sytuacji Zamawiający powinien dokonać odmiennej oceny złożonych wyjaśnień. W ślad na orzecznictwem KIO należy wskazać, iż oczywiście jest również tak, iż pewne czynniki, jak np. doświadczenie wykonawcy czy posiadanie wykwalifikowanej kadry, mogą być niemierzalne i wówczas nie będzie możliwe wykazanie konkretnego wpływu na zaoferowaną cenę. Niemniej jednak, za zasadne należałoby uznać, aby w sytuacji, gdy nie można odnieść się do mierzalnego efektu, wykonawca przedstawił pogłębioną argumentację, wskazującą na to, że faktycznie w przypadku tego wykonawcy, czynniki te odgrywają znaczącą rolę w kształtowaniu ceny. Natomiast już inne okoliczności jak, np. posiadanie własnego sprzętu, możliwość korzystania z upustów, czy rabatów, można już przełożyć na konkretne oszczędności i wykazać w jakim zakresie mają one wpływ na kalkulację ceny oferty. 2)Argument posiadania własnego magazynu. Wykonawca wskazał: ,,Wykonawca dysponuje także hurtownią w Grójcu, w której przechowuje warzywa i owoce. Nie ponosi więc kosztów związanych z magazynowaniem surowca”. Wykonawca zapomniał jednak dodać, że ponosi koszty związane z utrzymaniem w/w magazynu, których w ogóle nie podał (takie jak: podatek od nieruchomości, koszty energii elektrycznej, wody, kanalizacji, wywozu odpadów). Wykonawca ponadto ponosi koszty związane z dostawami towarów (pokonanie trasy i odległości z Grójca do miejsc położenia placówek na terenie Warszawy). Miejsce położenia magazynu nie stanowi atutu wykonawcy, ponieważ raczej zwiększa, niż obniża koszty związane z realizacją zamówienia. 3)Argument, iż kalkulacja zawiera wszystkie koszty, w tym w szczególności: koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, wszelkie inne wymagane przepisami obciążenia, budżet ryzyka, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał i nie udowodnił w jakiej wysokości ponosi w/w koszty. Nie załączył na to żadnych dowodów, czy choćby kalkulacji, na podstawie której można byłoby dokonać weryfikacji przyjętych założeń. W wyjaśnieniach dot. kalkulacji ceny dla poz. nr 9 wskazał natomiast, że: „Koszty transportu, w tym koszty pracownicze, paliwa i amortyzacji stanowią ok. 6% zaoferowanej ceny brutto. Koszty dystrybucji, w tym koszty pracownicze, stanowią ok. 4% zaoferowanej ceny brutto. Pozostałe koszty, w tym koszty ogólne związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, koszty ryzyk i wszelkie inne koszty Wykonawca szacuje na ok. 3% zaoferowanej ceny brutto.” Jak wynika z tych wyjaśnień Wykonawca nie ujmuje szeregu zasadniczych kosztów: w szczególności kosztów produkcji, napraw samochodów, kosztów pośrednich związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (utrzymania obiektu: podatki od nieruchomości, energii elektrycznej, wody, kanalizacji, czy wywóz nieczystości). Przedstawione przez Wykonawcę założenia to same ogólniki, bez konkretów, które można byłoby zweryfikować. Są to zatem wyjaśnienia całkowicie bezwartościowe. Ponadto Wykonawca wskazał: ,,Wykonawca posiada także swój samochód dostawczy, którym dowozi produkty do miejsc dostawy”. Z wyjaśnień tych wynika, iż Wykonawca nie ma świadomości, iż jednym samochodem nie będzie w stanie zapewnić prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu wskazał, iż Wykonawca ma dysponować co najmniej 5 środkami transportu. 4)Argument posiadania własnego gospodarstwa rolnego, co pozwala na zmniejszenie kosztów. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż: „Wykonawca posiada własne gospodarstwo rolne, które wytwarza własne warzywa i owoce. Prowadzone gospodarstwo rolne jest też gospodarstwem rodzinnym, co pozwala na zmniejszenie kosztów wytworzenia warzyw i owoców”. Wykonawca nie załączył jednak żadnych dowodów, z których wynikałoby, w odniesieniu do których produktów Wykonawca jest producentem, a więc w stosunku do których produktów istnieje możliwość obniżenia ceny i jak ta cena kształtuje się w porównaniu do rynku hurtowego producentów na giełdzie Bronisze, co umożliwiłoby weryfikację i sprawdzenie czy twierdzenia Wykonawcy są prawdziwe. W takiej sytuacji mamy do czynienia wyłącznie z ogólnikowym, nic nie wnoszącym wyjaśnieniem. Poza tym Wykonawca wskazał: ,,Wykonawca prowadzi gospodarstwo rodzinne. Oznacza to, że sam Wykonawca, jak i członkowie jego najbliższej rodziny, mogą bezpośrednio zaangażować się w wykonanie zamówienia i wykonywanie dostaw, co pozwala na znaczne obniżenie zaoferowanej ceny w związku z niewielkimi kosztami pracowniczymi rozkładającymi się na całą prowadzoną przez Wykonawcę działalność gospodarczą”. Z informacji tych w zasadzie nic nie wynika, nie wiadomo bowiem ile osób jest zaangażowanych do pracy w gospodarstwie Wykonawcy, w jakiej wysokości są ponoszone koszty pracownicze i jak przekłada się to na kalkulację ceny. 5)Argument posiada sieci kontaktów handlowych. Wykonawca wskazał, iż: „Wykonawca ma sieć kontaktów handlowych w branży producentów warzyw i owoców, która przy uwzględnieniu wieloletniej, stałej współpracy z poszczególnymi producentami i dostawcami, umożliwiła zaoferowanie cen na poziomie konkurencyjnym”. Wykonawca tak samo, jak w przypadku argumentu nr 4 nie przedstawił żadnych dowód na jak sam określa ,,jeden z kluczowych elementów” mających wpływ na obniżenie ceny. W takiej sytuacji mamy do czynienia wyłącznie z ogólnikowym, nic nie wnoszącym wyjaśnieniem. Jako przykład nierzetelnego wyjaśnienia Odwołujący wskazuje wyjaśnienia do poz. nr 9. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż na dowód ponoszonych kosztów przedstawia FV zakupu borówek za kwotę 10,00 zł. Jeśli w/w kwoty odniesiemy do daty wystawienia FV – 25.02.2024 r. i notowań tego produktu na giełdzie hurtowej Bronisze (w okolicach tej daty), to wynika, iż cena tego produktu waha się pomiędzy 40,00 zł. a 70,00 zł., a średnia cena to 55 zł. Powyższe wskazuje zatem, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są nierzetelne. Odwołujący podniósł, iż ceny zaproponowane przez Przystępującego są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: produkcji / zakupu towarów, magazynowania, składowania, konfekcjonowania oraz dostaw do placówek. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Wyjaśnienia są niewystarczające, ogólnikowe, nie odnoszą się w konkretach do poszczególnych elementów składowych. Z treści wyjaśnień w zasadzie nie można wywnioskować jakie założenia, czy metodologię wyceny przyjął Wykonawca. Z tych względów oferta Wykonawcy winna być odrzucona. Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zaniechanie przez Zamawiającego zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie dalszych wyjaśnień. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający podnieść może argument, iż nie był zobowiązany do wszczęcia procedury z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, a więc wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, bowiem średnia arytmetyczna oraz porównanie do szacunku Zamawiającego nie przekroczyły progu 30%. Niemniej jednak Odwołujący wskazuje, iż nie zwalnia to Zamawiającego z dokonania analizy i wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem powziąć wątpliwość z różnych przyczyn, takich jak np. duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych ofertach, czy ich kalkulacja poniżej cen oszacowanych przez Zamawiającego, czy poniżej cen rynkowych. Odwołujący w tabeli powyżej zaprezentował różnice w stosunku do cen rynkowych trzech jego zdaniem poz. kluczowych, w stosunku do których Zamawiający nie podjął żądania wyjaśnień. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Istotne są te elementy ceny, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie podstawowych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie – wskazane 3 pozycje mogłyby przesądzić o zmianie wyniku postępowania, jeśli zostałyby wycenione w sposób rzetelny. Odwołujący wskazał, iż ceny jednostkowe Wykonawcy, które są rażąco niskie stanowią element istotny w całej cenie oferty, co przedstawią dane powyżej. Oczywiście dla ustalenia istotności cen ma znaczenie w jaki sposób Wykonawca kalkuluje poszczególne ceny i jak je zaniża. Może bowiem okazać się, że gdyby były one skalkulowane prawidłowo, to procent ich udziału w całym zamówieniu byłby wyższy, a zatem w większym stopniu potwierdziłoby się to, że stanowią one element istotny w całym zamówieniu. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie powinien przechodzić obojętnie w postępowaniu wobec takich sytuacji, jak zaniżenie poszczególnych cen jednostkowych, w szczególności, iż czynniki zewnętrzne i ryzyka, które należy skalkulować są znaczne: inflacja, wzrost płacy minimalnej, niepewne ceny energii i surowców, tocząca się wojna na Ukrainie. To wszystko powoduje, iż Zamawiający powinien korzystać z mechanizmów, jakie daje mu ustawa i zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, a nie martwić się później w toku realizacji umowy jej ewentualnym niewykonaniem. Zdaniem Odwołującego należy ponadto uwzględnić fakt, iż Wykonawca w niniejszym postępowaniu za poszczególne dostawy będzie rozliczać się wg cen jednostkowych. Zatem poszczególne ceny jednostkowe dla potrzeb realizacji zamówienia będą miały znaczenie i bezpośredni wpływ na wysokość należnego finalnie wynagrodzenia Wykonawcy. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczącego wyjaśnień wykonawcy, które powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. Powołując się na orzeczenia Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, które szczegółowo przedstawiają sposób kalkulacji ceny; nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny; przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami; wykonawca powinien wykazać, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona; wykazać, oznacza, coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, co wystarczy dla owego "wykazania", to będzie zależało w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do samej oferty, czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych okoliczności. O tym, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę; jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę muszą zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny dotyczy również poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Tym samym Zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy różnic poszczególnych cen jednostkowych i przeprowadzić procedurę wyjaśniającą. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy mają przekonać Zamawiającego, że ten konkretny wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę. Wyjaśnienia nie mogą być składane jedynie dla formalności, lecz to właśnie, w szczególności w oparciu o ich treść dokonywana jest ocena czy istnieją przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Inaczej mówiąc - wyjaśnienia stanowią podstawę działań zamawiającego, ich instytucja została powołana po to aby przeciwdziałać automatycznemu i arbitralnemu odrzuceniu oferty. Reasumując Odwołujący wskazał, iż złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych wyjaśnień. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału XIV ust. 2 pkt 2 SW Z iRozdziału XIV ust. 3 pkt 1 lit. a SW Z.Z treści złożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż Wykonawca na potwierdzenie spełnienia w/w warunku przedstawił decyzję z dnia 21.09.2022 r. zatwierdzającą obiekt do prowadzenia działalności w zakresie hurtowej oraz detalicznej sprzedaży warzyw i owoców. W uzasadnieniu decyzji kontrolujący wskazali jednak, iż dostawy świeżych warzyw i owoców pochodzą z innych hurtowni, a duża części z własnej produkcji rolnej. W takiej sytuacji, gdy Wykonawca składający ofertę jest producentem, to Zamawiający wymagał, aby decyzja w sprawie zatwierdzenia zakładu podlegającego urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej obejmowała zakres dot. produkcji (jeśli Wykonawca jest producentem). Przedstawiona przez Wykonawcę decyzja nie obejmuje w/w elementu, bowiem odnosi się wyłącznie do sprzedaży. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający uznał ww. zarzut we wniesionym przez Odwołującego odwołaniu z dnia 18.02.2024 r., a zatem winien podjąć czynności związane z wezwaniem Wykonawcy do uzupełnienia i złożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Jeśli podjęte przez Zamawiającego czynności są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, to wykonawca składający odwołanie ma prawo zaskarżyć te czynności do KIO. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie jest wystarczające jedynie wskazanie, że zamawiający postąpił sprzecznie z uznanym uprzednio zarzutem. Wykonawca musi bowiem wykazać, iż działanie zamawiającego jest sprzeczne z ustawą Pzp, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie zasadności żądań odwołania, a nie jedynie postąpienia sprzecznie z uznanymi zarzutami. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający podniesiony zarzut wyjaśnił w protokole z posiedzenia komisji z dnia 18.03.2024 r. wskazując, iż zatwierdzona działalność Przystępującego polega na sprzedaży środków spożywczych pochodzących z innych hurtowni, jak również w dużej części z własnej produkcji rolnej. Zamawiający stwierdził, iż mając na uwadze, iż jedynym aspektem, który mógłby budzić wątpliwości jest poz. 126, a Wykonawca zleca innym hurtowniom tę pozycję, to Zamawiający uznał, iż przedłożone przez Wykonawcę dokumenty są prawidłowe. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem. Podniósł, iż Zamawiający formułując wymagania w zakresie podmiotowych środków dowodowych wskazał jednoznacznie na obowiązek przedstawienia decyzji (bez wskazywania poz. formularza asortymentowo cenowego). Z treści uzasadnienia decyzji oraz złożonych przez Wykonawcę M.S. wyjaśnień (m.in. rażąco niskiej ceny) wynika, że jest on producentem m.in. ziemniaków. Zatem skoro część produktów pochodzi z jego gospodarstwa rolnego, to wymóg przedstawienia dokumentu w zakresie produkcji jest jednoznaczny. Odwołujący wskazał, iż odstąpienie przez Zamawiającego od literalnej treści postanowień SW Z na etapie oceny ofert stanowi naruszenie podstawowej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Okazuje się bowiem, iż pomimo tego, że Zamawiający sformułował w sposób jednoznaczny wymóg w zakresie przedstawienia dokumentów przez producentów, to na etapie oceny już tego wymogu się nie trzyma i zawęża go wskazując, iż miał na myśli zaledwie jedną poz. – 126 formularza. Taka wykładania jest niedopuszczalna. Odwołujący dla porównania i przedstawienia różnicy w zakresie treści wydanej decyzji (jeśli odnosi się ona do producentów) w załączeniu przedstawia decyzję wydaną dla magazynu Odwołującego z której jednoznacznie wynika, iż organ inspekcji sanitarnej zatwierdza zakład w zakresie produkcji (w sentencji decyzji). Przystępujący nie przedstawił dokumentów jako gospodarstwo rolne, lecz jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, który ma obowiązek stosować się do obowiązujących przepisów, w tym powołanych przez Zamawiającego przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Skoro jest producentem żywności (a na pewno ziemniaków – co wynika ze złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), to winien mieć zatwierdzony zakład do produkcji. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia prawidłowych dokumentów. Wyjaśnienie zawarte w protokole komisji przetargowej należy w tej sytuacji uznać za niewystarczające. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5) Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawców bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej Odwołujący wskazał, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad. W piśmie uzupełniającym odwołanie, uzasadniając zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia: Poz. 5 ananas świeży - kl I Masa 1 szt: 1500 - 2000g. Zamawiający wymagał podania ceny za 1 szt. Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 1500 czy za 2000g. Poz. nr 17 grejpfrut odmiana czerwona średnica surowca 13-15 cm, masa 1 szt. 350-550g. Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 350 czy 550 g Poz. 25 limonka – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 31 mango. Masa 1szt owocu 300 - 400g Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 300 czy 400 g Poz. 38 porzeczka czerwona (1 op. - 0,4-0,6 kg). Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 400 czy za 500 czy za 600 g Poz. 46 awokado odmiana Hass klasa I, masa 1 szt. 180 -220 g. Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 180 czy za 200 czy za 220 g Poz. 52 brokuły (masa główki 500 - 800 g), - kl. I. Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 500 czy za 800 g Poz. 67 jarmuż myty (opakowanie 0,1-0,3 kg). Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 100 czy za 300 g Poz. 68 kalafior masa główki 500 - 800 g), - kl. I. Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 500 czy za 800 g Poz. 73 kapusta kiszona (opakowanie max.1,5 kg. Nie jest wiadomo jakie ma być opakowanie minimalne, czy może być np. 100 g Poz. 82 kolendra świeża (w doniczce) – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 83 koper (w pęczkach o masie 15-20 g, bez łodyg), kl. I Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 15 czy za 20 g Poz. 86 mięta świeża (w doniczce); wyprodukowana bez użycia pestycydów – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 88 natka pietruszki (pęczek bez łodyg – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 108 por sałatkowy, świeży, gat. I – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 109 rabarbar (pęczek max. 1 kg) Nie jest wiadomo jakie ma być opakowanie minimalne, czy może być np. 100 g Poz. 111 rzodkiewka pęczek (1pęczek=ok.0,12-0,17 kg). Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 120g czy za 170 g Poz. 112 sałata karbowana zielona/czerwona – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 113 sałata lodowa (klasa I) – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 114 sałata masłowa (klasa I) – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 115 sałata roszponka (0,1-0,3 kg) Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 100g czy za 300 g Poz. 116 sałata rukola 0,1-0,3 kg) Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 100g czy za 300 g Poz. 117 sałata rzymska – brak określenia jakichkolwiek wymagań Poz. 121 szczypior świeży, zielony, gat. I, duże pęczki – brak określenia jakichkolwiek wymagań co do gramatury pęczków. Poz. 124 włoszczyzna pęczek (korzenie marchwi, pietruszki, selera oraz liście pora) op. 0,4-0,5 kg Nie jest wiadome jaką cenę przedstawili poszczególni Wykonawcy, tzn. czy jest to cena za 400g czy za 500 g. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazania, jaką dokładnie gramaturę mają przyjąć Wykonawcy do wyliczenia ceny oferty naruszył przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za prawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, element ten należy do etapu przygotowawczego postępowania i nie ma możliwości modyfikowania go po otwarciu ofert. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO. Podniósł, iż biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności dwóch pozycji z gramaturą określoną przez Zamawiającego, to Zamawiający powinien mieć jednoznaczną wiedzę, jakie produkty zostały wycenione przez Wykonawców. Odwołujący wskazał, iż został podniesiony zarzut rażąco niskiej ceny, a zatem będzie miało istotne znaczenie czy Wykonawcy wyceniali opisane wyżej pozycje w najniższych gramaturach, czy w najwyższych. Brak tej wiedzy powoduje, iż zamawiający nie jest w stanie porównać złożonych ofert. W dalszej części pisma powołano się na orzecznictwo dotyczące art 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Marcina Seligę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe M.S. w Przybyszewie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a także do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w tym w szczególności dokumenty zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia złożone przez wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej), a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. z notowań produktów na giełdzie Bronisze, na okoliczności wskazane w odwołaniu w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 2 i 3). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy zboża, ziemniaków, warzyw, owoców i orzechów dla szkół i placówek oświatowych prowadzących zbiorowe żywienie dzieci w Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy, odpowiadających jakościowo szczegółowym normom handlowym (branżowym) i ogólnej normie handlowej określonych w obowiązujących przepisach prawa. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w formularzu cenowym oraz w „Wymaganiach jakościowych surowców będących przedmiotem zamówienia”, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ. W Rozdziale IX pkt 2 SW Z wskazano, iż Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy oraz określa następujące warunki zmiany: 1) zmiany gramatur poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia lub zmiana dostarczanego produktu na inny – w przypadku wycofania z obrotu na rynku lub zaprzestania produkcji, pod warunkiem zaproponowania produktu równoważnego, z zastrzeżeniem niezmienności cen jednostkowych (w przypadku zwiększenia gramatur/opakowań) lub ich stosunkowemu obniżeniu (w przypadku zmniejszenia gramatur/opakowań). W Rozdziale XIV SWZ zawarto opis warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wskazano: „Warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada zgłoszoną działalność gospodarczą w zakresie produkcji, składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi, zgodnie z ustawą z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych.” W tym zakresie Zamawiający wymagał podmiotowego środka dowodowego w postaci: „aktualna decyzja lub zaświadczenie właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w sprawie wpisu do rejestru zakładów lub w sprawie zatwierdzenia zakładu podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej w zakresie produkcji (jeśli Wykonawca jest producentem) składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi lub w zakresie składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi (jeśli Wykonawca nie jest producentem). W formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) zawarto opis zamawianych artykułów spożywczych, w tym m.in. wskazano: poz. 26 malina (wymagana dostawa odmian krajowych, uprawianych w Polsce) porcjowane w opakowania 250 g. Sezon od VII (lipca) do IX (września), poz. 27 malina (wymagana dostawa odmian krajowych, uprawianych w Polsce) porcjowane w opakowania 250 g. Sezon od X (października) do VI (czerwca), poz. 28 malina (wymagana dostawa odmian krajowych, uprawianych w Polsce) porcjowane w opakowania 500 g. Sezon od VII (lipca) do IX (września), poz. 29 malina (wymagana dostawa odmian krajowych, uprawianych w Polsce) porcjowane w opakowania 500 g. Sezon od X (października) do VI (czerwca). Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 11 do SW Z) „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 455 ustawy PZP oraz w przypadku: 1) zmiany gramatur poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia lub zmiana dostarczanego produktu na inny - w przypadku wycofania z obrotu na rynku lub zaprzestania produkcji pod warunkiem zaproponowania produktu równoważnego, z zastrzeżeniem niezmienności cen jednostkowych (w przypadku zwiększenia gramatur/opakowań) lub ich stosunkowemu obniżeniu (w przypadku zmniejszenia gramatur/opakowań)”. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 1 468 646,60 zł, Przystępującego z ceną 1 358 521,60 zł oraz oferta trzeciego wykonawcy z ceną 1 812 785,00 zł. Izba ustaliła, iż Odwołujący w formularzu cenowym wskazał m.in.: w poz. 26 maliny POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g, cena 8 zł netto za opakowanie, w poz. 27 maliny POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g, cena 8 zł netto za opakowanie, w poz. 28 maliny POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g, cena 11 zł netto za opakowanie, w poz. 29 maliny POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g, cena 8 zł netto za opakowanie. Izba ustaliła ponadto, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowi kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej potwierdzające dokonanie wpisu hurtowni owoców i warzyw Przystępującego w zakresie hurtowej oraz detalicznej sprzedaży owoców i warzyw oraz środków spożywczych w opakowaniach jednostkowych nie wymagających warunków chłodniczych do Rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej prowadzonego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Grójcu pod numerem HŻN.4835.2022. Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego w dniu 18 lutego 2024 r., Zamawiający unieważnił ww. czynność. Następnie Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności na dzień składania ofert dokumentu Decyzji HŻN.4836.20222 z dnia 21.09.2022 r. Zamawiający wskazał, iż podczas badania oferty stwierdził brak wyżej wskazanego dokumentu, które powinny być złożone zgodnie z Rozdziałem XVII część B ust. 2 pkt 2 SW Z na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument Decyzji HŻN.4836.20222, został wystawiony dnia 21.09.2022 r., co oznacza, że został wystawiony w późniejszym okresie niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli dokument został wystawiony w okresie późniejszym niż wskazany powyżej, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do dokumentu oświadczenie, że informacje zawarte w dokumencie są aktualne i nie uległy zmianie na dzień upływu terminu składania ofert. Przystępujący w odpowiedzi złożył oświadczenie, że informacje zawarte w dokumencie (tj. Decyzji HŻN.2836.20222 z dnia 21.09.2022 r.) są aktualne i nie uległy zmianie na dzień upływu terminu składania ofert, zgodnie z wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 8 SWZ, stosownie do brzmienia punktu XVII.B.2.2) SWZ. Dalej Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał: „W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Wykonawca w złożonym formularzu cenowym, w pozycjach: 1) nr 26 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250 g; 2) nr 27 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250 g; 3) nr 28 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250 g; 4) nr 29 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250 g; 5) Nr 67 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: W INTERBOR, REDBOR 100 g; 6) nr 73 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: Kamienna Głowa op. 100 g; 7) nr 109 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: HOSERA, WISNIOWY Pęcz. 100 g; 8) nr 115 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: ROSZPONKA, MIORTO 100 G; 9) nr 116 w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” zaoferował: RUKOLA, MIORTO 100 G. Zamawiający w Formularzu cenowym, w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu” wymagał od Wykonawców podania odmiany oferowanego produktu. W złożonym przez Pana Formularzu cenowym w pozycjach: 26, 27, 28, 29, 67, 73, 109, 115, 116 wskazał Pan zapisy „100g” oraz „250g”. Zgodnie z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień treści złożonej oferty, w zakresie: jaki był cel zapisów wskazania wartości: „100g” oraz „250g” w pozycjach nr 26, 27, 28, 29, 67, 73, 109, 115, 116 formularza cenowego w kolumnie 10 „Odmiana, podać nazwę odmiany oferowanego produktu”?” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż w kolumnie 10, gdzie Zamawiający wymagał wskazania/podania nazwy odmiany zaoferowanego produktu, Wykonawca dodatkowo zamieścił informację o występujących standardowo u Wykonawcy gramaturach tych produktów z uwagi na to, że nie są one dostarczane luzem tylko w opakowaniach. Ww. informacja została zamieszczona dodatkowo dla potrzeb usprawnienia składania przez Zamawiającego zamówień. Wykonawca potwierdza, iż zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający opisanym w SW Z i kalkulacji cenowej wymaganiom oraz odpowiadających jakościowo szczegółowym normom handlowym (branżowym) i ogólnej normie handlowej określonych w obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający ponadto pismem z dnia 5 marca wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w szczególności: „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Części XXIV ust. 3 SW Z wskazał, że „podane ceny powinny uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcę w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym koszt transportu i wyładunku produktów”. Mając na uwadze powyższe, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wycenić dostawę każdego produktu, składającą się na przedmiot zamówienia w poszczególnych pozycjach formularza cenowego przygotowanego przez Zamawiającego, według opisu tych pozycji a ponadto, każda z wycenionych pozycji miała uwzględniać wszelkie koszty wykonania dostawy. Tym samym, Zamawiający dokonał analizy Pana oferty, która przedstawia się następująco (w tym miejscu przedstawiono tabelę dot. poz. 9 i 126 formularza cenowego). Po dokonaniu analizy Pana oferty w ocenie Zamawiającego istotne części składowe oferty tj. poz. nr 9, 126 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia jak również wynikającymi przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.). Zamawiający analizując zaoferowaną przez Pana ofertę cenową zwrócił szczególną uwagę na poszczególne ceny jednostkowe, które dalece odbiegają nie tylko od cen szacunkowych Zamawiającego, ale również od średniej ceny minimalnej ceduły Warszawskiego Rolno – Spożywczego Rynku Hurtowego S.A. Bronisze. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Pana w ww. terminie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie zaoferowania wyspecyfikowanych przez Zamawiającego powyżej, cen jednostkowych brutto, w szczególności w zakresie: zgodności produktów z wymaganiami jakościowymi surowców będących przedmiotem zamówienia określonymi w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z; uwzględnienia w cenach jednostkowych wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wyjaśnień oraz za pomocą stosownych dowodów zobowiązany jest Pan dodatkowo udowodnić, że zaoferowane ceny jednostkowe brutto uwzględniają wymagania opisane w Części XXIV ust. 3 SW Z wszelkie koszty wykonania dostawy, w tym między innymi koszty transportu, a także innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy (w szczególności magazynowanie, selekcje surowców a także wyładunek w miejscu dostawy).” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały częściowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (w tym w zakresie spornej poz. 126). Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z, będącego opisem przedmiotu zamówienia w kolumnie nr 2 „Artykuł”, Zamawiający określił wymagania dotyczące gramatury produktu w pozycji: 1) nr 28: „malina porcjowane w opakowania 500 g. Sezon od VII (lipca) do IX (września)”, wymagana gramatura opakowań wynosiła 500 g. Wykonawca w załączonej ofercie w pozycji nr 28 zaproponował produkt producenta POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g. Produkt ten jest niezgodny z warunkami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. 2) nr 29: „ malina porcjowane w opakowania 500 g. Sezon od X (października) do VI (czerwca)”, wymagana gramatura opakowań wynosiła 500 g. Wykonawca w załączonej ofercie w pozycji nr 29 zaproponował produkt producenta POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g. Produkt ten jest niezgodny z warunkami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż „co do zasady nie żądał podania przez Wykonawcę gramatury oferowanych opakowań - Wykonawca dobrowolnie ją wskazał, wyjaśniając, że informacja o gramaturze „została zamieszczona dodatkowo dla potrzeb usprawnienia składania przez Zamawiającego zamówień". Skoro Zamawiający wymagał zaoferowania produktów w opakowaniach po 500 g to Zamawiający po pierwsze, nie może od Wykonawcy żądać dostarczenia produktów w innej niż określona w OPZ gramaturze i na etapie realizacji zamówienia opakowania o innej gramaturze nie może od Wykonawcy przyjąć. Wykonawca udzielając wyjaśnień wskazał dodatkowo, że „zamieścił informację o występujących standardowo u Wykonawcy gramaturach tych produktów” - jednakże, Zamawiający mając wiedzę, jakie gramatury są przez Wykonawcę oferowane uznaje, że oferta złożona przez Wykonawcę w poz. 28 i 29 jest niezgodna z OPZ. Zamawiający jednoznacznie określił w SW Z wymagania dotyczące gramatur poszczególnych produktów. Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości zmiany parametrów dotyczących przedmiotu zamówienia. Wszelkie pytania bądź wątpliwości Wykonawcy winni kierować do Zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. Zaoferowanie innych niżeli wymagane w OPZ produktów stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do odrzucenia ofert tych Wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia” (na potwierdzenie powyższego przywołano orzecznictwo). Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 1). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Izba stwierdziła, iż z opisu przedmiotu zamówienia (formularz cenowy – załącznik nr 3 do SW Z) w sposób jednoznaczny wynikała wymagana gramatura opakowań malin – pozycje 26 i 27 odnosiły się do opakowań 250g, zaś poz. 28 i 29 do opakowań 500g. Odwołujący w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym wskazał zaś, iż oferuje w poz. 26-29 maliny POLKA, POLANA, PORANNA ROSA 250g. Tym samym oferta ta była w sposób ewidentny niezgodna z wymaganiem zawartym w poz. 28 i 29 formularza cenowego – Odwołujący zaoferował maliny w opakowaniu o wadze 250g, a nie o wymaganej wadze 500 g. Zamawiający prawidłowo zatem odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż Odwołujący dobrowolnie (z własnej inicjatywy) podał gramaturę opakowań w kolumnie 10 „Odmiana” formularza cenowego. Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, ubiegając się o udzielenie zamówienia, powinien dochować należytej staranności sporządzając ofertę. Skoro zdecydował się podać w niej określone informacje, to nie może obecnie traktować ich jako niebyłe czy niemające znaczenia. Zwrócić należy dodatkowo w tym miejscu uwagę, iż zaoferowane przez Odwołującego ceny opakowania malin w poz. 26 i 27 (wymagane 250g) oraz w poz. 29 (wymagane 500g), mimo innej wymaganej gramatury nie różnią się (8 zł netto). Powyższe potwierdza, że mamy tu do czynienia z błędem merytorycznym oferty – tj. zaoferowaniem innego produktu niż wymagany, a nie z omyłką, którą można byłoby rozważać pod kątem ewentualnego poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż dla stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie ma znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż wartość tych pozycji formularza cenowego to jedynie niewielki ułamek całej oferty. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie różnicuje sankcji wynikającej z niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zależności od stopnia istotności uchybienia. Wyjątkiem jest zaistnienie jednej z sytuacji określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z takim przypadkiem. Poprawienie błędu w ofercie Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty – zmiany zaoferowanego produktu, co jest niedopuszczalne. Za chybiony w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia Izba uznała argument Odwołującego, iż Zamawiający dopuścił możliwość zmian w obszarze gramatur produktów w projektowanych postanowieniach umowy. Izba stwierdziła, iż przewidziana w § 5 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 11 do SW Z) możliwość zmiany gramatur poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia lub zmiana dostarczanego produktu na inny po pierwsze dotyczy wyłącznie etapu realizacji umowy, a po drugie dotyczy wyłącznie sytuacji ekstraordynaryjnych – tj. wycofania z obrotu na rynku lub zaprzestania produkcji (pod warunkiem zaproponowania produktu równoważnego, z zastrzeżeniem niezmienności cen jednostkowych w przypadku zwiększenia gramatur/opakowań lub ich stosunkowemu obniżeniu w przypadku zmniejszenia gramatur/opakowań). Dopuszczalności dokonania takiej wyjątkowej zmiany podczas realizacji umowy nie można równoważyć z możliwością zaoferowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia produktów niezgodnych z warunkami zamówienia i ich następczą zmianą. W konsekwencji Izba stwierdziła, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia była prawidłowa, a zatem zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na to, że zawiera rażącą niską cenę (zarzut nr 2) oraz zarzut ewentualny – naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień, z uwagi na konieczność rozszerzenia wezwania w zakresie wyjaśnienia poszczególnych pozycji formularza ofertowego, mających znaczący wpływ na cenę oferty oraz z uwagi na to, że złożone dotychczas wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska (zarzut nr 3). Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi zaś, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (por. m.in. wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23). Jest to zatem cena,za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Dokonując oceny wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę należy pamiętać o tym, że zasadniczym celem prowadzenia procedury wyjaśniającej jest ustalenie, czy za daną cenę możliwe jest zrealizowanie zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości bez straty po stronie wykonawcy. Nie ulega ponadto wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Niemniej okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dostatecznych twierdzeń i dowodów, które podważyłyby założenia wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż wezwanie Przystępującego do wyliczenia ceny obejmowało jedynie poz. 9 i 126 formularza cenowego, a zatem wyłącznie w tym zakresie należało dokonać oceny czy wyjaśnienia Przystępującego można uznać za adekwatne do treści wezwania oraz wykazujące realność zaoferowanej ceny i czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych. Izba stwierdziła, iż w zakresie poz. 126 – ziemniaki obrane w odwołaniu nie przedstawiono żadnej rzeczowej argumentacji, która podważałaby realność zaoferowanej ceny. W tabeli zawartej na stronie 8 odwołania, poza wskazaniem na różnicę pomiędzy ceną poz. 126 w ofercie Odwołującego a ceną tej pozycji w ofercie Przystępującego, nie przedstawiono jakichkolwiek informacji wykazujących, jaki jest faktyczny rynkowy poziom cen tego asortymentu. Poprzestanie zaś na różnicach cenowych pomiędzy ofertą Przystępującego i Odwołującego nie wykazuje ani nie uprawdopodabnia rażącego zaniżenia ceny tej pozycji przez Przystępującego. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność jego twierdzeń. Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu odniósł się jedynie w sposób ogólny do szeregu informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, jak doświadczenie wykonawcy, posiadanie własnego magazynu i sprzętu, posiadanie gospodarstwa rolnego i kontaktów handlowych, nie podważył jednak w ogóle ceny poz. 126 jako takiej, a to ta okoliczność była kluczowa. Izba ustaliła, iż Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące pozycji formularza cenowego, o które został zapytany w wezwaniu, w tym w punkcie IV wyjaśnień przedstawił sposób kalkulacji ceny w poz. 126 – ziemniaki obrane. W części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa opisał swój sposób działania, opisał poszczególne koszty składające się na tę pozycję, jak i przedstawił dowód potwierdzający te koszty. Przystępujący przedstawił wyliczenia i informacje obejmujące łącznie ok. półtorej strony, gdzie zaprezentował konkretny sposób kalkulacji tej pozycji cenowej. Wobec faktu objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba ograniczy się w tym miejscu do wskazania, iż nie stwierdziła podstaw do podważenia wiarygodności twierdzeń i dowodów przedstawionych w tym zakresie przez Przystępującego w wyjaśnieniach. Izba uznała wyjaśnienia złożone przez Przystępującego za rzetelne i adekwatne do treści skierowanego do niego wezwania. Również w odniesieniu do poz. 9 – borówka amerykańska w odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która podważałaby realność przyjętej ceny. Co znamienne, w tym przypadku Odwołujący nie powołał się ani na notowania na giełdzie hurtowej Bronisze, ani na własną ofertę, ponieważ w poz. 9 sam zaoferował cenę dużo niższą od Przystępującego. Podważanie w takiej sytuacji rynkowego charakteru ceny poz. 9 w ofercie Przystępującego jawi się jako całkowicie nieuzasadnione. Ponadto Izba stwierdziła, iż zarówno w odniesieniu do poz. 9, jak i co do wyjaśnień Przystępującego w ogólności, argumentacja Odwołującego została oparta na szeregu oczekiwań, co zdaniem Odwołującego powinno zostać ujęte w treści wyjaśnień, podczas gdy na taką konieczność nie wskazywało wezwanie skierowane przez Zamawiającego, które dotyczyło jedynie dwóch pozycji formularza cenowego. Kluczowe było udzielenie przez Przystępującego rzetelnej odpowiedzi na temat sposobu kalkulacji ceny oferty w tych dwóch pozycjach, zaś pozostałe informacje dotyczące doświadczenia czy potencjału technicznego wykonawcy miały charakter pomocniczy. W ocenie Izby Przystępujący wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w sposób skrupulatny i rzetelny. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca poz. 20 – jabłka, poz. 90 – ogórek kiszony oraz poz. 125 – ziemniaki, mogła podlegać ocenie wyłącznie w kontekście stwierdzenia wątpliwości uzasadniających wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących cen tych pozycji na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący w tym zakresie nie był wzywany. W związku z powyższym ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, obciążał w tym aspekcie Odwołującego. Izba stwierdziła, iż Odwołujący poza wyłącznie hasłowym powołaniem się na różnice cenowe pomiędzy ofertami czy ofertą Przystępującego a notowaniami na giełdzie hurtowej Bronisze, nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie ograniczone zostało do przedstawienia tabeli na stronie 8 odwołania i było oparte jedynie na zapewnieniach o nierynkowości przyjętych przez Przystępującego cen i obszernym przywołaniu orzecznictwa. Powyższe w ocenie Izby nie było wystarczające, aby podać w wątpliwość rynkowy charakter cen zaoferowanych przez Przystępującego. Cena oferty, w tym ceny poszczególnych pozycji formularza cenowego, to wypadkowa wielu czynników, w tym doświadczenia wykonawcy, jego zdolności, posiadanego potencjału technicznego oraz kontaktów handlowych. Nie zostało w postępowaniu odwoławczym wykazane, że uzyskanie cen zaoferowanych przez Przystępującego z poz. 20, 90 i 125 może nie być możliwe bez straty po stronie wykonawcy. Tym samy zarzut nr 2 oraz zarzut ewentualny nr 3 podlegały oddaleniu jako nieudowodnione. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia prawidłowych dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.: aktualnej decyzji lub zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w sprawie wpisu do rejestru zakładów lub w sprawie zatwierdzenia zakładu podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej w zakresie produkcji (jeśli Wykonawca jest producentem) składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi lub w zakresie składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi (jeśli Wykonawca nie jest producentem), działalność objęta decyzją ma dotyczyć przedmiotu zamówienia, na którą składana jest oferta (zarzut nr 4). Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, iż warunek udziału w postepowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej określony w Rozdziale XIV SW Zsłużył potwierdzeniu posiadania zgłoszonej działalności podlegającej urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej w zakresie umożliwiającym realizację zamówienia. Działalność objęta decyzją miała dotyczyć przedmiotu zamówienia, na który składana jest oferta, co wynikało wprost z opisu podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący w żaden sposób nie podważył tego, że przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie jest wystarczające na potrzeby realizacji zamówienia ani nie podważył możliwości złożenia przez Przystępującego oferty jako podmiot prowadzący sprzedaż hurtową i detaliczną owoców i warzyw, pochodzących od różnych podmiotów, a nie jako producent. Odwołujący opierał swoje stanowisko wyłącznie na dwóch okolicznościach. Po pierwsze na tym, że w treści decyzji złożonej przez Przystępującego jako podmiotowy środek dowodowy wskazano „dostawy świeżych warzyw i owoców - z innych hurtowni, duża część - własna produkcja rolna” W ocenie Izby okoliczność, iż w decyzji wskazano, że Przystępujący w zatwierdzonym obiekcie sprzedaje również produkty z własnej produkcji nie jest równoznaczna z tym, że takie właśnie produkty oferuje w postępowaniu. Przystępujący jako podmiot prowadzący hurtownię mógł zaoferować produkty, których producentami są inne podmioty. Zamawiającego konsultował prawidłowość decyzji złożonej przez Przystępującego jako podmiotowy środek dowodowy z Państwową Inspekcją Sanitarną. Ponadto co istotne, Zamawiający w ogóle nie wymagał od wykonawców informacji czy są oni producentem oferowanych artykułów spożywczych i ewentualnie których artykułów spożywczych. W formularzu cenowym w kontekście identyfikacji oferowanego produktu wymagano jedynie podania odmiany. Trudno w takiej sytuacji ustalić, czy dany wykonawca jest producentem określonej pozycji asortymentowej czy nie, tym samym trudno też wyciągać względem wykonawców negatywne konsekwencje z tego tytułu. Drugą okolicznością wskazaną przez Odwołującego na potwierdzenie stawianego zarzutu była wywodzona z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących poz. 126 okoliczność, iż Przystępujący jest producentem ziemniaków. Stanowisko Odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia, jeśli weźmie się pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz załączony do tych wyjaśnień dowód nr 3 (również objęty tajemnica przedsiębiorstwa). Izba stwierdziła ponadto, iż w odwołaniu nie podjęto rzeczowej polemiki z ustaleniami wynikającymi z protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 18 marca 2024 r., gdzie w odniesieniu do poz. 126 formularza cenowego wprost wskazano, że Przystępujący zleca innym hurtowniom zakres produkcji tego produktu, co znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Odwołujący dysponował tym protokołem, a zatem dysponował też wiedzą o powodach decyzji Zamawiającego oraz częściową wiedzą o sposobie działania Przystępującego, nie przedstawił jednak w tym zakresie konstruktywnej argumentacji. Dalsze twierdzenia Odwołującego odnoszące się do tego protokołu czy do definicji producenta pierwotnego prezentowane podczas rozprawy, Izba uznała za spóźnione. Tym samym nie zostało w postępowaniu odwoławczym wykazane, iż Przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji gdy oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przedmiotowy zarzut stanowił konsekwencję zarzutów wcześniej podniesionych, z których to uchybień Odwołujący wywodził wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponieważ nie potwierdziły się zarzuty nr 1 – 4 odwołania, to brak było podstaw do stwierdzenia, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej naruszała przepisy ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła ponadto zarzutu ewentualnego podniesionego w piśmie uzupełniającym odwołanie, tj. zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia prowadzącym do dokonania przez Wykonawców nieporównywalnych wycen w poszczególnych pozycjach formularza asortymentowo cenowego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, iż argumentację podniesioną na poparcie ww. zarzutu należy uznać za spóźnioną, bowiem w istocie stanowi ona jedynie polemikę z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia był nieprecyzyjny, to dysponował on uprawnieniem do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia w zakreślonym ustawą terminie, po publikacji SW Z. Odwołujący, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości, mógł również zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Odwołujący zaniechał powyższego, co więcej złożył ofertę, co pozwala stwierdzić, że był w stanie prawidłowo zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia. Również żaden inny wykonawca nie zgłaszał przed upływem terminu składania ofert zasadniczych problemów związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Słusznie zwrócił uwagę Przystępujący, iż wada postępowania albo jest, albo jej nie ma, a nie materializuje się dopiero w sytuacji, kiedy Odwołujący nie uzyska zamówienia. Ponadto należy wskazać, iż z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wynika, iż obowiązek unieważnienia postępowania aktualizuje się tylko wtedy, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w korelacji z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera katalog sytuacji, w jakich umowa podlega unieważnieniu. Katalog ten ulega rozszerzeniu na gruncie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp o możliwość żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego (czyli w przypadku, gdy strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, aby podnoszona w piśmie rzekoma nieprecyzyjność w opisie pozycji formularza cenowego stanowiła wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że nie każda wada postępowania jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie odwołania, poza szerokim przywołaniem orzecznictwa, w zasadzie nie odnosi się w ogóle do kwestii wpływu stwierdzonej wady na potencjalną konieczność unieważnienia umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto w ocenie Izby w przedmiotowym przypadku trudno mówić o jakiejkolwiek wadzie postępowania czy niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Logicznym i w pełni zrozumiałym jest to, że jeżeli Zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 5 ananasa świeżego o masie sztuki 1500-2000g, to wymaga zaoferowania (a następnie dostarczenia) owoców mieszczących się w tym przedziale wagowym. Nie sposób upatrywać tu jakiejkolwiek niejasności ani wywodzić w tym zakresie trudności w prawidłowej wycenie. Podobnie jeśli Zamawiający wskazuje „sałata lodowa – szt.” to oczywistym jest, że wymaga zaoferowania i wycenienia jednej sztuki (główki) sałaty lodowej i nie jest konieczne konstruowanie w tym zakresie jakichkolwiek dalszych wymagań. Na uwagę zasługuje w tym zakresie także stanowisko Zamawiającego, który wskazał, iż Odwołujący realizował dostawy na rzecz Zamawiającego przez ostatnie dwa lata i nie miał nigdy wcześniej trudności ani z dokonaniem wyceny, ani z dostawą oczekiwanych produktów, nie zgłaszał też żadnych zastrzeżeń co do precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, a wręcz wykorzystywał na swoją korzyść fakt, iż w niektórych pozycjach Zamawiający zastrzegł jedynie maksymalną wagę produktów, oferując produkty o niższej gramaturze. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 637/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Blue Brain Polska Sp. z o.o., ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30-394 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.B. C., ul. Skautów 11B, 20-055 Lublin, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Blue Brain Polska Sp. z o.o., ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30-394 Kraków, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Blue Brain Polska Sp. z o.o., ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30-394 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Blue Brain Polska Sp. z o.o., ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30-394 Krakówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 637/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Lublin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Usługa centralnego wydruku polegającą na wdrożeniu Systemu Wydruku w infrastrukturze Zamawiającego oraz dzierżawie urządzeń drukująco-skanująco-kopiujących wraz z usługą utrzymania dzierżawionych urządzeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 20 października 2023 r., pod nr 2023/S 203-638130. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 lutego 2024 r. Wykonawca, Blue Brain Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę K.B. C. z siedzibą w Lublinie jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty C., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 2. ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenia oferty C. ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako druga. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty C.. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Dostarczenie urządzeń (fabrycznie nowych, oryginalnie zapakowanych wyprodukowanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy, nie używanych w innych projektach) oraz usługę dzierżawy urządzeń: 1.1. Drukująco-skanująco-kopiujących: a) Typ A1 - 58 szt. A3 mono, b) Typ A2 - 2 szt. A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier, c) Typ B - 50 szt. kolorowych A3, d) Typ C - 4 szt. A4 mono. 1.2. Drukujących: a) Typ D1 - 300 szt. A4 mono, b) Typ D2 - 10 szt. A4 mono zwrotka. 2. Dostawę i uruchomienie systemu zarządzania wydrukiem (dalej zwanego także Systemem). 3. Instalację, uruchomienie, wdrożenie i przeprowadzenie testów poprawności działania wydzierżawionych urządzeń z Systemem oraz przeprowadzenie instruktaży. 4. Utrzymanie w gotowości i sprawności działania wydzierżawionych urządzeń, przez cały okres dzierżawy. 5. Dostawę niezbędnej ilości materiałów (...) cdn. w pkt II. 2.4) Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty C.. Odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami SW Z, Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym wskazać szczegółowe informacje o urządzeniach. Wymaganie Zamawiającego miało na celu określenie przedmiotu oferty danego wykonawcy. Z treści oferty wykonawcy C. wynika, iż: a) w ramach urządzenia A3 mono – typ A1 zaoferowane urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i nie spełnia wymagań Zamawiającego bez zaoferowania dodatkowych elementów opcjonalnych, w szczególności w zakresie: podajnika dokumentów oraz interfejsu sieciowego; b) w ramach urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier – Typ A2 wykonawca C. oferując urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i nie zaoferował jakiegokolwiek finishera, zszywacza czy dodatkowego zasobnika na papier, a samo urządzenie nie spełnia samodzielnie wymagań w zakresie podajnika dokumentów. Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane informacje miały pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane i umożliwić ocenę pod kątem postawionych wymagań. Odwołujący zauważył, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać konkretny przedmiot złożonej oferty, czego C. zaniechał; c) w ramach urządzenia A3 – typ B zaoferowane urządzenie KYOCERA TASKalfa 5054ci nie spełnia wymagań Zamawiającego bez zaoferowania dodatkowych elementów opcjonalnych, w szczególności w zakresie: podajnika dokumentów; W odniesieniu do urządzenia A3 mono – typ A2, nawet gdyby przyjąć, iż w oparciu o ogólną deklarację finisher, zszywacz i dodatkowy zasobnik zostały zaoferowane, to jednak Zamawiający nie posiada jakichkolwiek informacji, jakie to urządzenia zostały zaoferowane oraz czy urządzenia te spełniają wymagania Zamawiającego. Ad. a) W odniesieniu do urządzenia A3 mono – typ A1 Odwołujący wskazał, że ze specyfikacji technicznej urządzenia KYOCERA TASKalfa 5004i wynika, iż w zakresie podajnika dokumentów istnieje możliwość wyposażenia wskazanego urządzenia w jeden z trzech rodzajów podajników (w tym jeden niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie dwustronnej pracy): • DP-7150: Podajnik dokumentów (rewersyjny), 140 arkuszy, 35–160 g/m2 (jednostronnie), 50–120 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm; • DP-7160: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne), 320 arkuszy at 50 - 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm oraz • DP-7170: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne z czujnikiem ultradźwiękowym), 320 arkuszy, 50 – 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm. Brak zaoferowania konkretnego podajnika wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia, ewentualnie brak wiedzy Zamawiającego, który podajnik został Zamawiającemu zaoferowany, co również należy uznać za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Analogiczna sytuacja dotyczy okoliczność zaoferowania interefejsu sieciowego Ethernet 10/100/1000 Mbit/s, co wymagało zaoferowania dodatkowego urządzenia IB-50: GBEthernet board 10 BaseT/100 BaseTX/1,000 BaseT. Brak zaoferowania dodatkowego interfejsu sieciowego wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia. Ad. b) W odniesieniu do urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier – Typ A2 wskazać należy, że ze specyfikacji technicznej urządzenia KYOCERA TASKalfa 5004i wynika, iż w zakresie finishera istnieje możliwość wyposażenia wskazanego urządzenia w jeden z czterech rodzajów finiszerów (w tym niespełniającego wymagań Zamawiającego): • DF-7100: wewnętrzny finiszer na 500 arkuszy, 52–300 g/m2, A6R–SRA3 Zszywanie do 50 arkuszy A4 lub 30 arkuszy A3 w 3 pozycjach; • DF-7120* Finiszer dokumentów + AK-7110: 1000 arkuszy A4, 52–300 g/m2, A6R–SRA3, Zszywanie do 50 arkuszy A4 lub 30 arkuszy A3 w 3 pozycjach; • DF-7140* Finiszer dokumentów+ AK-7110: Taca główna: 4000 arkuszy A4, Taca A: 200 arkuszy A4, 52–300 g/m2, A6R–SRA3, Zszywacz: maks. 65 arkuszy A4 lub 30 arkuszy A3 w 3 pozycjach; • DF-7150* Finiszer dokumentów + AK-7110: Taca główna: 4000 arkuszy A4, Taca A: 200 arkuszy A4, 52–300 g/m2, A6R–SRA3, Zszywacz: maks. 100 arkuszy A4 lub 50 arkuszy A3 w 3 pozycjach; *AK-7110: zestaw przyłączeniowy do DF-7120, DF-7140 i DF-7150 100 arkuszy, 52–300 g/m2, A6R–SRA3 * zestaw przyłączeniowy AK-7110 jest wymagany do użycia finiszera. Brak zaoferowania konkretnego finishera wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia, ewentualnie brak wiedzy Zamawiającego, który podajnik został Zamawiającemu zaoferowany, co również należy uznać za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier – Typ A2 Odwołujący wskazał, że ze specyfikacji technicznej urządzenia KYOCERA TASKalfa 5004i wynika, iż w zakresie podajnika dokumentów istnieje możliwość wyposażenia wskazanego urządzenia w jeden z trzech rodzajów podajników (w tym jeden niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie dwustronnej pracy): • PF-7120 Podajnik papieru: 3000 arkuszy, A4, 60–300 g/m2; • PF-7140 Podajnik papieru: 2 x 500 arkuszy, 52–300 g/m2, A6R–SRA3; • PF-7150 Podajnik papieru: 2 x 1500 arkuszy, A4, 52–300 g/m2, A4, B5, Letter. Brak zaoferowania konkretnego podajnika papieru wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia, ewentualnie brak wiedzy Zamawiającego, który podajnik został Zamawiającemu zaoferowany, co również należy uznać za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier – Typ A2 wskazać należy, że ze specyfikacji technicznej urządzenia KYOCERA TASKalfa 5004i wynika, iż w zakresie podajnika dokumentów istnieje możliwość wyposażenia wskazanego urządzenia w jeden z trzech rodzajów podajników (w tym jeden niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie dwustronnej pracy): • DP-7150: Podajnik dokumentów (rewersyjny), 140 arkuszy, 35–160 g/m2 (jednostronnie), 50–120 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm; DP-7160: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne), 320 arkuszy at 50 - 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm oraz • DP-7170: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne z czujnikiem ultradźwiękowym), 320 arkuszy, 50 – 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm. Brak zaoferowania konkretnego podajnika dokumentów wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia, ewentualnie brak wiedzy Zamawiającego, który podajnik został Zamawiającemu zaoferowany, co również należy uznać za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Analogiczna sytuacja dotyczy zaoferowania interefejsu sieciowego Ethernet 10/100/1000 Mbit/s, co wymagało zaoferowania dodatkowego urządzenia IB-50: GBEthernet board 10 BaseT/100 BaseTX/1,000 BaseT. Brak zaoferowania dodatkowego interfejsu sieciowego wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia. Ad. c) W odniesieniu do urządzenia A3 – typ B Odwołujący wskazał, że ze specyfikacji technicznej urządzenia KYOCERA TASKalfa 5054ci wynika, iż w zakresie podajnika dokumentów istnieje możliwość wyposażenia wskazanego urządzenia w jeden z trzech rodzajów podajników (w tym jeden niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie dwustronnej pracy): • DP-7150: Podajnik dokumentów (rewersyjny), 140 arkuszy, 35–160 g/m2 (jednostronnie), 50–120 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm; DP-7160: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne), 320 arkuszy at 50 - 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm oraz • DP-7170: Podajnik dokumentów (jednoprzebiegowe skanowanie dwustronne z czujnikiem ultradźwiękowym), 320 arkuszy, 50 – 80 g/m2, 35–220 g/m2 (jednostronnie), 50–220 g/m2 (dwustronnie), A6R–A3, baner do 1900 mm. Brak zaoferowania konkretnego podajnika wskazuje na niezgodność urządzenia z warunkami zamówienia, ewentualnie brak wiedzy Zamawiającego, który podajnik został Zamawiającemu zaoferowany, co również należy uznać za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Powyższe braki nie mogą być sanowane na obecnym etapie, ponieważ informacje we wskazanym zakresie winny znaleźć od razu w ofercie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na powyższe, oferta C. winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.B. C. z siedzibą w Lublinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 11 marca 2024 r. Przystępujący wskazał, że zaoferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia w tym urządzenia i wyposażenie spełniają wszystkie, sprecyzowane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, wymogi. Dokonana przez Odwołującego interpretacja wymagań SW Z wykracza poza zakres wymogów sformułowanych w tym dokumencie. Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania ofert nie wprowadzając w drodze wykładni rozszerzającej dokumentów zamówienia dodatkowych, wykraczających poza uregulowania SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismem z dnia 8 marca 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom, W ramach powyższego katalogu mieści się m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że w zał. nr 1 do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”zawarł szczegółowy zakres wymagań w zakresie oczekiwanych urządzeń. Ponadto, w zał. nr 5 do SW Z „Wycena ofertowa” jednoznacznie wskazał, iż wymaga podania „informacji o urządzeniach". Zamawiający, przygotowując postępowanie, przyjął założenie, że będzie wymagać od wykonawców w treści zał. nr 5 do SW Z informacji w zakresie „Producenta i modelu urządzenia", Taki zakres znajduje się we wszystkich miejscach tabeli. Oprócz tego, Zamawiający zamieścił szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia, z którego wynikają parametry poszczególnych urządzeń, których podania nie wymagał w ofertach. Powyższe dokumenty się wzajemnie uzupełniają. Każdy z wykonawców miał obowiązek zaoferować urządzenia zgodne z zakresem wymagań, tj. miał obowiązek wskazać producenta i model urządzenia. Zapisy SW Z są jednoznaczne, Odwołujący natomiast wyprowadza z treści dokumentów zamówienia nieuprawnione wnioski, których nie uzasadnił w treści odwołania. Jeżeli Odwołujący uważa, że Zamawiający wymagał szerszego zakresu informacji, niż wskazane w zał. nr 5 powinien wskazać zapisy SW Z, z których ten obowiązek wynika, czego nie uczynił, a termin na przedstawienie zarzutu wraz z uzasadnieniem upłynął wraz z terminem na wniesienie odwołania. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne również pod innym względem. Zamawiający w tabeli zał. nr 5 do SW Z wymagał „informacji o urządzeniach" opisanych po stronie lewej tabeli, Natomiast elementy, jakie opisuje Odwołujący w odwołaniu, których rzekomo brakuje w ofercie Przystępującego nie są urządzeniami. Zatem by uznać, że informacja o ich parametrach była informacją wymaganą przez Zamawiającego to tylko wówczas, gdyby elementy te można było uznać za urządzenie. Zamawiający przywołał definicję urządzenia, którą posługuje się Encyklopedia PWN: Urządzenie — przedmiot umożliwiający wykonanie określonego procesu, często stanowiący zespół połączonych ze sobą części stanowiących funkcjonalną całość, służący do określonych celów" Urządzenia techniczne - przedmioty umożliwiające wykonanie danego procesu. Urządzenia techniczne składają się z połączonych ze sobą elementów stanowiących spójną, funkcjonalną całość cechującą się określonym typem budowy w zależności od parametrów pracy i przeznaczenia. Urządzenia techniczne dzieli się na: -maszyny urządzenia techniczne służące do przekształcania energii lub wykonujące pracę mechaniczną; -narzędzia — przedmioty lub urządzenia bezpośrednio oddziałujące na przedmiot pracy; stanowiące wyposażenie człowieka bądź danej maszyny; -sprzęt — urządzenia techniczne uzależnione od dopływu prądu elektrycznego lub obecności pól elektromagnetycznych; służące do wytwarzania, przesyłania bądź pomiaru prądu elektrycznego i pól elektromagnetycznych; -osprzęt — pomocnicze elementy maszyn i urządzeń, niezbędne do ich prawidłowego funkcjonowania. Odwołujący nie wykazał, aby „finisher, zszywacz czy dodatkowy zasobnik papieru czy podajnik papieru lub dokumentów" były urządzeniami. Konsekwentne wnioskowanie Odwołującego prowadzi do absurdalnych wniosków. Jeżeli Odwołujący wskazane powyżej części traktuje jak urządzenia, to każde z nich powinno posiadać wszystkie trzy funkcje wskazane przez Zamawiającego, czyli: każdy finiszer powinien posiadać funkcję drukowania, skanowania i kopiowania Ponadto, z treści SW Z powinna wynikać konieczność poddania każdego z nich na etapie realizacji zamówienia procedurze kolejno: instalacji, konfiguracji, uruchomienia, wdrożenia i przeprowadzenia testów, co oznaczałby, że stanowią odrębne samodzielne urządzenia. Zatem do każdego z nich wymagana jest odrębna licencja. Ponadto, nie zgadzałaby się wówczas ilość zamawianych przez Zamawiającego urządzeń, ponieważ zgodnie z zapisami umowy S 1 ust. 2 pkt 1, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć następujące urządzenia w liczbie: Typ A1 58 szt., Typ A2 2 szt., Typ B 50 szt., Typ C 4 szt., Typ D1 300 szt. i Typ D2 10 szt. i w umowie nie ma informacji o konieczności dostarczenia finishera, zszywacza czy zasobnika na papier w formie niezależnej od urządzenia Typ A2. Przede wszystkim teorii Odwołującego przeczy treść opisu przedmiotu zamówienia, w których elementy wskazywane przez Odwołującego zostały ujęte jedynie jako „Parametry techniczne urządzeń drukująco-skanująco-kopiujących” Zatem, twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający na etapie składania ofert wymagał od wykonawców podania w tabeli „Informacje o urządzeniu” zakresu szerszego, wykraczającego poza markę producenta oraz model urządzenia, nie ma pokrycia w dokumentach zamówienia. Zamawiający zauważył, że wszyscy pozostali wykonawcy uzupełnili tabelę o wymagany model urządzenia wraz z nazwą producenta, jedynie Odwołujący rozszerzył ten zakres o dodatkowe nazwy podzespołów urządzenia, które samodzielnie nie są urządzeniem, a są jedynie składową całości, których to danych podania Zamawiający nie wymagał. Dodatkowo, w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) występują nieznaczne różnice między urządzeniem Typ A1 i Typ A2 w następujących pozycjach Wykończenie wydruku Automatyczny zszywacz na min, 50 arkuszy Finiszer na min. 1000 arkuszy, Prędkość drukowania mono A4, Miesięczne obciążenie urządzenia, Wydajność tonera, Zainstalowane minimum 2 tace z automatycznym podajnikiem papieru o pojemności minimum 500 arkuszy oraz dodatkowy podajnik na min. 1 000 str. lub suma ilości dla podajników na min. 2 000 str. oraz Szafka zamykana, metalowa lub drewniana, z katalogu dostępnych opcji producenta urządzenia, zgodna wzorniczo i kolorystycznie z urządzeniem, Jeżeli zaoferowane przez wykonawcę podajniki nie dają technicznych możliwości na dołączenie szafki, wykonawca dostarcza urządzenie z wbudowanymi kółkami do transportu, których wyszczególnienie w tabeli z informacją o urządzeniu, miały na celu zwrócenie uwagi wykonawców na drobne rozróżnienie urządzeń, tak, aby wykonawca nie pomylił wycenianych w tabeli urządzeń, ale nie wynika stąd, aby wykonawca był zobowiązany do wyszczególnienia wszystkich modułów, o które może być lub będzie rozbudowane urządzenie. Jak widać w tabeli, to doszczegółowienie urządzenia Typ A2 znajduje się tylko w tym jednym miejscu w tabeli z powodów opisanych powyżej. Za powyższym przemawia systematyka opisu tabeli, w której typ urządzenia wskazany jest na końcu opisu całego urządzenia. W żaden sposób z tej treści nie wynika, że wykonawca ma wskazywać cokolwiek poza nazwą producenta i modelem urządzenia A3 — Typ A2. Natomiast opis pozostałych urządzeń, jest jednolity o małym stopniu różnorodności w doborze osprzętu w wyniku czego nie było konieczne wyszczególnianie parametrów w tabeli dotyczącej „Informacji o urządzeniu' przy opisywaniu przez Zamawiającego poszczególnych urządzeń. Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: a) w ramach urządzenia A3 mono — typ A1 zaoferowane urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i - wykonawca Corrado zaoferował urządzenie, które posiada w ofercie moduł sieciowy o nazwie IB-50, który spełnia wymagania Zamawiającego. Podczas weryfikacji oferty, fakt ten został odnotowany przez Zamawiającego i potwierdzony na podstawie karty katalogowej, która jest ogólnodostępna na stronach producenta urządzenia. Powyższe okoliczności potwierdzają, że oferowane urządzenie będzie spełniać wymagania opisane w OPZ. Zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tak właśnie zamierzał weryfikować oferty wykonawców w zakresie oferowanego sprzętu i jest to prawidłowe postępowanie w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak: wyrok KIO z 14.03.2022 r. sygn. akt KIO 508/22). b) w ramach urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier — Typ A2 wykonawca C. oferując urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i wskazał nazwę i model dla urządzenia Typ A2 - spełnił wymaganie Zamawiającego, a opis, o którym mowa w tabeli, dotyczący „finishera, zszywacza i dodatkowego zasobnika na papier”, miał jedynie wskazać na główne różnice między dwoma wycenianymi urządzeniami i uczulić wykonawców, żeby mieli świadomość, że pomimo że urządzenia Typ A1 i A2 są bardzo zbliżone co do wymagań funkcjonalnych, to różnią się znacząco tymi 3 parametrami i konieczne jest, żeby wykonawcy prawidłowo wycenili to konkretne opisane w tabeli urządzenie. Zamawiający wyjaśnił, że podczas przygotowania postępowania przetargowego i specyfikowania modeli, które zostały opisane w OPZ, był świadomy, że wymagania co do finishera, zszywacza i dodatkowego podajnika, nie są dostępne w podstawowej konfiguracji urządzenia oraz że stosowanie w produkcji urządzeń modułowego rozszerzania funkcjonalności, odbywa się na podstawie dodatkowych podzespołów, co jest standardową praktyką producentów urządzeń i na etapie oceny ofert, opierając się o swoją wiedzę i doświadczenie dokonał oceny oferty wykonawcy Corrado z uwzględnieniem modułów spełniających zapisy OPZ. c) w ramach urządzenia A3 typ B zaoferowane urządzenie KYOCERA TASKa/fa 5054ci -Zamawiający w OPZ wymagał zaoferowania podajnika dokumentów, który został opisany na stronie 16 Załącznika nr 1 — Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako: „Zainstalowany automatyczny podajnik do kopiowanych materiałów pracujący dwustronnie” oraz „Możliwość ręcznego układania materiałów do kopiowania i skanowania” bez dodatkowych wymagań co do podajnika dokumentów. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący celowo i w sposób nieuprawniony utożsamia podajnik dokumentów, który został opisany bardzo ogólnie - z podajnikiem papieru, który został opisany bardziej szczegółowo, a zaoferowane modele urządzeń spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że opisane w OPZ wymagania dotyczyły zaoferowania podajnika papieru, a zarzuty, jakie podnosi Odwołujący dotyczą podajnika dokumentów, który jest innym elementem urządzenia. Wymagania w OPZ nie specyfikowały w tak szczegółowy sposób podajnika dokumentów, na które powołuje się Odwołujący. Założenie, iż wskazanie przez wykonawcę producenta i modelu urządzenia jest niewystarczającym określeniem, żeby ocenić czy zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego, jest błędne. Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy zaoferowane urządzenie spełnia wymagania. Ocenie została poddana cała oferta złożona przez wykonawcę Corrado, a na podstawie wymaganych nazw producenta oraz modelu urządzenia, można bezsprzecznie określić, czy dany producent posiada w swojej ofercie urządzenia, które są zgodne z OPZ. Nawet Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że są dostępne na rynku co najmniej 3 moduły do wskazanego urządzenia, które w pełni wpisują się w wymagania Zamawiającego. Zarzut braku zaoferowania dodatkowego interfejsu sieciowego wykracza poza wymagania opisane w OPZ. W opisie znajduje się informacja, że urządzenia Typ A1 w sekcji opisu dotyczącym Wymagań technicznych parametru: „Interfejs sieciowy Ethernet 10/100/1000 Mbît/s” w opisie wymagania dotyczącym tego parametru znajduje się wymóg: „Tak”. Zapis taki oznacza nic więcej, jak zaoferowanie urządzenia, które będzie posiadało interefejs umożliwiający połączenie się urządzenia za pomocą standardu Etherent z prędkością przesyłu 1000 Mbit/s z Systemem Zarządzania Wydrukiem, który jest opisany w OPZ. W opisie tym nie mawzmianki, że wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia dodatkowego interfejsu sieciowego i nie ma wymagania, aby moduł sieciowy był elementem wbudowanym w urządzenie. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczące nieprawidłowo uzupełnionej tabeli „Informacje o urządzeniu" oraz zarzutów dotyczących niemożności ocenienia przez Zamawiającego, czy zaoferowane urządzenia spełniają wymagania opisane w OPZ, należy uznać za niezasadne. Zamawiający podkreślił, że zakres wymagań określonych w dokumentach zamówienia należy rozumieć ściśle i nie można go poddawać wykładni rozszerzającej. Na etapie badania ofert Zamawiający nie może badać informacji, których nie wymagał. Treści wymagań nie można domniemywać. Odwołujący nie wskazał zapisów SW Z, które wskazują na obowiązek wykonawcy podania innych informacji niż nazwa producenta i model. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający uwzględnienie odwołania zgodnie z art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2 Pzp. Odwołujący w petitum odwołania wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty, czego w dalszej części odwołania nie uzasadnił, winien był wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, a jego założenia stoją w sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że przeanalizował wnikliwie treść ofert w oparciu o wymagane informacje oraz postanowienia SW Z i stwierdził, że zarzut Odwołującego byłby zasadny jedynie w sytuacji, gdyby wskazane wymagane parametry urządzenia wskazywały na urządzenie, do którego producent dedykuje pomocnicze elementy, z których każdy nie spełnia wymagań Zamawiającego, opisanych w zał. nr 1 do SW Z. Taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Analiza komponentów, dot. oferty Przystępującego, przeprowadzona przez Odwołującego, jedynie potwierdza zgodność tej oferty z warunkami zamówienia, ponieważ każdy z wariantów komponentów, proponowanych do danego urządzenia posiada przynajmniej jeden, spełniający wymagania Zamawiającego. W ani jednym przypadku Przystępujący nie zaoferował urządzenia, którego komponenty nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zatem nie można mówić o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 Pzp Zamawiający podniósł, że treść zarzutu nie została skonkretyzowana. Wymagania SW Z były jednakowe wobec wszystkich wykonawców. Wszyscy pozostali wykonawcy odczytali jednakowo zakres wymagań Zamawiającego co do identyfikacji przedmiotu zamówienia i wszyscy w tym zakresie zostali tak samo ocenieni. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.B. C. z siedzibą w Lublinie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.B. C., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przedmiot zamówienia stanowi usługa centralnego wydruku polegająca na wdrożeniu Systemu Wydruku w infrastrukturze Zamawiającego oraz dzierżawie urządzeń drukująco-skanująco-kopiujących wraz z usługą utrzymania dzierżawionych urządzeń. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do SW Z. W rozdziale 13 SW Z Opis sposobu przygotowywania ofert, Zamawiający wymagał złożenia oferty na formularzu ofertowym, poprzez wypełnienie – uzupełnienie w formularzu wymaganych danych. Odwołujący podnosił, że zgodnie z warunkami SW Z, Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym wskazać szczegółowe informacje o oferowanych urządzeniach. Odwołujący nie wskazał jednak żadnego postanowienia SW Z, które nakazywałoby wykonawcom w formularzu ofertowym podać szczegółowe informacje, takie, które Odwołujący opisał w odwołaniu. Zauważyć przy tym należy, że informacje, które według Odwołującego powinny być wskazane w ofercie, zostały przez Odwołującego wybrane spośród wymagań zawartych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, według własnego uznania. Z postanowień SW Z wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymagał wskazania w ofercie dwóch informacji, tj. producenta i modelu oferowanych urządzeń. Zamawiający w załączniku nr 1 do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zawarł szczegółowy zakres wymagań dotyczących urządzeń, a w załączniku nr 5 do SW Z „Wycena ofertowa” jednoznacznie wskazał, iż wymaga podania „informacji o urządzeniach" w zakresie „Producenta i modelu urządzenia", Taki zakres znajduje się we wszystkich miejscach tabeli do wypełnienia przez wykonawców. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane wymagane parametry dla poszczególnych urządzeń, których opisania Zamawiający nie wymagał w ofercie. Wykonawcy zostali natomiast zobowiązani do zaoferowania urządzeń spełniających wymagania opisane w OPZ, wskazując w formularzu ofertowym nazwę producenta i model urządzenia. Z treści oferty Przystępującego wynika, że wykonawca zaoferował: a)„Producent i model urządzenia A3 mono – Typ A1” - urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i; b)„Producent i model urządzenia A3 mono z finisherem, zszywaczem i dodatkowym zasobnikiem na papier – Typ A2” - urządzenie KYOCERA TASKalfa 5004i c)„Producent i model urządzenia A3 – typ B” - urządzenie KYOCERA TASKalfa 5054ci. d)„Producent i model urządzenia A4 mono – Typ C” – urządzenie KYOCERA TASKalfa MA4500ci e)„Producent i model urządzenia A4 mono – Typ D1” - urządzenie KYOCERA ecosys PA4500x; f)„Producent i model urządzenia A4 mono – Typ D2” - urządzenie KYOCERA ecosys PA5500x; Przystępujący określił w tabeli „Informacja o urządzeniach” producenta i model oferowanych urządzeń, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć, w szczególności wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, wymagania związane z realizacją zamówienia, kryteriami oceny ofert, wymagania proceduralne lub projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia możemy mówić, gdy merytoryczna treść oferty nie odpowiada wymaganiom, określonym przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie stawiał w odwołaniu zarzutu, że Przystępujący zaoferował urządzenia niespełniające któregokolwiek z wymagań opisanych przez Zamawiającego w OPZ i nie próbował tego faktu w żaden sposób wykazać. Podnosił jedynie, że treść oferty nie konkretyzuje dodatkowego wyposażenia oferowanych urządzeń, co nie pozwala Zamawiającemu na ocenę, czy oferta Przystępującego spełnia wymagania OPZ „Parametry techniczne urządzeń drukująco-skanująco-kopiujących” W ocenie Izby, biorąc pod uwagę jasne wymagania Zamawiającego co do zakresu informacji wymaganych w ofercie wykonawcy, nie ma podstaw twierdzenie, że treść oferty Przystępującego nie odpowiada wymaganiom SW Z. Znamienny jest tu także fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy (oprócz Odwołującego) uzupełnili tabelę oferowanych urządzeń w ten sam sposób, co Przystępujący. Jak wynika z treści SW Z, Zamawiający przyjął, że w zakresie podzespołów oferowanych urządzeń, wystarczające jest ogólne oświadczenie wykonawcy, potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań określonych w SW Z. Zamawiający dokonywał bowiem weryfikacji tych oświadczeńna podstawie ogólnie dostępnych informacji technicznych dotyczących zaoferowanych urządzeń. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określa w dokumentach zamówienia zakres wymagań, w tym wymagania odnoszące się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy i określa sposób ich wypełnienia, określa również wymagania, co do sposobu wykazania spełnienia określonych w OPZ parametrów. Opis wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia należy rozumieć ściśle. Zamawiający oraz wykonawcy są związani postanowieniami SW Z w toku postępowania. Niedopuszczalne jest rozszerzanie lub ograniczanie wymagań SW Z na etapie oceny ofert, a jakiekolwiek wątpliwości, co do treści wymagań należy interpretować na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert wymagać innych informacji, ponad te, które zostały jednoznacznie literalnie określone w treści SWZ. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołującynie wykazał sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 16 Pzp został podniesiony przez Odwołującego w związku z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zatem wobec stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia zasad określonych w art. 16 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 303/24 KIO 304/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant:Tomasz Skowroński Po rozpoznaniu na rozprawie w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez: A.wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Produkcja Handel Usługi C.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka), D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Magdar” D.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka) i P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy P.B. z siedzibą w Rosko, ul. Cmentarna 13 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko Głusko 19 (66-520 Dobiegniew) Przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: - wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Jarząbek J.B. 48C (66-500 Strzelce Krajeńskie) zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 303/24 - wykonawcy D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielofunkcyjny D.W.z siedzibą w Bierzwniku, ul. Szkolna1A/5 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 304/24 orzeka : 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 303/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy, 2A. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C i: 2A.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 groszy (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego. 2A. 2 zasądza od wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C na rzecz wykonawcy P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika, 1B. umarza postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 304/24 2B. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Produkcja Handel Usługi C.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka), D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Magdar” D.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka) i P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy P.B. z siedzibą w Rosko, ul. Cmentarna 13 tytułem zwrotu wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………....................... Sygn. akt KIO 303/24 KIO 304/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głusko w roku 2024 — gospodarka leśna, gospodarka łąkowo — rolna, łowiectwo i nasiennictwo”, nr postępowania: ZG.270.2.2.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 00738209-2023) data wysłania 05.12.2023 r. W dniu 19 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 303/24 W dniu 29 stycznia 2024 r. wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołanie zostało wniesione w zakresie pakietu I. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części (pakietu) nr 1 zamówienia (01.1-.01.03) wadliwie z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Leśne J.J., Bronowice 48C, 66 —500 Strzelce Krajeńskie 1 (dalej jako „wykonawca J.J."), mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena całkowita oraz zaoferowane ceny jednostkowe — istotne części składowe ceny — nie są rażąco niskie. Wykonawca J.J. złożył wyjaśnienia wybiórcze, lakoniczne i ogólnikowe, nie spełniające wymogów jakie zamawiający zawarł w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca ten przyjął założenia, co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert uznałby, że cena oferty wykonawcy J.J. jest rażąco niska - a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach - nie wykazał, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. W konsekwencji powyższego zamawiający odrzuciłby ofertę wykonawcy J.J.. Wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w świetle oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego — odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego' wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy — przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.J., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe, stanowiące istotną część składową ceny oraz mimo, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej oraz przyjął założenia co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji przez wybór oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr I (Ol.L.01.03), 2) odrzucenia oferty wykonawcy J.J. w Pakiecie nr I (01.L.01.03), 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w Pakiecie nr I (Ol.L.01.03), 4)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Stosownie do postanowień umowy — wynagrodzenie wykonawcy rozliczane jest w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane w formularzu ofertowym. Z postanowień umowy wynika, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w każdej z cen jednostkowych — wszelkich kosztów wykonania danej pozycji oraz zysku: Wynagrodzenie 3, Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych* z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 4. Wykonawca niniejszym potwierdza. że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. Jednocześnie w pkt 15.2 SW Z zamawiający ustanowił wymagania dotyczące podawania cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym. Określił m.in. obowiązek zgodnie z którym każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie zakazał doliczania kosztów realizacji danej czynności do kosztów realizacji innych czynności – pkt. 15.2 SWZ. powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty Załącznik nr 1 do SW Z . Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby wszelkie koszt i ryzyka wykonawcy związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie zamawiający zakazał doliczania kosztów danej czynności do kosztów realizacji innych czynności. W ramach pakietu I w Formularzu ofertowym należało wycenić łącznie 43 pozycje (ceny jednostkowe), z których każda obejmuje odrębny zakres prac. Zamawiający w dniu 10.01.2024 r. wezwał wykonawcę J.J. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie następujących 8 cen jednostkowych: a)poz. 48, kod czynności do rozliczenia — W YK-PASR, cena 200,00 zł stanowiąca 15% ceny zamawiającego oraz 23% ceny średniej ze złożonych ofert b)poz. 67, kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW, cena 30,00 zł stanowiąca 40% ceny zamawiającego oraz 47% ceny średniej ze złożonych ofert c)poz. 154, kod czynności do rozliczenia — K GRODZEŃ, cena 30,00 zł stanowiąca 47% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert d)poz. 174, kod czynności do rozliczenia — DOZ DOG, cena 30,00 zł stanowiąca 54% ceny zamawiającego oraz 62% ceny średniej ze złożonych ofert e)poz. 397, kod czynności do rozliczenia - GODZ PILA, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert f)poz. 398, kod czynności do rozliczenia — GODZ RU8, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 63% ceny średniej ze złożonych ofert g)poz. 403, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH8, cena 50,00 zł stanowiąca 39% ceny zamawiającego oraz 51% ceny średniej ze złożonych ofert h)poz. 404, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH23, cena 40,00 zł stanowiąca 31% ceny zamawiającego oraz 40% ceny średniej ze złożonych ofert Zamawiający w wezwaniu zaznaczył, że wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację zaoferowanej ceny, przedstawiać sposób kalkulacji wskazanych w wezwaniu cen jednostkowych oraz zawierać dowody: W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w/w punktów kosztorysu. Zamawiający oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia, w jaki sposób zostały skalkulowane poszczególne pozycje kosztorysowe. W odpowiedzi na wezwanie należy przedstawić kalkulację zaoferowanej ceny, uwzględniającej przyczyny wraz z dowodami. W dniu 12.01.2024 r. pełnomocnik wykonawcy J.J. złożył wyjaśnienia, które nie zawierały kalkulacji ceny oraz odniesienia się do cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu. Ponadto złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne, opierały się wyłącznie na deklaracjach wykonawcy, co do należytej wyceny kosztów usług. W dniu 19.01.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniejszej w pakiecie I. Natomiast ofertę odwołującego sklasyfikowano na II miejscu w rankingu ofert. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę J.J. należy zadaniem odwołującego oceniać przede wszystkim w kontekście treści wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez zamawiającego oraz okoliczności, że zaoferowane ceny jednostkowe są rażąco niskie. Zamawiający wymienił w wezwaniu wszystkie elementy, do których wykonawca zobowiązany był się odnieść w wyjaśnieniach. Dotyczyły one poszczególnych cen jednostkowych — sposobu ich kalkulacji oraz kosztów, które składają się na te pozycje. Natomiast wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. nie zawierają odniesienia się i wskazania kalkulacji kosztów dla cen jednostkowych, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. W konsekwencji wyjaśnienia nie odpowiadają wymogom wezwania i nie powinny zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające dla potwierdzenia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie. W ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. są ogólnikowe i w zakresie poszczególnych cen jednostkowych, których wyjaśnienia wymagał zamawiający — albo w ogóle się do nich nie odnoszą, albo zawierają jedynie zapewnienia wykonawcy. Wyjaśnienia opierają się na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach wykonawcy, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Nie zawierają żadnych konkretów — brak jest informacji o realnym przełożeniu opisywanych okoliczności na koszty wykonania zamówienia. Wskazał na następujące, niczym nie poparte zapewnienia, jakie znalazły się w wyjaśnieniach: a) Koszty pracy: Wykonawca odniósł się w wyjaśnieniach do kosztów pracy w sposób zdawkowy. Zapewnił, że w wycenie usług uwzględnił wynagrodzenie nie mniejsze niż w wysokości minimalnej. Jednak deklaracji tej nie sposób zweryfikować, bowiem wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny i cen jednostkowych. Wykonawca odnosząc się szczątkowo do kosztów pracy, wskazał m.in., że zaangażuje w wykonanie usług — członków rodziny. Wskazać należy, że w kontekście wyceny kosztów pracy okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia, bowiem każdemu pracownikowi należy wypłacać wynagrodzenie, niezależnie od tego czy łączą go z pracodawcą więzi rodzinne. Oprócz wynagrodzenia wykonawca powinien skalkulować m.in. koszty składek na ubezpieczenie społeczne oraz rentowe. Sam zamawiający w roz. 3 ppkt 3.5 SW Z wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy. Wobec powyższego nie ma znaczenia czy czynności te wykonują członkowie rodziny wykonawcy. Każda osoba skierowana do wykonywania tych czynności ma być zatrudniona na umowie o pracę. Wiąże się to dla wykonawcy z obowiązkiem wypłaty pracownikowi wynagrodzenia — przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Natomiast taka informacja w wyjaśnieniach skłania do wniosków, że wykonawca mógł wycenić koszty pracy na poziomie nierealnym, nie uwzględniając pełnego zakresu wynagrodzenia pracowników, przyjmując, że praca wykonana przez członków rodziny jest „nieodpłatna", czy że zawiera się w zysku. Kolejnym elementem jest brak wyjaśnień w zakresie kosztów zabezpieczenia pracowników, tzw. koszty BHP obejmujące m.in. koszt zapewnienia odzieży ochronnej, które to koszty są konieczność do poniesienia w przypadku usług leśnych, których wykonywanie wiąże się z ryzykiem dla zdrowia pracowników. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. — minimalne wynagrodzenie za pracę od stycznia 2024 r. wynosi 4242,00 zł brutto, a od lipca 2024 r. wynosić będzie 4300 zł brutto. Oznacza to, że koszt całkowity koszt pracodawcy wyniesie odpowiednio 5110,76 zł i 5180,64 zł. W tym miejscu odwołujący wyliczył składniki kosztu pracy od 1 stycznia 2024 i 1 lipca 2024 i wskazał, że w przeliczeniu na 1 godzinę pracy — koszt wypłaty minimalnego wynagrodzenia jaki poniesie pracodawca wyniesie odpowiednio 30,42 zł i 30,83 zł. Poza tym do kosztów pracy należy doliczyć również wspomniane powyżej koszty związane z zabezpieczeniem BHP, a także urlopy pracowników, ewentualne zwolnienia chorobowe - w czasie których należy zapewnić zastępstwo pracownika. Przepisy regulujące wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. uchwalone zostały w połowie września 2023 r. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczono na dzień 19.12.2023 r. Oznacza to, że zdaniem odwołującego wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić w wycenie stawki wynagrodzenia pracowników wynikające z przepisów na rok 2024 r. Tymczasem w przypadku niektórych cen jednostkowych, których jednostką obmiaru była 1h — wykonawca J.J. wycenił je na poziomie 30,00 zł — co oznacza, że taka cena nie gwarantuje nawet wypłaty wynagrodzenia pracownikowi — w wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Okoliczność ta dotyczy następujących pozycji — których wyjaśnienia żądał zamawiający w wezwaniu to jest liczby porządkowej 27, 35, 39 i 40. Wykonawca J.J. nie wyjaśnił w złożonych wyjaśnieniach — dlaczego w ww. pozycjach zaoferował cenę nieuwzględniającą kosztu 1 h pracy pracownika otrzymującego wynagrodzenie w wysokości wynagrodzenia minimalnego. b.Koszty pracy sprzętu: Wykonawca wymienił w wyjaśnieniach posiadany sprzęt, jednak załączone do wyjaśnień dowody (umowa sprzedaży, dowody rejestracyjne, protokoły badań technicznych) dotyczą tylko niektórych sprzętów, na jakie powołuje się wykonawca. W szczególności wykonawca nie przedstawił dowodu na posiadanie harwestera. Co istotne, jest to kluczowy sprzęt dla realizacji tego zamówienia, bowiem dysponowaniem tym sprzętem należało się wykazać w ramach potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się również do kosztu zakupu paliwa. c.Koszty transportu: Kolejnym elementem kosztowym, do którego wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach jest koszt transportu pracowników i sprzętu na miejsce wykonywania usług. Siedzibę wykonawcy (Bronowice) od miejsca wykonania usługi dzieli około 70 km, który to dystans pokonywany jest w około godzinę. Wykonawca będzie pokonywał ten dystans 2 razy każdego dnia. Jest to bezwzględnie jeden z podstawowych kosztów usługi, który nie znalazł się w wyjaśnieniach wykonawcy. d.Koszty administracyjne oraz organizacyjne, ryzyko: Do kosztów wykonania usług należy zaliczyć również koszty administracyjne, organizacyjne przedsiębiorstwa oraz ryzyko (np. wystąpienia konieczności wykonania czynności nieprzewidzianych w wycenie przez wykonawcę), które w żaden sposób nie znalazły odzwierciedlenia w wyjaśnieniach wykonawcy J.J.. e.Zysk: W każdej z pozycji cenowych wykonawca zobowiązany był uwzględnić zysk. Wynika to z wymogów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy. Zgodnie z par. 11 ust. 4 Umowy: 4. Wykonawca niniejszym potwierdza, że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. Wykonawca wyjaśnieniach odnosząc się do zysku, zapewnił jedynie, że „przyjął stosunkowo niską stawkę za swoją pracę, mając na uwadze przewidywany zysk”. Takie zapewnienie nie jest wystarczające do potwierdzenia, że każda z cen jednostkowych gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku. Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych cen jednostkowych, których wyjaśnienia zażądał zamawiający - odwołujący wskazał na następujące okoliczności potwierdzające, że ceny zaoferowane przez wykonawcę J.J. są rażąco niskie, zaś przejęte założenia co do realizacji zamówienia są niezgodne z warunkami zamówienia: a. poz. 48, kod czynności do rozliczenia — WYK-PASR: 8. 48 WYK-PASR zdarcie p[okrywy na pasach prące ręczne KMTR 820 200,00: 1 658,00: Wykonawca J.J. tłumaczy, że wykona tę czynność przy pomocy ciągnika z pługiem do orki. Jest to założenie nierealne, ponieważ jest niezgodnie z Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych, który stanowi załącznik Nr 3.1. do SWZ. Zamawiający jasno i wyraźnie wskazuje, że wykonanie tej usługi musi być zrealizowane przez pracowników. Ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami jest typowo usługą wykonywaną przez ludzi. Wykonawca nie może samodzielnie zdecydować, że usługa ta będzie wykonana przez posiadany przez niego sprzęt. Takie wykonanie usługi byłoby niezgodne z postanowieniami SW Z oraz Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych, który jest głównym dokumentem wskazującym jak dana czynność powinna być wykonana (w jaki sposób i jaką metodą, i przez urządzenia i maszyny czy typowo jest to czynność wykonywana ręcznie przez człowieka). Oprócz tego zgodnie z par 1 pkt 7 umowy: „Przedmiot Umowy będzie wykonywany zgodnie z przepisami i uregulowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, regulacjami obowiązującymi w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe, jak też odpowiednimi normami. Wykaz obowiązujących regulacji zawiera SW Z. Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z dokumentami wskazanymi w zdaniu poprzednim. Zamawiający zatem jednoznacznie określił katalog aktów prawnych oraz zarządzeń i wytycznych jakie muszą zostać przestrzegane przez wykonawcę przy realizacji umowy — w tym również w zakresie sposobu wykonania poszczególnych robót. Odwołujący wskazał, że odpowiedź wykonawcy dotyczy pasów przeciwpożarowych, gdzie zamawiający żąda wyjaśnienia czynności „W YK-PASR” a nie „ODN-PASP". Zgodnie z Załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych czynność „W YK-PASR” jest typowo czynnością wykonywaną przez osoby a nie sprzęt. Czynność ta polega na: Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych: Ręczne przygotowanie gleby 48 WEK-PASR WYKPASR Zdarcie pokrywy na pasach — prace ręczne KMTR Standard technologii prac obejmuje: ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami (szerokość>= 40 cm), przy pomocy np. motyki lub szpadla do gleby mineralnej* ręczne usunięcie chwastów i wytrząśnięcie próchnicy ze zdartej pokrywy gleby. Uwagi: dla pasów odległość pomiędzy środkami powinna. wynosić 1,6 m (+/- 10%) sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania zabiegu zapewnia Wykonawca. Przy planowaniu tej czynności zamawiający uwzględnia utrudnienia terenowe, które uniemożliwiają wykonanie tej czynności przy pomocy ciągnika z pługiem leśnym do orki. Do utrudnień terenowych należy zaliczyć skarpy (nachylenie terenu które uniemożliwia wykonanie tej czynności ciągnikiem, transzeje, wąwozy, okopy i inne przeszkody terenowe). Prace te wykonuje się ręcznie przy pomocy motyki. Obrazując wykonanie czynności W YK-PADSR - należy tutaj wskazać, że aby wykonać tączynność należy dedykować przynajmniej 1 pracownika, aby zrealizować taką usługę. 1 pracownik jest wstanie wykonać przez 8 godzin pracy około 0,4 KMTR pasów. Koszt tej pracy powinien być wyliczony zgodnie z Katalogiem norm czasu pracy dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu wprowadzonym Zarządzeniem nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dn. 24.01.2023 r. Zgodnie z powyższym katalogiem - wykonanie tej czynności w strefie trudności oznaczonej III - wynosi 27,372 godzin na wykonanie 1000 mb zdarcia pokrywy na pasach. Jak wskazał w formularzu ofertowym wykonawca J.J. - stawka godzinowa za prace ręczne (GODZ RH8) wynosi 30,00 zł. 27,372 godzin x 30,00 - 821,16 zł - jest to koszt wykonania tej usługi zgodnie z katalogiem norm czasu pracy. Koszt 821,16 zł jest kosztem uwzględniającym tylko pracę 1 osoby. Nie uwzględnia on jednocześnie kosztów ZUS, podatku od wynagrodzenia, kosztów narzędzi oraz środków ochrony osobistej przy wykonywaniu powyższej pracy. Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający przewidywał wykonanie tej usługi za około 1300,00 zł za 1 KMTR (wynika to z wezwania zamawiającego wystosowanego do wykonawcy J.J.). Tymczasem wykonawca J.J. przyjął w tym zakresie cenę jednostkową na poziomie 200,00 zł netto. Odnowienia, zalesienia i plantacje — prace ręczne 1. Przygotowanie gleby W tym miejscu odwołujący wkleił tabelę. Pracownik ręcznie jest w stanie wykonać do 400 mb pasa, zależnie od utrudnień terenowych oraz zadarnienia gleby, czyli około 0,4 KMTR. Zamawiający wskazał konkretne informacje dla tej czynności w Załączniku nr 2.2. do SW Z Szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji, zgodnie z którym — prace te zostały zakwalifikowane do 2. i 3. stopnia trudności : W tym miejscu odwołujący wkleił tabelę Pakiet: 011.01.03 Zamawiający wskazał dla przedmiotowych prac 2 i 3 stopień trudności = co w sposób według odwołującego oczywisty, przekłada się również na czas wykonywania prac. Przykładowo prace zaliczone do 1 stopnia trudności – będą wykonywane szybciej z uwagi na mniejsze przeszkody terenowe, pracownik wykona więcej metrów prac w danym czasie. Z kolei zaliczenie prac do 3 stopnia trudności – oznacza wykonywanie prac w terenie silnie zadrzewionym, gdzie wiadomo, że ich wykonanie pochłonie więcej czasu, a co za tym idzie wpłynie na zwiększenie kosztów. Zgodnie z tabelą trudności prac wykonywanych na uprawach, plantacjach i w drzewostanach (Rodzaj pokrywy runa – wg Instrukcji Urządzania Lasu z 1994 r. – SILNIE ZADANIOW E) – 2 i 3 stopień trudności oznaczają m. in. tereny zadarnione i silnie zadarnione. W tym miejscu wklejona tabela. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 200,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny ze warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). Powyższe w ocenie odwołującego potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 200zł. netto jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (zał nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). b. poz. 67. kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW: W tym miejscu wklejono fragment tabeli dotyczącej rej pozycji. Wykonawca J.J. wyjaśnił, że doły (na sadzonkę) wykona przy pomocy LKT przez wypychanie ziemi przednim lemieszem ciągnika LKT. Zamawiający wskazał w załączniku 3.1 do SWZ: 67 KOP-ROWKOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach Standard technologii prac obejmuje: wyznaczenie miejsca wykopu, zdjęcie pokrywy i odłożenie wybranego gruntu. wyrównanie skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Uwagi: metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu. sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania prac zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: odbiór prac przez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności zleceniem i dokonanie pomiaru objętości wykonanego wykopu (np. przy pomocy: taśmy mierniczej, dalmierza; itp.). (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) Zwyczajowo wykonuje się dół zgodnie z zasadami i przyjętymi zwyczajami w Lasach Państwowych, zgodnie z którymi dół powinien mieć przeciętne wymiary 2m x 6m x 0,6m (rozmiar zależny gatunku sadzonki oraz od ilości sadzonki do zmagazynowania w danej lokalizacji) ściany dołu pionowe, dno wyrównane zejście min. jeden stopień wykonany w gruncie w celu bezpiecznego zejścia pracowników. Tak przygotowany dół nie da się zrobić przy pomocy przedniego lemiesz LKT, metodę jaką wskazuje w wyjaśnieniu Wykonawca to wykonanie wzdłużnego zagłębienia w glebie przez wypchnięcie części materiału na wał. Wykonawca nie składał zapytania do zamawiającego czy taka metoda przygotowania dołu do sadzonki dopuści zamawiający przy realizacji tej czynności. Niezależnie od powyższego — wykonawca J.J. nie przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacji, przez co nie sposób ustalić czy zawarł w wycenie tej pozycji, wszystkie konieczne elementy kosztowe, do których zaliczyć należy w szczególności: koszty pracy wykwalifikowanego operatora, przejazdy między różnymi lokalizacjami, w których należy wykonać wykopy, dowóz sprzętu. W szczególności należy zwrócić uwagę na koszt przejazdu między różnymi lokalizacjami wykonywania prac. Dla pozycji poz. 67, kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW — według wskazań zamawiającego w Załączniku nr 2.2. do SW Z "Szczegółowy rozmiar prac według grup czynności" — czynność ta podzielona jest na 15 pozycji, rozmieszczonych w różnych wydzielaniach na obszarze dwóch leśnictwach, ok 3000 ha. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. c.poz. 154, kod czynności do rozliczenia — K GRODZEŃ W tym miejscu odwołujący wkleił poz. 154 Zamawiający w Załączniku 3.1 do SWZ wskazał jakie czynności i materiały wchodzą w skład czynności do rozliczenia: 154K GRODZEŃ K GRODZEŃ GODZ KGR GW OŹDZIE (mat) SKOBLE (met) DRUT (mat) Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych Standard technologii prac obejmuje: materiałów na powierzchnię na odległość maksymalną 10 Km, wymianę słupów na nowe wykonane wg technologii. opisanej w pkt 147" 150, naciągnięcie lub wymianę siatki,, (siatkę do wymiany należy pobrać z magazynu danego leśnictwa. Zużytą siatkę nie nadającą się do dalszego użytkowania należy zgodnie ze zleceniem zawieźć do miejsca wskazanego przez zamawiającego naprawę lub wymianę bram i przejść, drabinek, usunięcie z ogrodzeń roślinności w zakresie wymaganym do konserwacji, fakultatywnie: przymocowanie siatki opisane w pozycji nr 147-150, Uwagi: materiały zapewnia: — Zamawiający — siatka drut nośny, słupki i żerdzie, — Wykonawca skoble ocynkowane 35 x 35 mm i gwoździe ocynkowane min. 5 calowe * przygotowanie słupków do naprawy ogrodzeń jest rozliczane odrębnie wg pozycji nr 151-152 siatkę należy przybijać wyłącznie skoblami czynność GODZ KGR przeznaczona jest wycenie na koszty transportowe.» Czynność rozliczana jest przez zamawiającego za godziny realnie przepracowane przez pracownika wykonawcy w trakcie wykonywania tej czynności. Oznacza to, że w skład kalkulacji kosztu dla tej czynności - wykonawca musi uwzględnić godziny pracy pracownika, koszty transportowe materiałów oraz same materiały typu skoble czy gwoździe. Wykonawca J.J. w tej pozycji zaoferował cenę 30,00 zł netto/h, która ma wystarczyć na koszty związane z zatrudnieniem osoby wykonującej czynności oraz na materiały i ich transport. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za Ih pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r) — co przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Niezależnie od tego wykonawca J.J. nie doliczył kosztów skobli ocynkowanych 35 mm x 35 mm oraz gwoździ ocynkowanych przynajmniej 5 calowych, które są niezbędne do zrealizowania tej czynności. Jednocześnie uwzględnić należy, że skoro praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe), to nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny ze warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). d. poz. 174. kod czynności do rozliczenia• - DOZ DOG: W tym miejscy odwołujący wkleił poz. 174 Zamawiający w Załączniku 3.1 do SWZ dla tej czynności podał opis: 174 DOZ DOG DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk Standard technologii prac obejmuje: dogaszanie sprzętem ręcznym (tłumice, łopata, hydronetka), obkopywanie, zasypywanie i zalewanie wodą zarzewi ognia. dozorowanie (kontrolowaniepożarzyska) Procedura odbioru: odbiór prac nastąpi przez sprawdzenie prawidłowości wykonania pozostałych prac z ochrony przeciwpożarowej lasu z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniu faktycznej pracochłonności. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) W przypadku prac związanych z dogaszaniem i dozorowaniem pożarzysk — obowiązują regulacje nakazujące wykonywanie tego rodzaju prac przez co najmniej dwie osoby: Zarządzenie nr 40 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 6 października2011.r. w sprawie wprowadzenia ramowego wykazu prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby — zgodnie z którym: Wprowadzam do. stosowania w jednostkach. organizacyjnych Lasów Państwowych ramowy wykaz prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby: 7. udział w gaszeniu pożarów i dozorowaniu pożarzysk Instrukcja bezpieczeństwa 1 higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej stanowiąca załącznik do zarządzenia nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r. — ustanawiającą następujące zasady pracy: Par. 2 czynności podczas pracy 1.Prace zespołowe wykonywać w sposób zapewniający kontakt wzrokowy lub głosowy pomiędzy współpracownikami. 2.Ściśle przestrzegać instrukcji obsługi poszczególnych środków technicznych, 3.W przypadku zauważenia niesprawności lub innych symptomów świadczących o możliwości wystąpienia zagrożenia ze strony maszyny czy urządzenia należy je wyłączyć i zabezpieczyć przed uruchomieniem. 4 Stosować ergonomiczne techniki pracy Zgodnie z powyższym — wykonawca ma obowiązek zaangażować w wykonywanie tego rodzaju prac co najmniej dwie osoby. Ponadto prace przy dogaszaniu, dozorowaniu pożarzysk niejednokrotnie mogą być wykonywanie w godzinach popołudniowych i nocnych lub w czasie wolnym pracownika (sobota, niedziela), a więc za tę pracę trzeba pracownikowi wypłacić dodatkowe wynagrodzenia z pracę w godzinach nadliczbowych lub nocnych. Niejednokrotnie jest to praca wykonywana przez kilka dni i przez kilka osób, które się zmieniają przy dozorowaniu, bo czynność ta jest realizowana przez 24 godziny bez żadnych przerw. Taki wymógł wymusza na wykonawcy — przywołana powyżej Instrukcja ochrony przeciwpożarowej lasu. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Wykonawca J.J. w tej pozycji zaoferował cenę 30,00 zł netto/h. Tymczasem sam koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem jednego pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi - 30,42 zł (od stycznia 2024 r.) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r.) co już przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Jednocześnie cena ta nie pokrywa pozostałych kosztów wykonania czynności z zakresu dogaszania i dozorowania pożarzysk, takich jak chociażby koszty dojazdu i powrotu pracowników. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. e. poz. 397, kod czynności do rozliczenia — GODZ PILA oraz f. poz. 398, kod czynności do rozliczenia - GODZ RU8 W tym miejscu odwołujący wkleił obie te pozycje. (Łączne uzasadnienie dla pozycji 397 i 398): Powyższe czynności wykonywane będą ręcznie lub przy pomocy pilarki, wykaszarki, lub innego mechanicznego urządzenia. W tej czynności zawiera się dojazd pracownika samochodem do miejsca zleconego przez zamawiającego i wykonania zleconej czynności. Jednocześnie prace rozliczane są za realnie przepracowane godziny bez dodatku za dojazd, sprzętu którym będą wykonywane zlecenia oraz materiałów eksploatacyjnych (paliwa, łańcuch-prowadnic do pilarki, żyłka do kosiarki, itp.). Wykonawca musi tu uwzględnić, że cześć tych czynności będzie wykonywał wykwalifikowany pracownik, odpowiednio przeszkolony i wyposażony w odpowiednią odzież BHP. W szczególności dotyczy to czynności GODZ PILA Są to realne dodatkowe koszty, które pracodawca musi uwzględniać w kalkulowaniu kosztu. Wykonawca J.J. . w przedmiotowych pozycjach zaoferował cenę 30,00 zł netto/h, która ma wystarczyć na koszty związane z zatrudnieniem osoby wykonującej czynności, koszty dojazdu i powrotu pracownika, koszty sprzętu oraz materiałów eksploatacyjnych. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r) — co przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. g. poz. 403, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH8 W tym miejscu odwołujący wkleił pozycję. oraz h. poz. 404, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH23 w tym miejscu odwołujący wkleił pozycję. (Łączne uzasadnienie dla pozycji 403 i 404): Powyższe czynności wykonywane będą przy użyciu ciągnika, ciągnika z urządzeniem zawieszanym lub ciąganym. Konieczne jest zatem uwzględnienie w cenie kosztu paliwa i amortyzacji urządzenia oraz kosztów pracy operatora sprzętu, koszty dojazdu i powrotu pracownika. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Wykonawca J.J. w przedmiotowych pozycjach zaoferował ceny jednostkowe na poziomie 50,00 zł oraz 40,00 zł netto/h. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r). Oznacza to, że w ramach kwot odpowiednio 19,58 zł oraz 9,58 zł netto/h — wykonawca musi pokryć kosztu paliwa i amortyzacji urządzenia oraz koszty dojazdu i powrotu pracownika. W przypadku takich stawek — jest to obiektywnie niemożliwe. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowane przez wykonawcę J.J. cenyjednostkowa na poziomie 50,00 oraz 40,00 zł netto — są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe — istotne części składowe ceny — jest równoznaczne, że stwierdzeniem, że taka oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości zarówno konieczność badania cen jednostkowych — istotnych części składowych ceny — pod kątem ich realności, jak również wątpliwości nie budzi obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 488/18: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.04.2021 r., sygn. akt KIO 904/21: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.01.2020 r., KIO 51/20: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2014 r., KIO 1844/14: Ponadto za istotnością przedmiotowych cen jednostkowych przemawia wymóg uwzględnienia w nich wszystkich kosztów składających się na należyte wykonanie prac, które obejmuje ta cena jednostkowa. Taki wymóg został zawarty w projektowanych postanowieniach umowy (par 11 ust. 4) oraz pkt 15.2 SWZ Powyższe postanowienie oznacza również zakaz „przerzucania kosztów” między poszczególnymi cenami jednostkowymi. Wskazywane okoliczności przesądzają o tym, że stwierdzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny w zakresie którejkolwiek z cen jednostkowych — oznacza, że oferta zawierająca taką rażąco niską cenę jednostkową — podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. 4) Podstawowym, a zarazem najistotniejszym brakiem wyjaśnień wykonawcy J.J. - któryuniemożliwia uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - jest fakt, że wyjaśnienia te nie zawierają kalkulacji żadnej z podlegających wyjaśnieniom cen jednostkowych, która ukazywałaby jakie koszty składają się na wysokość tej ceny. Mowa tu w szczególności o dokładnym „rozbiciu” każdej z cen jednostkowych na poszczególne koszty. Brak kalkulacji przesądza o niewykazaniu realności cen i jest potwierdzeniem, że wykonawca nie jest w stanie wyjaśnić tak niskiego poziomu zaoferowanych cen jednostkowych. Podstawowymi elementami kosztowymi składającymi się na cenę za wykonanie usług są: koszty pracy, koszty pracy sprzętu, koszty dojazdu, koszty materiałów, koszty administracyjne oraz zysk. Brak wskazania tych poszczególnych kosztów w każdej z ośmiu cen jednostkowych podlegających wyjaśnieniom — wyklucza możliwość weryfikacji tych cen — szczególnie pod kątem zabezpieczenia wynagrodzeń pracownikom w wysokości nie mniejszej od wysokości wynagrodzenia minimalnego. Powyższe przesądza również o tym, że przyjęty przez wykonawcę J.J. sposób skonstruowania i przedstawienia wyjaśnień nie odpowiadają wymogom z wezwania. Bezwartościowe są wyjaśnienia opierające się na deklaracjach i ogólnych zapewnieniach wykonawcy, nie zawierające kalkulacji ceny, ani ukazania kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że istotą wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest przedstawienie kalkulacji ceny, ukazującej poszczególne koszty jakie przyjął wykonawca : Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.10.2019 r., KIO 1880/19, KIO 1895/19: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.11.2015 r., KIO 2297/15: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2019 r. r KIO 2637/18: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.07.2020 r., KIO 958/20: 5)Jednocześnie odwołujący podkreślił, że braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę J.J. stanowią przeszkodę do ich ewentualnego uzupełnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO — uzupełnianie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wyjątkiem od zasady i możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy złożone już wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy konieczne do wykazania realnego charakteru ceny, ale do wyjaśnienia pozostają jeszcze wątpliwości powstałe na kanwie przedstawionych w wyjaśnieniach informacji. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. są ogólnikowe i nie przedstawiają wartości merytorycznej. Ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień wiązałoby się z koniecznością złożenia przez niego zupełnie nowych wyjaśnień — niepowiązanych z tymi już złożonymi. Reasumując — opisane powyżej braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę J.J. powinny skutkować uznaniem, że wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy, należy wskazać, że ma on charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Oferta wykonawcy J.J. w istocie podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec nieudowodnienia w wyjaśnieniach realności zaoferowanych cen jednostkowych. Wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w przywołanych powyżej okolicznościach — stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy J.J. i odrzuciłby ją — wówczas to oferta odwołującego, jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana w niniejszym postępowaniu. W dniu 30 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu1 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Usługi Leśne J.J. z siedzibą w Bronowicach 48c. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, polegający na tym, iż odwołanie godzi bezpośrednio w pozycję przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, natomiast żądaniem odwołującego jest nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. W razie rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, pozycja przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostanie niezachwiana, a pomiędzy zamawiającym i przystępującym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie natomiast samego odwołania złożonego przez odwołującego, przystępujący wskazał, że jest one niezasadne, pamiętać bowiem należy, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy lub zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu nie sposób dopatrzeć się żadnego z powyżej wskazanych naruszeń, w szczególności jako takie nie może uznane być dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, gdyż wybór ten poprzedzony został zgodnie z wymogami ustawy wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień, które też zostały przez przystępującego złożone w wyznaczonym mu do tego terminie. Wyjaśnienia były rzetelne co pozwoliło zamawiającemu, w ramach przyznanej mu przez ustawodawcę decyzyjności, na ocenę, że oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny i jej wybór jako najkorzystniejszej. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 9 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i zobowiązując się do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 9 lutego 2024 r. Izba wezwała przystępującego J.J. do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. W dniu 12 lutego 2024 r. przystępujący J.J. oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania W dniu 14 lutego 2024 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów z: 1)faktura wystawiona przez firmę Usługi leśne B.J. na rzecz Zakładu Usług Leśnych P.S. oraz ZLECENIE nr 3230100100 z dnia 05.12.2023 (Załącznik nr 1 i la) Na fakt, że prace związane ze zdarciem pokrywy na pasach - prace ręczne, można wykonywać przy wsparciu ciągniczka Goldini z pługiem LPZ; 2)Referencje wystawione przez firmę D.W. oraz pismo Nadleśnictwa Brzewnik z 13 lutego 2024 r. - Załącznik nr 2 Na fakt prawidłowego wykonywania przez przystępującego podobnych zamówień, do-świadczenia w wycenie zamówień z zakresu gospodarki leśnej, wieloletniego doświadczenia przystępującego w wycenie usług będących przedmiotem zamówienia; 3)Oferta odwołującego i przystępującego - Załącznik nr 3 Na fakt, że niżej wskazane pozycje z formularza ofertowego: 1)Poz. 48 kod czynności: WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach - prace ręczne 2)Poz. 67 kod czynności: KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach 3)Poz. 154 kod czynności: K GRODZEŃ Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych 4)Poz. 174 kod czynności: DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk 5)Poz. 397 kod czynności: GODZ PILA Prace wykonywane ręcznie z użyciem pilarki 6)Poz. 398 kod czynności: GODZRU8 Prace godzinowe ręczne z urządzeniem 7)Poz. 403 kod czynności: GODZMH8Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny 8)Poz. 404 kod czynności: GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny nie stanowią istotnej części zamówienia Przystępujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia ceny całkowitej, ale 8 z 43 pozycji, co oznacza, że niemożliwe jest wykazanie tezy, że oferta zawiera rażąco niską cenę całkowitą. Podniósł, że jego oferta jest niższa o 20.96% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i niższa o 9,90% od średniej arytmetycznej złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, co oznacza, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania do wyjaśnień. Podniósł, że wyjaśnienia zawierają odniesienie do pozycji, o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, a częścią wyjaśnień są umowy o pracę oraz dowody posiadania sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Przystępujący przyjął stawki netto za godzinę pracy od 30 do 50zł., bo wynagrodzenie minimalne w 2024 wynosi 4242zł. przy 40 godzinnym tygodniu, a w miesiącu średnio 160h. Według przystępującego minimalna stawka godzinowa to 26,51 zł, więc oferowana przez niego stawka jest realna. Nie był wzywany do wyjaśniania kosztów transportu. Wskazał jaki sprzęt posiada i był to sprzęt wymieniony w wyjaśnienia z dnia 12 stycznia 2024 r., poza harwesterem podając do jakich czynności maszyny mają być wykorzystywane. W spornym zakresie, to ciągnik specjalistyczny zrywkowy LKT81 nr prod. 4275 ma służyć do wykonywania czynności z poz. 67 KOP-ROW, a Goldini nr rej. FSD 6J12 do czynności poz. 48 WYK-PASR. Co do poz. 48 wyjaśnił, że wykona prace zgodnie z wymaganiami zamawiającego, choć dopuszcza posiłkowanie się ciągniczkiem Goldini z pługiem LPZ, co w istotny sposób zmniejszy nakład pracy. Podniósł, że na potwierdzenie, że dla wykonania prac z poz. 48 możliwe jest korzystanie ze sprzętu wskazują faktura Usługi Leśne B.J. na rzecz Zakładu Usług Leśnych P.S., zlecenie nr 3230100100, a ponadto ta pozycja, to 0,41% całości ceny odwołującego i 0,8% ceny przystępującego, a więc nie jest to istotna część składowa. Co do poz. 67 wyjaśnił, że metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu, co nie wyklucza użycia lemiesza LKT, który zwiększa szybkość i efektywność pracy. Sam odwołujący zaoferował niższą od przystępującego cenę. Ponadto ta pozycja, to 0,11% całości ceny odwołującego i 0,18% ceny przystępującego, a więc nie jest to istotna część składowa. Poz. 154 to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,89%, a do ceny przystępującego - 0,55%. Poz. 174 - w SW Z nie ma informacji o potrzebie wykonania za pomocą dwóch osób, a ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,12%, a do ceny przystępującego - 0,06%. Poz. 397 - zaoferował pracę wykonywaną ręcznie za pomocą pilarek po 30 zł. netto za godzinę. Ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,1,04%, a do ceny przystępującego 0,616%. Poz. 398 zaoferował 30zł. netto za godzinę. Ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,04%, a do cen y przystępującego - 0,02%. Poz. 403 i 404, zaoferował odpowiednio 50 i 40zł. Ponadto to nieistotne części składowa bo jej cena poz. 403 w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 1,65%, a do cen y przystępującego - 0,99%, zaś poz. 404 odpowiednio 0,179% u odwołującego i 0,086% u przystępującego. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że sporne pozycje to istotne części składowe. Kalkulacja mieści się w granicach ryzyka gospodarczego przystępującego, nie powodują zagrożenia brakiem należytego wykonania przedmiotu zamówienia w tych częściach. Powołał orzeczenia Izby: sygn. akt KO 3021/13, KIO, 2126/15, KIO 2599/15, KIO 366/16, KIO 1489/18, KIO 1317/20, KIO 9/22, KIO 237/23, KIO 276/23, KIO 750/23. Co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia podniósł, że postawienie tego zarzutu wymaga uchwycenia na czym konkretnie polega ta niezgodność. Odwołujący nie podołał temu zadaniu, a oferta przystępującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, formularza ofertowego, załącznika nr 3.1 oraz wzoru umowy, oferty wykonawcy J.J., wezwania do wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2024 r. udzielonych wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2024 r. informacji o wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 1 dowodów złożonych na posiedzeniu przez odwołującego i przystępującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia 1) Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1356 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki łąkowo – rolnej, zagospodarowania łowieckiego oraz nasiennictwa i selekcji do wykonania na terenie Nadleśnictwa Głusko w roku 2024. 2) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo – rolnej, zagospodarowania łowieckiego oraz nasiennictwa wynikające z Załącznika nr 2 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 2.1. – planowany rozmiar prac; Załącznik nr 2.2. - szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 2.3.1. obejmujący: Załącznik nr 2.3.1.a – charakterystyka leśnictwa Korytnica w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu I); Załącznik nr 2.3.1.b – charakterystyka leśnictwa Jaźwiny w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu II); Załącznik nr 2.3.1.c – charakterystyka leśnictwa Jelenie w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu I); Załącznik nr 2.3.2. – układ sortymentowy pozyskania drewna w leśnictwie (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.4. – zestawienie pozycji z dodatkowymi utrudnieniami w zakresie pozyskania i zrywki (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.5. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.6. – informacja o optymalnej technologii pozyskania drewna (potencjał) (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.4.1. - informacja o charakterze pielęgnacji lasu (strefy dla wykaszania chwastów) (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.4.2. - zestawienie pozycji nieudostępnionych do odnowień wykonywanych przy pomocy sadzarki (dot. pakietów I – IV) . 3) Zakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 mają charakter szacunkowy. 4) Standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych"; Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych – wprowadzony Decyzją nr 25 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych (MZ.011.2.1.2023) oraz Decyzją nr 161 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12 września 2023 r. zmieniającą decyzję nr 25 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych (MZ.011.2.4.2023) Załącznik nr 3.2. „Opis standardu technologii wykonawstwa prac z zakresu gospodarki łowieckiej” Określony w Załączniku nr 3.1. do SW Z szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych (czynności) oraz w Załączniku nr 3.2. szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac z zakresu gospodarki łowieckiej (czynności) stanowią podstawę określenia wymagań jakościowych odnoszących się do elementów składających się na przedmiot zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z). Jeżeli czynność opisana w ww. załącznikach nie została przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z), to w tym zakresie postanowień Załącznika nr 3 do SWZ nie stosuje się. 5) Opisy kodów czynności opisujących poszczególne prace leśne (czynności) wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zostały opisane w Załączniku nr 3 do SWZ. 6) Opis zasad procedury dokonywania odbiorów prac leśnych został zawarty w Załączniku nr 3 do SWZ. 7) Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) Pakiet I (01.L.01.03) – leśnictwa: Korytnica, Jelenie; 11) Z uwagi na faktyczną sytuację przyrodniczo-pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nieprzewidzianą w tej chwili sytuację gospodarczo-ekonomiczną, Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania korekt zmniejszających, korekt zwiększających, ustaleń nowych lokalizacji, jak również wstrzymania dokonania czynności wskazanych w poszczególnych wierszach tabel opisujących przedmiot zamówienia. Korekty zwiększające nie oznaczają wprowadzenia nowych prac, nieobjętych zakresem zamówienia, a korekty zmniejszające nie oznaczają całkowitej rezygnacji z części prac. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac w jednej lokalizacji (adresie leśnym) na Obszarze Realizacji Pakietu (w tym również w lokalizacjach na Obszarze Realizacji Pakietu niewskazanych wstępnie w SW Z), przy jednoczesnym zmniejszeniu ilości prac w innej lokalizacji (adresie leśnym) na Obszarze Realizacji Pakietu, w ramach sumarycznych ilości poszczególnych prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy określonych w SW Z, przypadających do wykonania na całym Obszarze Realizacji Pakietu. Konieczność zwiększenia rozmiaru niektórych elementów realizowanego zamówienia w toku wykonywania przedmiotu zamówienia może wystąpić również po to, aby zrealizować pełny zakres prac opisany w przedmiocie zamówienia. Ustalenie nowej lokalizacji odbywa się w ramach przedmiotu zamówienia, przy czym zawsze wyłącznie na Obszarze Realizacji Pakietu. 12) W przypadku obligatoryjnego wyłączenia pozycji z pozyskania w systemie maszynowym (pozyskanie drewna na pozycjach cięć na których niedopuszczalne jest wykorzystanie maszyn wielooperacyjnych) w szczególnie uzasadnionych przypadkach, np. zmiany warunków, dla których powyższe czynności zostały ustalone, Zamawiający dopuszcza zmianę technologii pozyskania drewna. Uzasadnienie każdorazowo należy przedstawić Wykonawcy. 3.3. Zasady ogólne realizacji przedmiotu zamówienia. 1) Wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia na podstawie pisemnych zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Treść Zlecenia określa umowa w sprawie zamówienia publicznego (Załączniki nr 12, 13, 14, 15 do SWZ). 2) Wykonawca będzie zobowiązany do uprzątnięcia pozostałości po pracach pozyskaniowych z dróg, linii podziału powierzchniowego, rowów, itp. obiektów oraz pozostałych odpadów po działalności własnej (śmieci, pustych opakowań, zużytych elementów maszyn, itp.). 3) Wykonawca będzie zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach eksploatowanych na terenie lasów. 4) Do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących Wykonawca będzie zobowiązany stosować olej biodegradowalny o parametrze biodegradacji nie gorszym niż 60%. Wymagane jest określenie biodegradowalności zgodnie z metodyką badań opisaną w Rozporządzeniu Komisji (W E) NR 440/2008 z dnia 30 maja 2008 r. w metodzie: OECD 301B lub OECD 301C lub OECD 301F, ustalająca metody badań zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). 5) Wyznacznikiem szacunkowej ilości objętościowych lub wagowych zużywanego oleju biodegradowalnego do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących będzie masa pozyskania w m3 wynikająca z Protokołów Odbioru Robót, przy uwzględnieniu poniższych norm: - przy użyciu pilarki wynosi 0,05 litra na 1 m3 pozyskiwanego drewna, - przy użyciu harwestera wynosi 0,02 litra na 1 m3 pozyskiwanego drewna. 6) Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju, adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do przeprowadzenia badań jego parametrów. Koszty badań laboratoryjnych pokryją: - Zamawiający, jeżeli parametr biodegradowalności jest nie niższy niż 60% według metodyki badań jak wskazano powyżej, - Wykonawca, jeżeli parametr jest niższy niż 60% według metodyki badań jak wskazano powyżej. 7) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia wszystkich maszyn, ciągników i urządzeń pracujących na powierzchniach leśnych w zestawy (sorbenty lub maty sorpcyjne itp.) o chłonności umożliwiającej pochłonięcie rozlanego paliwa lub oleju oraz innych płynów technologicznych używanych w maszynach, ciągnikach, pilarkach i innych urządzeniach pracujących w lesie oraz użycia tych środków w sytuacjach wymagających zastosowania (awarie, naprawy, tankowania itp.) – w celu zapobieżenia skażeniu środowiska. Dopuszcza się posiadanie i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami), uniemożliwiającymi rozlanie (przelanie) oleju i mieszanki paliwowej podczas tankowania pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo). 8) Wykonawca obowiązany jest w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia dokonać oznakowania pozycji zakazem wstępu zgodnie z art. 26 Ustawy o lasach. W szczególności Wykonawca jest zobowiązany do właściwego oznaczenia tablicami ostrzegawczymi powierzchni, na których wykonywane będą prace obejmujące pozyskanie, zrywkę drewna i rozdrabnianie pozostałości pozrębowych oraz innych prac przewidzianych instrukcją wskazaną w pkt 3.2 ppkt 2). Drogi leśne, drogi publiczne, szlaki turystyczne (w szczególności rowerowe, piesze, konne i wodne) i inne obiekty komunikacyjne przebiegające przez powierzchnię roboczą należy na okres od chwili rozpoczęcia prac na pozycji do jej zwrotu zamknąć dla osób trzecich, w tym w szczególności dla ruchu publicznego. Znaki zakazujące wstępu do lasu należy ustawić przy drogach, szlakach i obiektach komunikacyjnych, nie bliżej niż 100 m od granicy pozycji, na której wykonywany jest przedmiot zamówienia. Znaki zakazu muszą być widoczne. Zakup tablic leży po stronie Zamawiającego. Lokalizacja tablic przed rozpoczęciem prac wymaga uzgodnienia z upoważnionym Przedstawicielem Zamawiającego. 3.4. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. 3.5. Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz.1465) – obowiązek ten dotyczy Pakietów nr: 01.L.01.03; 02.L.02.04; 03.L.05.06; 04.L.07.08. 15. Sposób obliczenia ceny 15.1. Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i stanowi jego integralną część. 15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). 15.3. Formularz Oferty wraz z zawartym w nim Kosztorysem Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) musi być wypełniony odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa Wykonawca. 15.4 Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) zastosowanej stawki podatku VAT. 15.5. Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 15.6. Określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SW Z (Załącznik nr 12 do SW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. 16. Opisy kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 16.1. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie zamawiający będzie się kierował następującym kryterium oceny ofert: Cena – 100 % Załącznik nr 1 formularz ofertowy: "1. Za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym Pakiecie oferujemy następujące wynagrodzenie brutto: 0,00 PLN. 2. Wynagrodzenie zaoferowane w pkt 1 powyżej wynika z poniższego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet: 8 48 WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach - prace ręczne KMTR 8,29 11 67 KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach M3 113,00 27 154 K GRODZEŃ Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych H 300,00 35 174 DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk H 40,00 42 403 GODZ MH8 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 366,50 43 404 GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 35,00 Załącznik nr 3.1. do SWZ Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych 48 WYK-PASR WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach – prace ręczne KMTR Standard technologii prac obejmuje: − ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami (szerokość>= 40 cm), przy pomocy np. motyki lub szpadla do gleby mineralnej, − ręczne usunięcie chwastów i wytrząśnięcie próchnicy ze zdartej pokrywy gleby. Uwagi: − dla pasów odległość pomiędzy środkami powinna wynosić 1,6 m (+/- 10%), − sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania zabiegu zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności i zleceniem i określeniem długości pasów na podstawie pomiaru powierzchni wykonanego zabiegu (np. przy pomocy: dalmierza, taśmy mierniczej, GPS, itp.). Przyjmuje się, że na 1 HA, gdzie odległość pomiędzy pasami wynosi ok. 1,6 m (+/-10 %) jest 6250 m (metrów) pasów. Pomiar odległości pomiędzy pasami zostanie dokonany minimum w 5 (reprezentatywnych) miejscach na każdy zlecony do przygotowania hektar, poprzez określenie średniej odległości pomiędzy jedenastoma (11) sąsiadującymi ze sobą pasami. Średnia odległość między pasami w danej próbie to 1/10 mierzonej prostopadle do przebiegu pasów odległości między osiami pasów 1. i 11. Odległością porównywaną z zakładaną jest średnia z wszystkich prób (np. z 12 prób wykonanych na 4 HA powierzchni), − sprawdzenie szerokości pasów zostanie wykonane miarą prostopadle do osi pasa w ilości min. 5 pomiarów na każdy hektar. Dopuszcza się tolerancję +/- 10%. (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) 67 KOP-ROW KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach M³ Standard technologii prac obejmuje: − wyznaczenie miejsca wykopu, − zdjęcie pokrywy i odłożenie wybranego gruntu, − wyrównanie skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Uwagi: − metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu, − sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania prac zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności i zleceniem i dokonanie pomiaru objętości wykonanego wykopu (np. przy pomocy: taśmy mierniczej, dalmierza, itp.). (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) 154 K GRODZEŃ K GRODZEŃ GODZ KGR GWOŻDZIE (mat) SKOBLE (mat) DRUT (mat) Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych H Standard technologii prac obejmuje: − dostarczenie materiałów na powierzchnię na odległość maksymalną 10 Km, − wymianę słupów na nowe wykonane wg technologii opisanej w pkt 147-150, − naciągnięcie lub wymianę siatki, (siatkę do wymiany należy pobrać z magazynu danego leśnictwa. Zużytą siatkę, nie nadającą się do dalszego użytkowania należy zgodnie ze zleceniem zawieźć do miejsca wskazanego przez Zamawiającego), − naprawę lub wymianę bram i przejść, drabinek, − usunięcie z ogrodzeń roślinności w zakresie wymaganym do konserwacji, − fakultatywnie: przymocowanie siatki opisane w pozycji nr 147-150. Uwagi: − materiały zapewnia: − Zamawiający – siatka grodzeniowa, drut nośny, słupki i żerdzie, − Wykonawca - skoble ocynkowane 35 x 35 mm i gwoździe ocynkowane min. 5 calowe , − przygotowanie słupków do naprawy ogrodzeń jest rozliczane odrębnie wg pozycji nr 151-152, − siatkę należy przybijać wyłącznie skoblami, − czynność GODZ KGR przeznaczona jest w wycenie na koszty transportowe. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania ze zleceniem oraz poprzez odnotowywanie rzeczywistej liczby godzin wykonywania danej pracy. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) 174 DOZ DOG DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk H Standard technologii prac obejmuje: − dogaszanie pożarzyska sprzętem ręcznym (tłumice, łopata, hydronetka), − obkopywanie, zasypywanie i zalewanie wodą zarzewi ognia, − dozorowanie (kontrolowanie stanu pożarzyska). Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez sprawdzenie prawidłowości wykonania pozostałych prac z ochrony przeciwpożarowej lasu z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniu faktycznej pracochłonności. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) 42 403 GODZ MH8Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 366,50 43 404 GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 35,00 Standard technologii prac obejmuje w szczególności: − w cięciach przygodnych prace przy ścince drzew trudnych (pochylonych nad drogami publicznymi, liniami energetycznymi, urządzeniami melioracyjnymi, młodnikami i uprawami). − prace polegające na udrożnieniu ciągów komunikacyjnych udostępniających obszar dotknięty szkodami. − prace przy rozmygłowywaniu wynikające np. ze specyfikacji manipulacyjnej, − prace przy wydłużeniu odległości zrywki w stosunku do planu bez załadunku i rozładunku surowca drzewnego. − prace przy przemieszczeniu odebranego drewna po wykonanej zrywce (z załadunkiem i rozładunkiem oraz ułożeniem drewna w mygły lub stosy zgodnie z Warunkami Technicznymi) na inne miejsce składowania, − załadunek, dostarczenie słupków liściastych i iglastych do miejsca magazynowania, rozładunek i ułożenie (prace nie obejmują dowozu materiałów w ramach grodzenia upraw), − prace prowadzące do ograniczania szkód wyrządzanych przez bobry wykonywane według wskazań Zamawiającego, − wywiezienie usuniętych na uprawach porażonych drzewek, − prace transportowe na szkółce i w nasiennictwie, − prace polegające na realizacji zadań związanych z ochroną obiektów przyrodniczych − prace polegające na porządkowaniu bezpośredniego sąsiedztwa pomników przyrody, obalaniu posuszu jałowego w miejscach uczęszczanych przez ludzi, − dostarczenie śmieci do wskazanego przez Zamawiającego miejsca, − prace mechaniczne związane z zakładaniem i pielęgnacją zadrzewien , a nieobjęte rozliczeniem w jednostkach naturalnych, np. przewozy, − transport choinek i stroiszu, − utrzymanie dróg – wykonywanie prac zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu, tj. odśnieżanie i zwalczanie śliskości zimowej, − przewiezienie siatki przeznaczonej do likwidacji do punktu skupu złomu oraz dostarczenie przedstawicielowi Zamawiającego potwierdzenia zezłomowania siatki. − inne prace rozliczane w systemie godzinowym których nie zawiera Standard lub czynności których opis nie odzwierciedla specyfiki wykonywanej pracy jako uzupełnienie czynności przyjętej Standardem. Procedura odbioru: - odbiór prac nastąpi poprzez sprawdzenie prawidłowości wykonania prac z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniem faktycznie przepracowanych godzin. (rozliczenie z dokładnością do pełnych godzin) nr 12 do SWZ WZÓR UMOWY § 1 Przedmiot Umowy Ust. 7. Przedmiot Umowy będzie wykonywany zgodnie z przepisami i uregulowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, regulacjami obowiązującymi w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe, jak też odpowiednimi normami. Wykaz obowiązujących regulacji zawiera SW Z. Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z dokumentami wskazanymi w zdaniu poprzednim. § 11 Wynagrodzenie 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z Umową, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 11 ust. 3, wstępnie określone na podstawie Oferty na kwotę ______________ zł brutto („Wynagrodzenie”). Suma kwoty Wynagrodzenia oraz maksymalnej wartości Opcji stanowi wartość Umowy („Wartość Przedmiotu Umowy”). Maksymalna wartość Opcji wynikająca z postanowień zawartych w § 2 ust. 7 wynosi ___________________________zł brutto. 2. Kwota Wynagrodzenia nie obejmuje wartości prac wykonywanych w ramach Opcji oraz ew. wzrostu w następstwie zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 3. Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 4. Wykonawca niniejszym potwierdza, iż Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. 5. Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy, z zastrzeżeniem zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz postanowień dot. Waloryzacji. 6. Zamawiający zapłaci Wykonawcy za prace wykonane zgodnie z Umową, których wykonanie zostanie potwierdzone w Protokołach Odbioru Robót. 7. Strony ustalają, iż Zamawiający może potrącić z wynagrodzenia wszelkie należności pieniężne należne od Wykonawcy na podstawie Umowy, w tym w szczególności kary umowne, odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania Przedmiotu Umowy, w tym odszkodowania za szkody przewyższające wysokość zastrzeżonych kar umownych, koszty ubezpieczenia Wykonawcy i koszty poniesione przez Zamawiającego w związku z Wykonaniem Zastępczym. 8. W przypadkach wskazanych w Opisie standardu technologii wykonawstwa prac leśnych (stanowiącym załącznik do SW Z), Dziale I – Pozyskanie drewna w pkt pt. „Dopłata do pozyskania drewna w drzewostanach, w których wystąpiły szkody od śniegu lub wiatru”, Ceny Jednostkowe dla następujących czynności: 1) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - cięcia zupełne (rębnie I) – kod czynności dla rozliczenia (CW D-P, CWD-D), 2) całkowity wyrób drewna technologią dowolną – pozostałe cięcia rębne– kod czynności dla rozliczenia (CW D-P, CW DD), 3) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne– kod czynności dla rozliczenia (CWD-P, CWD-D), 4) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - trzebieże wczesne i czyszczenia późne z pozyskaniem masy– kod czynności dla rozliczenia (CWD-P, CWD-D), - będą mogły być przemnażane przez podane tam współczynniki zwiększające („Współczynniki Zwiększające”). W takich sytuacjach wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych i przemnożonych przez właściwy Współczynnik Zwiększający wskazany w Opisie standardu technologii wykonawstwa prac leśnych (stanowiącym Załącznik nr 3.1. do SWZ). 9. Wzrost wynagrodzenia w następstwie zastosowania Wskaźników Zwiększających nie wpływa na wielkość zakresu rzeczowego Opcji. Ustalenia na podstawie złożonych dla pakietu I ofert i informacji o wyniku postępowania: 1. Usługi Leśne J.J., Bronowice 48C, 66-500 Strzelce Krajeńskie 1 998 617,94 poz. 48 - 200zł, 67- 30 zł., 154 - 30zł., 174 - 30 zł, 397 - 30 zł, 398 - 30 zł, 403 - 50zł, 404 - 40zł. 2. Usługi “EKO-LAS” P.S., ul. J. Słowackiego 11, 64-980 Trzcianka 2 155 470,13 poz. 48 - 1000zł, 67- 20 zł., 154 - 52zł., 174 - 60 zł, 397 - 55 zł, 398 - 55 zł, 403 - 90zł, 404 - 90zł. 3 Zakład Usług Leśnych T.K., Antoniewko 2b, 73-240 Bierzwnik 2 194 659,38 poz. 48 - 1400zł, 67- 90 zł., 154 - 40zł., 174 - 50 zł, 397 - 40 zł, 398 - 40 zł, 403 - 180zł, 404 - 200zł. 4 Usługi Leśne W.B., Biały Zdrój 39a, 78-540 Kalisz Pomorski 2 257 744,84 poz. 48 - 500zł, 67- 100 zł., 154 - 30zł., 174 - 50 zł, 397 - 30 zł, 398 - 30 zł, 403 - 30zł, 404 - 30zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złozył wyjaśnień RNC 5 Usługi Leśne K.S., ul. Rybacka 18, 78-630 Człopa 2 261 110,72 poz. 48 - 1000zł, 67- 100 zł., 154 - 60zł., 174 - 70 zł, 397 - 50 zł, 398 - 70 zł, 403 - 120zł, 404 - 120zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC 6 Konsorcjum: G.D. Zakład Usług Leśnych Dominikowo, ul. Lipowa 39/1, 73-220 Drawno Usługi Leśno-Rolnicze M.S., ul. Mickiewicza 22, 78-630 Człopa 2 292 679,97 poz. 48 - 1025zł, 67- 52 zł., 154 - 40zł., 174 - 31 zł, 397 - 45 zł, 398 - 40 zł, 403 - 90zł, 404 - 90zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC 7 Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z.S., ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków 2 368 366,15 poz. 48 - 500zł, 67- 50 zł., 154 - 65zł., 174 - 50 zł, 397 - 65 zł, 398 - 65 zł, 403 - 120zł, 404 - 120zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC Wezwanie z dnia 10 stycznia 2024 r. Zn. spr.: ZG.270.2.2.2023 Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. dalej: „PZP”) zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena zaoferowana przez Państwo w poniżej wskazanych pozycjach kosztorysowych, zawartych w ofercie złożonej na część 01.L.01.03, okazała się znacznie niższa niż kwota oszacowana przez zamawiającego: a. poz. 48, kod czynności do rozliczenia – W YK-PASR, cena 200,00 zł stanowiąca 15% ceny zamawiającego oraz 23% ceny średniej ze złożonych ofert b. poz. 67, kod czynności do rozliczenia – KOP-ROW, cena 30,00 zł stanowiąca 40% ceny zamawiającego oraz 47% ceny średniej ze złożonych ofert c. poz. 154, kod czynności do rozliczenia – K GRODZEŃ, cena 30,00 zł stanowiąca 47% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert d. poz. 174, kod czynności do rozliczenia – DOZ DOG, cena 30,00 zł stanowiąca 54% ceny zamawiającego oraz 62% ceny średniej ze złożonych ofert e. poz. 397, kod czynności do rozliczenia – GODZ PILA, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert f. poz. 398, kod czynności do rozliczenia – GODZ RU8, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 63% ceny średniej ze złożonych ofert g. poz. 403, kod czynności do rozliczenia – GODZ MH8, cena 50,00 zł stanowiąca 39% ceny zamawiającego oraz 51% ceny średniej ze złożonych ofert h. poz. 404, kod czynności do rozliczenia – GODZ MH23, cena 40,00 zł stanowiąca 31% ceny zamawiającego oraz 40% ceny średniej ze złożonych ofert W związku z powyższym zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w/w punktów kosztorysu. Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wyjaśnienia, w jaki sposób zostały skalkulowane poszczególne pozycje kosztorysowe. W odpowiedzi na wezwanie należy przedstawić kalkulację zaoferowanej ceny, uwzględniającej przyczyny wraz z dowodami. Na podstawie art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca zobowiązany jest do przesłania do zamawiającego pisma wraz z wyjaśnieniami i dowodami w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 stycznia 2024 r. do godz. 9:00. Zamawiający, zgodnie z zapisami SW Z przewiduje prawo opcji do każdej pozycji kosztorysu ofertowego łącznie do 30% wynagrodzenia z dnia zawarcia umowy zgodnie pkt 3.6 SWZ. Odwołujący oświadczył w dniu 12 stycznia 2024 r., że na wezwanie zamawiającego podaje kalkulacje cen zaoferowanych do wymienionych w piśmie pozycji kosztorysowych, wraz z podaniem metodyki i przyczyn ich sporządzenia. Pierwszym istotnym determinantem stawki w spornych pozycjach kosztorysowych jest fakt, że wykonawca posiada na własność sprzęt potrzebny do wykonania zlecenia, który po pierwsze pozwala ograniczyć prace wykonywane przez pracowników wykonawcy, po drugie jest w całości własnością wykonawcy, a zatem koszt jego finansowania nie jest doliczany do kosztów wykonania prac. Przykładowo, prace ręczne w zakresie wykonania pasów przeciwpożarowych zostaną wykonane za pomocą ciągnika z pługiem do orki, zaś wypychanie dołów zostanie zrealizowane przy użyciu LKT. Głównym składnikiem cen zaoferowanych do wymienionych pozycji kosztorysowych tj poz. 154, 174, 397, 398, 403, 403 jest praca osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca jest uprawniony do zaangażowania do realizacji zamówienia zarówno siebie w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, jak i zatrudnianych przez siebie pracowników. Kalkulacja wykonawcy obejmuje wynagrodzenia wszystkich zaangażowanych osób w realizację inwestycji, uwzględniając zasadę, że każda praca osoby skierowanej do realizacji zamówienia posiada określoną wartość ekonomiczną. Gwoli wyjaśnienia, wykonawca przyjął stosunkowo niską stawkę za swoją pracę związaną z realizacją zamówienia, mając na uwadze przewidziany zysk z wykonanego zamówienia, jednakże stawka ta nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 lutego 202 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest zrealizowane zamówienie. Zatem wykonawca uwzględnił koszty realizacji zamówienia również w części wykonywanej osobiście, zgodnie z ustawą. Wykonawca dysponuje zapleczem osobowym, żeby sprawie i rzetelnie zrealizować inwestycje. Cena oferowana w spornych pozycjach kosztorysowych jest realna, a przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany poniżej kosztów jego wytworzenia. Wykonawca prowadzi firmę rodzinną, która nie posiada wysokich koszów prowadzenia działalności. Wykonawca nie posiada terminowych zobowiązań wynikających z umów kredytów obrotowych czy umów leasingu. Wykonawca jest właścicielem narzędzi i sprzętów wykorzystywanych podczas inwestycji tj: w szczególności wykonawca zrealizuję grodzenia i prace godzinowe pilarką. Wykonawca posiada wykwalifikowanych pracowników - w tym członków rodziny, z którymi współpracuje od lat, co korzystnie wpływa na komunikację i organizację prac, w tym sprawne i dokładne wykonanie inwestycji. Jest to czynnik niematerialny, który również ma wpływ na wysokość koszów po stronie wykonawcy. Wykonawca miał na uwadze również ciągłość zleceń i utrzymania zatrudnienia na dotychczasowym poziomie. Wykonawca dysponuje zapleczem osobowym, żeby sprawnie i rzetelnie zrealizować inwestycje. Cena oferowana w spornych pozycjach kosztorysowych jest realna, a przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany poniżej kosztów jego wytworzenia. Wykonawca prowadzi firmy rodzinną, która nie posiad wysokich kosztów prowadzenia działalności. Wykonawca nie posiada terminowych zobowiązał wynikających z umów kredytów obrotowych, czy umów leasingu. Wykonawca jest właścicielem narzędzi sprzętów wykorzystywanych podczas realizacji inwestycji tj,: 1)Maszyna leśna typu HARWESTER JOHN DERRE 1070D Nr VIN: 1WJ1070D000888' 2)Ciągnik specjalistyczny zrywkowy LKT81 Nr produkcji 4275; 3)PALMS nr fabryczny 28486, nr VIN:23948; 4)Ciągnik Belarus 952.2 nr. VIN Y4R900Z13M1100235 5)Pług LPZ-75 z pogłębiaczem hydraulicznym; 6)Wyciągarka Leśna Tajfun 5,5 T Mechaniczna; 7)Valtra A93 Nr rejestracyjny FSD3J93; 8)Goldini Nr Rejestracyjny FSD6J12; 9)Zetor Proxima 100 Nr rejestracyjny FSD1M22; 10)Przyczepa samo załadowcza BMF 10T Pro. Z uwagi na to, że wykonawca nie ponosi kosztów finansowania narzędzi i sprzętów do wykonania zlecenia, nie musi tego kosztu uwzględniać w cenie proponowanej za prace określone w spornych pozycjach kosztorysowych. Przedstawiona przez wykonawcę oferta cenowa w poz. poz. 154,174, 397, 398, 403, 404 jest realna. W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie definiują wprost ani pojęcia rażąco niskiej ceny“, ani jej «istotnych części składowych“. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, ze rażąco niska cena jest to cena "(...) niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (...) - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 18.10.2016 r„ (III SA/Kr 696/16), a istotna część składowa ceny - jak podniesiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24.01.2021 r. (sygn. akt KIO 1564/21) - "(...) to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy (...)" Do wyjaśnień dołączono: umowa o pracę 1.10.2014 r. na stanowisku pilarz wymiar czasu pełny, obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wyrzynanie wałków, wykaszanie upraw za 1680 zł. brutto. Do umowy załączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o odbyciu kursu, umowa o pracę z 1.09.2022 na czas określony do 31 stycznia 2023 na stanowisku robotnik leśny/pracownik gospodarczy pełen etat, wynagrodzenie wg obowiązującej płacy minimalnej, do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, umowa z dnia 31.12.2018 na stanowisku pilarz wymiar czasu pracy pełnym obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wykaszanie i inne prace leśne za wynagrodzenie 2250zł. Do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o odbyciu kursu, umowa z dnia 31.12.2018 na stanowisku pilarz w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wyrzynanie wałków, koszenie upraw oraz inne prace leśne za wynagrodzeniem 2250zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o ukończeniu kursu, umowa z 31.12.2017 na stanowisku pracownik gospodarczy w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki składane metrów, koszenie, sadzenie, grodzenie i inne prace leśne za wynagrodzeniem 2100zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, umowa z 31.01.2018 na stanowisku pracownik gospodarczy w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki składanie metrów, koszenie, sadzenie, grodzenie i inne prace leśne, za wynagrodzeniem 2100zł., do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, oraz porozumienie zmieniające dotychczasowe warunki pracy na stanowisko pilarz wraz ze zgłoszeniem do ZUS i zaświadczeniem o odbyciu kursu przygotowania zawodowego II stopnia. umowa z dnia 30.04.2018 na stanowisku pilarza w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wykaszanie i inne prace leśne z wynagrodzeniem 2100zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS i zaświadczenie o ukończeniu kursu. Co do posiadanego sprzętu złożono: dowód rej. Belarus FSD 4U44 własność J.i. - ciągnik rolniczy umowę sprzedaży ciągnika rolniczego z 28.12.2023 - Valmet 8150 nr rej PGN C81T dowód rej. VALTRA FSD 3J93 własność J.i. - ciągnik rolniczy dowód rej Goldoni FSD 6J12 własność J.i. - ciągnik rolniczy protokół wykonania czynności dozoru technicznego dla urządzenia ZURAW typ 4.71 PALMS nr ewid N8219005271 protokół wykonania czynności dozoru technicznego dla urządzenia ZURAW typ BMT 720 LIZAKO nr ewid N8224002402 fra VAT nr 4595/2023 z 7.12.2023 na pług LPŻ - 74 z pogłębiarką hydrauliczną - zapłacona, fra VAT nr 2657/2022 z 13.07.2022 na wyciągarkę Tajfun 5,5T mechaniczną - zapłacona Dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu: Katalog norm czasu prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu załącznik do zarządzenia nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z 24 stycznia 2023 r., z którego wynika, że normogodzina jest jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach technicznoorganizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczozakończeniowych. Normogodzina dotyczy warunków przeciętnych z okresu opracowania normy czasu z przeliczeniem na jedną osobę wykonującą zadanie robocze. IV. Odnowienia, zalesienia, plantacje – prace ręczne 121 W YK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach – 1000mb norma czasu w normogodzinach na jednostkę miary w stopniu trudności III – 27, 372 III Tabela stopni trudności prac wykonywanych na uprawach, plantacjach i drzewostanach 3 silnie zadarniona Zarządzenie nr 40 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 6 października 2011 r. w sprawie wprowadzenia ramowego wykazu prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby. Par. 1 Wprowadzam do stosowania w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych ramowy wykaz prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby: 7. Udział w gaszeniu pożarów i dozorowaniu pożarzysk Instrukcja bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej – załącznik do zarządzenia nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r. Par. 2 Czynności podczas pracy 1. Prace zespołowe wykonywać w sposób zapewniający kontakt wzrokowy lub głosowy pomiędzy współpracownikami Dowody przystępującego złożone na posiedzeniu: Fra VAT nr 24/2023 wystawiona przez Beatę Jarząbek Usługi Leśne na rzecz Zakład Usług Leśnych P.S. za zagospodarowanie lasu (orka) Zlecenie nr 3230100100 z 5 grudnia 2023 r. obejmujące wykonanie W YK-PASR – zdarcie pokrywy pasami w ilości 0,67 ze zlecenia nie wynika sposób wykonania tej czynności, Referencje D.W. wystawione dla Usługi Leśne J.J., z których wynika należyte wykonanie robót na terenie Nadleśnictwa Strzelce Krajeńskie w roku 2023 z zakresu gospodarki leśnej jako podwykonawcy. Referencje Nadleśnictwa Bierzwnik z 13 lutego 2024 r. potwierdzające należyte wykonanie przez Usługi Leśne J.J. usług z zakresu gospodarki leśnej. Informacje wynikające z ofert odwołującego i przystepującego Izba uwzględniła w ustaleniach czynionych na podstawie wszystkich złożonych ofert w pakiecie I i informacji o wyniku postępowania. Fra VAT – nie można ustalić, nabywca nie można ustalić, wystawca SDL M.R., z dokumentu tego wynika, że wystawiono fakturę na sprzedaż John Deere 1070D rok prod. 2006 W IN W J1070D000888 na kwotę 341 940,00 przy czym z faktury wynika, że na datę jej wystawienia 20 stycznia 2021 nie była opłacona, termin płatności upływał 3 lutego 2021 Ze szczegółowego rozmiaru prac według grup czynności, czynności lokalizacji w pakiecie 04.L.09-11 wynika, że stanowił on załącznik nr 2.2 do SW Z w jakimś postępowaniu wskazno w nim lokalizacje, kody czynności, nazwy czynności, stopnie trudności jednostki miar, ilości i kody do rozliczeń Z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr POR/11/1A/12/2023 do zlecenia 3231100055, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/03/10/2023 do zlecenia 3231100046, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/03/06/2023 do zlecenia 323110031, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/02/06/2023 do zlecenia 3231100030 i 3231100032, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/7/III/2023 wg zlecenia 3231100013 oraz dwóch bez wskazania nr protokołu o nr zlecenia wynika jakie czynności, w jakiej ilości za jaką cenę i o jakiej wartości odebrano. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła J.J. w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy — przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.J., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe, stanowiące istotną część składową ceny oraz mimo, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej oraz przyjął założenia co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji przez wybór oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba ustaliła na podstawie rozdziału 3 pkt 4 akapit 2. SW Z, że zamawiający określił technologię wykonania w załącznikach nr 3.1 i 3.2 do SW Z, co więcej w załączniku 2.1 do SWz Planowany rozmiar prac dla poz. 48 Zdarcie pokrywy na pasach wskazał wprost, że mają to być prace wykonywane ręcznie. Wykonywanie ręczne prac w tej pozycji potwierdza również opis technologii wykonania zamieszczony w załączniku nr 3.1 do SW Z. Natomiast przystępujący jednoznacznie w wyjaśnieniach zadeklarował, że prace ręczne w zakresie wykonania pasów przeciwpożarowych zostaną wykonane za pomocą ciągnika z pługiem do orki. Wbrew stanowisku prezentowanemu na rozprawie przystępujący nie wskazał wykonania poz. 48 za pomocą ciągnika z pługiem do orki, jako jedynie opcjonalnej technologii wykonania, wykonanej w przypadku wyrażenia na to zgody przez zamawiającego. Przeciwnie przystępujący wskazał tylko jedną technologię wykonania przy użyciu ciągnika i wskazał, że tak kalkulował swoją ofertę. Z badanego SW Z wykona, że to zamawiający narzuca technologię wykonania i jedynie tam, gdzie dana czynność nie została przez zamawiającego przewidziana, tam nie stosuje się załącznika nr 3. Co więcej zgodnie z rozdziałem 3 pkt. 12 SW Z, tam gdzie z uwagi na zmianę okoliczności dana technologia nie może być zastosowana, to można ją zmienić, ale zmiany dokonuje zamawiający podając wykonawcy uzasadnienie powodów zmiany. Nadto poz. 48 nie jest pozycją, do której zamawiający przewidział stosowanie wskaźników zwiększających, o których mowa we wzorze umowy, co pośrednio także świadczy o tym, że zamawiający nie przewidywał zmian w zakresie poz. 48. Stanowisko przystępującego, że zamawiający, co do zasady godzą się na użycie ciągnika z pługiem do orki przy wykonywaniu prac zdarcia pokrywy na pasach, w ocenie Izby nie zostało udowodnione. Przystępujący przedstawił dowód ze zlecenia nr 3231100100, ale na podstawie tego dowodu nie można ustalić w jaki sposób faktycznie były wykonane prace, tak samo fakt zapłaty podwykonawcy za prace z zakresu gospodarki leśnej, czy wystawione referencje nie wskazują na wykonanie prac zdarcia pokrywy na pasach ciągniczkiem z pługiem do orki. Izba nie neguje, że być może istnieje praktyka opisana przez przystępującego w pisemnym stanowisku, jednak nie została ona wykazana, ani jako praktyka powszechna, ani przede wszystkim jako praktyka tego zamawiającego – Nadleśnictwa Głusko. Tym samym oferta została w zakresie poz. 48 skalkulowana przy założeniu technologii niezgodnej z technologią wynikającą z SW Z. Z tego względu Izba podzieliła stanowisko odwołującego, co do niezgodnego z ustawą zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Izba nie podzieliła natomiast tego zarzutu w odniesieniu do poz. 67 tj. wykopów ziemnych o różnych przekrojach. Przystępujący skalkulował wypychanie dołów zostanie zrealizowane przy użyciu LKT. Izba zapoznała się z opisem technologii wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SW Z i nie stwierdziła, aby zamawiający wykluczył stosowanie takiego sprzętu. Zamawiający stwierdził jedynie, że wykonawca ma wyznaczyć miejsca wykopu, zdjąć pokrywę i odłożyć wybranego gruntu, oraz wyrównać skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Nie zostało tu określone, że mają być to prace ręczne przy użyciu np. łopaty, czy szpadla, ani nie zostało wskazane, że nie można użyć LKT. Tym samym zaoferowanie takiego sposobu wykonania poz. 67 jak wskazał przystępujący nie stanowiło o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Analizując z kolei zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Izba oceniła zarzut jako zasadny. Zamawiający w pkt. 15.2 określił, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Zgodnie z par. 11 ust. 3 wzoru umowy wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. W ust. 4 tegoż paragrafu wykonawca ma potwierdzić, że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk, a w myśl ust 5 co do zasady Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy, z zastrzeżeniem zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz postanowień dot. Waloryzacji. Z tego należy wywieźć, że wynagrodzenie przewidziane w tym postępowaniu było wynagrodzeniem kosztorysowym. Kosztorys obejmował 48 pozycji, które miały być rozliczone po cenach jednostkowych z uwzględnieniem przyjętego obmiaru. Z rozdziału 3 pkt. 11 wynika, że choć co do zasady podane wielkości rozmiaru prac mają charakter szacunkowy, to jednak zwiększenia i zmniejszenia rozmiaru prac mają polegać nie na rezygnacji z jakiś prac, ale raczej na lokalnej rezygnacji z pracy danego rodzaju w jednym miejscu i zwiększenia jej w innym i odwrotnie, a nie na całkowitej eliminacji prac danego rodzaju. Tym samym dowody przedstawione przez przystępującego na okoliczność różnic (zmniejszenia) w ilości planowanych prac, a prac faktycznie zleconych nie mogły być uznane za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, zwłaszcza w świetle braku znajomości postanowień SW Z dla postępowania, na podstawie którego wystawiano przedłożone przez przystępującego zlecenia i protokoły odbioru. Przystępujący wskazywał na to, że odwołujący nie wykazał, że sporne pozycje wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z 10 stycznia 2024 r., czy kwestionowane przez odwołującego w odwołaniu nie są istotnym częściami składowymi z uwagi na ich niską wartość w stosunku do ceny całkowitej. Jednakże w ocenie Izby udział wartościowy danej części składowej w realizacji zamówienia nie jest jedynym i dostatecznym wyznacznikiem charakteru części składowej zamówienia. Niewątpliwie w tym postępowaniu najbardziej kosztownymi częściami składowymi były części dotyczące całkowitego wyrobu drewna t…

…Sygn. akt: KIO 95/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ząbki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTWO GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 95/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ząbki - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki wraz z opróżnianiem i wywozem nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki”, numer referencyjny: ZPU.271.33.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 października 2023 r., za numerem 2023/S 196-612322. W dniu 8 stycznia 2024 r. odwołanie w części 1 postępowania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOW SZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie – dalej „Konsorcjum Zielonka” jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Zielonka do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka, pomimo iż oferta Konsorcjum Zielonka zawiera rażąco niską ceną; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka z powodu rażąco niskiej ceny 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Zielonka do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego i wybór oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że Konsorcjum Zielonka nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 4. lit. c SW Z, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że dysponuje bazą magazynowo - transportową spełniającą wymagania określone w przepisach § 1 pkt 4 oraz § 2 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający nie przeprowadził prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Zielonka. Wybór oferty Konsorcjum Zielonka świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 2 za przedwczesny lub niezasadny) 3. art. 224 ust. 1 ustawy pzp z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka, ewentualnie 3) wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że część 1 zamówienia polega na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z, dalej jako „SOPZ”). Warunki jego realizacji zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 8 do SW Z, dalej jako „PPU”). Zamawiający w Rozdziale 22 SW Z określił „Sposób obliczenia ceny”. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta nr 2 – PROGRES Maciej Borowiecki, została przez Zamawiającego odrzucona dnia 28 grudnia 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Oferta Odwołującego uplasowała się wówczas jako druga w kolejności w rankingu ofert. Zamawiający w dniu 27 listopada 2023 r. poinformował Konsorcjum Zielonka, iż istotne części składowe zaoferowanej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów w zakresie realizacji 1 części zamówienia, tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wezwał Konsorcjum w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych, w którym Zamawiający wskazał wątpliwości odnoszące się do następujących pozycji Formularza oferty Konsorcjum w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie: Metalu, Szkła, Papieru, Odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Konsorcjum Zielonka w dniu 1 grudnia 2023 r. złożyło wyjaśnienia ceny w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zarzut 2 odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Zielonka, odnoszące się do następujących pozycji Formularza oferty w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie: Metalu, Szkła, Papieru, Odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Konsorcjum Zielonka przedstawiło wyjaśnienia ceny pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. Odwołujący podniósł, że analizując wyjaśnienia nie można uznać, że Konsorcjum Zielonka wyjaśniło swoją cenę, czy też wskazało na wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen Zamawiającemu. Konsorcjum Zielonka nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji cenowych, nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów u Zamawiającego, kosztów oraz czasu pracy pracowników Konsorcjum Zielonka, zaangażowania sprzętu i materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji, wskazanych w Formularzu oferty, nie legitymując się umowami z podmiotami prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez Konsorcjum Zielonka oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie ponosi Konsorcjum Zielonka. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło zakładanego rozsądnego zysku oraz wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, które zostały ujęte w pozycji rezerw lub kosztów nieprzewidzianych. Jedyne dowody, jakie zostały przedłożone do wyjaśnień, to: - faktura nr FV/1842/2023 z 8 sierpnia 2023 r., - faktura nr FV/2631/2023 z dnia 3 listopada 2023 r., - faktura FV 000001/2023/12 z dnia 1 grudnia 2023 r., - faktura FV 000001/2023/11 z dnia 2 listopada 2023 r., - oferta handlowa CLEAN W ORLD z dnia 27 października 2023 r., - zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu. Odwołujący wskazał dalej, że Konsorcjum Zielonka w Formularzu oferty wskazało następujące instalacje komunalne, do których przekazywać będzie odpady komunalne odebrane z obszaru miasta Ząbki: 5 Metal 15 01 04, 20 01 40 "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 6 Szkło 15 01 07, 20 01 02 SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND SPÓŁKA AKCYJNA Kraj: Polska, Województwo: WARMIŃSKO-MAZURSKIE, Powiat: Olsztyn, Gmina: Olsztyn, Miejscowość: Olsztyn, Ulica: Jarosława Iwaszkiewicza 48/23, Kod pocztowy: 10-089 ZUSS w Wyszkowie, ul. Zakolejowa 23 8 Papier 15 01 01, 20 01 01 Stora Enso Poland S.A. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Ostrołęka, Gmina: Ostrołęka, Miejscowość: Ostrołęka, Ulica: Aleja Wojska Polskiego 21, Kod pocztowy: 07-401 R22 Piaseczno STORA ENSO POLAND S.A. Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: piaseczyński, Gmina: Piaseczno, Miejscowość: Piaseczno, Ulica: Mazurska 17, Kod pocztowy: 05-500 11 odpady budowlane i rozbiórkowe 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 06, 17 01 07, 17 06 04, 17 09 04, 17 03 80 "CLEAN WORLD" FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 "BYŚ" W.B. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Arkuszowa 43, Kod pocztowy: 01-934 Warszawa Wólczyńska 249 Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Wólczyńska 249, Kod pocztowy: 01-919 I. PAPIER Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg w wysokości 10,80 zł brutto. W przedłożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka wskazuje: „Wykonawca prowadzi współpracę z firmą CLEAN W ORLD jak i z jednym z najbardziej uznanych recyklerów papieru w Polsce – Stora Enso Poland S.A. Z podmiotem tym posiadamy umowę, zgodnie z którą za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania do Stora Enso płaci wykonawcy. Jednocześnie własnym transportem Stora Enso zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Osiągany przez wykonawcę zysk potwierdzają faktury.” Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podniósł, iż w Formularzu oferty Konsorcjum Zielonka wskazało wprawdzie jako instalację w zakresie tej frakcji Stora Enso Poland S.A., jako jedną z dwóch instalacji, jednak w dowodach na próżno szukać umowy z tym podmiotem, czy też jakiegokolwiek cennika czy oferty handlowej, uwiarygadniającej twierdzenia Konsorcjum Zielonka. Nie można również dać wiary w twierdzeniom o osiąganym przez Konsorcjum Zielonka zysku, gdyż przedłożone faktury Stora Enso Poland S.A. opiewają na kwoty 7,26 zł oraz 7,63 zł za 1 Mg, zaś ich przedmiotem jest karton, a nie odpad objęty przedmiotem zamówienia (papier) zbierany przez mieszkańców w niebieskim worku lub pojemniku, co zupełnie nie koresponduje z frakcją, co do której Konsorcjum Zielonka złożyło wyjaśnienia. Do „papieru” zbieranego przez mieszkańców zaliczają się książki i zeszyty, a także gazety i czasopisma, prasa ulotna i katalogi, wydruki komputerowe na papierze, opakowania kartonowe, papier do pakowania oraz papierowe torby. Karton jest więc jednym z wielu odpadów zbieranych przez mieszkańców jako papier. Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że Konsorcjum Zielonka odsprzedaje z zyskiem papier (na co Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło dowodu), to Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż nie jest to papier pochodzący wprost z worka odebranego od mieszkańca, ale papier oczyszczony, zgodnie z wymaganiami jakościowymi recyklerów. Zatem, Konsorcjum Zielonka winno w cenie ująć również koszty doczyszczania tej frakcji. W ocenie Odwołującego nieprawdą jest, że po stronie Wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru papieru z terenu nieruchomości zamieszkałych. Konsorcjum oblicza koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru tej frakcji na podstawie obliczeń przyjętych dla instalacji położonej w odległości 14 km od miasta Ząbki, tymczasem, wskazana w formularzu oferty instalacja STORA ENSO POLAND S.A. R22 w Piasecznie, znajduje się w odległości około 36 km od miasta Ząbki, a STORA ENSO POLAND S.A. w Ostrołęce 07-401 w odległości około 114 km od miasta Ząbki. Wykaz instalacji stanowi merytoryczną treść oferty, zatem przyjęcie oferty handlowej CLEAN W ORLD jako wiarygodny dowód, stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty złożonej przez Konsorcjum Zielonka. II. SZKŁO Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg w wysokości 10,80 zł brutto, wskazując: zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW OUSŁUGOWA M.W., że Wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 180 zł netto za 1 Mg. Nie sposób przyjąć takich wyjaśnień, skoro w Formularzu oferty Konsorcjum Zielonka jako instalację do odbioru szkła wskazuje firmę SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A. ZUSS w Wyszkowie. Jaki jest powód, dla którego Konsorcjum Zielonka przedkłada ofertę CLEAN W ORLD z kwotą 180 zł netto za 1 Mg i oblicza na jej podstawie koszty w zakresie tej frakcji, skoro nie ma zamiaru współpracować z tą instalacją w zakresie realizacji przedmiotowego postępowania? Nie przedkłada umowy z SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A., cennika, oferty. I po raz kolejny pomija fakt konieczności doczyszczenia szkła, zgodnie z wymaganiami jakościowymi, przed oddaniem do zagospodarowania do instalacji, a co za tym idzie nie uwzględnia kosztów z tego tytułu. Zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami oraz dokumentami pozyskanymi od SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A., cena jednostkowa netto za 1 Mg odpadu dostarczonego Odbiorcy ustalona jest w zależności od: (a) zasad dostawy Odpadu, (b) klasyfikacji jakości Odpadu, (c) łącznej ilości dostarczonego Odbiorcy Odpadu. Konsorcjum Zielonka oblicza koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru tej frakcji na podstawie obliczeń przyjętych dla instalacji położonej w odległości 14 km od miasta Ząbki, tymczasem, wskazana w formularzu oferty instalacja SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A. ZUSS w Wyszkowie, znajduje się w odległości około 49 km od miasta Ząbki. Odwołujący podniósł, że nie jest zrozumiałym akceptacja przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum Zielonka, które wzbudzają tyle wątpliwości, nie przedstawiają wiarygodnych dowodów, a także są sprzeczne z oświadczeniami złożonymi w ofercie. III. METAL Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg metalu w wysokości 10,80 zł brutto, co, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego oznacza, że cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz 98,17% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 590,35 zł brutto za 1 Mg. Jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka, „odbiór frakcji metalu następuje razem z frakcją odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wszelkie koszty związane z logistyką odbioru odpadów metali, w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników zajmujących się odbiorem tej frakcji odpadów skalkulowane zostały w cenie jednostkowej za odpady tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wskazać należy, że udział wagowy odpadów metali w ramach łącznie odbieranej frakcji z żółtego pojemnika, obejmującego frakcje tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz metali, stanowi około 16%. Biorąc jednak pod uwagę udział objętościowy wynosi on zaledwie kilka procent. Z tego względu uzasadnione było, by koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, uwzględnione zostały w cenie jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych.” Odwołujący podniósł, że skoro Konsorcjum Zielonka wskazuje na koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, ujęte w innej frakcji, to tym bardziej winno szczegółowo wskazać wysokość tych kosztów oraz metodologię ich obliczenia. W szczególności, kiedy frakcja ta zostaje odebrana w tzw. żółtym worku i wymaga przesortowania oraz doczyszczenia. Konsorcjum Zielonka nie wyjaśnia kosztów dalszych procesów. Idąc na skróty, jak w przypadku każdej wyjaśnianej frakcji, pomija ten element przygotowania odpadu do oddania go do recyklera. A co za tym idzie, należy domniemywać, że taki proces nie został w ofercie Konsorcjum Zielonka skalkulowany. Dodatkowo, Konsorcjum Zielonka w ramach wyjaśnień tej frakcji podaje, że koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. Jest to identyczna kwota (przekopiowana) jak w przypadku wyjaśnień frakcji papieru, co oznacza, iż Konsorcjum nie dołożyło minimum należytej staranności, co tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W podsumowaniu wyjaśnień tej frakcji Konsorcjum Zielonka wskazuje: „Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej.” Konsorcjum Zielonka zatem w żaden sposób nie rozwiało wątpliwości, jakie wyraził Zamawiający w toku postępowania. Wyjaśnienia pozostawiają wiele kwestii poruszonych przez Zamawiającego bez rzetelnej odpowiedzi, nie są adekwatne, a także nie są poparte dowodami potwierdzającymi złożone wyjaśnienia. IV. ODPADY BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało odbiór i zagospodarowanie tej frakcji odpadów za ceną 216,00 zł brutto za 1 Mg. Cena ta jest niższa o 42,86% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 378,00 zł oraz 65,73% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 630,34 zł brutto za 1 Mg; Konsorcjum Zielonka wskazuje koszty odbioru odpadów, jednak nie wiadomo, jak te koszty kalkuluje, skoro w Formularzu oferty wskazuje dwie instalacje do odbioru tego rodzaju odpadów, tj. Clean World Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch oraz „Byś” W.B., obie położone na terenie Warszawy, obie lokalizacje oddalone są o ok. 12 km od miejsca ich odbioru, a nie jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum – 7 km. Dodatkowo, przedłożona oferta CLEAN WORLD przedstawia cenę dla odbiorcy, a nie dostawcy tej frakcji odpadów. W tej sytuacji, Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, który we Wniosku Komisji Przetargowej z dnia 4 grudnia 2023 r. uznał, że „Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia są wyczerpujące i udowadniają realność ceny.” I dalej wskazuje: „Wykonawca przedstawił szczegółowe wyliczenia obniżające koszty w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w związku z prowadzoną przez niego sprzedażą odpadów surowcowych oraz sprzedażą DPRów. Wykonawca wskazał, że: „(…) zakładany zysk ze sprzedaży DPR-ów za odpady frakcji papieru, szkła i metali pozwoli wykonawcy nie tylko pokryć koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem tych odpadów, ale także osiągnąć zakładany zysk z przedmiotowego zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Wykonawca załączył dowody w postaci oferty handlowej CLEAN W ORLD oraz fakturę firmy STORA ENSO POLAND S.A. wskazujące na korzystną cenę ze sprzedaży.” Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, iż zakładany przez Konsorcjum Zielonka zysk musi zostać pomniejszony o koszty związane z przygotowaniem odpadów do odsprzedaży, a na potwierdzenie zakładanego zysku Konsorcjum Zielonka nie przedłożyło umów z instalacjami, do których planuje oddać szkło i papier, a ofertę innej instalacji, zaś faktura firmy STORA ENSO POLAND S.A. na kwotę około 7 zł za karton nie wskazuje na korzystną cenę ze sprzedaży tych frakcji. Zamawiający bezrefleksyjnie przyjmuje stanowisko Konsorcjum, nie poparte dowodami w postępowaniu, podejmując na tej podstawie decyzję o wyborze oferty Konsorcjum Zielonka, z naruszeniem przepisów prawa. Ustawodawca w art. 224 ust. 3 ustawy pzp wprost mówi, że instytucja wyjaśnień ceny ma na celu dotarcie m.in. do wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług związanych z realizacją zamówienia. Konsorcjum Zielonka z takich warunków nie korzysta, nie opisało ich i nie wykazało. Zamawiający bez podstawy faktycznej i prawnej, działając pod z góry upatrzony wynik postępowania, naruszając rozliczne przepisy pzp, dokonał bezrefleksyjnie wyboru oferty Konsorcjum Zielonka. Tymczasem Zamawiający nie może pozwolić sobie na wybór oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie, w ramach zaoferowanego wynagrodzenia, realizować usługi zgodnie z umową. W ocenie Odwołującego, ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum Zielonka budzą poważne i uzasadnione wątpliwości, że Wykonawca ten nie wziął pod uwagę wszystkich wymagań Zamawiającego, co do sposobu realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20. Rozbicie Formularza Ofertowego na poszczególne ceny jednostkowe oznacza przy tym, że wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny w konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi na charakter rozliczania się z wykonawcą (wynagrodzenie „od tony”) i brak ustalonej z góry ilości ton odpadów poszczególnych frakcji oznacza, że każda z zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej usługi. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 2974/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1026/23. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ Konsorcjum Zielonka nie zdołało wyjaśnić swojej ceny, a Zamawiający nie ponowił wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dalszych wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że Wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie, w szczególności w zakresie odpadów - szkła, papieru, metalu oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wszystkie ceny jednostkowe zawarte w Formularzu Ofertowym stanowią istotną część składową oferty wykonawcy. Brak rzetelnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje, że Zamawiający nie może mieć pewności, że Wykonawca, którego ofertę wybrał w postępowaniu, będzie w stanie pokryć koszty realizacji usługi i tym samym zapewnić bezpieczne wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący, bazując na swoim wieloletnim doświadczeniu, opartym także o bardzo dobrą znajomość przedmiotu zamówienia, jest przekonany, iż nie ma możliwości prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu za wynagrodzenie dla wskazanych frakcji odpowiadające cenom jednostkowym z oferty Konsorcjum Zielonka. Powołał się na wyrok KIO 442/23 z dnia 7 marca 2023 r. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Konsorcjum Zielonka do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie szkła, papieru i metalu oraz tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę ceny, w świetle właściwości tego wykonawcy, wzbudziły poważne i uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny. Podstawową zasadą prawa zamówień publicznych jest zastrzeżenie, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum Zielonka nie jest w stanie przedłożyć umów z instalacjami, jako dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dla konkretnych instalacji wskazanych w ofercie, stąd przedkłada jedynie dla formalności ofertę handlową CLEAN W ORLD dla wszystkich frakcji budzących wątpliwości, opierając na niej całe swoje wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zarzut 3 odwołania. Z ostrożności, niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego, wykazał on już, że zaoferowane przez Konsorcjum Zielonka ceny jednostkowe nie są stawkami realnymi i nie zostały one należycie skalkulowane, a co za tym idzie, że cena całkowita oferty Konsorcjum Zielonka ma przymiot rażąco niskiej i winna zostać odrzucona, Izba może dojść do przekonania, że określone kwestie nie zostały dostatecznie wyjaśnione do tej pory w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Zielonka. Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jasno wskazuje na to, że tak naprawdę nie dąży do tego, aby wyjaśnić wszystkie wątpliwości w sytuacji, kiedy Konsorcjum Zielonka nie wykazało należytej staranności przy składaniu wyjaśnień, nie przedłożyło Zamawiającemu adekwatnych dowodów, a mimo tego Zamawiający nie widzi podstaw do wezwania do ewentualnych dalszych wyjaśnień. Możliwość wezwania wykonawcy do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny nie jest zresztą kwestionowana w orzecznictwie. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17 oraz wyrok KIO 7 marca 2022 r., KIO 421/22. Z uwagi na powyższe, należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że tak skonstruowane wyjaśnienia Konsorcjum Zielonka, nie dają podstaw do ponownego wezwania. Trudno bowiem dostrzec szczegółowość i rzetelność ich udzielenia w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Fakt, że mimo wszystko Zamawiający nie zdecydował się na wezwanie Konsorcjum Zielonka do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień i wybrał jego ofertę, świadczy wyłącznie o intencjonalnym działaniu Zamawiającego, który po prostu dążył do wyboru oferty Konsorcjum Zielonka. W dniu 26 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 26 stycznia 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Konsorcjum Zielonka, w którym Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 26 stycznia 2024 r. wpłynęło także pismo procesowe uczestnika postępowania po stronie odwołującego – Konsorcjum PARTNER, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOW SZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Konsorcjum PARTNER wraz z załącznikami, pismo procesowe Konsorcjum Zielonka wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum Zielonka na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutu 1 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutu wycofanego. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ 6: Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest: - odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych, położonych na terenie Miasta Ząbki w sposób zgodny, w szczególności z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ząbki, a także innymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz prawa miejscowego, - opróżnianie i wywóz nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki oraz funkcjonowanie nowego systemu gospodarki odpadami komunalnymi (likwidacja dzikich wysypisk, wywóz gruzu). 2. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części: część 1: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji, część 2: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, część 3: opróżnianie i wywóz nieczystości stałych, likwidacja dzikich wysypisk i wywóz gruzu. 3. Zamawiający przewiduje wznowienie realizacji przedmiotowego zamówienia na zasadach określonych w projektowanych postanowieniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wznowienie umowy obejmuje świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych – część 1 i 2 zamówienia.” - „ROZDZIAŁ 10: Termin wykonania zamówienia: - część 1: 12 miesięcy, licząc od dnia 1 stycznia 2024 r. W przypadku wznowienia okres realizacji umowy: nie dłuższy niż do dnia 31 października 2025 r.” - „ROZDZIAŁ 11: Opis części zamówienia, jeżeli Zamawiający dopuszcza: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Część 1: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji: 1. Zakres tej części zamówienia obejmuje m.in.: - odbiór, transport i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami, - odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych i zebranych przez właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki, - obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów, - prowadzenie mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów, - zapewnienie worków z tworzywa sztucznego do selektywnego zbierania odpadów z gospodarstw domowych zlokalizowanych w zabudowie jednorodzinnej. 2. Rodzaje odpadów komunalnych: 2.1. Selektywnie zbierane i odbierane są następujące frakcje odpadów komunalnych: a) papier, b) szkło, c) metale, d) tworzywa sztuczne, e) odpady opakowaniowe wielomateriałowe, f) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, g) meble i inne odpady wielkogabarytowe, h) zużyte opony. 2.2. Selektywnie zbierane przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych są następujące frakcje odpadów komunalnych: a) odpady wymienione w ust. 2.1, b) odpady niebezpieczne, c) przeterminowane leki, d) chemikalia, e) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych z gospodarstw domowych po przyjmowaniu produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, f) zużyte baterie i akumulatory, g) odpady budowlane i rozbiórkowe, h) odpady tekstyliów i odzieży, 2.3. Po zebraniu w sposób selektywny odpadów wymienionych w ust. 2.1. i 2.2., pozostałe odpady należy zebrać jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. 3. Szacowana ilość odpadów przewidziana do odbioru w okresie trwania umowy oraz w przypadku wznowienia: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: 11 000 Mg. Wznowienie: 9 166 Mg, - tworzywa sztuczne (plastik): 500 Mg. Wznowienie: 417 Mg, - odpady opakowaniowe wielomateriałowe: 1 000 Mg. Wznowienie: 833 Mg, - metal: 300 Mg. Wznowienie: 250 Mg, - szkło: 1 100 Mg. Wznowienie: 917 Mg, - tekstylia i ubrania: 100 Mg. Wznowienie: 83 Mg, - papier: 800 Mg. Wznowienie: 667 Mg, - meble i odpady wielkogabarytowe: 1 000 Mg. Wznowienie: 833 Mg, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny: 90 Mg. Wznowienie: 75 Mg, - budowlane i rozbiórkowe: 500 Mg. Wznowienie: 416 Mg, baterie i akumulatory: 1 Mg. Wznowienie: 0,8 Mg, - chemikalia: 28 Mg. Wznowienie: 24 Mg, - przeterminowane leki: 1 Mg. Wznowienie: 0,5 Mg, - zużyte opony: 70 Mg. Wznowienie: 58 Mg, - niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek: 1 Mg. Wznowienie: 0,5 Mg. 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 1 określa załącznik nr 1 do SWZ.” - „ROZDZIAŁ 22: Sposób obliczenia ceny: 1. Wykonawca składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez: część 1: wskazanie łącznego wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie szacowanej ilości odpadów komunalnych z obszaru miasta Ząbki, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji - według stawki za 1 Mg odpadów komunalnych (zł brutto) w podziale na określone rodzaje odpadów wymienione względem zamówienia podstawowego i wznowienia. Łączne wynagrodzenie zostanie obliczone na podstawie tabeli nr 1. (…) 2. Sposób wyliczenia ceny, określonej w formularzu oferty: część 1 zamówienia: tabela nr 1: w kolumnie nr 5 Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto za 1 Mg odebrania i zagospodarowania odpadów komunalnych (z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji) dla wszystkich rodzajów odpadów wymienionych w tabeli. Następnie Wykonawca wylicza iloczyn cen jednostkowych brutto i ilość szacowanych odpadów wskazanych przez Zamawiającego w zamówieniu podstawowym oraz iloczyn cen jednostkowych i ilości szacowanych odpadów w ramach wznowienia. Suma wartości brutto zamówienia podstawowego i wznowienia będzie stanowiła cenę oferty, którą Wykonawca zobligowany jest wskazać w punkcie B pkt. 1.1. formularza oferty. (…) 3. W cenie ofert uwzględnia się wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi (załącznik nr 8 do SWZ): - par 4: „3. Rozliczenie wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy następować będzie po upływie danego miesiąca, na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury, za każdy miesiąc wykonywania usługi. 4. Wynagrodzenie miesięczne ustala się jako iloczyn ceny jednostkowej brutto: (…) oraz ilości odpadów faktycznie odebranych z nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 listopada 2023 r. oferty w części 1 zamówienia złożyli: oferty Cena brutto (zamówienie podstawowe i wznowienie) Nazwa (firma) i adres Wykonawcy 1 Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp. K. Al. Jana Pawła II 80 lok. 158 00-175 Warszawa — lider konsorcjum PARTNER D.A. Sp. z o.o. Al. Jana Pawła 11 80 lok. 158 00-175 Warszawa partner konsorcjum 27 473 848,00 zł 2 PROGRES Maciej Borowiecki ul. Krasickiego 44A 05-070 Sulejówek 22 981 309,20 zł 3 Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka — lider konsorcjum MPK PURE HOME sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka — partner konsorcjum 24 790 076,00 zł 4 REMONDIS sp. z o.o. ul. Zawodzie 18 02-981 Warszawa 30 190 720,68 zł 5 PreZero Bałtycka Energia Sp. z o. o. ul. Zawodzie 5 02-981 Warszawa 33 903 606,30 zł 6 Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTWO GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością ul. Krzywa 22 05-220 Zielonka — lider konsorcjum Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna ul. Krzywa 22 05-220 Zielonka — partner konsorcjum ”PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” ul. Jana III Sobieskiego 104/39 00-764 Warszawa — partner konsorcjum 22 837 475,88 zł Ceny jednostkowe w zł brutto w części 1 zamówienia zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców zgodnie z formularzami ofertowymi kształtowały się następująco: Rodzaj odpadu Konsorcjum PROGRES Konsorcjum RDF REMONDIS PRE ZERO Konsorcjum Zielonka 950,00 853,20 820,00 1 068,12 1 213,81 949,32 950,00 669,60 820,00 912,60 1 188,91 540,00 950,00 669,60 820,00 912,60 942,00 540,00 METAL 432,00 129,60 820,00 912,60 1 237,12 10,80 SZKŁO 540,00 216,00 820,00 501,12 531,50 10,80 TEKSTYLIA I UBRANIA 864,00 972,00 820,00 1 042,20 1 560,46 949,32 PAPIER 850,00 324,00 820,00 633,96 753,40 10,80 MEBLE I ODPADY WIELKOGABARYTOWE ZUŻYTY SPRZĘT ELEKTRYCZNY I ELEKTRONICZNY 1 080,00 939,60 820,00 1 069,20 1 175,39 864,00 700,00 1188,00 820,00 633,96 602,07 108,00 BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE 400,00 432,00 820,00 907,20 1 006,86 216,00 BATERIE I AKUMULATORY 700,00 1188,00 820,00 9 180,00 731,31 2160,00 PARTNER NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE TWORZYWA SZTUCZNE (PLASTIK) ODPADY OPAKOWANIOWE WIELOMATERIAŁOWE CHEMIKALIA 7 100,00 7020,00 820,00 9 180,00 3 072,75 2160,00 PRZETERMINOWANE LEKI 2 160,00 7020,00 820,00 3 132,00 6 253,21 2160,00 ZUŻYTE OPONY 972,00 561,60 820,00 853,20 913,68 540,00 NIEKWALIFIKUJĄCE SIĘ DO ODPADÓW MEDYCZNYCH (…) 8 100,00 7020,00 820,00 3 132,00 1 465,66 2160,00 Zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT w części 1 zamówienia wynosiła: 24 562 008,00 zł a ceny jednostkowe dla poszczególnych frakcji: Metal: 540,00 zł, Szkło: 540,00 zł, Papier: 540,00 zł, Odpady budowlane i rozbiórkowe: 378,00 zł. Szacunkową wartość zamówienia ustalono na podstawie obecnie realizowanej umowy z uwzględnieniem analizy rynku i innych postępowań przetargowych. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert: 27 029 506,01 zł brutto. Izba ustaliła, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało następujące ceny w formularzu ofertowym w części 1 zamówienia: Lp. Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów [Mg] ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE 1 1 2 NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE 2 TWORZYWA SZTUCZNE (PLASTIK) 3 ODPADY OPAKOWANIOWE WIELOMATERIAŁOWE 4 5 6 7 METAL SZKŁO TEKSTYLIA I UBRANIA PAPIER 4 11 000 9 166 500 1 000 300 1 100 100 800 MEBLE I ODPADY WIELKOGABARYTOWE 1 000 9 ZUŻYTY SPRZĘT ELEKTRYCZNY I ELEKTRONICZNY 90 10 BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE 11 BATERIE I AKUMULATORY 13 14 CHEMIKALIA PRZETERMINOWANE LEKI ZUŻYTE OPONY WZNOWIENIE 3 8 12 Szacowana ilość odpadów [Mg] 500 1 28 1 70 417 833 250 917 83 667 833 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie odpadów o masie 1 Mg (zł brutto) 5 949,32 540,00 Cena łączna (zł brutto) ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE Cena łączna (zł brutto) WZNOWIENIE 6 = kol. 3 x kol. 5 7 = kol. 4 x kol. 5 10 442 520,00 8 701 467,12 270 000,00 225 180,00 540 000,00 449 820,00 3 240,00 2 700,00 11 880,00 9 903,60 94 931,00 78 793,56 8 640,00 7 203,60 864 000,00 719 712,00 9 720,00 8 100,00 108 000,00 89 856,00 2 160,00 1 728,00 60 480,00 51 840,00 2 160,00 1 080,00 37 800,00 31 320,00 540,00 10,80 10,80 949,32 10,80 864,00 75 416 0,8 24 0,5 58 108,00 216,00 2160,00 2160,00 2160,00 540,00 15 NIEKWALIFIKUJĄCE SIĘ DO ODPADÓW MEDYCZNYCH POWSTAŁYCH W GOSPODARSTWIE DOMOWYM W WYNIKU PRZYJMOWANIA PRODUKTÓW LECZNICZYCH W FORMIE INIEKCJI I PROWADZENIA MONITORINGU POZIOMU SUBSTANCJI WE KRWI, W SZCZEGÓLNOŚCI IGIEŁ I STRZYKAWEK 1 0,5 2160,00 2 160,00 1 080,00 12 457 692,00 10 379 783,88 SUMA (pozycje 1 do 15) ŁĄCZNA CENA OFERTY W ZAKRESIE CZĘSCI 1: (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + WZNOWIENIE) 22 837 475,88 Zgodnie z formularzem ofertowym Konsorcjum Zielonka wskazało m.in. następujące instalacje, do których będzie przekazywać odpady komunalne odebrane z obszaru miasta Ząbki: „poz. 5, Metal 15 01 04, 20 01 40, "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45; poz. 6, Szkło 15 01 07, 20 01 02, SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND SPÓŁKA AKCYJNA Kraj: Polska, Województwo: WARMIŃSKO-MAZURSKIE, Powiat: Olsztyn, Gmina: Olsztyn, Miejscowość: Olsztyn, Ulica: Jarosława Iwaszkiewicza 48/23, Kod pocztowy: 10-089 ZUSS w Wyszkowie, ul. Zakolejowa 23; poz. 8, Papier 15 01 01, 20 01 01, Stora Enso Poland S.A. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Ostrołęka, Gmina: Ostrołęka, Miejscowość: Ostrołęka, Ulica: Aleja Wojska Polskiego 21, Kod pocztowy: 07-401 R22 Piaseczno STORA ENSO POLAND S.A. Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: piaseczyński, Gmina: Piaseczno, Miejscowość: Piaseczno, Ulica: Mazurska 17, Kod pocztowy: 05-500; poz. 11 odpady budowlane i rozbiórkowe 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 06, 17 01 07, 17 06 04, 17 09 04, 17 03 80 "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 "BYŚ" W.B. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Arkuszowa 43, Kod pocztowy: 01-934 Warszawa Wólczyńska 249 Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Wólczyńska 249, Kod pocztowy: 01-919.” W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Zielonka w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując: „Stan faktyczny: Zamawiający informuje iż, istotne części składowe zaoferowanej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów w zakresie realizacji części I zamówienia, tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budzi w szczególności, cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie: 1) metalu, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 98,17% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 590,35 zł brutto za 1 Mg. 2) szkło, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 97,53% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 436,57 zł brutto za 1 Mg. 3) papieru, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 98,09% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 565,36 zł brutto za 1 Mg. 4) odpadów budowlanych i rozbiórkowych, z zadeklarowaną ceną 216,00 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 42,86% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 378,00 zł oraz o 65,73% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 630,34 zł brutto za 1 Mg. Mając na uwadze powyższe, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane Jest zamówienie; c) kosztów zagospodarowania odpadów wymienionych w punkcie 1) do 4) niniejszego pisma; d) kosztów logistyki związanych z użytkowaniem pojazdów przeznaczonych do transportu odpadów wymienionych w punkcie 1) do 4) niniejszego pisma, z miejsca ich odbioru na terenie miasta Ząbki do miejsca docelowego ich zagospodarowania, w tym uwzględnienie kosztów paliwa, amortyzacji i bieżącej eksploatacji pojazdów oraz kosztów pracy pracowników; e) wyjątkowo korzystnych warunków odbioru i zagospodarowania odpadów w całym okresie realizacji zamówienia oraz w okresie ewentualnego wznowienia zamówienia, które powodują zaoferowanie tak niskiej ceny, tj. 10,80 zł/Mg za odpady: metal, szkło i papier.” W dniu 1 grudnia 2023 r. Konsorcjum Zielonka złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „Spółki tworzące konsorcjum, określane dalej mianem wykonawcy, posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Na rynku surowcowym spółki tworzące konsorcjum są partnerami biznesowymi podmiotów prowadzących instalacje zagospodarowujące odpady, a także recyklerów oraz organizacji odzysku. Działalność na rynku odpadowym od ponad 30 lat pozwala na uzyskanie atrakcyjnych warunków współpracy, co stanowi o przewadze rynkowej wykonawcy nad podmiotami nie posiadającymi aż tak bogatego doświadczenia i znajomości rynku. Wykonawca uwzględnił przy ustalaniu ceny ofertowej wszystkie koszty wykonania zamówienia, wynikające z wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wskazać należy, że cena ofertowa za realizację przedmiotowego zamówienia oferowana przez wykonawcę nie odbiega o więcej niż 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Niemniej jednak Zamawiający wskazał, że w zakresie realizacji części 1 zamówienia jego wątpliwości budzą zaoferowane przez wykonawcę ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów następujących frakcji: metalu, szkła, papieru oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wykonawca wskazuje, że odpady metalu, szkła oraz papieru to surowce wtórne, które na rynku można odsprzedać z zyskiem. Co więcej, w przypadku poddania odpadów recyklingowi, zgodnie z ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wykonawca jest uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling, tzw. DPR-ów, które można sprzedać organizacjom odzysku. Wykonawca zweryfikował sytuację na rynku odpadowym i ustalił, że za dokument potwierdzający recykling odpadów o kodzie 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury można było za III kwartał 2023 roku uzyskać nawet 500-750 zł/Mg. W swojej kalkulacji, wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 500 zł/Mg. Za sprzedaż DPR dla odpadów o kodzie 15 01 07 – odpady opakowaniowe szkła można było uzyskać za III kwartał 2023 roku nawet 300-400 zł/Mg. W swojej kalkulacji wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 300 zł/Mg. Za sprzedaż DPR dla odpadów o kodzie 15 01 04 – odpady opakowaniowe metalu można było uzyskać za III kwartał 2023 roku nawet 300-700 zł/Mg. W swojej kalkulacji wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 300 zł/Mg. Biorąc pod uwagę, że z uwagi na zanieczyszczenia zawarte w odpadach, wykonawca szacuje, że będzie w stanie uzyskać DPR za około 70% odpadów szkła odebranych z terenu gminy. Za DPR-y potwierdzające recykling 770 Mg szkła w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 231 000 zł oraz za DPR-y potwierdzające recykling 641,90 Mg szkła w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 192 570 zł. Podobny współczynnik recyklingu wykonawca spodziewa się osiągnąć co do odpadów papieru. Za DPR-y potwierdzające recykling 560 Mg papieru i tektury w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 280 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 466,9 Mg papieru w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 233 450 zł netto. Za DPR-y potwierdzające recykling 210 Mg metalu w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 63 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 175 Mg metalu w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 52 500 zł netto. Wskazać należy, że już sam zakładany zysk za sprzedaż DPR-ów za odpady frakcji papieru, szkła i metali pozwoli wykonawcy nie tylko pokryć koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem tych odpadów, ale także osiągnąć zakładany zysk z realizacji przedmiotowego zamówienia. PAPIER Odnosząc się do kosztów zagospodarowania odpadów papieru, wskazujemy, że papier stanowi cenny surowiec wtórny, który wykonawca może odsprzedać z zyskiem. W tym zakresie nie ponosimy kosztów zagospodarowania ani kosztów transportu odpadu do zagospodarowania. Wykonawca prowadzi współpracę z firmą CLEAN W ORLD jak i z jednym z najbardziej uznanych recyklerów papieru w Polsce - Stora Enso Poland S.A. Z podmiotem tym posiadamy umowę, zgodnie z którą za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania to Stora Enso płaci wykonawcy. Jednocześnie własnym transportem Stora Enso zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Osiągany przez wykonawcę zysk potwierdzają faktury. dowód: - oferta CLEAN W ORLD - faktury Stora Enso Po stronie wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru papieru z terenu nieruchomości zamieszkałych. Obejmują one koszty związane z zatrudnieniem pracowników oraz koszty paliwa i eksploatacji pojazdów. Kształtują się one następująco. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru papieru wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony w dalszej części pisma. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. Zostały one wyliczone w następujący sposób: 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Koszty związane z eksploatacją pojazdów proporcjonalnie przypadające na udział frakcji papieru wynoszą 27 000 zł. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów papieru w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. SZKŁO Wskazać należy, że szkło stanowi odpad w związku, z zagospodarowaniem którego wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania, lecz może je odsprzedać z zyskiem. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 180 zł netto za 1 Mg. Tym samym wykonawca zakłada, że za realizację usługi odbioru i zagospodarowania tej frakcji odpadów w ramach zamówienia podstawowego wykonawca osiągnie zysk w kwocie 198 000 zł netto, zaś w ramach wznowienia 165 060 zł netto. Biorąc pod uwagę, że odpady szkła stanową surowiec, który wykonawca może sprzedać z zyskiem przekazując go do zagospodarowania, po stronie wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru szkła z terenu nieruchomości zamieszkałych. Obejmują one koszty związane z zatrudnieniem pracowników oraz koszty paliwa i eksploatacji pojazdów. Kształtują się one następująco. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru papieru wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony poniżej. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Roczny koszt eksploatacji wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 300 000 zł. Biorąc pod uwagę procentowe zaangażowanie pojazdów do odbioru frakcji szkła na poziomie 9%, koszt eksploatacji pojazdów wynosi 27 000 zł. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. METAL W zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie frakcji metalu wskazujemy, że zgodnie z uchwałą nr XLVI/429/2021 Rady Miasta Ząbki z dnia 2021 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ząbki odbiór frakcji metalu następuje razem z frakcją odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wszelkie koszty związane z logistyką odbioru odpadów metali, w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników zajmujących się odbiorem tej frakcji odpadów skalkulowane zostały w cenie jednostkowej za odpady tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wskazać należy, że udział wagowy odpadów metali w ramach łącznie odbieranej frakcji z żółtego pojemnika, obejmującego frakcje tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz metali, stanowi około 16%. Biorąc jednak pod uwagę udział objętościowy wynosi on zaledwie kilka procent. Z tego względu uzasadnione było, by koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, uwzględnione zostały w cenie jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru „żółtego pojemnika” wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony poniżej. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Roczny koszt eksploatacji wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 300 000 zł. Biorąc pod uwagę procentowe zaangażowanie pojazdów do odbioru frakcji szkła na poziomie 9%, koszt eksploatacji pojazdów wynosi 27 000 zł. Wskazać należy, że odpady metali są odpadami, w związku z zagospodarowaniem których wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania, lecz może je odsprzedać z zyskiem. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 500 zł netto za 1 Mg. Tym samym wykonawca zakłada, że za realizację usługi odbioru i zagospodarowania tej frakcji odpadów w ramach zamówienia podstawowego wykonawca osiągnie zysk w kwocie 150 000 zł netto, zaś w ramach wznowienia 125 000 zł netto. dowód: oferta od firmy CLEAN WORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. BUDOWLANE Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia odpady budowalne i rozbiórkowe odbierane będą według zapotrzebowania, gdyż mieszkańcy samodzielnie dostarczają je do PSZOK. W tym zakresie więc szacowane przez wykonawcę koszty związane z logistyką są dużo mniejsze. Wykonawca przyjmując metodykę wyliczenia kosztów w tym zakresie szacuje, że koszt pracy pracowników dedykowanych do realizacji usługi w tym zakresie wyniesie niecały 1 % kosztów pracowników zaangażowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W całym okresie realizacji usługi będzie to około 7 500 zł. Do tego doliczyć należy koszty paliwa w kwocie 6652,80 zł. Zielonka - PSZOK 7 km PSZOK– Instalacja14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 28 km Wykonawca w celu odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych zakłada 6 kursów miesięcznie, co w skali roku daje 72 kursy = 28km x 72 = 2016 km 2016 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 6652,80 zł Koszty eksploatacji pojazdów zaangażowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą proporcjonalnie do ich zaangażowania w realizację usługi około 1000 zł. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za zagospodarowanie 1 Mg odpadów tej frakcji poniesie koszt w wysokości 180 zł netto za 1 Mg. dowód: oferta od firmy CLEAN WORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch W podstawowym okresie realizacji zamówienia koszt zagospodarowania odpadów rozbiórkowych i budowlanych wyniesie 90 000 zł, zaś w okresie wznowienia 74 880 zł. KOSZT ZATRUDNIENIA PRACOWNIKÓW Wykonawca, kalkulując koszty, uwzględnił koszty związane z wynagrodzeniem za pracę (zgodnie z planowanym wzrostem wynagrodzeń) w 2024 roku. Do obsługi całego przedmiotowego postępowania wykonawca planuje się wyznaczyć 14 pracowników: - 5 kierowców: aktualna płaca kierowcy to 5000,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 6024,00) wzrost o około 18% tj. zasadnicze wynagrodzenie 5900,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 7068,79) koszt wynagrodzenia który dotyczy 1 zatrudnionego kierowcy - 8 pomocników: aktualna płaca 3600,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 4337,28) wzrost od 01.01.2024 do 4300,00 (całkowity koszt pracodawcy 5151,83) koszt wynagrodzenia który dotyczy 1 zatrudnionego pomocnika - 1 osoby w biurze: aktualna płaca 5000,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 6024,00) wzrost o około 18% tj. zasadnicze wynagrodzenie 5900,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 7068,79) który dotyczy 1 zatrudnionej osoby do obsługi umowy. Do obsługi w/w umowy oddelegowanych zostało 14 osób (co pokazuje nam tabela poniżej): 1 Liczba pracowników zatrudnionych 2 stanowisko 3 Kwota wynagrodzenia 2024 4 Łączna kwota kosztów wynagrodzeń/m-c (1*3) 5 kierowcy 7068,79 35 343,95 8 1 pomocnicy pracownik biurowy 5151,83 7068,79 41 214,64 7 068,79 83 627,38 Według powyższych wyliczeń koszt wynagrodzeń pracowników obsługujących w/w postępowanie w 2024 roku wynosił będzie 83 627,38/m-c. W całym okresie realizacji zamówienia koszty wynagrodzeń wyniosą 1 003 528,56 zł. Wskazać jednak należy, że uwzględniając wymaganą przez Zamawiającego częstotliwość odbioru odpadów i długość trasówek na terenie Ząbek, zaangażowanie pracowników w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia tych 14 osób wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż gmina Ząbki, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. W zakresie odpadów papieru, szkła oraz tworzyw sztucznych – zaangażowanie czasowe pracowników wykonawca szacuje na około 9 % całkowitego czasu pracy na daną selektywnie gromadzoną frakcję. Podkreślić należy, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest co najmniej równe lub wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględniają wzrost tego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. a także od 01.07.2024 r. Wykonawca oświadcza, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Do kosztów pracy zostały uwzględnione przede wszystkim koszty, jakie ponosi Wykonawca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. dowód: zaświadczenie o braku zalegania ze składkami na rzecz ZUS PALIWO Obliczając koszty paliwa wykonawca przyjął uśrednioną cenę za 1 litr oleju napędowego w kwocie 5,50 zł netto. Na dowód tego, że jest to stawka rynkowa, uwzgledniająca potencjalne wahania cen paliw w 2024 r. przedkładamy fakturę za paliwo. dowód: faktura za paliwo KOSZT POJAZDÓW Wykonawca posiada własną flotę pojazdów, które stanowią jego własność. Koszty nabycia tych pojazdów zostały już poniesione, w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia wykonawca kalkulował więc jedynie koszty związane z bieżącą eksploatacją tych pojazdów. Wykonawca planuje wykorzystywać podczas realizacji przedmiotowej usługi 5 pojazdów. Średniomiesięczny koszt utrzymania 1 pojazdu uwzględniający naprawy, konserwację, podatki, koszty ubezpieczenia oraz mycia pojazdów wynosi 5000 zł. Oznacza to, że roczny koszt eksploatacji 1 pojazdu wynosi 60 000 zł. W przypadku wszystkich pojazdów jest to koszt 300 000 zł w całym okresie realizacji przedmiotowej usługi. W związku z powyższym wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów frakcji papieru, szkła, metalu i odpadów budowlanych i rozbiórkowych nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca chciałby zwrócić uwagę na okoliczność, że każdy z wykonawców przyjął odmienną strategię co do sposobu wyceny. W tych warunkach nie jest celowe porównywanie cen jednostkowych za poszczególne frakcje odpadów w ofertach poszczególnych wykonawców. Przykładowo wykonawca konsorcjum RDF sp. z o.o. oraz MPK PURE HOME sp. z o.o. ujednolicił cenę jednostkową za wszystkie frakcje odpadów., podczas gdy pozostali wykonawcy w sposób istotny je zróżnicowali. Porównywanie średnich cen jednostkowych w tych warunkach nie daje realnego obrazu związanego z faktycznymi kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów w ramach całościowej realizacji przedmiotu zamówienia. Pragniemy zaznaczyć również, iż ofertę naszą należy traktować globalnie, biorąc pod uwagę, że poszczególne składowe oferty będą się zmieniać podczas realizacji zamówienia jedne na korzyść – jak surowce inne odwrotnie. Nasza oferta uwzględnia to ryzyko.” Załączniki do wyjaśnień ceny: 1. faktury Stora-Enso: Faktura FV 000001/2023/12 z dnia 1 grudnia 2023 r. wystawiona przez "JURANT" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna dla Nabywcy: STORA ENSO POLAND S.A. za Karton, 5,90 t, kwota do zapłaty: 7,26 zł brutto; Faktura FV 000001/2023/11 z dnia 2 listopada 2023 r. wystawiona przez "JURANT" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna dla Nabywcy: STORA ENSO POLAND S.A. za Karton, 5,90 t, kwota do zapłaty: 7,63 zł brutto. 2. oferta od firmy CLEAN W ORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch dla PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z dnia 27 października 2023 r. OFERTA HANDLOWA obowiązuje od 01.01.2024 r.: Lp. Rodzaj odpadów Cena netto dla Odbiorcy 1 tona 1 tworzywa sztuczne 210,00 2 odpady opakowaniowe wielomateriałowe 250,00 3 Metal 4 5 6 Szkło tekstylia i ubrania Papier 7 zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 8 odpady budowlane i rozbiórkowe Cena netto dla Dostawcy 1 tona 500,00 180,00 600,00 280,00 300,00 180,00 3. zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek dla członków Konsorcjum Zielonka 4. faktury za paliwo: Faktura nr: FV/2631/2023 z dnia 3 listopada 2023 r., CN 27102011 Olej Napędowy, cena netto: 5 459,00 za 10,008 m3/15stC; Faktura nr: FV/1842/2023 z dnia 8 sierpnia 2023 r., cena netto: 5 014,00 za 5,005 m3/15stC. Dowody załączone do pisma procesowego Konsorcjum Zielonka: - oferta z dnia 24 stycznia 2024 r. Eko Cykl Organizacja Odzysku Opakowań S.A. ul. Krzywoustego 82-86, 51-166 Wrocław: „ofertę cenową na dopłaty do zebranych i poddanych recyklingowi odpadów opakowaniowych pochodzących z gospodarstw domowych na rok 2024: 15 01 01 opakowania z papieru i tektury – dopłata 520 zł/Mg 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych – dopłata 660 zł/Mg 15 01 04 opakowania ze stali – dopłata 250 zł/Mg 15 01 07 opakowania ze szkła – dopłata 260 zł/Mg 15 01 06 zmieszane odpady opakowaniowe – dopłata 0 zł/Mg”. - oferta z dnia 23 stycznia 2024 r. BOO Organizacja Odzysku Opakowań i Odpowiedzialności Producenta S.A. Ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów: „W 2024 r. proponujemy Państwu następujące dopłaty: Dla odpadów pochodzących z gospodarstw domowych: 150101 (papier) - 360 zł/Mg 150102 (tworzywo sztuczne) - 500 zł/Mg 150104 (aluminium) - 280 zł/Mg 150104 (stal) - 260 zł/Mg 150107 (szkło) - 265 zł/Mg 150103 (drewno) - 275 zł/Mg Dla odpadów pochodzących z innych źródeł: 150101 (papier) - 240 zł/Mg 150102 (tworzywo sztuczne) - 300 zł/Mg 150104 (aluminium) - 250 zł/Mg 150104 (stal) - 230 zł/Mg 150107 (szkło) - 240 zł/Mg 150103 (drewno) - 275 zł/Mg” Dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego po stronie Odwołującego Konsorcjum Partner: Dowód 1: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, papier: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 275,22 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 2: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, szkło: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 71,81 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 3: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, metal: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 351,07 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 4: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, budowlane: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 222,00 zł netto na cenie jednostkowej. Dowody złożone przez Konsorcjum Zielonka na rozprawie: 1. cennik za przyjęcie odpadów w PGO w Płocku, 2. analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za lata 2020, 2021 i 2022. Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1. opracowanie własne Odwołującego: kalkulacja kosztów odbioru i transportu odpadów frakcji papier, 2. warunki, zasady przyjęcia makulatury przez Stora Enzo, 3. dokumentacja zdjęciowa obrazująca proces selekcji odpadów i przygotowania ich do przekazania instalacji, 4. analiza stanu gospodarki odpadów komunalnych na terenie miasta Ząbki za 2022 r. na okoliczność poziomu recyklingu, 5. 3 kalkulacje kosztów odbioru i transportu odpadów frakcji tworzywo, szkło, budowlane i rozbiórkowe 6. warunki przyjęcia stłuczki szklanej do recyklingu. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu w części 1 przez Przystępującego Konsorcjum Zielonka, uznając realność zaoferowanej ceny. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Przystępujący wykazał czynniki pozwalające mu na obniżenie cen jednostkowych określonych wezwaniem frakcji odpadów oraz realność kosztów wykonania zamówienia, a podniesione przez Odwołującego zastrzeżenia nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Przystępującego co do zaoferowania niższych cen za 4 frakcje odpadów: papier, szkło, metal i odpady rozbiórkowe i budowlane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim koszty pracy, koszty zagospodarowania odpadów, koszty logistyki pojazdów, korzystnych warunków pozwalających Wykonawcy na zaoferowanie niskich cen dla określonych wezwaniem frakcji odpadów. Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen zaoferowanych w postępowaniu przez pozostałych Wykonawców, w tym od oferty Odwołującego (różnica ok. 2 mln. zł), podobnie w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy dalej, że w Rozdziale 22 SW Z: „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wymagał: 3. „ W cenie ofert uwzględnia się wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zamawiający nie wskazał w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym nie określił jakie koszty wykonawcy powinny uwzględnić dla poszczególnych frakcji odpadów. Izba dostrzega, że projekt umowy reguluje zasady rozliczenia z wykonawcą za faktycznie odebrany tonaż frakcji odpadów po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie, niemniej jednak Zamawiający nie zastrzegł w SW Z w jaki sposób wykonawcy powinni uwzględniać koszty realizacji zamówienia w cenach jednostkowych. Zamawiający pozostawił więc wykonawcom swobodę rozłożenia tych kosztów w zależności od ich własnych założeń, mając na względzie szacowane ilości danych frakcji odpadów oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich odbioru w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych dla danych frakcji odpadów zaoferowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w tym sposób kalkulacji przyjęty przez Odwołującego. Izba zauważa, że część Wykonawców zróżnicowała ceny w zależności od szacunkowej ilości odpadów do odebrania w różny sposób, a Odwołujący zastosował jednolite stawki dla każdej frakcji odpadów, pomimo że podnosi w odwołaniu, iż koszty odebrania i oddania do zagospodarowania różnych frakcji odpadów kształtują się odmiennie. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. W ocenie Izby, Odwołujący podważając wyjaśnienia Przystępującego Konsorcjum Zielonka powinien był wykazać, że Przystępujący nie uzasadnił realności zaoferowanych cen w sposób przekładający się na brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Zdaniem Izby Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał ograniczając się w odwołaniu do poddawania pewnych okoliczności w wątpliwość, nie odnosząc się do ich przełożenia na możliwość należytego wykonania zamówienia jako całości. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc ustalenie, czy wskazywane przez Odwołującego niedokładności wyjaśnień rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające możliwości obniżenia cen jednostkowych za 4 frakcje odpadów objęte wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odniesieniu więc do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Odwołujący podnosił na wstępie odwołania, że Konsorcjum Zielonka nie wskazało na: „wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen Zamawiającemu. Konsorcjum Zielonka nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji cenowych, nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów u Zamawiającego, kosztów oraz czasu pracy pracowników Konsorcjum Zielonka, zaangażowania sprzętu i materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji, wskazanych w Formularzu oferty, nie legitymując się umowami z podmiotami prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez Konsorcjum Zielonka oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie ponosi Konsorcjum Zielonka. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło zakładanego rozsądnego zysku oraz wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, które zostały ujęte w pozycji rezerw lub kosztów nieprzewidzianych.” Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się jednak zgodzić. Pomimo, że Izba zauważa niedokładności w wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka to zdaniem Izby wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, który wymagał podania kosztów pracy, kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów logistyki pojazdów, korzystnych warunków pozwalających Wykonawcy na zaoferowanie niskich cen dla określonych wezwaniem frakcji odpadów. Wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich tych aspektów w sposób wystarczający dla uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający nie określił w wezwaniu jak szczegółowe powinny być wyjaśnienia. Przedstawienie odpowiednich dowodów dla urealnienia ceny leżało również w gestii Wykonawcy. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne wyobrażenie o tym, jak drobiazgowe powinny być wyjaśnienia i jakie dowody zdaniem Odwołującego mogłyby uzasadniać zaoferowane ceny. Nie przesądza to jednak, że wyjaśnienia Konsorcjum Zielonka w takim kształcie w jakim zostały złożone nie mogły zostać uznane za wystarczające. Wykonawca przedstawił czynniki pozwalające mu na obniżenie ceny, w tym dotyczące możliwości uzyskania dokumentów potwierdzających recykling, tzw. DPR-ów, które można sprzedać organizacjom odzysku, w tym określił jakie założenia przyjął i jakie stawki i zysk planuje z tego tytułu osiągnąć. Wykonawca odniósł się również do kosztów odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów, w tym wskazał na koszty paliwa, wynagrodzeń oraz koszty eksploatacji pojazdów. Następnie Przystępujący przedstawił swoje założenia co do tych kosztów oraz dowody. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia, pomimo akcentowanych przez Odwołującego rozbieżności uzasadniają zaoferowane ceny. Przechodząc szczegółowo do wyjaśnień Konsorcjum Zielonka wskazania wymaga, że głównym aspektem, na który zwracał uwagę Przystępujący w wyjaśnieniach, a pozwalającym mu na obniżenie ceny w zakresie 3 frakcji odpadów: metalu, szkła i papieru, jest okoliczność, że te surowce wtórne planuje odsprzedać z zyskiem organizacjom odzysku. Wykonawca założył, że za odpady papieru i tektury będzie z tego tytułu mógł uzyskać kwotę 500 zł/Mg, za odpady szkła – 300 zł/Mg, a odpady metalu – 300 zł/Mg, przy czym Przystępujący założył w kalkulacji niższe stawki niż oferowane w 2023 r. Wykonawca wziął pod uwagę również okoliczność podnoszoną przez Odwołującego, że zanieczyszczenia zawarte w odpadach nie pozwolą uzyskać DPR dla 100% odpadów, dlatego przyjął recykling na poziomie 70%. I tak: „Za DPR-y potwierdzające recykling 770 Mg szkła w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 231 000 zł oraz za DPR-y potwierdzające recykling 641,90 Mg szkła w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 192 570 zł. Podobny współczynnik recyklingu wykonawca spodziewa się osiągnąć co do odpadów papieru. Za DPR-y potwierdzające recykling 560 Mg papieru i tektury w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 280 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 466,9 Mg papieru w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 233 450 zł netto. Za DPR-y potwierdzające recykling 210 Mg metalu w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 63 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 175 Mg metalu w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 52 500 zł netto.” Izba zauważa, że w odwołaniu Odwołujący w ogóle do tej kwestii się nie odnosi i poza ogólnym stwierdzeniem, że wyjaśnienia są niewiarygodne i że odsprzedanie danej frakcji wymaga jej doczyszczenia Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji, która podważałaby przyjęty przez Przystępującego czynnik wpływający na obniżenie cen, w tym nie wskazuje, aby założone przez Przystępującego stawki za DPR-ry danej frakcji odpadów były nieuzasadnione rynkowo. Przedstawione przez Konsorcjum Zielonka dowody załączone do pisma procesowego (oferta z dnia 24 stycznia 2024 r. Eko Cykl Organizacja Odzysku Opakowań S.A.ul. Krzywoustego 82-86, 51-166 Wrocław oraz oferta z dnia 23 stycznia 2024 r. BOO Organizacja Odzysku Opakowań i Odpowiedzialności Producenta S.A. Ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów) wyłącznie dodatkowo (jako niepodważone przez Odwołującego) potwierdzają, że są to stawki realne. Zaznaczenia wymaga, że dopiero na rozprawie Odwołujący podnosił, że założone poziomy recyklingu są niewiarygodne oraz że nie ma pewności, iż to Przystępujący będzie uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Są to jednak twierdzenia nie tylko spóźnione, ale i chybione. W tym zakresie Odwołujący złożył dowód: Analizę stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2022 rok, gdzie jak wskazywał na str. 29 podano, że w 2022 r. miasto Ząbki osiągnęło poziom recyklingu odpadów komunalnych na niskim poziomie: 9,53%. Izba zauważa jednak, że wskaźnik ten dotyczy wszystkich odpadów komunalnych, w tym odpadów zmieszanych. Inaczej mówiąc, wskaźnik nie pokazuje jaki został osiągnięty poziom recyklingu dla odpadów podlegających segregacji: szkło, papier i metal w ramach danej frakcji odpadów, a to do tych mas odpadów odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący przedstawiając założenia co do poziomu recyklingu. Ze sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości za 2022 r. w mieście Ząbki (dowód złożony przez Odwołującego), wynika, że w 2022 r. przekazano do recyklingu 314,5464 Mg odpadów o kodzie 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury oraz na 1051,6200 Mg tych odpadów przekazano do recyklingu 51,8358 Mg odpadów. Niemniej jednak, co Strony podnosiły, to Odwołujący był Wykonawcą realizującym zamówienie w 2022 r. Trudno więc ustalić przyczynę uzyskania takich poziomów recyklingu, na które wpływ miał również sam Odwołujący. Nie jest to w ocenie Izby dowód przesądzający, że poziom ustalony przez Przystępującego jest nierealny, szczególnie, iż wynika z niego również okoliczność przeciwna stawianej przez Odwołującego tezie, gdyż na 1138,6600 Mg odpadów szkła, aż 1049,2598 Mg zostało przekazanych do recyklingu. Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód: dokumentację zdjęciową złożoną przez Odwołującego na okoliczność, że mieszkańcy miasta Ząbki nie segregują prawidłowo odpadów, co przekłada się na koszty odpowiedniego przygotowania odpadów do przekazania instalacji oraz zmniejsza możliwości co do przekazania odpadów do recyklingu. Pomijając, że zdjęcia przedstawiają wybrane przez Odwołującego ujęcia, w większości odpady innych frakcji niż papier, w tym odpady zmieszane to dodatkowo nie jest wiadome skąd pochodzą. Jeśli jak wskazywał Odwołujący zostały zrobione w trakcie aktualnie realizowanej umowy przez Odwołującego, to w jego gestii było więc zgłaszanie nieprawidłowości i ustalenie z Zamawiającym rozliczenia jak za odpady zmieszane. Nie jest to zdaniem Izby dowód potwierdzający, że uzyskanie podanych przez Przystępującego poziomów recyklingu jest nierealne. Izba zauważa, że z dowodu przedłożonego przez Przystępującego Konsorcjum Zielonka: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2021 rok wynika poziom recyklingu 28,68% niemniej jednak jest to wskaźnik również obejmujący odpady zmieszane. Kolejny dowód natomiast: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2020 rok przedstawia poziom recyklingu i przygotowania odpadów do ponownego użycia (papieru, metalu, tworzywa i szkła) na poziomie 61,82%. Mając na względzie, że świadomość mieszkańców w temacie segregacji odpadów raczej wzrasta niż maleje, poziom 70% recyklingu odpadów segregowanych przyjęty przez Przystępującego jest więc poziomem realnym. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, że Przystępujący nie będzie jedynym uprawnionym do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Jak słusznie podnosił Przystępujący zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1658 z późn. zm.) jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wykonawca jest uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Przepis stanowi bowiem, że: „5. W przypadku odpadów opakowaniowych pochodzących wyłącznie z gospodarstw domowych dokument DPR jest sporządzany przez przedsiębiorcę prowadzącego recykling odpadów opakowaniowych na złożony, za pośrednictwem indywidualnego konta w BDO, wniosek: 1) podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości albo 2) prowadzącego instalację komunalną, albo 3) podmiotu prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, albo 4) gminy organizującej odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.”, przy czym Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia, że planuje ubiegać się o uzyskanie DPR-ów, a instalacją komunalną w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 z późn. zm.) jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów a nie odpadów selektywnie zbieranych. W konsekwencji należało uznać za Zamawiającym, że Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach czynnik pozwalający mu na obniżenie cen 3 frakcji odpadów objętych wezwaniem. Odnosząc się do poszczególnych frakcji odpadów Odwołujący podnosił, że w zakresie frakcji papier Przystępujący powołał się na współpracę z firmą CLEAN WORLD, pomimo że nie została wskazana w wykazie instalacji w ofercie oraz z recyklerem Stora Enso Poland S.A. nie potwierdzając tego faktu dowodem – umową ze Stora Enso, z której wynikałoby, że za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania to Stora Enso płaci Wykonawcy i własnym transportem zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Odwołujący wskazywał, że do wyjaśnień nie dołączono cennika czy oferty handlowej Stora Enso uwiarygadniających twierdzenia Konsorcjum Zielonka, a za takie nie można w jego ocenie uznać załączonych faktur. Odwołujący podnosił, że nie uwzględniono w kosztach konieczności doczyszczania frakcji papieru przed oddaniem do recyklera, a Wykonawca powinien był uwzględnić koszty transportu do instalacji STORA ENSO POLAND S.A. R22 w Piasecznie, która znajduje się w odległości około 36 km od miasta Ząbki i STORA ENSO POLAND S.A. w Ostrołęce 07-401 położonej w odległości około 114 km od miasta Ząbki. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący nie podważył w żaden sposób okoliczności wskazywanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach, że nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów papieru, a wręcz, że to Stora Enso płaci za przekazanie tej frakcji odpadów. Nie uczynił tego również Przystępujący po stronie Odwołującego. W kalkulacjach, które zostały złożone zarówno przez Konsorcjum Partner jak i Odwołującego, zysk z tego tytułu został przez nich uwzględniony w wyliczeniach. Konsorcjum Zielonka co prawda nie przedstawiło umowy ze Stora Enso, niemniej jednak z załączonych do wyjaśnień faktur wynika, iż to Przyjmujący płaci Wykonawcy za dostarczony odpad. Na fakturach wskazano na „karton”, co jednak nie zmienia faktu, iż okoliczność dotycząca możliwości przekazania do instalacji tej frakcji odpadów do zagospodarowania bez kosztów nie została podważona chociażby poprzez przedstawienie dowodów przeciwnych: ofert innych instalacji. Co prawda, firma CLEAN W ORLD nie została podana w wykazie instalacji Przystępującego, ale nawet ta oferta potwierdza, że za odpady frakcji papier Firma płaci Dostawcy 280,00 zł/Mg, co potwierdza tezę, że odpad ten można przekazać bez ponoszenia kosztów zagospodarowania. Odwołujący podnosił, że w kalkulacji Wykonawca nie uwzględnił kosztów doczyszczania frakcji papieru, niemniej nie wskazał jakiego rzędu jest to koszt, podobnie jak podnoszonego dopiero na rozprawie belowania. Z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie: „Warunki i zasady przyjęcia makulatury przez Stora Enso” wynika, że przekazana makulatura musi być zanonimizowana, nie może zawierać materiałów niebezpiecznych dla zdrowia czy środowiska ani papierów natłuszczanych, gumowanych itp. czy poplamionych olejem co podkreślał Odwołujący. Izba zauważa jednak, że opisana w warunkach przyjęcia makulatura zgodnie z wytycznymi dostępnymi na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska – „Zasady segregowania odpadów komunalnych” nie powinna być umieszczana w pojemniku na papier: „Nie powinno się wrzucać do papieru następujących odpadów: papier powlekany folią i kalka; kartony po mleku i napojach; pieluchy jednorazowe i podpaski; pampersy i podkładki; worki po nawozach, cemencie i innych materiałach budowlanych; tapety; inne odpady komunalne (w tym niebezpieczne).” Segregacja niezgodna z wytycznymi jak słusznie wskazywał Przystępujący powoduje, że takie odpady rozlicza się i zagospodarowuje jak odpad zmieszany, a nie zbierany selektywnie. Jak już Izba akcentowała, dokumentacja zdjęciowa złożona jako dowód przez Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla braku możliwości przekazywania odpadu frakcji papieru do zagospodarowania bez kosztów, szczególnie że nie jest wiadome pochodzenie zdjęć wybranych przez Odwołującego. Co do argumentacji dotyczącej kosztów transportu do instalacji, to nawet jeśli przyjąć, że okoliczność podana w wyjaśnieniach, iż Stora Enso na własny koszt odbiera odpady frakcji papier nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, to zdaniem Izby w skali całkowitej ceny ofertowej koszt transportu odpadów papieru jest kosztem marginalnym. Izba zauważa, że frakcja papieru stanowi 4,85% całkowitej szacunkowej masy odpadów w ramach zamówienia wraz ze wznowieniem, a więc nie jest zasadne kontynuowanie badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tych kosztów. Co więcej, z przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego po stronie Odwołującego kalkulacji stanowiących ich opracowania własne wynika, że wykonawcy dokonują kalkulacji ceny w oparciu o właściwe sobie założenia (co do ilości kursów, wielkości kontenerów, spalania pojazdu, kosztów paliwa), co przekłada się na inny rezultat cenowy – każda z tych kalkulacji przedstawia bowiem stratę innej wysokości jaką miałoby zdaniem Odwołującego i Konsorcjum Partner ponieść Konsorcjum Zielonka. Z kalkulacji Odwołującego wynika strata w wysokości 79 597,90 zł, co stanowi tylko 0,35% całkowitej ceny oferty, trudno więc stwierdzić, aby powyższa wartość przesądzała o rażąco niskiej cenie w skali całego zamówienia. Z kalkulacji Konsorcjum Partner wynika natomiast strata w wysokości: 275,22 zł/Mg za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów przy przyjęciu, iż Stora Enso odbiera odpady na własny koszt, przy czym Wykonawca nie uwzględnił zysku z DPR-ów – Przystępujący szacował zysk w zamówieniu podstawowym w wysokości 280 000 zł za recykling 70% frakcji papieru. W zamówieniu podstawowym szacowano do odbioru 800 Mg odpadu papieru, a więc na 1Mg zysk rozłoży się tak, że wynosi 350,00 z…

…Sygn. akt: KIO 3569/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno, przy udziale wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3569/23 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S., Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP — poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu; 2) ewentualnie — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb Śródmieście. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego; odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych, przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i placów (na zlecenie Zamawiającego). W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 1) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca KROREM” (cena oferty 990 961,48 zł); 2) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1 265 000,00 zł. Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech powodów: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę KRO-REM i W.; 2) fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują sprzętem do realizacji II części zamówienia; 3) fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach: samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w tym zakresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że wykonawca KRO-EM i W. złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części — wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców. Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.złożyli oferty na wszystkie pięć części, jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia. Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r. Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W., jak i z wykonawcą KROREM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743, przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.) Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno - Zamawiający ma wiedzę o samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024” Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I" — odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy KRO-REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne, brukarskie, utrzymaniowe. Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in. różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.: a) Formularz ofert: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w pkt. 4 — Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki: b) Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu. c) Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie „wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym zakresie. Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw. „billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres od dnia 20.08.2023 r.20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r. Jednocześnie Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca KRO-EM - tel. 6********. Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J. S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r. — 20.10.2023 r. wraz z wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów do kontaktu obu wykonawców. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22. Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4 PZP - i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem, umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W.. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego, pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania). Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W. zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu. Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp. Zarzut ewentualny — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego (ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy zarzut jako ewentualny. Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie niniejszego zarzutu. Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej stwierdzenie, a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim. W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi wykonawcami. Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody istnienia zmowy przetargowej. Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19. W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1) Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G., Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna, 2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno, 3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno, 4) Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, 5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S., ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno. Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 4) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł); 5) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II to 1 265 000,00 zł. Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia. Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu: • 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy F. do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia; • 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia. W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe), Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F., że w wymaganych terminach nie uzupełnili dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych. 2) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 3) ww. trzej wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STANBRUK” s. c., J. S., D. S., c) jako podwykonawcy; Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w UZNK. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być uznane także działanie niewymienione wUZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów przetargowych określony jest wustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony wUZNK. Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie ustawy Pzp, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r.. Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. , w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym KPC). (...). Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych wKPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego, czyli najdroższą cenowo; 2) żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych; 3) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości; 4) wykonawca W. oraz wykonawca F.złożyli oferty na wszystkie części postępowania, brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 5) wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J. S., D. S.; c) jako podwykonawcy; 6) Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe, kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień, także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za nieprawidłową. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r. Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami. Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą jakiekolwiek inne kontakty handlowe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń handlowych realizowanych przez wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W sytuacji, gdy oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć, iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy. Zachowanie wykonawcy W. i F.można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji wyłącznie jednej części zamówienia. Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji Odwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków przez Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, podstawa faktyczna na jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego. Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody pozwalają na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia” pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale tylko w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na rynku, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji w poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie (tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń, winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia procedury self-cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”. Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori decyzji co do oceny procedury self – cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie. Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za niezasadne. Z uwagi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: 23 ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3315/23 WYROK z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę NEOMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, przy udziale wykonawcy POV-GOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Głoskowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3315/23 po stronie w zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w całości oraz w zakresie zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – NEOMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – NEOMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od odwołującego – NEOMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie na rzecz zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego – Państwowego Instytutu Badawczego ​ w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3315/23 Uzasadnienie Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę odczynników wraz z​ dzierżawą analizatorów, odczynników chemicznych, akcesoriów laboratoryjnych, wyrobów medycznych oraz produktów leczniczych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 7 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 070-211945. W dniu 6 listopada 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca NEOMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, zwany dalej „wykonawcą NEOMED” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, t​ j. od: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę POV-GOL Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głoskowie (zwanego dalej jako „wykonawca POV-GOL”) w części 41 zamówienia, 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 41 zamówienia, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POV-GOL złożonej w części 41 zamówienia, 4) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego w części 41 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której jest ona zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców (zarzut nr 1), 2 ) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POV-GOL w sytuacji, w której nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 2), c) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POVGOL pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 3), d) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego (zarzut nr 4). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 41 zamówienia: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POV-GOL jako oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) odrzucenia oferty wykonawcy POV-GOL, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 i nr 3 odwołania w całości oraz zarzutu nr 4 odwołania w części dotyczącej wykonawcy POV-GOL, przy braku sprzeciwu ze strony tego wykonawcy, Izba ogranicza streszczenie stanowiska Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołania do zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca NEOMED wskazał, że przedmiotem zamówienia w części nr 41 zamówienia jest dostawa wyrobów włókienniczych obejmująca 21 pozycji. W pozycji nr 20 Arkusza asortymentowocenowego (Załącznik Nr 3 do SW Z) Zamawiający podał wymagania, jakie powinien spełniać pokrowiec foliowy. Wykonawca NEOMED wskazał, że zaoferował pokrowiec foliowy firmy BISMED o oznaczeniu XL2200909230 / 90 cm x 220 cm, jednakże nie załączył do złożonej oferty próbki oferowanego przedmiotu zamówienia. Próbka oferowanego pokrowca foliowego została złożona Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia próbki. Następnie Zamawiający pismem z dnia 27 października 2023 r. dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, z czym – po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty – Odwołujący się nie zgodził uznając decyzję Zamawiającego za błędną. Powołując się na poglądy prawne wyrażone ​ wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1604/19 i z dnia 25 maja w 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 992/21 Odwołujący przypomniał, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie i precyzyjnie wykazana przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o​ odrzuceniu oferty wytyka mu, iż ten nie odniósł się do wykazanej przez Zamawiającego różnicy w wymiarach zaoferowanego towaru, oględzin próbki, a także nie przedstawił wyników swoich pomiarów, natomiast to Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty, nie wykazał niezgodności próbki Odwołującego z wymaganiami SW Z, a w szczególności, Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie udokumentował w jakikolwiek sposób wyników dokonanych przez siebie pomiarów – w aktach sprawy nie ma bowiem żadnej dokumentacji zdjęciowej z dokonanych oględzin próbki. Zatem twierdzenia Zamawiającego o brakujących 14 centymetrach Odwołujący traktuje jako gołosłowne. Wobec innego twierdzenia Zamawiającego, że „zaoferowana próbka nie pozwala na wykorzystanie jej zgodnie z przeznaczeniem określonym w SW Z jako „Pokrowiec na materac”” Odwołujący stwierdził, że dokonana przez niego weryfikacja zaoferowanego pokrowca foliowego prowadzi do zupełnie przeciwnego wniosku, albowiem jak wynika z załączonej do odwołania dokumentacji zdjęciowej zaoferowany przez Odwołującego pokrowiec BISMED został założony na materac o wymiarach 90 cm x 220 cm (grubość materaca 5 cm), a zatem przeprowadzona weryfikacja potwierdziła, że przedmiotowy pokrowiec spełnia swoje przeznaczenie i jest możliwy do zastosowania oraz do użytkowania. Odwołujący zwrócił też uwagę na różnice w konstrukcji wymagań OPZ przez Zamawiającego, albowiem o ile w odniesieniu do pozycji nr 3 i nr 4 części nr 41 zamówienia Zamawiający wskazał wprost na minimalne wymiary materaca, na który nałożony ma być pokrowiec, określając je poprzez wskazanie konkretnej szerokości, długości i grubości, o tyle w odniesieniu do pozycji nr 20 Zamawiający nie podał żadnych wymiarów materaca. W takiej sytuacji twierdzenie o rzekomym zaoferowaniu przez Odwołującego próbki „nie pozwalającej na wykorzystanie jej zgodnie z przeznaczeniem” Odwołujący uznaje za chybione. Odwołujący podniósł również, że do chwili obecnej nie posiada wiedzy co do tego, w jaki sposób faktycznie Zamawiający dokonał badania próbki. Powołując się na swoje wyjaśnienia z dnia 15 września 2023 r. wskazał, że rozbieżność może wynikać z niewłaściwego badania i pomiaru pokrowca. Do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie producenta zaoferowanego pokrowca foliowego – firmy BISMED, które potwierdza przekazanie wykonawcy NEOMED próbek oferowanego asortymentu w wymaganym przez Zamawiającego rozmiarze. Dlatego też Odwołujący uważa, że niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia nie została przez Zamawiającego wykazana. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia w części nr 41 jest aż 21 pozycji asortymentowych, natomiast podstawą odrzucenia oferty jest jedna pozycja, której wartość opiewa na kwotę 145 800 zł 00 gr względem kwoty 3 747 492 zł 00 gr stanowiącej cenę brutto oferty Odwołującego w części nr 41 zamówienia. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego przeczy wskazanemu w art. 16 pkt 3 ustawy PZP obowiązkowi przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego w sposób proporcjonalny. Dodatkowo w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, znak sprawy: 20/Apteka/2022-138/ZP/22, Odwołujący złożył ofertę w odpowiedzi na tożsame wymagania OPZ, oferując ten sam produkt (tj. pokrowiec BISMED XL2200909230 / 90 cm x 220 cm), który wówczas nie spotkał się z zastrzeżeniami czy wątpliwościami ze strony Zamawiającego – oferta w tym zakresie została uznana za zgodną z SW Z. Ponadto w okresie od dnia 24 marca 2020 r. do dnia 24 czerwca 2023 r. Zamawiający w ramach umowy numer 76/Apteka/2020 zakupił 5580 sztuk pokrowców producenta BISMED o numerze katalogowym XL2200909230, a dostawa tego produktu została wykonana bez uwag co do jego właściwości i cech użytkowych. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania w części dotyczącej Odwołującego wskazał on, że ​ okolicznościach niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP nie ma charakteru samoistnego, lecz w wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert, a tym samym uchybienia przedstawione w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego te czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę POV-GOL, albowiem zostało ono z​ łożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 listopada 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentacji fotograficznej pokrowca załączonej do odwołania i do odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem zdjęć przedmiotowego pokrowca wykonanych przez Odwołującego i załączonych do jego odwołania, albowiem w tej mierze za wiarygodne – w kontekście wyniku całej sprawy – Izba uznała zdjęcia pokrowca wykonane przez Zamawiającego. Należy wskazać iż zdjęcia załączone do odpowiedzi na odwołanie były zdjęciami pokrowca złożonego przez Odwołującego jako próbka, natomiast Izba nie może bez wątpliwości stwierdzić, czy uwieczniony na zdjęciach wykonanych przez Odwołującego pokrowiec jest tożsamy z próbką złożoną Zamawiającemu w postępowaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę odczynników wraz z dzierżawą w analizatorów, odczynników chemicznych, akcesoriów laboratoryjnych, wyrobów medycznych oraz produktów leczniczych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7​ kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 070-211945. Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników wraz z​ dzierżawą analizatorów, odczynników chemicznych, akcesoriów laboratoryjnych, wyrobów medycznych oraz produktów leczniczych. Według rozdziału 3 ust. 3 SW Z zamówienia zostało podzielone na 53 części, gdzie część nr 41 dotyczy wyrobów włókienniczych, które obejmują 21 pozycji. W myśl rozdziału 3 ust. 4 SW Z szczegółowy opis części zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SW Z. Natomiast według rozdziału 3 ust. 5 SW Z oferowany towar musi posiadać cechy określone w szczegółowym opisie części zamówienia i spełniać wymagania określone ​ załączniku nr 4 do SWZ. w W poz. 20 Arkusza Asortymentowo-Cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z zostało przewidziane, że wykonawca ma dostarczyć pokrowiec nieprzemakalny na materac wykonany z​ antypoślizgowej nieprześwitującej folii polietylenowej, kalandrowanej (uplastyczniona we wcześniejszym procesie przetwórczym), grubość min. 30 um, rozmiar 90 cm x 220 cm, +1,5 / - 1,0 cm, obszyty dookoła gumą, podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej ścianie, pokrowiec nieulegający rozdarciu, pęknięciu, dziurawieniu się na skutek nacisku stóp, pięt, kolan, łokci pacjenta przy wykonywaniu codziennych czynności (na materacu łóżka) w tym zmianach pozycji chorego np. podparcia nóg, rąk przy podnoszeniu się i​ przesuwaniu całego ciała poprzez jego przesuwanie do góry (po zsunięciu się chorego w dół np. z poduszki), oraz przy podparciu się pacjenta i zmianie pozycji przez niego lub przy pomocy personelu medycznego. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z w zakresie części nr 41 zamówienia Zamawiający wymagał erminu t ważności minimum 12 miesięcy w dniu dostawy. Jednocześnie, zgodnie z​ rozdziałem 15 ust. 3 pkt 2 SWZ, w celu potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia i​ spełniania wymagań Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą próbek towaru oferowanego przez wykonawcę, w tym m. in. w ilości 5 sztuk w odniesieniu do pozycji nr 20 (czyli pokrowca nieprzemakalnego na materac) w ramach części nr 41 zamówienia. W myśl rozdziału 15 ust. 4 SW Z podane przez wykonawcę w Arkuszu Asortymentowo-Cenowym dane identyfikacyjne oferowanego towaru muszą znaleźć odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i​ oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi: 1) w trakcie oceny ofert – ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego, 2) w trakcie realizacji umowy – kontrolę zgodności dostarczanego towaru z umową. Wykonawca NEOMED zaoferował Zamawiającemu w złożonej ofercie pokrowiec foliowy firmy BISMED o oznaczeniu XL2200909230 / 90 cm x 220 cm. Odwołujący nie załączył do złożonej oferty 5 sztuk próbek oferowanego pokrowca na materac – próbka zaoferowanego pokrowca na materac została złożona Zamawiającemu dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia próbek z dnia 12 czerwca 2023 r. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę NEOMED do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. ​ zakresie złożonych próbek pokrowca nieprzemakalnego na materac. Zamawiający wskazał w ​ wezwaniu, że zaoferowany pokrowiec nieprzemakalny na materac zgodnie z opisem zawartym w karcie katalogowej w wykonawcy posiada rozmiar 90 cm x 220 cm (+1,5 cm / -1,0 cm), natomiast rozmiar zaoferowanego pokrowca po dokonaniu pomiarów wynosi 90 cm x 206 cm. Zamawiający podał, że badania próbki dokonano zgodnie ze sposobem określonym ​ opisie przedmiotu zamówienia – „Podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej w ścianie”, natomiast zaoferowana próbka (zgodnie z definicją pokrowca) nie pozwala na wykorzystanie jej zgodnie z przeznaczeniem określonym przez Zamawiającego ze względu na brakujące 14 cm +1,5 / -1,0cm z jego długości. W związku z tym Zamawiający zażądał wyjaśnienia różnicy pomiędzy rozmiarem 90 cm x 220 cm (+1,5 cm / -1,0 cm) podanym w ulotce, a rzeczywistym rozmiarem dołączonej próbki wynoszącym 90 cm x 206 cm (brak 14 cm w długości pokrowca na materac). Jednocześnie w dniu 12 września 2023 r. wykonawca NEOMED zwrócił się z pismem do Zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie badanej próbki pokrowca foliowego oraz udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu dokonanego pomiaru. Wykonawca ten wniósł o udostępnienie badanej próbki w dniu 13 lub 14 września 2023 r. Jednocześnie zaznaczył, że produkt, który posiada w stanie magazynowym ma rozmiar zgodny z rozmiarem wskazanym w ulotce dołączonej do oferty przetargowej, dlatego weryfikacja próbki i sposobu jej badania jest niezbędna w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Pismem z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę NEOMED, że w dniu 14 września 2023 r. w Sekcji Zamówień Publicznych Apteki Zakładowej (bud. 32, poziom 4, pok. 417) zostanie udostępniona wykonawcy do wglądu próbka towaru zaoferowanego przez niego ​ części nr 41 zamówienia, pozycja nr 20 Arkusza Asortymentowo-Cenowego. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w sposób badania próbek w zakresie ich rozmiarów został określony ​ opisie przedmiotu zamówienia – „podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej w ścianie” oraz został przywołany w „Wezwaniu do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych”. Następnie w dniu 15 września 2023 r. wykonawca NEOMED w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień, w których wyraził swoje zaskoczenie rzekomą rozbieżnością w wymiarach pokrowca stwierdzoną przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że nie posiada wiedzy co do tego, w jaki sposób faktycznie Zamawiający dokonał badania próbki, stąd trudno mu się odnieść do rezultatu tego badania. Jego zdaniem rozbieżność, na którą wskazuje Zamawiający w wezwaniu, może wynikać choćby z niewłaściwego badania i pomiaru pokrowca. Wykonawca wyjaśnił i podkreślił, że przed złożeniem oferty przetargowej dokonał szczegółowej weryfikacji próbek dostarczonych mu przez producenta – firmę BISMED. Przeprowadzona przez niego weryfikacja potwierdziła pełną zgodność próbek z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w tym w szczególności co do rozmiarów oferowanego pokrowca na materac, ​ związku z czym próbki te zostały złożone Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Na zakończenie w wykonawca NEOMED potwierdził pełną zgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami określonymi w SW Z. W przypadku zaś istnienia dalszych wątpliwości wykonawca zadeklarował stawienie się do dyspozycji Zamawiającego celem udzielenia mu dodatkowych wyjaśnień w zakresie złożonej próbki. Jednocześnie wykonawca NEOMED załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie firmy BISMED – producentapokrowca foliowego nieprzemakalnego na materac (pokrowiec o numerze katalogowym XL 2200909230/90x220), że pokrowiec ten spełnia wszystkie wymagania określone w SW Z dla przedmiotowego przetargu. Firma BISMED potwierdziła również, że przekazane wykonawcy NEOMED, a następnie złożone Zamawiającemu w ramach przedmiotowego postępowania próbki pokrowca foliowego posiadały rozmiar 90 cm x 220 cm, z zachowaniem dopuszczalnej tolerancji +1,5cm / -1 cm. W dniu 5 października 2023 r. Komisja przetargowa skierowała do Zastępcy Dyrektora Zamawiającego wniosek o wyrażenie zgody na odrzucenie oferty wykonawcy NEOMED, która została złożona w ramach części nr 41 zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, szeroko przy tym uzasadniając swoje stanowisko. W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu w ramach części nr 41 zamówienia, za którą uznał ofertę wykonawcy POV-GOL. Oferty wykonawcy w NEOMED – w odniesieniu do pozycji nr 20 z Arkusza Asortymentowo-Cenowego w części nr 41 zamówienia – została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z następujących powodów: 1) wykonawca NEOMED na podstawie „Arkusza Asortymentowo-Cenowego" złożył ofertę na towar o nazwie: „Pokrowiec foliowy", o numerze katalogowym „XL2200909230/90x220". Zaoferowany pokrowiec nieprzemakalny na materac zgodnie z opisem zawartym w karcie katalogowej złożonej wraz z ofertą wykonawcy posiada rozmiar 90 cm x 220 cm (+1,5 cm / -​ 1,0 cm), 2) Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z „Wymagania i kryteria oceny" Zamawiający w części nr 41 zamówienia w części „Próbki” wymagał po 5 sztuk każdej pozycji (poz. 2-21). Wykonawca w terminie składania ofert (tj. do dnia 16 maja 2023 r., godz. 10.00) nie złożył wymaganych próbek oferowanego towaru. Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia wszystkich próbek dla części nr 41 zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym terminie (tj. do dnia 15 czerwca 2023 r.) uzupełnił brakujące próbki, 3) Zamawiający dokonał badania uzupełnionych na wezwanie próbek towaru stwierdzając, dla pozycji 20 z części nr 41 zamówienia „Pokrowiec foliowy" o nr katalogowym „XL2200909230 / 90 cm x 220 cm", że rozmiar według określonych w SW Z wymagań – „Podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej ścianie" – wynosi 90 cm x 206 cm. Zaoferowana próbka zgodnie z definicją pokrowca (nakrycie ochronne na jakiś przedmiot przystosowane do niego kształtem) nie pozwala na wykorzystanie jej zgodnie z przeznaczeniem określonym w SW Z jako „Pokrowiec na materac" ze względu na brakujące 14 cm (+ 1,5 cm / -​ 1,0 cm w jego długości), 4) Zamawiający w celu wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy rozmiarem 90 cm x 220 cm (+1,5 cm / -1,0 cm) podanym w karcie katalogowej towaru, a rzeczywistym zmierzonym rozmiarem dostarczonej na wezwanie próbki wynoszącym 90 cm x 206 cm (brak 14 cm w długości pokrowca na materac), pismem z dnia 12 września 2023 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca NEOMED w dniu 12 września 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie badanej próbki z pozycji nr 20 z​ części nr 41 zamówienia oraz złożenie wyjaśnień w zakresie sposobu dokonanego pomiaru. Zamawiający pismem z dnia 13 września 2023 r. wyznaczył termin i miejsce udostępnienia próbek z pozycji nr 20 z części nr 41 zamówienia uzupełnionej przez wykonawcę NEOMED. Tym samym pismem Zamawiający udzielił odpowiedzi w zakresie sposobu dokonania pomiarów tzn. zgodnie zapisem zawartym w opisie przedmiotu zamówienia („Podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej ścianie”). Wykonawca NEOMED stawił się w wyznaczonym miejscu i czasie, tj. w dniu 14 września 2023 r., gdzie dokonał oględzin i pomiarów próbek z pozycji nr 20 dla części nr 41 zamówienia w zakresie towaru zaoferowanego przez siebie. Wykonawca w dniu 15 września 2023 r. złożył wyjaśnienia, ​ których nie odniósł się do wykazanej przez Zamawiającego różnicy w wymiarach zaoferowanego towaru, nie odniósł w się również do swoich oględzin próbki, a także nie przedstawił wyników swoich pomiarów dokonanych dzień wcześniej, a tym samym nie wykazał, że zaoferowany w pozycji nr 20 z części nr 41 zamówienia towar jest zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że nie posiada wiedzy ​ jaki sposób Zamawiający dokonuje pomiaru próbki, choć wynika to wprost z samego opisu przedmiotu zamówienia – w „Podane wymiary są rozmiarem gotowego produktu mierzonego po zewnętrznej ścianie”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach stwierdził, iż złożył próbki oferowanego towaru przed upływem terminu składania ofert i przed tym etapem postępowania zweryfikował swoje próbki. Zgodnie z dowodem w postaci wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 12 czerwca 2023 r. o uzupełnienie próbek, wykonawca ten nie złożył próbek towaru oferowanego w części nr 41 zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca NEOMED nie zakwestionował zasadności wezwania do uzupełnienia próbek, a uzupełnił próbki dopiero po otrzymaniu wezwania do ich uzupełnienia, 5) Zamawiający dokonując badania próbek towaru zgodnie z warunkami określonymi w SW Z stwierdził w sposób nie budzący wątpliwości niezgodność zaoferowanego towaru w części nr 41 zamówienia pozycji nr 20 o nazwie „Pokrowiec foliowy" i numerze katalogowym „XL2200909230 / 90 cm x 220 cm" z wymaganiami Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę NEOMED jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania w całości oraz zarzutu nr 4 odwołania w części dotyczącej wykonawcy POV-GOL, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony tego wykonawcy co do uwzględnienia przez Zamawiającego w/w zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu zgodnie z art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. Do rozpoznania na rozprawie został więc skierowany zarzut nr 1 odwołania i zarzut nr 4 odwołania w części dotyczącej Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 listopada 2023 r. oraz zapoznaniu się z​ pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę NEOMED i stwierdziła, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca NEOMED zarzucił Zamawiającemu w złożonym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, - art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, - art. 239 ust. 2 ustawy PZP, według którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. O niezgodności oferty z warunkami zamówienia mówimy wtedy, gdy – idąc za definicją legalną „warunków zamówienia” określoną w art. 7 pkt 29 ustawy PZP – nie jest ona zgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W literaturze prawa zamówień publicznych do najbardziej typowych przykładów odrzucenia oferty na podstawie przesłanki sformułowanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zalicza się wystąpienie takich okoliczności jak zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia, np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, str. 716, teza 6]. W przedmiotowym przetargu Zamawiający wyraźnie przewidział w rozdziale 15 ust. 3 pkt 2 SW Z oraz w Załączniku nr 4 do SW Z, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanego pokrowca nieprzemakalnego na materac z przedmiotem zamówienia wykonawcy mieli złożyć po 5 sztuk próbki pokrowca. Próbkę, którą wykonawcy mają złożyć razem z ofertą, należy traktować zatem jako przykładowy egzemplarz oferowanego produktu. Próbka składanego przedmiotu powinna potwierdzać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, w tym te wyszczególnione w pozycji nr 20 Arkusza Asortymentowo-Cenowego dla części nr 41 zamówienia, albowiem – jak przewidział w rozdziale 15 ust. 4 SW Z Zamawiający – podane przez wykonawcę w Arkuszu Asortymentowo-Cenowym dane identyfikacyjne oferowanego towaru muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie we wszystkich próbkach ich dotyczących, co ma umożliwić w trakcie oceny ofert ich jednoznaczną identyfikację oraz potwierdzenie spełniania określonych w dokumentacji postępowania wymagań, cech lub kryteriów. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał przypadek niezgodności złożonej jako załącznik do oferty próbki pokrowca nieprzemakalnego na materac, który miał mieć rozmiar 90 cm x 220 cm, +1,5 / - 1,0 cm, z warunkami zamówienia. Po zmierzeniu przez Zamawiającego długości pokrowca po krawędzi zewnętrznej okazało się, że do wymaganych 220 cm długości brakuje jeszcze 14 cm. Choć Zamawiający nie utrwalił w żaden sposób samej czynności mierzenia pokrowca w trakcie jego badania, to nie budzi żadnych wątpliwości Izby, iż zarzucana niezgodność pokrowca z dokumentacją postępowania w rzeczywistości wystąpiła. Zdaniem wykonawcy NEOMED, to Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie udokumentował w jakikolwiek sposób wyników dokonanych przez siebie pomiarów, w tym nie dołączył do akt postępowania żadnej dokumentacji zdjęciowej z dokonanych oględzin próbki. Izba stwierdza, podzielając jednocześnie pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 728/20, iż żaden z przepisów ustawy PZP nie nakazuje Zamawiającemu dokumentowania przebiegu oceny próbki ani przez sporządzenie dokumentacji fotograficznej, ani przez nagranie wideo. Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie zdjęcia z pomiarów pokrowca, które Izba uznała za wiarygodne. Jednocześnie Izba odmówiła mocy dowodowej zdjęciom z mierzenia pokrowca złożonym do akt sprawy odwoławczej przez Odwołującego, albowiem nie można było stwierdzić, czy na tych zdjęciach zostało uwiecznione mierzenia pokrowca identycznego z próbką przekazaną Zamawiającemu na wezwanie. Izba wskazuje, że wykonawca NEOMED w dniu 14 września 2023 r. chociaż zapoznał się z próbką pokrowca złożoną w postępowaniu, dokonał jej oględzin i pomiaru, jednakże pomimo wyraźnego wezwania ze strony Zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych nie odniósł się do wykrytych przez Zamawiającego rozbieżności. W ocenie Izby nie było przeszkód, aby wówczas Odwołujący udzielając Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień załączył do nich protokół z własnych badań próbki, materiały fotograficzne lub wideo ukazujące sposób pomiaru pokrowca zgodnie z wytycznymi zawartymi w SW Z. Wykonawca NEOMED poprzestał jedynie na ogólnikowym podważaniu sposobu pomiaru pokrowca dokonanego przez Zamawiającego – bez wytknięcia konkretnych uchybień przy pomiarze i bez zaprezentowania rezultatów własnych pomiarów, które mogłyby wykazać przeciwieństwo ustaleń Zamawiającego – co w chwili obecnej należy uznać za nieprzekonujące i niewystarczające. Okoliczność, że Zamawiający nie podał w dokumentacji postępowania dokładnych wymiarów materaca, na który miała zostać założona próbka pokrowca, pozostaje bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego i dla oceny miarodajności dokonanych przez niego pomiarów próbki zaoferowanego pokrowca. Odnoszenie przez Odwołującego zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny do okoliczności dotyczących odrzucenia jego oferty nie może wywierać żadnego wpływu na decyzje Zamawiającego, który jest zobligowany do zweryfikowania zgodności przedłożonych mu przedmiotowych środków dowodowych z warunkami zamówienia. Skoro złożona próbka była jednoznacznie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, to nie ma podstaw do podważania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując się na obowiązek przestrzegania zasady proporcjonalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast wskazywanie przez tego wykonawcę, że w przeszłości, w poprzednio prowadzonych przez tego samego Zamawiającego postępowaniach zaoferował on ten sam rodzaj pokrowca lub nawet go dostarczył, nie oznacza automatycznie, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca ten złożył prawidłowe próbki pokrowca na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP okazał się być niezasadny. Podobnie za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, jako zarzut wynikowy względem zarzutu nr 1 odwołania. Niezależnie od powyższego należy też stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający miałby naruszyć kryteria oceny ofert w postępowaniu, natomiast samo odnoszenie naruszenia kryteriów oceny ofert do niewłaściwej, zdaniem Odwołującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), który obejmował wynagrodzenie pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2802/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez wykonawcę: K.M. prowadzącego działalność pod firmą PHU K.M. w Białymstoku,ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Białystok, przy udziale wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k. w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. w Baranowie Sandomierskim i Elitelas Sp. z o.o. w Baranowie Sandomierskimzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 373 zł 80 gr (słownie trzysta siedemdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę oraz poniesioną przez wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz . 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Miasto Białystok (Ul. Słonimska 1 15-950 Białystok) (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) w trybie podstawowym pn.: „Pielęgnacja i wycinka drzew oraz krzewów w zabytkowych i miejskich parkach oraz skwerach a także w „Akcencie ZOO" w Białymstoku", ogłoszenie Dz.U./S S239 12/12/2022 688708-2022-PL, znak postępowania DGK-IV.271.103.2022 (dalej również: Postępowanie). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 22 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie K.M. prowadzącego działalność pod firmą PHU K.M. Ul. Jarzębinowa 14 lok 34 15-793 Białystok (dalej również: Wykonawca lub Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 27 września 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego „Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. (Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski ), Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp. k. (Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski), Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. (Durdy 141, 39- 450 Baranów Sandomierski), Elitelas Sp. z o.o. (Durdy 141, 39- 450 Baranów Sandomierski) (dalej również: Przystępujący lub Konsorcjum). Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i zgodnie z warunkami określonymi w art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 15 września 2023 r. dokonanych z naruszeniem Ustawy: 1.art. 226 ust 1 pkt 8 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę 2.art. 239 ust 1 i 2 poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów: 1.Dokumentów znajdujących się w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt: KIO 2179/23 2.Wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 21 kwietnia 2023r. 3.Wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny 4.Wezwania Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023r. 5.Wyjaśnień Konsorcjum z dnia 29 sierpnia 2023r. na okoliczność, że Konsorcjum zaoferowało przystąpienie do realizacji zadań w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań w terminie 2 h od zgłoszenia; składając ofertę Konsorcjum miało świadomość, iż aby przystąpić do realizacji zadań w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań w terminie 2 h od zgłoszenia będzie zmuszony wykonać część zamówienia przy pomocy podwykonawcy; Konsorcjum zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224ust 2 pkt 1 Pzp; w wyjaśnieniach Konsorcjum rażąco niskiej ceny, nie wskazano jako czynnika kosztotwórczego wynagrodzenia podwykonawcy; wyjaśnienia Konsorcjum rażąco niskiej ceny są nierzetelne i nie przedstawiają dowodów na potwierdzenie rzeczywistych kosztów związanych z realizacją zamówienia; Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2023r. wskazało, iż część zamówienia zrealizuje przy pomocy podwykonawcy; Konsorcjum nie posiada dokumentów potwierdzających wysokość kosztów związanych z udziałem podwykonawcy przy realizacji zamówienia, co potwierdza, iż oferta została skalkulowana bez uwzględnienia wszystkich kosztów i jako taka winna zostać uznana za ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2023 r. uwzględnił zarzuty odwołania. Przystępujący pismem z dnia 4 października 2023 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania oraz o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przystępujący wnosiło o dopuszczenie dowodu z dokumentów: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lipca 2023 r. oraz odwołania Odwołującego z dnia 26 lipca 2023 r. na okoliczność niedochowania terminu na złożenie zarzutu rażąco niskiej ceny i odrzucenia odwołania jako spóźnionego. Na posiedzeniu Odwołujący złożył dalsze dowody dokumentowe - protokoły konieczności z realizacji zamówienia publicznego wykonywanego przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego w latach 2020-2023 (w okresie marzec 2020 – marzec 2023, tj. 36 miesięcy) na analogiczne do objętych Postępowaniem usług na okoliczność tego, że roboty interwencyjne pilne stanowią znaczną część zamówienia objętego Postępowaniem bowiem w tamtym postępowaniu obejmowały roboty zafakturowane na kwotę ok. 600 000 zł brutto. Zamawiający przedłożył zaś: - dokumentację zdjęciową wiatrołomów celem wykazania zakresu prac objętych Postępowaniem, - wydruki ze stron internetowych dostawcy paliwa, którego faktury załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący na okoliczność nierzetelnej wyceny ceny ofertowej, - tabele sporządzoną przez Zamawiającego zawierającą protokoły konieczności z realizacji zamówienia publicznego przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego przez okres 36 miesięcy (marzec 2020 – marzec 2023) z zaznaczeniem na kolorowo prac interwencyjnych pilnie po intensywnych zdarzeniach pogodowych, celem wykazania, że prace interwencyjne w trybie pilnym nie stanowią niewielkiego zakresu prac objętych zamówieniem w ramach Postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że wobec oświadczenia Przystępującego złożonego w toku Postępowania o woli realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy wobec zmiany sytuacji faktycznej, co stanowiło zmianę pierwotnego założenia Przystępującego, co do planowanej i wyrażonej w złożonej ofercie woli samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia, zarzuty odwołania w zakresie ceny ofertowej zostały złożone w terminie. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji zamówienia oraz złożonych do akt dowodów dokumentowych, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór sprowadzał się do oceny udzielonych wyjaśnień przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny wobec późniejszego zasygnalizowania przez Przystępującego zmiany planowanego sposobu realizacji zamówienia z samodzielnego na z udziałem podwykonawcy, w kontekście uznania ich za wystarczające dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z rażąco niską ceną. Izba ustaliła oparciu o dokumentację Postępowania oraz wyjaśnienia stron i uczestnika bezsporne okoliczności, że zgodnie z SWZ: 1.przedmiotem zamówienia są usługi polegające na pielęgnacji i wycince drzew oraz krzewów w zabytkowych i miejskich parkach oraz skwerach, a także w „Akcencie ZOO" w Białymstoku przez okres 36 miesięcy, przyczym zakres rzeczowy prac oraz wykaz lokalizacji zawiera zał. Nr 1 do SWZ. 2.Zamawiający określił w SW Z przewidywane ilości prac zlecanych protokołami konieczności w okresie obowiązywania umowy w postaci: LpWyszczególnienie Przewidywana ilość i 2 3 1 C ięcia pielęgnacyjne drzew 220 000 cm 2 C ięcia techniczne drzew (redukcja koron) 4 000 cm 3 C ięcia techniczne pojedynczych konarów drzew 4 000 cm 4 Frezowanie pni drzew 4 000 cm 5 Karczowanie pni drzew 3 000 cm 6 Założenie drenażu wokół korzeni drzewa 3 000 cm 7 Wymiana podłoża ok. 0,5 m poniżej szyi korzeniowej 300 m 3 8 Nawożenie dokorzeniowe drzewa 300 cm 9 Wycinka krzewów 900 m2 10 Karczowanie krzewów 300 m2 11 Wycinka drzew 200 cm 12 Zakup pułapki feromonowej (z usługami towarzyszącymi} 1 500 szt. 13 Zakup feromonu do pułapki feromonowej (z usługami towarzyszącymi) 4 500 szt. 14 Założenie wiązania elastycznego 1 800 szt. 15 Założenie wiązania sztywnego 180 szt. 16 Założenie odciągu linowego > 10 m 90 szt. 17 C ięcie formujące żywotniki kuliste 60 szt. 18 C ięcie formujące żywotniki stożkowe 265 szt. 3.Rozliczanie realizacji zamówienia odbywa się o protokołu konieczności na podstawie zestawień zleconych i faktycznie wykonanych usług w oparciu o ceny jednostkowe z oferty wykonawcy. 4.Zamawiający wymagał wyłącznie wykazania warunku zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania lub wykonywania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - usługi/ustug z zakresu pielęgnacji i wycinki drzew na terenie parków/skwerów na łączną kwotę min. 500 000 zł brutto (w przypadku usług w trakcie realizacji - wartość zrealizowanej usługi/usług musi wynosić min. 500 000,00 zł brutto), oraz w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia: 1 osobę nadzorującą przewidzianą do kierowania osobami wykonującymi prace o charakterze technicznym spełniającą wymagania art. 37b ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2022 r. poz. 840) oraz posiadającą min. 2-letnie doświadczenie w realizacji prac związanych z pielęgnacją drzew, co najmniej 1 osobę przewidzianą do wykonywania prac technicznych spełniającą wymagania art. 37b ust. 3 ustawy z dnia 23 iipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2022 r. poz. 840) oraz posiadającą ukończony kurs pilarza drzew ozdobnych oraz min. 2-letnie doświadczenie przy pielęgnacji drzew, co najmniej 1 osobę przewidzianą do wykonywania prac technicznych spełniającą wymagania art. 37b ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U- z 2022 r. poz. 840) oraz posiadającą ukończony kurs pilarza- alpinisty drzew ozdobnych oraz min. 2-fetnie doświadczenie przy pielęgnacji drzew metodą alpinistyczną. 5.Zamawiający nie wprowadził ograniczeń, co do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki powierzony może zostać realizacji przez podwykonawcę 6.Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert w postaci: cena ofertowa - 60% i czas reakcji w sytuacjach awaryjnych - 40%. 7.Zamawiający nie wprowadził żadnych wskazówek, co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej za poszczególne usługi w rozróżnieniu na usługi realizowane w sytuacjach awaryjnych z wymaganiem czasu reakcji i inne usługi realizowane w trybie normalnym 8.W zakresie usług realizowanych w trybie pilnym wskazał jedynie, że wymagany czas reakcji zależy do zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym czasu przystąpienia do realizacji zadań w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań związanych z usuwaniem złamanych/wywróconych drzew, uszkodzonych/nadłamanych konarów drzew, uzależniając liczbę przyznawanych z tego tytułu punktów (do 6 godz. - 0,00 pkt, do 4 godz. - 20,00 pkt, do 2 godz.-40,00 pkt), gdzie czas przystąpienia do wykonywania prac liczony jest od momentu telefonicznego zgłoszenia przez przedstawiciela Zamawiającego o konieczności podjęcia działań. 9.Zamawiający opisał zakres usług w załączniku nr 1 do SWZ wskazując, że zakres rzeczowy zamówienia obejmuje: 1.„Cięcia pielęgnacyjne drzew - zabiegi mające cel formujący, prześwietlający, sanitarny, korygujący lub odmładzający koronę drzewa, polegające na usunięciu z korony drzewa żywych i/lub martwych pędów, gałęzi lub konarów przy zachowaniu charakterystycznego dla drzewa pokroju (w zakresie przewidzianym w art. 87a ust. 2 Ustawy o ochronie przyrody). 2.Cięcia techniczne drzew (redukcje koron) - zabiegi mające na celu likwidację zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia m.in. usuwanie niebezpieczeństw spowodowanych ograniczoną widocznością, zawężoną skrajnią jezdni, zasłonięciem latarni, znaków drogowych, sygnalizacji świetlnej, kamer monitorujących, zmniejszeniem dostępu światła do budynków, niszczeniem elewacji i dachów budynków, zabiegi zmierzające do niwelowania wad budowy korony, poprawiające statykę drzewa. 3.Cięcia techniczne pojedynczych konarów drzew - zabiegi mające na celu likwidację zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia dot. usuwania uszkodzonych, nadłamanych lub suchych lub zawieszonych pojedynczych konarów i gałęzi stwarzających niebezpieczeństwo złamania / odłamania się w drzewach zlokalizowanych przy ciągach spacerowych, w sąsiedztwie ławek jw. 4.Frezowanie pni drzew - frezowanie pnia należy wykonywać na głębokość 20 cm poniżej poziomu gruntu; po frezowaniu teren należy oczyścić i zniwelować do poziomu terenu otaczającego oraz w zależności od miejsca wykonanego frezowania uzupełnić warstwą ziemi urodzajnej min. 5 cm i wysiać trawę w stosownym terminie (na trawniku, w misie), uzupełnić odpowiednio żwirem itp. (na alejce nieutwardzonej). 5.Karczowanie pni drzew-odkopanie bryły korzeniowej, usunięcie korzeni, po karczowaniu teren należy oczyścić i zniwelować do poziomu terenu otaczającego oraz w zależności od miejsca wykonanego karczowania uzupełnić warstwą ziemi urodzajnej min. 5cm i wysiać trawę w stosownym terminie (na trawniku, w misie), uzupełnić odpowiednio żwirem itp. (na alejce nieutwardzonej). 6.Założenie drenażu wokół korzeni drzewa - zabieg ma na celu odprowadzenie na zewnątrz nagromadzonej wody z ubytku drzewa. 7.Wymiana podłoża ok. 0,5 m poniżej szyi korzeniowej - zabieg ma na celu wymianę podłoża wokół drzewa do możliwego poziomu systemu korzeniowego ok. 0,5 m poniżej szyi korzeniowej na nowe podłoże zawierające w odpowiednich proporcjach dobrej jakości ziemię ogrodniczą, keramzyt, korę. 8.Nawożenie dokorzeniowe drzewa - zabieg ma na celu wprowadzenie do systemu korzeniowego na głębokość ok. 1 m odżywczych, płynnych pożywek mikoryzowych bogatych w potas, pozostałe makroelementy i mikroelementy. 9.Wycinka krzewów - usuwanie krzewów równo z gruntem, po wycince teren oczyścić poprzez wygrabienie i zebranie biomasy. 10.Karczowanie krzewów — odkopanie bryły korzeniowej, usunięcie korzeni, po karczowaniu teren należy oczyścić i zniwelować do poziomu terenu otaczającego oraz uzupełnić warstwą ziemi urodzajnej min. 5 cm. 11.Wycinka drzew - usunięcie drzewa jak najniżej podłoża (max 30 cm), wycinkę należy przeprowadzić ze szczególnym uwzględnieniem bezpieczeństwa ludzi i mienia, a także drzew sąsiadujących. 12.Zakup pułapki feromonowej (z usługami towarzyszącymi) - zakładanie i zdejmowanie trwałych pułapek feromonowych kominowych (lejkowych) na drzewa kasztanowców celem zwalczania szrotówka kasztanowcowiaczka. Pułapki należy stosować zgodnie z zaleceniami producenta. Od końca kwietnia - w i dekadzie maja należy zabezpieczyć kasztanowce przed szrotówklem kasztanowcowiaczkiem, gdyż w tym czasie można spodziewać się pierwszego w danym sezonie wylotu motyli szrotówka, którego poczwarki zimowały w niezgrabionych liściach i glebie. Feromon należy wymienić przed każdym wylotem szrotówka, gdyż czas działania pokrywa się z okresem wylotów motyli z kokonów i ich gromadzeniem na pniu drzewa. Kolejne pokolenie pojawia się za około 2 miesiące i należy wymienić feromon w pułapce. Pułapki feromonowe stosujemy : >I założenie feromonu na przełomie kwietnia i maja, >II założenie feromonu od połowy czerwca i stosować do końca lipca, 5* lii założenie feromonu od pierwszej połowy sierpnia i stosować do końca września. 13.Zakup feromonu do pułapki feromonowej (z usługami towarzyszącymi) — zakup i wymiana feromonu wabiącego szrotówka kasztanowcowiaczka w pułapce i przemieszczenie pułapki w obrębie korony drzewa. 14.Założenie wiązania elastycznego — mechaniczne wzmocnienie drzewa stabilizujące koronę drzewa poprzez wprowadzenie wiązania opaskowego typu „kobra'' pomiędzy pień i/lub konary w celu zabezpieczenia drzewa przed rozłamaniem, złamaniem lub przewróceniem się. Do montażu wiązań należy stosować wiązania elastyczne opasowe, dynamiczne z certyfikatem (lina + akcesoria) standard wytrzymałości min. 2 t. — mechaniczne wzmocnienie korony drzewa zapobiegające wyłamaniu odnóg pnia. Certyfikaty powinny potwierdzać wytrzymałość liny, odporność na światło itp. Wykonawca jest odpowiedzialny za użyte i zastosowane materiały do wiązania koron drzew w celu zabezpieczenia ich przed rozłamaniem oraz za zgodność montażu z wiedzą arborystyczną. Wymagane jest zastosowanie wyłącznie materiałów posiadających certyfikaty świadczące o ich przydatności do wiązania drzew, o odporności na warunki atmosferyczne, odporności na UV i odporności na zerwanie. 15.Założenie wiązania sztywnego - mechaniczne wzmocnienie drzewa poprzez wprowadzenie wiązania sztywnego pomiędzy pień i/lub konary w celu zabezpieczenia drzewa przed rozłamaniem, złamaniem lub przewróceniem się. Wymagane jest zastosowanie wytącznie materiałów posiadających certyfikaty świadczące o ich przydatności do wiązania drzew, o odporności na warunki atmosferyczne, odporności na UV i odporności na zerwanie. 16.Założenie odciągu linowego powyżej 10 m - wybór odpowiedniego miejsca na założenie odciągu, założenie liny i regulacja naprężenia, zabezpieczenie antykorozyjne elementów. 17.Cięcia formujące żywotniki kuliste (rosnące w Alei Zakochanych Parku Planty, 12 szt.) - zabiegi mające cel formujący, prześwietlający, sanitarny, korygujący, polegające na usunięciu martwych pędów i gałęzi przy zachowaniu charakterystycznego pokroju dla tego gatunku drzewa. 18.Cięcia formujące żywotniki stożkowe (rosnące w Alei Zakochanych Parku Planty, 53 szt.) - zabiegi mające cel formujący, prześwietlający, sanitarny, korygujący, polegające na usunięciu martwych pędów i gałęzi przy zachowaniu charakterystycznego pokroju dla tego gatunku drzewa. UWAGA! Obwód pnia przy zlecaniu realizacji prac wskazanych w pkt 1-3 i 11 mierzony jest na wysokości 1,30 m od powierzchni gruntu. ZALECENIA ZAMAWIAJĄCEGO: Prace przy drzewach i krzewach należy prowadzić zgodnie z aktualną, współczesną wiedzą w zakresie prawidłowej pielęgnacji i wycinki drzew i krzewów, a także zachowaniem poniższych zasad; •zachowanie charakterystycznego pokroju drzewa/krzewu (wyjątek cięcia techniczne), •ograniczenie usuwania i skracania gałęzi żywych do niezbędnego minimum, •podczas jednorazowego cięcia usuwać nie więcej niż 15% żywej korony (w uzasadnionych przypadkach do 30%), •w przypadku drzew wielopniowych o konarach rozwidlających się poniżej 1,30 m każdy konar liczony jest jako oddzielne drzewo, •cięcia gałęzi i konarów wykonywać tzw. „metodą na trzy", •gałęzie martwe usuwać bez uszkodzenia tkanki żywej, •powierzchnia rany powinna być gładka, •usługi mają być kompletne, to jest obejmujące wszystkie konieczne czynności objęte umową, •zachowanie porządku oraz właściwego oznakowania i zabezpieczenia na terenie prowadzenia prac, w razie gdy gałęzie drzewa wrastają w linię energetyczną-Wykonawca ma obowiązek wystąpić do PGE o wyłączenie energii, jeśli występuje taka konieczność; wszelkie uzgodnienia leżą po stronie Wykonawcy, prowadzenie prac w sposób niepowodujący zniszczenia miejsca ich wykonania, a po zakończeniu prac uprzątnięcie, przywrócenie terenu do stanu pierwotnego oraz usunięcie ewentualnych zniszczeń zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego” 10.Zamawiający zawarł w SW Z ocenę stanu drzewostanu objętego przedmiotem zamówienia wraz z dokumentacją fotograficzną drzewostanu. 11.Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jakiego typu usług dotyczą interwencje awaryjne, w trybie pilnym z zadeklarowanym czasem reakcji. Izba, w oparciu o oszacowanie ilości wartości zamówienia oraz wyjaśnienia Zamawiającego ustaliła również, że Zamawiający do szacowania wartości (podstawowe zamówienie 3203086,61zł) przyjął usługi i ilości opisane następnie w SW Z i szacując wartość w żaden sposób nie rozdzielił kosztów usług interwencyjnych pilnych od tych realizowanych w trybie normalnym. Izba w oparciu o dokumenty zamówienia ustaliła bezsporne okoliczności, że: 1.Konsorcjum złożyło ofertę na kwotę brutto 1 923 350,00 zł. 2.Pismem z 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający w sposób ogólny wezwał Konsorcjum w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy w związku z tym, iż cena całkowita oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. niższa od kwoty: 3 203 086,61 zł) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, zaznaczając, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 3.Konsorcjum udzieliło wyjaśnień w terminie załączając kalkulacje kosztów pracowniczych oraz przykładowe faktury kosztowe na paliwo. 4.Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako wystarczające dla uznania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską i 18 lipca 2023 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 5.Odwołanie od wyboru złożył Odwołujący z niniejszej sprawy. Odwołanie w srtpawie KIO 2179/23 dotyczyło zaniechania wezwania Konsorcjum do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanego czasu przystąpienia do realizacji zadań w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań – tj usług interwencyjnych w trybie pilnym. 6.W wykonaniu wyroku wydanego w sprawie o sygnaturze akt. KIO 2179/23 Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał Konsorcjum w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt II formularza ofertowego (dot. kryterium oceny ofert), tj. zadeklarowanego czasu przystąpienia do realizacji zadań w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań związanych z usuwaniem złamanych/wywróconych drzew, uszkodzonych /nadłamanych konarów drzew, zaznaczając, że „Wykonawca w Formularzu ofertowym zadeklarował najkrótszy czas przystąpienia do realizacji ww. zadań, tj. do 2 godzin, a jednocześnie: 1) oświadczył w formularzu ofertowym (pkt III) oraz JEDZ (Część li, sekcja D), iż prace objęte zamówieniem zamierza wykonać bez udziału podwykonawców. 2) w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przedstawił czynniki cenotwórcze, nie wykazując podwykonawstwa, zabezpieczenia bazy i pracowników na miejscu świadczenia usługi. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę odległość siedziby Wykonawcy od miasta Białegostoku, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w zakresie zadeklarowanego czasu i realności świadczenia usługi przez Wykonawcę w wybranym przedziale czasowym.” 7.Konsorcjum w terminie udzieliło wyjaśnień wskazując, że: „w zakresie zadeklarowanego czasu przystąpienia do realizacji zadań w' przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań związanych z usuwaniem złamanych/wywróconych drzew, uszkodzonych/ nadłamanych konarów drzew w wymiarze 2 godzin, lider konsorcjum- Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o. o. wyjaśnia co następuje. Specyfikacja warunków zamówienia w rozdziale XII Podwykonawcy, pkt. 3 mówi, że W przypadku, gdy Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom, zastosowanie mają odpowiednie postanowienia określone w projekcie umowy. " Paragraf 6 projektu umowy przedstawionego dla ww. postępowania w kwestii podwykonawcy w punkcie 4 określa, że „ Wykonawca może: 1) powierzyć realizację części przedmiotu umowy podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia podwykonawcom, W świetle powyższych informacji nie nałożono na Wykonawcę obowiązku zadeklarowania zgłoszenia podwykonawcy dla realizacji zadania pn. „Pielęgnacja i wycinka drzew oraz krzewów zabytkowych i miejskich parkach oraz skwerach, a także w „ Akcencie ZOO ” w Białymstoku ” na etapie składania ofert, Warto mieć na względzie fakt, iż przedmiotowe postępowanie znacząco się przedłuża (termin składania ofert przypadał na 10 stycznia 2023r.) zaś na etapie składania ofert Wykonawca posiadał wolną ekipę roboczą w bliskiej odległości, przewidzianą do wykonania zadań w trybie awaryjnym, lecz z uwagi na przesunięcie się rozstrzygnięcia postępowania sytuacja się zmieniła. W przeciągu ostatnich miesięcy Wykonawca zdecydował o zaangażowaniu Podwykonawcy, który jest przewidziany do wykonywania prac w przypadku wystąpienia sytuacji wymagających pilnych działań. Wykonawca przewiduje, iż działania w trybie awaryjnym będą stanowić znikomy procent prac, w związku z czym nie wpłyną na zwiększenie kosztów' poniesionych z tytułu wykonania całości zadania.” 8.Zamawiający uznając wyjaśnienia za wystarczające 15 września 2023 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia Konsorcjum, co do pierwotnie założonej samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia, co potwierdza treść oferty oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz prawidłowość tej wyceny i wyjaśnień, również wobec braku jej zakwestionowania w przewidzianym Ustawą trybie i terminie. Izba ustaliła również, w oparciu o niekwestionowane oświadczenia Zamawiającego, że faktyczna realizacja analogicznego do objętego Postepowaniem przedmiotu zamówienia za lata poprzednie, z uwzględnieniem interwencji w trybie pilnym i normalnym zamknęła się kwotą 2 000 000 zł brutto. Dając wiarę wyjaśnieniom Konsorcjum a także wobec niekwestionowania tej okoliczności przez strony w ramach Postępowania i postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że cena ofertowa ustalona została z uwzględnieniem doświadczenia wykonawcy, warunków atmosferycznych i stanu drzewostanu potwierdzonego oględzinami Konsorcjum. Wobec niekwestionowania, że oferta sporządzona została zgodnie z SW Z i wobec zawartego w niej oświadczenia wykonawcy, Izba przyjęła, że cena ofertowa uwzględniła również opis stanu drzewostanu określony SWZ i całość prognozowanych i opisanych SWZ usług. Izba stwierdza, że: Odwołanie sprowadza się do zakwestionowania faktu nie ujęcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podwykonawstwa. Nie zawiera wskazań ani analizy elementów wyceny i przyjętych przez Konsorcjum wartości ani danych w relacji do cen podwykonawstwa i wpływu potencjalnego korzystania zeń przez wykonawców. Sam Odwołujący wskazuje również, że korzystanie z podwykonawców nie musi wpływać na zwiększenie cen ofertowych. Jednocześnie Konsorcjum wskazuje, że zaangażowanie podwykonawcy nie wpływa na cenę ofertową i możliwość wykonania w tej cenie zamówienia przez Konsorcjum. W ocenie Izby treść SW Z nie uzasadnia założenia, że powierzenie podwykonawcy realizacji zlecenia w trybie pilnym polegające na przystąpieniu do wykonania usługi w ciągu 2 godzin od zlecenia jej wykonania (podczas gdy sama realizacja i zakończenie usługi mogą, co przyznaje Zamawiający, być rozciągnięte w czasie, na kilka lun kilkanaście dni, co potwierdzają protokoły konieczności oraz zestawienie usług opracowane przez Zamawiającego) w sposób znaczący wpływa na kalkulacje ceny ofertowej ani że zakres usług w trybie pilnym jest znaczący. Logicznym i znajdującym w doświadczeniu życiowym wnioskiem jest, że fakt podwykonastwa zależy do cech danego podwykonawcy, kosztów dojazdów i kosztów osobowych i materiałowych a te wcale nie muszą być wyższe od kosztów realizacji bezpośredniej przez wykonawcę, czego Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, czego w niniejszym przypadku zabrakło. W niniejszej sprawie, w świetle twierdzeń odwołania, brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej i udzielonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Wezwanie było ogólne, wyjaśnienia odnosiły się do kwestii sposobu określenia ceny ofertowej i nie były kwestionowane w terminie i trybie przewidzianym Ustawą, podobnie jak podjęta po ich analizie decyzja Zamawiającego w zakresie oceny prawidłowości oceny wyjaśnień. Odwołanie w żaden sposób nie odniosło się do wysokości ceny ofertowej – sprowadzało się do nieuzasadnionego w treści odwołania i niewykazanego twierdzenia o niemożności zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową przy podwykonastwie. Izba w tym miejscu dodatkowo wskazuje, że Zamawiający nie doprecyzował jaka część ceny ofertowej stanowić ma wynagrodzenie za realizacje usług interwencyjnych w trybie pilnym ani jaki ich zakres powierzony może zostać podwykonawcy. Co więcej wszystkie strony wskazywały na niemożność przewidzenia faktycznej liczby interwencji pilnych, właśnie ze względu na ich nieprzewidywalność. Izba dodatkowo wskazuje, że faktyczny koszt realizacji usług za lata poprzedzające nie wskazuje sam w sobie na nierealność ceny Konsorcjum także w kontekście podwykonawstwa. Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie z podwykonawstwem, szczególnie, że nie wykazano ani nie wskazano o ile wpłynie ono na podwyższenie ceny a jednocześnie według niczym niepodważonych twierdzeń Konsorcjum okoliczność ta nie ma znaczącego wpływu na wycenę i koszty realizacji usług w ramach zamówienia. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie pozwoliła na wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z i nie gwarantowała zysku. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez: A) wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław) – sprawy o sygn. akt: KIO 2070/23 i KIO 2071/23; B) wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek) – sprawa o sygn. akt: KIO 2081/23; w w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Ogrodowej 21 (20-075 Lublin) w przy udziale: A) wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; B) wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą L.K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce pod numerem 64 (36-130 Raniżów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; C) wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie odwołujących; w D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy przy ul. Lwowskiej 31 lok. 101 (56- 400 Oleśnica), BADER-DROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Łubowie pod numerem 25a (62-260 Łubowo) oraz T. B.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie pod numerem 354 (46-325 Rudniki), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie zamawiającego; E) wykonawcy J. W.prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu pod numerem 20 (08-450 Łaskarzew), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/23 po stronie zamawiającego; F) wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala wszystkie trzy odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23 i KIO 2071/23 obciąża wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 obciąża wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ​ podziale na 3 części, nr sprawy: O/LU.D-3.2421.7.2023.AK, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175620. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 2070/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 1 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru w części 1 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. – w z​ siedzibą w Dalachowie (dalej zwanego łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 1 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 1 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 1 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia z pominięciem oferty Konsorcjum; - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; ewentualnie - unieważnienie postępowania, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 1 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby ofertę Konsorcjum, co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia w postępowaniu w zakresie części 1. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Tym samym ​ ocenie odwołującego okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkowały wyrządzeniem odwołującemu szkody w polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku ​ następstwie realizacji części 1 zamówienia udzielanego w postępowaniu. w W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 1 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SWZ w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie przez Konsorcjum w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zdaniem odwołującego zaproponowany przez Konsorcjum sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SW Z. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach. Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazuje, że uwzględniło w cenie oferty wszystkie materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Zamawiający ocenił treść wyjaśnień w sposób bezkrytyczny. Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 168 – w części 1 zamówienia (Rejon Chełm) do utrzymania łącznie jest 1.589.211 m2 jezdni. Jest to o tyle istotne, że dzięki ww. informacji wszyscy oferenci mogli m.in. prawidłowo obliczyć niezbędną ilość soli, jaką będą musieli wydatkować (zakupić) w celu zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (podział prac składających się na przedmiot zamówienia w ramach Grupy prac (TER) 10b – Zimowe utrzymanie dróg). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący podkreślił, że to zakup soli (lub jej pochodnych), a więc materiału niezbędnego do wykonana zmówienia, jest jednym z najbardziej znaczących kosztów zimowego utrzymania dróg. Dawkowanie soli drogowej zostało wskazane w treści załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Jest ono uzależnione przede wszystkim od temperatury oraz czynności do wykonania w związku z występującym zjawiskiem atmosferycznym. Załącznik ten w postaci tabeli został powielony w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg i stanowi wymóg w zakresie jakości, parametrów i standardu, w jakim każdoczesny wykonawca będzie musiał świadczyć usługę i co powinien uwzględniać w cenie oferty (SST D-66.01.00 ostatnia strona pkt 9 - przepisy związane). Jednocześnie zgodnie SST D-66.01.00 (SST stanowią załącznik nr 4 OPZ, a cytowana SST D-66.01.00 odnosi się do Grupy 10 – Zimowe utrzymanie dróg), a konkretnie z puntem 3.6 (Warunki jakim powinien odpowiadać sprzęt do odśnieżania i usuwania śliskości), pługosolarki muszą zapewnić: a) równość rozsypywania materiałów chemicznych, b) winny być wyposażone w zbiorniki na solankę służącą do zwilżania rozsypywanej soli dla określonych warunków występowania śliskości zimowej oraz utrzymywać określony wydatek jednostkowy i szerokość rozsypywania, c) urządzenia powinny zapewniać ilości podawanego materiału odpowiednio do prędkości jazdy, d) urządzenia powinny zapewnić możliwość płynnej regulacji wydatków w granicach: - dla soli 5-30 g/m2. Powyższa analiza pozwalała odwołującemu na wyciagnięcie następujących wniosków ​ stosunku do poszczególnych pozycji cenowych, jakie objęło swoimi wyjaśnieniami Konsorcjum: w TER - GRUPA PRAC 10B A) Zapobieganie śliskości Zgodnie z punktem 1.4.1 SST D-66.01.00 Zapobieganie śliskości oznacza działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawanie śliskości, polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Długość posypywania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu w ilości niezbędnej do osiągnięcia wymaganego standardu. Uwzględniając wymogi wskazane w tabeli stanowiącej załącznik do Wytycznych ZUD (wklejona powyżej – wymóg SW Z), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 15g/m2. Jednocześnie dolny próg dawkowania soli nie może być mniejszy niż 5 gram. Próg dolny jest wynikiem kolejnego wymagania SW Z (SST D66.01.00 – str. 16) w zakresie parametrów pługosolarkek używanych do realizacji zamówienia (posyp od 5 do 30 gramów). Gdy jednak temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza – minimalne dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 15 do 20 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami i przy uwzględnieniu parametrów minimalnych – do jednokrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 = 7.946.055 gram = 7,95 tony. Jest to najniższa możliwa dawka soli, której zużycie odpowiadania parametrom SW Z. Przy czym należy podkreślić, że racjonalne jest jednak założenie, że w ciągu jednego sezonu zimowego wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub też będzie niezbędne użycie większej dawki soli, nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego też odwołujący dodatkowo przyjął dla porównania dawkę soli wynoszącą 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Ponieważ Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach nie wskazało stawki, po jakiej kupuje sól, odwołujący dokonał kalkulacji w oparciu o stawki własne, choć są one zaniżone w stosunku do rynkowych. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na wieloletnią współpracę oraz fakt, iż jest drugim co do wielkości w skali Polski podmiotem (po GDDKiA), jako odbiorca soli drogowej od dostawcy, korzysta z ceny za tonę soli w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem (materiałem) do poniesienia jest transport soli, który waha się w zależności od odległości i może wynieść od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Przy tym odwołujący z uwagi na fakt, iż jednocześnie jest podmiotem, który sprzedaje sól na terenie całej Polski, nie ponosi kosztów transportu, albowiem w pełni rekompensuje go dalsza odsprzedaż w ramach innych kontraktów). Biorąc pod uwagę wyliczony wyżej koszt soli i transportu, odwołujący przyjął, że koszt soli z​ transportem wynosi 360,00 złotych za tonę. Przy takim założeniu minimalne koszty soli i​ transportu kształtują się następująco: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 7,95 t x 360,00 zł netto = 2.862,00 złotych; - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych. Zgodnie zaś ze szczegółową kalkulacją Konsorcjum, która została załączona w zakresie zamówienia w części 1 do jego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej – przeznaczyło ono na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.015,00 złotych (łączną z uwagi na to, że jest to suma pozycji pt. materiał we wszystkich obwodach). Zgodnie zaś z SST D66.01.00 pkt 9 – Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. w cenie jednostkowej: - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.015,00 złotych netto, jaką wskazuje Konsorcjum ​ wyjaśnieniach, należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały w inne (z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie)) w wysokości 139,00 zł netto: 1.015,00 zł netto – 139,00 zł netto = 876,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 2.862,00 zł netto – 876,00 zł netto = 1.986,00 zł netto, a przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 5.720,4 zł netto – 876,00 zł netto = 4.844,40 zł netto. Zgodnie z​ tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji zapobiegania śliskości należy przyjąć 40 dni przez 3 sezony (łącznie 120 dni). Poza tym w ocenie odwołującego kwestią nierozstrzygniętą pozostaje również koszt w postaci ceny paliwa – z treści wyjaśnień nie wynika, gdzie (ani czy) wykonawca uwzględnił ten rodzaj materiału i w jakiej wysokości. B) Usuwanie śliskości Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to czynność jednokrotnego przejazdu (jak opisane wyżej zapobieganie śliskości), lecz co najmniej dwukrotny przejazd w ciągu doby w celu usunięcia śliskości, jednakże bez czynności odśnieżania. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD (opisano wyżej), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – dolny parametr stanowiący wymóg ad. pługosolarki z SST). Przy temperaturze powietrza powyżej -2 stopni Celsjusza – dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do dwukrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m2 x 5g/m2 x 2 przejazdy = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym racjonalnie należy założyć, że w ciągu sezonu wystąpią dni, podczas których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub będzie niezbędna większa dawka soli nawet przy - 2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo uśrednioną dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilości soli wynosi: 1 589 211 m 2 x 10g/m2 x 2 przejazdy = 31.784.220 gram = 31,78 tony. Odwołujący, jak wskazał powyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się w zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem przyjęty do wyliczeń wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę: 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę: 31,78 t x 360,00 zł netto = 11.440,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.427,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. Tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że z kwoty łącznej 1.427,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie Konsorcjum nie można ustalić jakie) w wysokości 139,00 zł netto. Materiały ​ postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany w z​ usuwaniem śliskości zatem nie trzeba ich odejmować: 1427,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.288,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ofercie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 5.720,40 zł netto – 1288,00 zł netto = 4.432,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 11.440,80 zł netto – 1288,00 zł netto = 10.152,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa prac 10B do kalkulacji usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). C) Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z SST D-66.01.00 (pkt 1.4.22.) odśnieżanie obejmuje usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza, chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego. Czynność ta wykonywana jest aż do momentu uzyskania standardu drogi. Ilość wyjazdów w trakcie sezonu może być różna powszechnie przyjmuje się, że jest to trzykrotny wyjazd w celu odśnieżania i usuwania śliskości na dobę. Rzeczywista ilość wyjazdów jest związana z opadami śniegu. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – wyjaśnienia jak wyżej), lecz przy temperaturze powyżej -2 stopni Celsjusza, dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do trzykrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 x 3 przejazdy = 23.838.165 gram = 23,84 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub większa dawka soli będzie niezbędna nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo średnią dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 x 3 przejazdy = 47.676.330 gram = 47,68 tony. Odwołujący, jak wskazał wyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się ​ zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem w wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 23,84 t x 360,00 zł netto = 8.582,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 47,68 t x 360,00 zł netto = 17.164,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.834,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.834,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie) w kwocie 139,00 zł netto. Materiały w postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany z usuwaniem śliskości, a więc nie trzeba ich odejmować: 1.834,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.695,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 8.582,40 zł netto – 1.695,00 zł netto = 6.887,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 17.164,80 zł netto – 1.695,00 zł netto = 15.469,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji odśnieżania i usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). D) Łączne niedoszacowanie materiału w postaci soli w grupie 10B Zdaniem odwołującego dopiero połączenie wszystkich ww. pozycji w Grupie Prac 10B obrazuje rzeczywiste niedoszacowanie o ofercie Konsorcjum materiału w postaci kosztu soli ​i transportu. Odwołujący stwierdził, że niemożliwym jest wykonanie w sposób prawidłowy zgodnie z wymogami SST D66.01.00, Wytycznymi ZUD, czynności zimowego utrzymywania dróg bez niezbędnego materiału w postaci soli. Czynność w postaci Zimowego Utrzymania Dróg jest jedną z kluczowych czynności w utrzymaniu dróg – ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników drogi, na ich życie i zdrowie. Dlatego fakt niedoszacowania soli w grupie 10B jest bezspornie istotny i fundamentalny dla całości usługi. GRUPA PRAC 13C Prace ZUD poza podstawową siecią dróg – poz. 2 praca pługosolarki W ocenie odwołującego należało przyjąć, że rozliczenie prac w Grupie Prac 13c następuje zgodnie ze specyfikacją SST D-66.01.00, a więc kalkulując cenę oferty na prace w ramach Grupy 13C należało wliczyć w oferowaną cenę wszelkie koszty tj. robocizna, materiał, sprzęt, inne koszty, koszty pośrednie, zysk. Konsorcjum w ramach wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej dołączyło do nich kalkulację własną. Zgodnie z TER 13C poz. 2 – jednostką rozliczeniową jest kilometr. Następnie zgodnie z obowiązującymi przepisami szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra. Skoro kilometr liczy 1000 metrów, to pługosolarka ma do posypania 3500 m 2. Uwzględniając zaś wcześniejszy opis - minimalna wartość posypu wynosi 5g/m2, a​ uśredniona wartość ze względu na różnorakie warunki pogodowe i czynności do wykonania wynosi 10g/m2. Biorąc to pod uwagę należało przyjąć do wyliczeń następujące, minimalne ilości: - 3500 m2 x 5g/m2 = 17.500 gram = 0,0175 tony - 3500 m2 x 10g/m2 = 35.000 gram = 0,035 tony Ustalona wcześniej i przyjęta na potrzeby kalkulacji minimalna cena soli z transportem wynosi 360,00 zł netto, a zatem: - wydatek na sól na 1 km przy dawce 5g/m2 = 0,0175 t x 360,00 zł netto = 6,30 zł netto - wydatek na sól na 1 km przy dawce 10g/m2 = 0,035 t x 360,00 zł netto = 12,60 zł netto Konsorcjum tymczasem na materiał przewidziało 1,00 zł netto na 1 km, co oznacza jego niedoszacowanie w następujących wysokościach: - przy 5g/m2: 6,30 zł netto – 1,00 zł netto = 5,30 zł netto; - przy 10g/m2: 12,60 zł netto – 1,00 zł netto = 11,60 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej, jaką jest wskazywana ​ ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym w winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum z wymaganiami SWZ, jak i​ dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. Z powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda z pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich w zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofercie Konsorcjum, nie wykazało ono, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum, a także dokonana wyżej kalkulacja odwołującego w powiązaniu z założeniami wynikającymi z​ dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta Konsorcjum w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie w postępowaniu przedstawiło Konsorcjum powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej istotnych części w składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a​ więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 12 059 234,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (87 619 592, 46 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 2 887 362,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ​ zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości w wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynika wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony w wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. ​W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego – dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – odwołujący wskazał, że na tle postanowień SWZ nie budzi wątpliwości, że każdy z​ wykonawców miał obowiązek uwzględnienia kosztów soli w kosztach wykonania zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy („PPU”), przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER) jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Jedyne pozycje wskazane w TER, które określają na ich realizację z materiałów zamawiającego znajdują się w GR1, GR2, GR5, GR7. Żadna z nich nie obejmuje kosztu zakupu soli, która miałaby być dostarczana przez zamawiającego. Również analizowane w odwołaniu TER 10b i 13c nie zawierają w opisie wskazania, które wskazywało na dostawy soli przez zamawiającego. Dalej w PPU (§ 2 ust. 8) przewidziano, że po zawarciu Umowy w terminie do dnia 15 sierpnia 2023 r. zamawiający przekaże wykonawcy sól drogową luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (workowana) oraz chlorek wapnia znajdujące się w magazynach w ilości o których mowa ​ Załączniku nr 10 – umowa użyczenia. Umowa użyczenia co do zasady swoim przedmiotem obejmuje magazyn w składowania soli oraz zaplecze magazynowe, które są używane przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia. Ponieważ zamawiający jest zobowiązany (art. 18 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych) do ciągłego utrzymywania dróg będących w jego zarządzie (zamówienie jest w istocie przeniesieniem tych obowiązków na wykonawcę), to magazyny należące do zamawiającego powinny być zaopatrzane w sól, a więc w umowie użyczenia przewidziano, że stany magazynowe soli zostaną spisane w protokole zdawczo – odbiorczym (wraz z przejęciem każdego z​ magazynów przez wykonawcę (§4 ust. 1 umowy użyczenia)). W umowie użyczenia jednak przewidziano także konsekwentnie, że w terminie 14 dni po zakończeniu jej realizacji, wykonawca zwróci zamawiającemu udostępniony magazyn wypełniony solą oraz chlorkiem wapnia w ilościach wskazanych w ust. 1 (a więc w ilościach wskazanych w protokole zdawczo-odbiorczym) oraz spełniające wymagania jakości, opisane w protokole przekazania, przy czym dokonany zwrot zostanie potwierdzony w zwrotnym protokołem przekazania. Oznacza to, że w zakresie soli, która znajduje się w magazynach udostępnianych wykonawcy, zamawiający w istocie przekaże sól, ale z jednoczesnym obowiązkiem zwrotu (postanowienia umowy użyczenia mają na celu zapewnienie jak najszybszego uzupełnienia magazynów soli do poziomu co najmniej minimalnych stanów magazynowych zapewniających bezpieczeństwo użytkowników ruchu o każdej porze roku). Potwierdza to, że cena soli powinna być w całości uwzględniona w ofertach wykonawców, a​ w przypadku soli przekazanej w ramach umowy użyczenia – ciężar ekonomiczny jej „odkupienia” został co prawda przeniesiony na moment zakończenia umowy użyczenia, ale i​ tak powinien być uwzględniony w cenie. Nie ma bowiem pewności, że w magazynach znajduje choćby minimalny poziom soli, a więc nie istniały podstawy do założenia, że ​ zakresie stanów magazynowych ciężar ekonomiczny soli tam się znajdującej nie obciąży finalnie wykonawcy. Dalej – w zgodnie z pkt 1.3 SST D-66.01.00 lit. e) obowiązkiem wykonawcy jest zakup materiałów do posypywania dróg dla pieszych (chodników), dróg pieszo-rowerowych, peronów zatok autobusowych do przeciwdziałania i zwalczania śliskości zimowej. Wyjątkiem jest sól drogowa luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (sól workowana) oraz chlorek wapnia które będą przekazywane przez zamawiającego celem zwalczania śliskości na jezdni, poboczach utwardzonych, skrzyżowaniach i drogach serwisowych. Wyjątek ten w ocenie odwołującego odnosi się do stanów magazynowych soli przekazywanych w ramach umowy użyczenia i nie określa finalnego ciężaru ekonomicznego tego kosztu, który obciąża wykonawcę. Pkt 2.1 SST D-66.01.00 potwierdza, że koszty zakupu mieszanki piaskowo-solnej bądź piasku do posypywania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów oraz transportu materiałów wykonawca uwzględni w cenie oferty. Zgodnie z pkt 2.2. SST D-66.01.00 (Zabezpieczenie odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej), wykonawca realizować będzie prace zimowego utrzymania z​ wykorzystaniem materiałów ZUD w tym: - soli drogowej (chlorku sodu – NaCl), - chlorku wapnia CaCl2, - roztworów tych soli, - mieszanki piaskowo – solnej (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty), - piasku do utrzymania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty). Wszystkie materiały wykorzystywane do zimowego utrzymania dróg muszą odpowiadać wymogom i być przechowywane oraz używane w akcji ZUD zgodnie z Wytycznymi ZUD, SST oraz normami. wykonawca przedstawi na żądanie zamawiającego atesty i certyfikaty potwierdzające spełnienie norm. Przygotowując się do każdego sezonu zimowego wykonawca ma obowiązek zgromadzić przed sezonem odpowiednie ilości materiałów, gwarantujące prawidłowy przebieg zimowego utrzymania dróg z zastrzeżeniem, że dodatkowo ustala się minimalne wartości składów magazynowych stanowiące rezerwę, pozwalającą prowadzić akcję nawet w sytuacji ograniczonego dostępu do materiałów ​ trakcie trwania sezonu zimowego. Niezależnie od ilości minimalnych wykonawca może, w o​ ile uzna to za konieczne zmagazynować rezerwę materiałów w ilościach większych od minimalnych. Odwołujący podkreślił, że w punkcie 3.5 SST D-66.01.00 (Przygotowanie zaplecza magazynowego) ustalono, że w celu wykonania usług Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD), zamawiający przekaże wykonawcy do użytkowania posiadane urządzenia i zaplecza magazynowe w ilościach wykazanych w Załączniku nr 7 do OPZ. Dalej w punkcie 5.2 (Prace realizowane w Etapie I) przewidziano, że rzeczywiste rozpoczęcie prac ZUD poprzedzają działania przygotowawczo- organizacyjne realizowane przez wykonawcę m.in. w zakresie zabezpieczenia odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej (tiret piąte). A zatem żadne z omawianych postanowień PPU czy SST, albo szerzej SW Z nie wskazują (poza umową użyczenia), by dostawy soli znajdowały się w zakresie zamawiającego (a więc poza wyceną ofert wykonawców). Nie budzi zatem wątpliwości, że zabezpieczenie odpowiednich ilości materiałów, jak również niezbędne dla tego zabezpieczenia koszty leżą po stronie wykonawcy. Warto równolegle podkreślić, że wliczenie soli w przedmiot zamówienia (a więc obowiązek uwzględniania kosztu jej zakupu przez oferentów, w tym Konsorcjum), pośrednio potwierdza także ustalony budżet zamawiającego (150 000 000,00 PLN za 1 część zamówienia). Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze budżetów (kosztorysów inwestorskich) – wraz z dowodami – tożsamych co do zakresu postępowań prowadzonych przez zamawiającego (ale przez jego inne oddziały), w których ta sama lub niższa wysokość budżetu była ustalana dla zamówień, w których obowiązek uwzględnienia kosztu zakupu soli bezsprzecznie obciążał oferentów. Potwierdza to pośrednio, że budżet zamawiającego przewidywał wyższą wysokość ofert wskutek uwzględnienia przez oferentów soli. Przeciwne wnioskowanie nie pozwala na racjonalne uzasadnienie wysokości kosztorysu inwestorskiego w ramach zamówienia. W tym kontekście, ze względu na zakres obowiązków w zakresie zabezpieczenia środków do zimowego utrzymania dróg, w ocenie odwołującego, oferenci byli zobowiązani w pełnym zakresie uwzględnić wszystkie koszty realizacji zamówienia, a zatem koszt soli niezbędny do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania. Opisany § 2 ust. 1 PPU potwierdza, że przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w TER jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Podstawą zatem ustalenia struktury podziału kosztów materiałów są tabele TER. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż wykonawca obowiązany był zabezpieczyć odpowiednie ilości zgodnie z SST. Postanowienia PPU i SW Z (w tym SST) nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami zarówno SW Z, jak i PPU. Akceptacja wynikającego z PPU sposobu wykonywania zobowiązań jest istotnym elementem oświadczenia woli, jakim jest oferta. W konsekwencji prawidłowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia musi uwzględniać strukturę realizacji wynikającą z PPU, a z tej wynika, że obowiązek uzupełnienia magazynów, a zatem uzupełnienia zapasów soli i innych materiałów oraz związane z tym koszty obciążają wykonawcę. Odmienna interpretacja dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii soli prowadziłaby do wniosku, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która skutkuje nieporównywalnością złożonych ofert, a​ także ryzykiem istotnych strat po stronie zamawiającego. Wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców wskazują, że zasadniczo uwzględnili oni koszty soli drogowej w swoich ofertach, albowiem z istoty przedmiotu zamówienia wynika konieczność jej bieżącego uzupełniania w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego może to więc świadczyć o niejednoznaczności postanowień SW Z, które doprowadziły oferentów do złożenia ofert nieporównywalnych względem siebie. Taką optykę mogło także przyjąć Konsorcjum nie uwzględniając w swojej ofercie kosztu soli. Usunięcie powyższej, potencjalnej wady nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe. Prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Nie sposób zatem w sposób zgodny z prawem wyeliminować przedmiotowej nieścisłości, a jej utrzymanie w mocy prowadzić będzie do zawarcia umowy z naruszeniem przepisów Pzp. Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (m.in. KIO z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21). Założenie zatem, że możliwe były odmienne interpretacje w zakresie konieczności uwzględnienia soli prowadziłoby do wniosku, że mamy do czynienia z brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania nie byłoby możliwe jednoznaczne ustalenie, która z ofert faktycznie jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Reasumując – w ocenie odwołującego niewątpliwym jest, że każdy z wykonawców musiał ​ kosztach realizacji zamówienia uwzględnić koszty zakupu i transportu soli w ilościach niezbędnych do świadczenia w usług zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Wobec nieuwzględnienia tych kosztów w ofercie Konsorcjum – podlega ona odrzuceniu. Z uwagi jednak na istotność wpływu kosztu soli (i jej transportu) na cenę i​ możliwość prawidłowej realizacji zamówienia – przyjęcie odmiennego założenia co do sposobu interpretacji postanowień SW Z prowadzić może jedynie do unieważnienia postępowania. Interpretowanie dokumentacji postępowania na korzyść Konsorcjum, to jest ​ sposób uzasadniający brak konieczności wliczenia pełnego kosztu soli do ceny oferty, prowadziłoby do rażącego w pokrzywdzenia innych wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, którzy dokonali wyceny odmiennie, a także uniemożliwiałoby porównanie ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, L. K.prowadzący działalność gospodarczą od nazwą L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Zielonce oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie, złożyli do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w w całości. Sygn. akt KIO 2071/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 2 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon ​ Międzyrzecu Podlaskim, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - dokonaniu wyboru w części 2 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w z​ siedzibą w Dalachowie (zwany dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 2 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę, - uznaniu, że oferta ALDIAN J. W. w części 2 postępowania, w tym złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ oraz w sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty ALDIAN J. W., pomimo że cena złożonej oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z​ pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez ALDIAN J. W. nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 224 ust. 4 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 2 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 2 zamówienia; - odrzucenia oferty ALDIAN J. W.w części 2 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia z pominięciem ofert Konsorcjum oraz ALDIAN J. W.; - ewentualnie unieważnienie postepowania; a nadto: - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; - zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 2 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby oferty Konsorcjum oraz ALDIAN J. W., co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w zakresie części 2. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem w przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty ALDIAN J. W., choć nie spełnia ona warunków SW Z i zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że jak wskazała Izba w wyroku KIO 728/23, uzasadniony interes przysługuje każdemu oferentowi, który nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, ​ sytuacji, w której nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadliwość podjętych w przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku w następstwie realizacji części 2 zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie zamawiający ​w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum i​ ALDIAN. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 2 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SW Z w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum oraz ALDIAN, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie w cenie ofert wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zaproponowany przez Konsorcjum, jak i​ ALDIAN sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SWZ. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z​ wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum oraz ALDIAN nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach (lub w ogóle). W zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty Konsorcjum odwołujący zaprezentował analogiczną argumentację jak w sprawie KIO 2070/23, która została szczegółowo zaprezentowana powyżej na str. 6-14. Argumentacja uwzględniała parametry właściwe dla części 2 zamówienia, natomiast sposób wyliczeń oraz przyjęte założenia były tożsame. Podsumowując swoje stanowisko w tej części odwołujący stwierdził, że łączne niedoszacowanie przez Konsorcjum soli w Grupie 10 B (wszystkie pozycje obejmujące ​ swoim zakresie zużycie i transport soli) i w Grupie 13C wynosiło: w - 1 495 880,00 zł przy założeniu użycia 5 g soli na m2; - 3 412 160,00 zł przy założeniu użycia 10 g soli na m2. Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy ALDIAN odwołujący wskazał, że dniu 1 czerwca 2023 roku zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, że jego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SW Z oraz ryzyk związanych z realizacją zmówienia lub poszczególne ceny jednostkowe i wartości mogły zostać zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia (podstawa wezwania – art. 224 ust. 1 Pzp). Między innymi wyjaśnienia dotyczyły Grupy prac 10B Zimowe Utrzymanie Dróg. W ocenie odwołującego wyjaśnianie złożone przez ww. wykonawcę wskazują, że wykonawca ALDIAN: - nie uwzględnił wszystkich kosztów w cenach jednostkowych tzn. w ramach poszczególnych pozycji w Grupie prac 10b; - nie wskazał wszystkich kosztów jednostkowych; - zastosował ceny, które nie były aktualne na dzień składania oferty; - nie zastosował się do wszystkich zapisów zawartych w dokumentacji SWZ, między innymi SST D-66.01.00; - wbrew treści art. 224 ust 3. pkt 4 i 6 Pzp złożył wyjaśnienia niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz regulacji z zakresu prawa pracy dotyczących czasu pracy. Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z twierdzeniem ALDIAN: „Wykonawca decyduje o​ wprowadzeniu i zachowaniu gotowości do ZUD w danej dobie” – jest to o tyle istotne, iż ma bezpośredni wpływ na uwzględnione koszty, a co za tym idzie cenę jednostkową w danej pozycji w Grupie prac 10b. Założenie to jest niezgodne ze specyfikacją SST D-66.01.00 – wprawdzie to wykonawca samodzielnie podejmuje decyzje o działaniach w zakresie ZUD, niemniej specyfikacja narzuca obligatoryjne działania niezależne od woli wykonawcy. SST D-66.01.00 w punkcie 5.3.1. (ALERT BIAŁY - Faza gotowości), stanowi, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia przejścia w stan gotowości czynnej w następujących przypadkach: - otrzymanie ustnego bądź pisemnego (pismo, mail) polecenia od przedstawiciela zamawiającego; - dysponowania prognozą wskazującą na możliwe wystąpienie opadów śniegu, zjawiska gołoledzi lub obniżenia temperatury poniżej 0°C; - otrzymanie ostrzeżenia meteorologicznego wskazującego wystąpienie zjawiska zimowego. W okresie od 1 listopada do 31 marca – dni, w których prognozowana powinna być możliwość obniżenia temperatury poniżej 0 stopni Celsjusza, jest zdecydowana większość. Zgodnie z biuletynem Państwowej Służby Hydrologiczno Meteorologicznej – w sezonie 2022/2023 w miesiącach zimowych dni z temperaturą przy gruncie poniżej zera było: - Listopad 2022 r – 14 dni; - Grudzień 2022 r - 23 dni; - Styczeń 2023 r – 18 dni; - Luty 2023 r – 21 dni; - Marzec 2023 r – 23 dni, co łącznie daje 99 dni. Oznacza to, że patrząc historycznie wykonawca miałby obowiązek utrzymywania w tych tylko dniach gotowość czynną, nie wspominając o opadach śniegu przy temperaturze zbliżonej do zera (jednakże powyżej), poleceniach zamawiającego oraz ostrzeżeniach IMGW. Biorąc pod uwagę m. in. powyższe informacje uznać należy, iż wykonawca nie przewidział i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z robocizną. Ilość etatów – osób do obsługi ZUD Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem własnym, ALDIAN przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników, by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęcie przez wykonawcę stawki 400 złotych za pracę 22 operatorów nie spełnia ww. wymogu. Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących Grupy prac 13C powtórzył ww. stawkę, jednocześnie wskazując, że 1 godzina robocizny operatora to kwota 50,00 złotych (8h pracy x 50 zł = 400 zł). Oznacza to, że ALDIAN ma zabezpieczone jedynie 8 godzin pracy operatorów pługosolarek na dobę i to nie we wszystkie dni w tygodniu, albowiem wyliczenie to nie uwzględnia obowiązkowej przerwy w pracy – dzień wolny od pracy. Oznacza to, iż pozostałe 16 godzin w ciągu doby pozbawione jest zabezpieczenia w postaci operatorów pługosolarek. Gdyby konieczne było prowadzenia pracy nieprzerwanie przez 24 godziny, zaoferowana przez ALDIAN stawka za pracę operatorów pługosolarek nie będzie wystarczająca, by uwzględnić wymagania przepisów dotyczących czasu pracy, a​ w konsekwencji wymagania SW Z. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż wykonawca ALDIAN nie uwzględnił w kalkulacji w ogóle operatorów ładowarek – osób niezbędnych do prowadzenia akcji ZUD (treść wyjaśnień nie zawiera takiego elementu). Zgodnie zaś z załącznikiem nr 6 do OPZ – ilości minimalne sprzętu – wykonawca winien przewidzieć trzech operatorów ładowarki (3 obwody ZUD) w systemie 24h/dobę przez wszystkie dni tygodnia. Wykonawca ALDIAN pomijając te elementy składowe świadczeń ​ ramach poszczególnych pozycji cenowych potwierdził, że albo pominął w swojej wycenie jej istotne części składowe w (świadomie lub przez omyłkę), albo zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami SW Z, co w każdym przypadku stanowi podstawę odrzucenia oferty. Wykonawca nie uwzględnił również kosztów robocizny w postaci dyżurnych ZUD w trzech obwodach. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o​ konieczności uwzględnienia w wycenie kosztów pracy 28 osób (22 osoby – pługosolarka, 3 osoby – ładowarka, dyżurnych ZUD), zamiast przyjętych 22 (przy założeniu warunkach, które przedstawił w treści wyjaśnień wykonawca ALDIAN). Niedoszacowania te powodują następujące braki w wycenie ALDIAN: Niedoszacowanie kosztów robocizny W związku z błędnym wskazaniem ilości osób, koszty pracy w ofercie ALDIAN pozostają niedoszacowane w znacznym stopniu. Przy przyjęciu założeń wskazanych przez wykonawcę ALDIAN tj. „dniówka” w wysokości 400 złotych (50 złotych na godzinę), wykonawca winien wykazać 22 operatorów x 3 zmiany po 8 godzinne (proces zimowego utrzymania musi być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę). Zgodnie z powyższymi danymi minimalne ilości elementów składowych ceny kształtują się następująco: - 22 operatorów pługosolarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 26.400,00 złotych; - 3 operatorów ładowarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3600,00 złotych; - 3 dyżurnych ZUD x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3.600, złotych; Łącznie 26.400,00 zł + 3.600,00 zł + 3600,00 zł = 33.600,00 zł Z tak przyjętych założeń przez ALDIAN jednoznacznie wynika, że koszt robocizny przewyższa zarówno łączną kwotę za gotowość do ZUD (12.820,00 zł), zapobieganie śliskości (21.285,00 zł) jak i usuwanie śliskości (26.607,00 zł). Gdyby przyjąć, że kwota wskazana przez wykonawcę ALDIAN – 400,00 złotych „dniówka”, a łącznie na dobę 8.800,00 złotych, ma zabezpieczyć 24 godziny akcji ZUD, wówczas naruszone zostałyby przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., albowiem: - 8.800,00 zł / 22 operatorów / 24 godziny = 16,67 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Do tego dochodzą operatorzy ładowarek i dyżurni ZUD – łącznie 28 osób, zatem 8.800,00 zł / 28 osób / 24 godziny = 13,10 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Odwołujący wspomniał, iż wykonawca w pkt 11 wyjaśnień dotyczących Grupy prac 10b wyraźnie wskazał, że do robocizny nie wliczył jeszcze kosztów ZUS pracowników, co dodatkowo pogłębia niedoszacowanie kosztów robocizny. W ocenie odwołującego wykonawca ALDIAN wyceniając koszt „dniówki” pracownika, nie przewidział łącznych kosztów w kwocie 12.744.720 złotych – a więc kosztów wyższych od całości zaproponowanej przez wykonawcy kwoty na całość prac w grupie 10B. Wymiar czasu pracy Zgodnie z SST D-66.01.00 wykonawca przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęta przez wykonawcę koncepcja 22 operatorów jednoznacznie wskazuje, że: - wykonawca nie doszacował ilości operatorów pługosolarek, lub - wykonawca nie przestrzega ograniczeń czasu pracy wynikających z kodeksy pracy, albowiem niedopuszczalna jest praca przez 24 godziny, bez minimalnego czasu odpoczynku pomiędzy kolejnymi zmianami oraz niedopuszczalna jest praca w systemie ciągłym bez dnia wolnego w tygodniu. Sól Zgodnie z wyliczeniem wykonawcy ALDIAN: - koszt materiałów (sól) na jeden wyjazd – 177,403km x średnia szerokość 5,5m x 10 gram/m2 = 9,757t - 9,757t x 400zł (koszt soli za 1 tonę) = 3.902,80 zł. Z obliczeń tych wynika, iż wykonawca ALDIAN łącznie zabezpieczył 177.403,00 m długości odcinka x 5,5 m średniej szerokości = 975.716,5 m2 jezdni. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 168 w Części nr 2 (Rejon Międzyrzec Podlaski), do utrzymania łącznie jest 1.806.391 m2 jezdni. Oznacza to, że różnica między rzeczywistą powierzchnią jezdni, a​ założeniami ALDIAN wynosi: 1.806.391 m2 – 975.716,5 m2 = 830.674,5 m2. Wykonawca ten nie zabezpieczył zatem 830.674,5 m2 jezdni. Ponadto kolejnym argumentem wskazującym na błędne założenia ALDIAN jest określenie przez niego średniej szerokości jezdni w wymiarze 5,5 m. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych – § 17) – szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra, zatem w obu kierunkach wynosi ona 7 metrów. Dodatkowo czynnościami ZUD objęte są także ewentualne pasy na skrzyżowaniach, pobocza i inne elementy, które wpływają na łączną ilość metrów kwadratowych powierzchni jezdni. Dlatego prawidłowa ilość soli przy jednokrotnym przejeździe, jaką powinien uwzględnić wykonawca ALDIAN przy założeniu przyjętych przez siebie założeń, winna wynosić: 1.806.391 m2 x 10 gram/m2 = 18,06 tony 18,06 t x 400,00 zł = 7.224,00 zł netto. Różnica wynosi zatem 7.224,00 zł – 3.902,80 zł = 3.321,20 zł przy zapobieganiu śliskości, 3.321,20 zł x 2 przejazdy przy usuwaniu śliskości i 3.321,20 zł x 3 przejazdy przy odśnieżaniu wraz z usuwaniem śliskości. Paliwo Wykonawca ALDIAN wskazał, że: koszt paliwa – przyjmując 40l/100km, czyli 0,4l/1km, daje 72,735l za odcinek o długości 177,403km. 72,735l x 5zł netto = 363,68zł + ewentualne powroty 363,68zł = 727,36 zł. Odwołujący wskazał, że wykonawca ma obowiązek przesypać drogę w dwie strony, a zatem koszt paliwa w drodze „powrotnej” nie stanowi opcji, a jest obowiązkiem wynikającym z SST. Wykonawca ALDIAN w ogóle nie założył tego, iż pojazdy muszą wyjechać z bazy i dotrzeć do odcinka podlegającego ZUD, a następnie wrócić (ALDIAN błędnie przyjął do wyliczeń sam odcinek drogi do posypywania), a także nie przyjął, że pojazdy muszą manewrować, czyli nie mogą niespodziewanie zawrócić na drodze ​ momencie zakończenia odcinka drogi, lecz muszą znaleźć miejsce, gdzie będzie to możliwe, bezpieczne i zgodne z w przepisami o ruchu drogowym. Pojazdy muszą również poruszać się po bazie, być załadowywane solą, tankowane paliwem itp. Wykonawca nie założył żadnego marginesu kilometrów ponad odcinek 177,403 km. Jednocześnie wykonawca założył błędną cenę paliwa – w kwietniu 2023 roku (na moment wyceny) średnia cena paliw (olej napędowy) w Polsce wynosiła 6,69 zł brutto czyli 5,44 zł netto, w maju wynosiła 6,21 zł brutto czyli 5,05 zł netto, ale w dalszym ciągu powyżej 5,00 złotych netto. Nawet na chwilę obecną paliwo przekracza cenę 5,00 zł netto – lipiec 5,03 zł z tendencją zwyżkową. Zatem w wycenie wykonawca winien oprzeć się na aktualnych cenach z dnia złożenia oferty. Można przyjąć, iż jest to cena z maja 2023 roku, a więc 5,05 zł netto za 1 litr paliwa. Wyliczenia powinny wyglądać: 72,735 x 5,05 netto = 367,31 zł + powrót 367,31 zł = 734,62 zł Różnica 734,62 zł – 727, 36 zł = 7,26 zł na jednorazowym wyjeździe. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę niedoszacowanie związane z wyżej opisanym poruszaniem się pługosolarek. Zdaniem odwołującego powyższe argumenty jednoznacznie wskazywały, iż wykonawca ALDIAN nie doszacował kosztów wykonania usługi zgodnie z SW Z, choć sam stwierdził, że jest to kluczowa usługa (koszty robocizny+ koszty soli+ koszty paliwa). W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, że cena każdej pozycji jednostkowej, jaka jest wskazywana w ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum oraz ALDIAN z wymaganiami SW Z, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. ​ powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda Z z​ pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum oraz ALDIAN, którekolwiek realizowałoby zamówienie, nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich ​ zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych w orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez Zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofertach Konsorcjum oraz ALDIAN, nie wykazali oni, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum oraz ALDIAN, a także dokonane kalkulacje odwołującego w powiązaniu z​ założeniami wynikającymi z dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, materiałów, pracy ludzi, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadziła do obiektywnego wniosku, że oferty Konsorcjum oraz ALDIAN w ramach kwestionowanych pozycji pozostawały w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie ​ postępowaniu przedstawiło Konsorcjum oraz ALDIAN powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do w wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum oraz ALDIAN przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej w istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 11 247 973,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (78 348 879,81 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 3 296 160,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Podobnie sytuacja ma się jeśli chodzi o wykonawcę ALDIAN. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, wykonawca ten zaoferował cenę 12 480 738,00 PLN. Pozycja ta stanowi 15 % całkowitej ceny oferty netto ALDIAN dla zamówienia podstawowego (84 390 241,50 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 1 893 084,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że ALDIAN nie wykazał, że jego cena jest wystarczająca, a​ poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Gdy jednak weźmie się dodatkowo pod uwagę niedoszacowania wykonawcy ALDIAN w zakresie kosztów pracy pracowników pługosolarek, ładowarek i dyżurnych ZUD, to wyliczenia odwołującego doprowadziły go do ustalenia, że niedoszacowanie sięga kwoty 12.744.720 złotych. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a​ także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i​ konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. ​W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynikało wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony ​ wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle w uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. Wykonawca ALDIAN uwzględnił w swojej wycenie koszt soli (odmiennie do Konsorcjum), ale jego szacunku oparte są o błędne założenia co do powierzchni jezdni. Wykonawca ten nie zabezpieczył także w cenie oferty środków na wynagrodzenie minimalnej ilości pracowników, jaka jest niezbędna do świadczenia pracy w zakresie wynikającym z SW Z. Tym samym wykonawca ten albo pozostanie w zgodzie z wymaganiami prawa pracy, co uniemożliwi mu realizuję zamówienia zgodnie z SW Z, albo też będzie realizował zamówienie poniżej kosztów własnych, lub też będzie świadczył usługi w zgodzie z SW Z, ale bez poszanowania określonej wysokości płacy minimalnej. Wszystko to świadczy o niezgodności treści wyjaśnień ALDIAN z wymaganiami SW Z. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane zamawiający obowiązany był żądać wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia. Istotą art. 224 ust. 1 Pzp jest weryfikacja ceny oferty również pod kątem tego czy zaoferowane ceny pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy te to przede wszystkim przepisy dotyczące prawa pracy, a w konsekwencji również płacy minimalnej. Jest oczywistym, że jeżeli wykonawca ALDIAN nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem kosztów wynikających z tych stawek – to oznacza to, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. Nie bez powodu w odniesieniu do zamówień na usługi i​ roboty budowlane ustawodawca nałożył na zamawiającego szczególny obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp). Niezależnie od tego, jaki był zamiar wykonawcy ALDIAN, treść jego wyjaśnień prowadzi do wniosku, że ujawniły się podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący przedstawił argumentację tożsamą jak w przypadku tego samego zarzutu, podniesionego w sprawie KIO 2070/23. Stanowisko to zastało przedstawione szczegółowo powyżej na str. 1417. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z​ siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowieoraz T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu, w złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 2081/23 W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Włocławku (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym Saferoad”) wniósł odwołanie dotyczące części 1 w zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum wykonawców: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o., BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. (zwanego dalej jako: „Konsorcjum”); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia; - zaniechania odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „ZABERD”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, w szczególności w zakresie: umowy ramowej zawartej z firmą KALEM S.C. wraz z ofertami; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, który przy obliczeniu ceny wskazał ceny jednostkowe, które nie obejmują całkowitego kosztu określonych pozycji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum; - odtajnienie w całości wyjaśnień Konsorcjum wraz z załącznikami dotyczącymi rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum oraz odrzucenia oferty ZABERD; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą; względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwania Konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do złożenia odwołania, gdyż wybór oferty Konsorcjum pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta odwołującego jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert – klasyfikującą się na trzeciej pozycji. W ocenie odwołującego oferty wyżej sklasyfikowane tj. oferta Konsorcjum oraz oferta ZABERD powinny zostać odrzucone. Tym samym to oferta odwołującego powinna zostać uznana ofertą najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności skoncentrował się na za zarzucie dotyczącym zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że ​ odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie zastrzegło m.in. w „Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i​ charakter współpracy. Wskazana umowa oraz oferty to jedyny element, który nie został odtajniony przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum pozbawia pozostałych uczestników (tutaj odwołującego) możliwości weryfikacji zdolności wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i​ zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże ​ odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 w ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której nie miał on możliwości kompleksowego zbadania prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Konsorcjum. Odtajnienie całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, miało pozwolić odwołującemu, ale także i innym wykonawcom, na rzetelną weryfikację (porównawczą) złożonych wyjaśnień, porównanie nie tylko cen jednostkowych i ich uzasadnienia, ale przede wszystkim stopnia szczegółowości poszczególnych wyjaśnień. Element zastrzeżony przez Konsorcjum nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego, ani też nie posiada wartości gospodarczej. Co więcej podobne umowy ramowe Konsorcjum były już wcześniej odtajniane przez zamawiającego na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na skutek wyroku KIO z 19 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1230/23, KIO 1291/23, KIO 1301), gdzie wykonawca przedstawił takie samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i próbował zastrzec m.in. umowy ramowe z kontrahentami oraz oferty. Następnie odwołujący skupił się na zarzutach skierowanych wobec oferty konsorcjum i w tym zakresie wskazał, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, w kontekście treści wezwania, należy zauważyć, że same wyjaśnienia były lakoniczne, niekonkretne, niepoparte stosownymi dowodami. Co więcej, kalkulacja Konsorcjum prowadziła do wniosku, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną nierealną i nie uwzględnia wszystkich kosztów wynikający z treści SW Z i załączników do SW Z. Konsorcjum zostało wezwane do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych informacji, czy oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”, gdzie następnie zamawiający wskazał poszczególne Grupy prac, których wycena wzbudziła szczególne wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji wyjaśnienia Konsorcjum powinny korespondować z przyjętą formułą wezwania do wyjaśnień i ich wymogami, a także z wymaganiami, które wynikają z Pzp. Konkretyzując, wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące wszystkich kosztów jednostkowych, m.in. cen paliw, robocizny, materiałów oraz sprzętu, co oznacza, że Konsorcjum powinno przedstawić oprócz kalkulacji także dowody potwierdzające jej prawdziwość. Tymczasem Konsorcjum w zakresie Grupy 10 TER, w kalkulacji szczegółowej przedstawiło tabelę. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach udowodnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, Konsorcjum wskazało jedynie dwa dowody, po pierwsze wykaz środków trwałych, co należy ocenić jako dowód niewystarczający, gdyż niewiadomym dla zamawiającego pozostaje jakie koszty utrzymania i eksploatacji sprzętu ponosi Konsorcjum. Drugim dowodem jest „umowa z​ kontrahentem wraz z ofertami”, dowód taki należy uznać za niewystarczający, gdyż samo potwierdzenie kalkulacji ceny oferty przy pomocy ofert podwykonawców jest dopuszczalne, niemniej oferty te muszą być wiarygodne i uzasadnione. Tym samym z ofert podwykonawczych także powinny wynikać po pierwsze założenia, a po drugie dowody, które uprawdopodabniają owe założenia. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zdaniem odwołującego konsorcjum nie dochowało ciążącego na nim na mocy art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku udowodnienia realności zaproponowanej ceny, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny muszą być na tyle szczegółowe, aby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena jest ceną realną i​ rynkową. Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do powstania domniemania faktycznego, że cena wskazana w ofercie Konsorcjum jest ceną rażąco niską. Konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a​ zatem niedające zamawiającemu minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Nie można było również zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego. Konsorcjum nie sprostało wymienionym powyżej obowiązkom, tym samym nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co istotne, zdaniem odwołującego, obowiązek złożenia dowodów jest obowiązkiem ustawowym, niezależnie od tego czy został wyartykułowany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień czy też nie. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a​ potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych ​ postępowaniu ofert. Przy czym odwołujący podkreślił, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie w bogatego doświadczenia wykonawcy czy rozwiniętych kontaktów handlowych, jak ma to miejsce w wyjaśnieniach Konsorcjum, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Co więcej – zdaniem odwołującego – złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na ich niezgodność ze z warunkami postawionymi w SW Z, gdzie przede wszystkim zamawiający wymagał, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Konsorcjum, wzbudziły jego szczególną uwagę w zakresie grupy 10b, związanej zimowym utrzymanie dróg, z uwagi na nierealne, nierynkowe ceny w zakresie robocizny za „Gotowość Zimowego Utrzymania Dróg” jak i wskazanych kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. W nawiązaniu do zawartych w SW Z definicji gotowości odwołujący zauważył, że zamawiający będzie płacił wykonawcy zarówno w przypadku gotowości czynnej (sprzęt podstawowy + operatorzy stacjonujący na bazie) jak i biernej (sprzęt podstawowy + operatorzy pozostający w gotowości ale poza bazą wykonawcy), co jasno wynika z podstawy płatności, gdzie zamawiający traktuje gotowość jako jedną czynność. Specyfikacja dopuszcza wyliczenie pozycji kosztorysowej tj. doba gotowości w TER 10b, co jest logiczne z​ praktyką, uśredniając sytuację w których występuje zarówno gotowość czynna jak i bierna w ciągu całego sezonu. Takich sytuacji od 1 października do 31 kwietnia dla bezpieczeństwa obliczeń i nie zawyżania kwot, odwołujący przyjął na poziomie 60% gotowości czynnej dla całego okresu zimowego, co znacznie obniża nakład rzeczowy gotowości czynnej ​ stosunku do gotowości biernej. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, w przypadku części 1 obwodów w drogowych jest 3, co oznacza konieczność zapewnienia obecności co najmniej jednej osoby w każdym punkcie w trybie 24h w ciągu doby. Dla potrzeb kalkulacji, z​ uwagi na brak zakazu łączenia funkcji Specjalisty ds. utrzymania dróg - oraz Dyżurnego Zimowego Utrzymania Dróg przyjęto, że Konsorcjum potrzebuje jedynie dwóch takich osób w ciągu każdej doby i nie uwzględniło w kalkulacji wynagrodzenia otrzymywanego przez specjalistę ds. utrzymania dróg. Zgodnie z kontraktem, ilość dni zimowych wynosi 212 dni, natomiast obligatoryjnie w myśl zapisów SST D.66.01.00 dyżury przez dyżurnych muszą być pełnione od 1 listopada do 31 marca. Wynika z tego, że w całym okresie zimowym mamy 152 dni przy założeniu 29 dni w lutym co po podzieleniu 172/212 = 72 % czasu w dobie obsadzonej przez dyżurnego. Jednocześnie zamawiający wymaga, aby liczba pracowników umożliwiła realizację procesu zimowego utrzymania w systemie ciągłym 24 godz./dobę. Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ zamawiający wymaga posiadania 24 pojazdów (sprzęt podstawowy), do wykonywania Zimowego Utrzymania Dróg, co oznacza zapotrzebowanie na 24 kierowców. Finalnie zamawiający dla wykonywania zadania polegającego na gotowości do Zimowego Utrzymania Dróg potrzebuje 24 kierowców oraz co najmniej 2 dyżurnych. W oparciu o powyższe dane oraz o przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952), a także określając pozostałe zmienne, ​ wariancie najbardziej korzystnym dla Konsorcjum, odwołujący dokonał szczegółowej analizy, kosztów deklarowanych w przez Konsorcjum. Finalnie, w ocenie odwołującego, Konsorcjum nie doszacowało wskazanej pozycji o: 776,76 zł dla każdej doby rozliczeniowej, co w skali trwania kontraktu na podstawie TER 10b daje kwotę 118 844,28 zł (51 doby x 3 sezony zimowe), tylko w okresie 1 listopada do 31 marca każdego sezonu zimowego. Podobnie odwołujący zakwestionował sporządzoną przez Konsorcjum kalkulację kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z​ usuwaniem śliskości”. W oparciu o dokumentację sporządzoną przez zamawiającego, ​ szczególności o SST.D.61.01.00, w którym wskazano, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: w „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, „Standardami zimowego utrzymania dróg krajowych” obowiązującymi ​ dniu podpisania umowy oraz zgodnie zasadami określonymi w SST, a także oparciu w o​ wyjaśnienia treści specyfikacji z 19 kwietnia 2023 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie 13 zamawiający wskazał powierzchnię dróg na których mają być wykonywane prace – 1 589 211,50 m 2, odwołujący określił minimalne założenia (faworyzujące Konsorcjum) dla kalkulacji wskazanych pozycji, które odwołujący przedstawił w odwołaniu. Dla czynności związanej z​ zapobieganiem śliskości odwołujący założył minimalną stawkę gramatury posypywania nawierzchni solą na podstawie zapisów SST pkt. 3.6.1 dotyczącą rozsypywarek soli, które powinny posiadać możliwość rozsypywania gramatura od 5 do 30 g/m2 odwołujący wskazał, że przyjęcie minimalnej wartości tj. 5g jest czysto teoretyczne i absurdalnie niskie, nie dające pożądanego efektu zapobiegania śliskości, zostało zastosowane natomiast tylko i wyłącznie na potrzeby teoretycznych rozważań , które mieszczą się w ramach zapisów Kontraktu. Dla czynności związanej z usuwaniem śliskości odwołujący również przyjął gramaturę 5gr/m2 oraz co najistotniejsze zgodnie z pkt. 7 SST D 66.01.00. Odwołujący założył przesypanie całej powierzchni dróg tylko i wyłącznie o 1 % więcej niż w przypadku zapobiegania śliskości. Dla czynności związanej z odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości odwołujący przyjął następujące założenia tj. 10 gr/m2 gramatura posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD oraz w myśl definicji wskazanej w pkt. 7 SST. Ponadto odwołujący zamieścił tabelę nr 2 z​ Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora GDDKiA, z której jasno miało wynikać, iż nawet w najbardziej sprzyjających warunkach zamawiający wskazuje dawki do 15 lub do 20 gr. Dodatkowo odwołujący wskazał, że krotność posypywania przy odśnieżaniu na poziomie jednego razu całej powierzchni drogi, jest oczywiście również absurdalne i sprzeczne ​z doświadczeniem wykonawcy, gdyż przy opadach śniegu zdecydowanie częściej wykonuje się przejazdy związane z posypaniem nawierzchni niż tylko jednokrotnie, na co zwrócił uwagę zamawiający w definicji i wskazał, iż w ciągu jednej doby rozliczeniowej należy uwzględnić wszystkie koszty bez względu na krotność przejazdów. Odwołujący zaznaczył, że jedyną zmienną, która nie jest znana to koszt zakupu soli drogowej, którą odwołujący przyjął na poziomie 200 zł/tonę, co jest kwotą niespotykaną, o​ czym świadczą przykładowe oferty jakie zamawiający otrzymywał w ramach innych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ostatnim roku. Tak nisko przyjęta cena zakupu soli i tak nie pozwala Konsorcjum na realizację wskazanych prac. Zdaniem odwołującego z​ zaprezentowanych przez niego kalkulacji dotyczących tylko jednej doby rozliczeniowej, ​ ramach każdego elementu tj. „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem w śliskości” Konsorcjum zaproponowało stawki, które są nierealne i nie umożliwiają realizacji założeń, które przyjął zamawiający w treści SW Z oraz dokumentacji postępowania. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne, w ocenie odwołującego, przemawiały za zakwalifikowaniem istniejących w ofercie Konsorcjum uchybień, jako obligujących do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nierealność ceny zaproponowanej przez Konsorcjum i brakiem skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny albo do stwierdzenia, że Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich wymogów i​ założeń SW Z wraz z załącznikami, co oznaczałoby, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny. w Co do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy ZABERD, odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający w rozdziale 6 SW Z skonkretyzował warunki dotyczące obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienia § 16 PPU. Według odwołującego z powyżej wskazanych fragmentów specyfikacji jednoznacznie wynika, że kluczowym zadaniem do osobistego wykonania były części zamówienia – określonego w Grupie prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg i Grupie prac nr 11– Zarządzanie Kontraktem. Dokumentacja jest obiektywnie jednoznaczna i wykonawca nie wskazywał na rzekome jej wady przed złożeniem oferty, za taką sygnalizację nie można byłoby uznać wniosku o uszczegółowienie treści SW Z. W odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia SW Z wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich zmianę albo bardziej szczegółowe wyjaśnienie, a​ w przypadku, gdyby treść wyjaśnień nie była satysfakcjonująca dla danego wykonawcy – do złożenia odwołania do KIO. Zdaniem odwołującego w postępowaniu wykonawca ZABERD wskazał wprost, że usługi zasadnicze tj. wykonanie Grupy Prac nr 10 zostaną powierzona podwykonawcom, co było sprzeczne z postanowieniami zamawiającego, gdzie wprowadzono zakaz powierzenia prac zasadniczych podwykonawcom. Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy zamawiający zdecyduje się skorzystać z​ uprawnienia zawartego w art. 121 Pzp, powinien z odpowiednią starannością badać treść oferty wykonawcy dotyczącej zakresu powierzonego podwykonawstwa, pod kątem zgodności z SW Z. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) wskazano, że gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu przewidywanego podwykonawstwa będzie jedynie dokumentem formalnym. Natomiast, gdy zamawiający bezpośrednio określi zakres zastrzeżenia do wykonania wyłącznie przez wykonawcę, to oświadczenie wykonawcy w tym zakresie będzie stanowić merytoryczną treść oferty czyli taką, która podlega badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i może stanowić podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie opieranie się tylko na generalnych oświadczeniach wykonawcy o​ zaakceptowaniu postanowień SW Z wraz z załącznikami, należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach, w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia o zapoznaniu się i​ zaakceptowaniu SW Z (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy…

…Sygn. akt: KIO 2128/23 Sygn. akt: KIO 2134/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez odwołującego: I. Area D. M. z/s w Somiance (Stary Mystkówiec 54b, 07​206 Somianka) - KIO 2128/23; II.D. M. z/s w Somiance (Stary Mystkówiec 55, 07​206 Somianka) - KIO 2134/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Rembertów(al. gen. A. Chruściela 28, 04​401 Warszawa), - przy udziale wykonawcy: PARTNER D. A. Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2128/23 i KIO 2134/23, orzeka: 1.Oddala odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: Area D. M. z/s w Somiance(Stary Mystkówiec 54b 07 206 Somianka) oraz D. M. z/s w Somiance (Stary Mystkówiec 55 07​206 Somianka) i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisów uiszczonych od odwołania przez każdego z odwołujących po 15.000 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2128/23 Sygn. akt: KIO 2134/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 21 lipca 2023 r. przez odwołujących: Area D. M. z/s w Somiance (Stary Mystkówiec 54b, 07​206 Somianka) - KIO 2128/23 oraz D. M. z/s w Somiance (Stary Mystkówiec 55, 07206 Somianka) - KIO 2134/23 (Odwołujący 1 i Odwołujący 2) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w latach 20232025”. Numer referencyjny: UDVIIIW ZP.271.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 2023/S 084-257393. Sygn. akt: KIO 2128/23 Odwołujący 1 podał, że wnosi odwołanie (...) dotyczące czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu i zarzucił dokonanie błędnej oceny i badania ofert, tj. niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Partner D. A.. Wskazał, że „Odwołujący jako wykonawca znajdujący się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert (na 1 miejscu po wykonawcy, którego oferta została odrzucona) posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania Zamawiającego skutkują wyborem oferty wykonawcy D. A. pomimo, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego niezasadnie odrzucona. W konsekwencji zaniechanie wyboru oferty Odwołującego spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący nie jest w grupie kapitałowej z D. M. i nie zawarł z tym wykonawcą jakiegokolwiek porozumienia a wobec tego nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uwzględnienie oferty Odwołującego. W uzasadnieniu podał: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w latach 2023-2025. W postępowaniu oferty złożył zarówno Odwołujący jak i jego ojciec D. M. oraz inni wykonawcy. Zamawiający w dniu 13.07.2023 r. przekazał lakoniczną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując jako podstawę prawną art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. (…) Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający odwołał się do faktu, iż wykonawca D. M. na wezwanie z art. 128 ustawy Pzp nie złożył w wyznaczonym terminie stosownych uzupełnień i wywiódł jak niżej: D. M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka, na tym etapie postępowania miał już świadomość, że drugą w kolejności jest oferta AREA D. M., Stary Mystkówiec 54B, 07206 Somianka i zdawał sobie sprawę, że nie złożenie wyjaśnień/dokumentów na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie go z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty nr 3. Zdaniem Zamawiającego działania takie zakłócają konkurencję, spełniając tym samym przesłanki wymienione w art. 108. ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. składania odrębnych ofert w ramach jednej grupy kapitałowej. Domniemywanie przez ustawodawcę istnienia porozumienia przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób fizycznych tożsame z działaniem w ramach rodziny, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, na co wskazują m.in. bliskie adresy wykonawcy i przedsiębiorcy o tym samym nazwisku. Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Potwierdzeniem przesłanek jest działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadnia wykluczenie obu wykonawców z tego powodu. Z powyższą oceną Odwołujący się nie zgadza i zaprzecza jakoby był w grupie kapitałowej z D. M., jak również aby zawarł z tym wykonawcą jakiekolwiek porozumienie. Zamawiający usiłuje wykazać przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sugerując jakoby osoby powiązane więzami rodzinnymi niejako automatycznie pozostawały w grupie kapitałowej. Uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i pozostaje obok faktycznych przesłanek wynikających z ww. przepisu. Zamawiający bowiem nie referuje w uzasadnieniu zarzutu do rozumienia grupy kapitałowej wedle obowiązującej Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) lecz wskazuje jedynie, że sam fakt posiadania powiązań rodzinnych przesądza o istnieniu tej grupy. Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej zasadniczym pozostaje fakt sprawowania kontroli nad przedsiębiorcą zależnym, co wymaga również wykazania, że mamy do czynienia z posiadaniem pozycji dominującej i zależnej przedsiębiorców. Jeśli warunki te są spełnione możliwe jest zakwalifikowanie wykonawców jako pozostających w tej samej grupie kapitałowej. Z punktu widzenia prowadzonej analizy ważne jest również ustalenie czym jest przejęcie kontroli. Art. 4 pkt 4 ustawy uokik zawiera definicję tego pojęcia. Stosownie do tego przepisu przez przejęcie kontroli należy rozumieć uzyskanie przez przedsiębiorcę wszelkich form bezpośrednich lub pośrednich uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. W publikacji Banasiński Cezary (red.), Piontek Eugeniusz (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz wskazano na 6 przypadków, w których dochodzi do przejęcia kontroli, a mianowicie: ‒dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, ‒uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, ‒członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), ‒dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, ‒prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), ‒umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Wyłącznie dwie ostatnie przesłanki mogą być potencjalnie adekwatne do sytuacji przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą z jaką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu jednak żadna z tych okoliczności nie występuje w przypadku relacji wykonawców D. M. i D. M.. Zamawiający w ogóle nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jakoby jeden przedsiębiorca miał prawo choćby do części mienia drugiego wykonawcy, w ogóle nie wskazał również który z przedsiębiorców miałby być podmiotem zależnym Zamawiający również nie wykazał, czy choćby nie uprawdopodobnił, aby jeden z wykonawców miał z drugim zawartą jakąkolwiek umowę przewidującą zarządzanie jego przedsiębiorstwem czy aby przekazywał zysk. Odwołujący oświadcza, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w jego relacji z firmą D. M.. Wykonawcy prowadzą odrębną działalność, pod innym adresem i nie ustalają wspólnie warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. Wykonawcy kierują się własną swobodą i wolnością decyzji w tym zakresie gdyż żaden z nich nie jest związany opinią drugiego i nie ma decydującego wpływu na prowadzoną działalność czy zarządzanie majątkiem. Paradoksalnie, wykonawcy aby mieć pewność, że nie spotkają się z zarzutem wzięcia udziału w jednym postępowaniu musieliby dokonywać porozumienia polegającego na ustaleniu, który wykonawca ma wziąć udział w którym postępowaniu co z kolei mogłoby być poczytane za niedozwolone dzielenie rynku. Nie istnieje więc przepis, który by ograniczał swobodę działalności gospodarczej na tej podstawie, że dwaj przedsiębiorcy są powiązani więzami rodzinnymi. Umocowanie do prowadzenia działalności na zasadzie swobody wynika z Konstytucji RP i odebranie przedsiębiorcom powiązanym rodzinnie tej możliwości stałoby w sprzeczności z ustawą zasadniczą. Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej konieczne byłoby wykazanie przez Odwołujących istnienia takiego powiązania między przedsiębiorcami D. M. i D. M., które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. Zamawiający w swojej argumentacji w ogóle nie odniósł się zaś to tej definicji i nie wykazał jakoby podmioty te posiadały jakikolwiek stosunek zależności. Ustalenie, iż wykonawcy są w grupie kapitałowej powinno być pierwszą z czynności jakie podejmuje Zamawiający jeśli rozważa zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie można na tej podstawie prawnej wyeliminować ofert wykonawców, którzy w grupie kapitałowej nie funkcjonują. W tym zakresie należy powołać stanowisko prezentowane w orzecznictwie, np. w wyroku z 16.09.2020r., sygn. akt KIO 2102/20 dotyczącym ofert składanych przez małżonków w tym samym postępowaniu, iż same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym (…) Izba podkreśliła ponadto, że istnienie powiązań z innym wykonawcą nie prowadziło do uzyskania przewagi konkurencyjnej, w tym znaczeniu iż stwarzało lepsze warunki do złożenia korzystniejszej oferty (…) Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż porozumienie miało charakter anty konkurencyjny. Również w wyroku z 4.06.2021 r. sygn. akt KIO 1083/21 w podobnym stanie faktycznym dotyczącym małżonków Izba wskazała, iż aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje zależność wynikająca, np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym. Analogiczna sytuacja złożenia ofert przez ojca i syna była rozstrzygana przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 886/21, w której Izba wydała wyrok w dniu 14.05.2021r. Izba wzięła pod uwagę, iż zarówno ojciec jak i syn prowadzili odrębne działalności gospodarcze i orzekła, że nie było podstaw do uznania, iż podmioty te są w grupie kapitałowej, a więc nie zachodziły przesłanki do zastosowania wykluczenia wykonawców z postępowania. Również w najnowszym orzecznictwie Izba w dniu 4.04.2023 r. wydała wyrok sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23, w którym stwierdziła wprost i jednoznacznie, że powiązania rodzinne nie mogą przesądzić, że mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik. Okoliczność ta nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej. Zwrócić uwagę należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Wobec powyższej argumentacji Odwołujący oświadcza kategorycznie, że w jego ocenie nie wchodzi w skład grupy kapitałowej z firmą D. M., gdyż prowadzi osobną działalność choć w tej samej branży, do czego na mocy art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 221) ma prawo i nie jest kontrolowany przez swojego ojca ani bezpośrednio ani pośrednio w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czy też nie ma choćby prawa do całego albo części mienia tego wykonawcy, o czym traktuje art. 4 pkt 4 lit. e i f ww. ustawy. Istotne jest, że tego typu powiązania nie zachodzą, gdyż przedsiębiorcy są wobec siebie całkowicie niezależni. Również na etapie składania oferty Odwołujący samodzielnie podjął decyzję dotyczącą tego, ze będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego, a okoliczności przeciwne nie zostały choćby uprawdopodobnione przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu w ogóle nie podjął argumentacji na ten temat wywodząc jedynie podstawę na istnienie porozumienia z faktu, że D. M. nie złożył w terminie uzupełnienia. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazuje, że również w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29.08.2022 r., KIO 2051/22 Izba wskazała, że z samego faktu, że wykonawca nie zareagował na wezwanie Zamawiającego nie można wywodzić, iż doszło do zakłócającego konkurencję porozumienia. Brak reakcji na wezwanie jest częstym zjawiskiem wśród wykonawców i w tej konkretnej sytuacji mógł być powodowany wieloma czynnikami, zupełnie niezależnymi od Odwołującego. Ze wskazanych wyżej powodów Odwołujący uważa, że Zamawiający wywiódł zbyt daleko idące wnioski z faktu, że Odwołujący złożył ofertę w jednym postępowaniu, co jego członek rodziny i niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Z tego powodu wnoszę jak na wstępie. Na marginesie Odwołujący wskazuje za orzecznictwem, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie (wyrok z dnia wyrok z dnia 1 lutego 2023 r sygn. akt 153/23). Zamawiający nie wyczerpał trybu ekskulpacji i nie wezwał Odwołującego w tym zakresie do żadnych wyjaśnień. Wykonawca nie miał więc w ogóle szansy na wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od wykonawcy D. M.. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w piśmie z dnia 27/07/23 zgłosił wykonawca Partner D. A. sp. z o. o. z/s w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności: Termin zgłoszenia przystąpienia: Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Przystępujący dowiedział się o treści wniesionego Odwołania w dniu 24.07.2023 r. zgodnie z treścią wiadomości przesłanej przez Zamawiającego. Odpisy przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego – dowody w załączeniu. Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego: Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza kwestionowaną przez Odwołującego czynnością. Oddalenie odwołania umożliwi mu zatem uzyskanie i realizację przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania są całkowicie pozbawione uzasadnienia zarówno prawnego jak i faktycznego oraz pozorne. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp kopia przystąpienia została przesłana w dniu 27.07.2023 r. Zamawiającemu oraz Odwołującemu na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. Odnosząc się syntetycznie do zarzutów i żądań podniesionych w treści odwołania: Jak wynika z przebiegu postępowania Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego oświadczenie wstępne na formularzu JEDZ. Wskazać należy, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że: Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Przebieg postępowania wskazuje, że: 1.Obydwaj odrzuceni wykonawcy złożyli niekompletne JEDZ 2.Niekompletne JEDZ dotyczyły tych samych lub podobnych pytań: W przypadku Wykonawcy D. M.: Wykonawca nie wypełnił JEDZ w części dotyczącej możliwości bezpłatnego uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wykonawca nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE” znajdujących się poniżej każdej przesłanki wykluczenia. Informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) stanowią obligatoryjny element oświadczenia JEDZ. oraz Wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo) nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszu dotyczącym nw. pytania:- Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu. W przypadku AREA D. M.: Wykonawca nie wypełnił JEDZ w części dotyczącej możliwości bezpłatnego uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wykonawca nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE” znajdujących się poniżej każdej przesłanki wykluczenia. Informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) stanowią obligatoryjny element oświadczenia JEDZ. (dokładnie to samo pominięcie jak w przypadku Odwołującego) Ponadto wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo) nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach dotyczących nw. pytań: - korupcja - praca dzieci i inne formy handlu ludźmi 3.W ocenie Przystępującego sposób wypełnienia i pominięcia w JEDZ podobnych lub tych samych pytań sugerują, że działania te w fazie złożenia oferty miały po pierwsze zaplanowany i nieprzypadkowy charakter a po drugie dawały możliwości w zależności od kolejności ofert w postępowaniu wpłynięcia na jego wyniki. 4.Odwołujący od wielu lat ubiega się o zamówienia publiczne - trudno zatem wytłumaczyć przyczynę pominięcia tak oczywistych pytań w JEDZ - w dodatku w przypadku narzędzia ESPD ustawionych domyślnie z odpowiedziami NIE (podlega wykluczeniu). 5.Odwołujący uzupełnił niekompletny JEDZ na wezwanie Zamawiającego w przeciwieństwie do wykonawcy D. M. który w rankingu ofert poprzedzał Odwołującego. Dzięki nie uzupełnieniu przez Wykonawcę D. M. JEDZ Odwołujący uzyskał możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.W postępowaniu Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium co mogło stanowić dodatkowy argument za możliwością zastosowania niedozwolonego porozumienia, mającego na celu wpływ na wynik postępowania. W ocenie Przystępującego okoliczności sprawy w powiązaniu z więzami rodzinnymi oraz sąsiadującymi adresami prowadzonej działalności gospodarczej obydwu wykonawców wskazują, że zaniechanie uzupełnienia JEDZ przez Odwołującego było związane z działaniem zmierzającym do uzyskania bezpośredniego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania a czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania została podjęta w sposób prawidłowy. Zamawiający w odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty w piśmie z dnia 31/07/23 wniósł: (1) o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: „Odwołanie Wykonawcy AREA D. M. jest całkowicie bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów. Pismem z dnia 11 lipca 2023r. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Do podjęcia takiej decyzji zmusiły Zamawiającego zdarzenia, jakie miały miejsce po otwarciu ofert złożonych przez wykonawców, dotyczące ofert złożonych przez: − AREA D. M., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka – oferta nr 3 na kwotę 1 463 522,80 PLN − D. M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka – oferta nr 4 na kwotę 1 220 185,70 PLN. Okazało się bowiem, że oferty te podlegały uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu, w związku z czym Zamawiający w dniu 28.06.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał obydwu wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia treści JEDZ. W wyznaczonym terminie tylko Wykonawca nr 3 złożył dokumenty, natomiast wykonawca nr 4 (z najniższą ceną) nie złożył ani wyjaśnień ani nie uzupełnił treści JEDZ. Miało to miejsce w momencie, gdy D. M.miał już świadomość, że drugą w kolejności jest oferta AREA D. M. (z różnicą w cenie ponad 200.000 PLN) i zdawał sobie sprawę, że nie złożenie wyjaśnień/dokumentów na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie go z postępowania i najprawdopodobniej doprowadzi do wyboru droższej oferty - złożonej przez D. M.. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ustawowe domniemanie istnienia porozumienia wykonawców przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób fizycznych tożsame z działaniem w ramach najbliższej rodziny. W niniejszej sprawie mamy tymczasem do czynienia z sytuacją, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr UD-VIII-W ZP.271.5.2023 oferty nr 3 i nr 4 zostały złożone przez ojca i syna prowadzących działalność gospodarczą w bezpośrednim sąsiedztwie i są to okoliczności bezsporne pomiędzy stronami i wynikają wprost z treści odwołania. W ocenie Zamawiającego, z analizy przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st. Warszawy w latach 2023-2025” wynika, że wykonawcy D. M. i D. M. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez nich nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz miał zostać zmuszony do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Potwierdzeniem przesłanek jest działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadnia wykluczenie obu wykonawców z tego powodu. Do wyciągnięcia takich wniosków upoważniała Zamawiającego także analiza dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym uczestniczyli AREA D. M. i D. M., tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było prowadzone przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w postępowaniu nr ZOM/KP/8/23 (pełna dokumentacja dostępna pod adresem: (...), w którym to postępowaniu z kolei D. M., który złożył najkorzystniejszą ofertę na realizację części VII zadania, odmówił podpisania umowy w tym celu, aby umowę na kwotę wyższą mógł zawrzeć AREA D. M..Dowód: Informacja z otwarcia ofert na „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy” – nr ZOM/KP/8/23 z dnia 21.04.2023r.;- Zawiadomienie o wyniku przetargu nieograniczonego dot. zamówienia nr ZOM/KP/8/23 na „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy” z dnia 31.5.2023r. Sygn. akt: KIO 2134/23 Odwołujący 2 podał, że (...) Wykonawca D. M. (Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka) (dalej jako „Odwołujący") posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę. Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że Odwołujący zawarł z wykonawcą AREA D. M. (Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka) (dalej jako „AREA D. M."), który również złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu — porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz uznał, że wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty. Zamawiający' nieprawidłowo ocenił stosunek między wykonawcami — niezasadnie uznając, że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz że są członkami grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający nieprawidłowo ocenił sytuację, w której Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień / uzupełnienia treści JEDZ. Zamawiający nie podejmując działań mających na celu wyjaśnienie okoliczności w tym zakresie - założył że działanie Odwołującego było celowe i stanowiło przejaw zawarcia niedozwolonego porozumienia. Zamawiający wbrew oświadczeniom Odwołującego zawartym w treści JEDZ, uniemożliwiając złożenie wyjaśnień w tym zakresie uznał również, że Odwołujący i wykonawca AREA D. M. należą do tej samej grupy kapitałowej. Gdyby Zamawiający właściwie zbadał ofertę Odwołującego oraz prawidłowo zastosował przepisy ustawy PZP — nie uznałby, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wówczas nie wykluczyłby Odwołującego z postępowania z powodu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w konsekwencji nie odrzuciłby oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. W tej sytuacji Odwołujący uzyskałby zamówienie bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W wyniku stwierdzenia, że Odwołujący zawarł porozumienie ograniczające konkurencję — Odwołujący może ponieść szkodę w związku z przyszłymi postępowaniami o. udzielenie zamówienia publicznego, w których mógłby złożyć ofertę. Wykluczenie to będzie bowiem stanowić podstawę do wykluczenia Odwołującego z przyszłych postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, co może istotnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną”. Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty - w sposób nagły i przedwczesny - tj. bez wyjaśnienia przyczyn braku złożenia wyjaśnień/uzupełnień JEDZ w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.06.2023 r., bez uprzedniego wykluczenia Odwołującego z powodu braku złożenia wyjaśnień/uzupełnień JEDZ w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.06.2023 r., oraz w związku z nieuzasadnionym stwierdzeniem, że Odwołujący zawarł z wykonawcą AREA D. M. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, dlatego że są osobami fizycznymi działającymi w ramach jednej rodziny; II. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) (dalej jako „Uokik") — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego ofelȚ w związku ze stwierdzeniem, że Odwołujący wraz z wykonawcą AREA D. M. należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dlatego, że są osobami fizycznymi działającym w ramach jednej rodziny, oraz złożyli odrębne oferty w postępowaniu, podczas' gdy Odwołujący jest samodzielnym i niezależnym przedsiębiorcą, nie mającym wpływu na innych przedsiębiorców i nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcą AREA D. M., przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenie wyjaśnień w tym zakresie; III. art. 128 ust. 1 Pzp — poprzezzaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w sytuacji, gdy Odwołujący wezwany do wyjaśnień treści JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 — nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym terminie; IV. art. 239 ust. 1 PZP — poprzez wybór oferty wykonawcy PARTNER D. A. (ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa) oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. (...) Zarys wstępny sprawy: (...) 2.W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: Nazwa (firma) Wykonawcy Zaoferowana cena 1 POLSUPER sp. z o.o. 1 714 061,73 PLN 2 PARTNER D. A. 1 661 838,71 PLN 3 AREA D. M. 1 463 522,80 PLN 4 D. M. 1 220 185,70 PLN 3.W dniu 28.06.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień treści JEDZ. W wezwaniu Zamawiający wyraził wątpliwości w stosunku do treści złożonego dokumentu JEDZ. Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień — wezwał wykonawcę alternatywnie do uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jednak wezwanie do uzupełnienia uzależnił od oceny wyjaśnień — do których wezwał Odwołującego w pierwszej kolejności. Poniżej treść wezwania z 28.06.2023 r.: (...) Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści JEDZ. I.Wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja B: (...) zaznaczył„ TAK", co oznacza, że Wykonawca dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie (....). W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści ww. oświadczenia i podania przyczyny wykazania, że podlega on wykluczeniu z postępowania na powyższej podstawie. Jeśli działanie Wykonawcy spowodowane było pomyłką polegającą na błędnym zakreśleniu słów w formularzu i Wykonawca w rzeczywistości nie podlega wykluczeniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust 1 wzywa do uzupełnienia JEDZ”. II. Ponadto Zamawiający informuje, że Wykonawca nie wypełnił JEDZ w części dotyczącej możliwości bezpłatnego uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wykonawca nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE znajdujących się poniżej każdej przesłanki wkluczenia. Informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) stanowią obligatoryjny element oświadczenia JEDZ. Dodatkowo Wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja A: związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo) nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszu dotyczącym nw. pytania: - Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu W związku z powyższym złożony JEDZ jest niekompletny. Jeśli zatem wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie punktu „r, wykaże, że nie podlega wykluczeniu i jego działanie było spowodowane błędnym wypełnieniem JEDZ, Zamawiający wzywa do uzupełnienia JEDZ również w zakresie wskazanym w punkcie „II”. 4.Wezwanie przesłano Odwołującemu za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 28.06.2023 r. o godz. 13:51 . Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 3.07.2023 r. do godz. 10.00. 5. Odwołujący nie odczytał wezwania do wyznaczonego terminu złożenia odpowiedzi — o czym Zamawiający miał świadomość ze względu na brak komunikatu potwierdzenia odczytania wiadomości na platformie zakupowej. Mimo powyższego Zamawiający zaniechał dalszych czynności — w szczególności nie kontaktował się z Wykonawcą, ani nie informował go w żaden inny sposób o skierowanym wezwaniu z dnia 28.06.2023 r. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 6. Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na brak złożenia wyjaśnień i uzupełnienia JEDZ, nie dokonał również żadnych wyjaśnień przyczyn braku złożenia wyjaśnień JEDZ — w sposób natychmiastowy wykluczył Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Pismem datowanym na dzień 11.07.2023 r. (a przesłanym Odwołującemu w dniu 13.07.2023r.) Zamawiający poinformował jednocześnie o wykluczeniu z postepowania Odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie w dniu 13.07.2023 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania (platformie zakupowej) informację o wyniku postępowania. Uzasadniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postepowaniu zostały złożone oferty przez dwie nw. firmy: Oferta nr 3 - AREA D. M., Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka - 1 463 522,80 PLN Oferta nr 4 - D. M., Staw Mystkówiec 55, 07-206 Somianka - 1220185,70 PLN W związku z tym, że zarówno oferta nr 3 jak i oferta nr 4 podlegały uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu, Zamawiający w dniu 28.06.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał obydwu wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia treści JEDZ. W wyznaczonym terminie tylko Wykonawca nr 3 złożył dokumenty, natomiast wykonawca nr 4 (z najniższą ceną) nie złożył ani wyjaśnień ani uzupełnienia. Zauważyć należy, że D. M. (...), na tym etapie postępowania miał już świadomość, że drugą w kolejności jest oferta AREA D. M. (...) i zdawał sobie sprawę, że nie złożenie wyjaśnień/dokumentów na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie go z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty nr 3. Zdaniem Zamawiającego działania takie zakłócają konkurencję, spełniając tym samym przesłanki wymienione w art. 108. ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, 5. składania odrębnych ofert w ramach jednej grupy kapitałowej. Domniemanie przez ustawodawcę istnienia porozumienia przez działania w ramach jednej grupy w przypadku osób fizycznych tożsame z działaniem w ramach rodziny, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, na co wskazują m.in. bliskie adresy wykonawcy i przedsiębiorcy o tym samym nazwisku. Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w mu postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Potwierdzeniem przesłanek jest działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP i uzasadnia wykluczenie obu wykonawców z tego powodu. 7. W ramach prowadzonego postepowania Zamawiający nie podejmował czynności mających na celu wyjaśnienie okoliczności, które stały się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania — tj. w szczególności Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rzekomych powiązań z innym wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty - w sposób nagły i przedwczesny tj. bez wyjaśnienia przyczyn braku złożenia wyjaśnień/uzupełnień JEDZ w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.06.2023 r.. bez uprzedniego wykluczenia Odwołującego z powodu braku złożenia wyjaśnień/uzupełnień JEDZ w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.06.2023 r., oraz w związku z nieuzasadnionym stwierdzeniem, że Odwołujący zawarł z wykonawcą AREA D. M. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, dlatego że są osobami fizycznymi działającymi w ramach jednej rodziny; oraz II. zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 Uokik — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w związku ze stwierdzeniem, że Odwołujący wraz z wykonawca AREA D. M. należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. dlatego, że są osobami fizycznymi działającym w ramach jednej rodziny. oraz złożyli odrębne oferty w postepowaniu. podaas gdy Odwołujący jest samodzielnym i niezależnym przedsiębiorcą, nie mającym wpływu na innych przedsiębiorców i nie należy do qrupy kapitałowej z wykonawcą AREA D. M.. przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenie wyjaśnień w tym zakresie: (Łączne uzasadnienie do powyższych zarzutów): 1.Zamawiający dokonał natychmiastowego (bez żadnych wyjaśnień przyczyn braku złożenia wyjaśnień w zakresie JEDZ) — wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — zarzucając zmowę przetargową. 2.Co istotne — Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu braku złożenia wyjaśnień/uzupelnień JEDZ — a więc nie nastąpiła czynność, która stanowi podstawę działania Zamawiającego (Zamawiający zarzuca zmowę przetargową polegającą na braku wyjaśnienia JEDZ przez Odwołującego, zarzucając mu działanie „w zmowie” a jednocześnie — nie wykluczył Odwołującego z powodu braku wyjaśnienia/uzupelnienia 'EDZ — co powoduje, że brak jest podstawy do twierdzenia, że brak wyjaśnienia miał znaczenie istotne dla wyboru oferty. 3.Zamawiający tylko raz wezwał do wyjaśnień — a ponieważ Odwołujący nie odebrał tej korespondencji — miał świadomość, że wezwanie do wyjaśnień — NIE DOTARŁO do Odwołującego. 4.Należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość braku otwarcia pliku z wezwaniem do wyjaśnień przez Odwołującego i w żaden sposób nie próbował tego wyjaśnić. 5.Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca odbierając wiele wiadomości na platformach przetargowych — może przypadkowo pominąć pismo Zamawiającego (jakiekolwiek pismo) i pozostawić je nieotwarte w skrzynce odbioraej. 6.W niniejszej sytuacji — odwołujący D. M. nie otrzymał możliwości wyjaśnienia sytuacji polegającej na tym, że wiadomość nie została przez niego otworzona wskutek przypadkowego jej pominięcia. 7.Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą AREA D. M. z dwóch powodów: 1)między wykonawcami występują powiązania rodzinne (cyt. z uzasadnienia wykluczenia: „bliskie adresy wykonawcy i przedsiębiorcy o tym samym nazwisku'); 2)odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień treści JEDZ — nie złożył ich w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez wykonawców porozumienia naruszającego konkurencję, ani o przynależności wykonawców do jednej grupy kapitałowej. 8. Odnosząc się do powiązań między wykonawcami należy wskazać, że pokrewieństwo między wykonawcami — nie miało żadnego wpływu na przygotowanie oferty przez Odwołującego, jak i podejmowane przez niego działania w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący oraz wykonawca AREA D. M. to dwaj odrębni od siebie przedsiębiorcy. Odwołujący się wykonawca prowadzi działalność w formie Ew. jednoosobowej działalności gospodarczej od 2004 r. W tym czasie zrealizował wiele zamówień publicznych, wśród nich między innymi zamówienia wykonane w ostatnich latach o zbliżonym przedmiocie zamówienia co w przedmiotowym postępowaniu: Ręczne oczyszczanie m.st Warszawy Praga Południe, Wawer; - Ręczne oczyszczanie m.st Warszawy - Mokotów Dolny, Wilanów; -Ręczne oczyszczanie m.st Warszawy - Śródmieście Północne; - Mechaniczne i ręczne utrzymanie dróg rowerowych i ciągów pieszych trasy S8 odc. Pruszków-Marki. Powyższe potwierdza, że Odwołujący posiada bogate doświadczenie w przygotowaniu ofert i realizowaniu robót z zakresu oczyszczania i utrzymania dróg. Jednocześnie Odwołujący zatrudnia ponad 10 osób oraz posiada sprzęt potrzebny do realizowania zamówień, których przedmiotem jest utrzymanie dróg, chodników, ścieżek rowerów, parków, placów zabaw, skwerów itd. Odwołujący dysponuje samodzielnie i na wyłączność pracownikami kierowanymi do realizacji usług oraz sprzętem wykorzystywanym do realizacji usług. W szczególności wykonawca nie dzieli swoich zasobów z innymi wykonawcami - w tym nie dzieli swoich zasobów kadrowych i materialnych z wykonawcą AREA D. M.. Odwołujący posiada wysoki potencjał materialny i kadrowy do realizowania samodzielnie zamówień o rozmiarach znacznie przekraczających rozmiary przedmiotowego zamówienia, czego najlepszym potwierdzeniem jest okoliczność, że aktualnie Odwołujący realizuje przeszło 10 umów, których przedmiotem są usługi utrzymania i oczyszczania o łącznej wartości około 23 miliony zł- brutto. 9.Pomiędzy Odwołującym a wykonawcą AREA D. M. — nie istnieją powiązania kapitałowe, żaden z wykonawców nie wywiera wpływu na działania podejmowanie przez drugiego wykonawcę. Wykonawcy mają inne adresy siedzib, odrębny majątek, zatrudniają innych pracowników, samodzielnie i odrębnie dysponują swoimi zasobami, samodzielnie realizują zlecenia. Odwołujący nie jest również pełnomocnikiem wykonawcy AREA D. M., z kolei p. D. M. nie jest pełnomocnikiem Odwołującego. Wykonawcy nigdy nie współpracowali ze sobą w ramach i nigdy wspólnie nie ubiegali się o udzielenie zamówienia publianego. Fakt, że obydwaj wykonawcy złożyli ofertę w przedmiotowym postepowaniu wynika wyłącznie z tego, każdy z wykonawców działa na tym samym lokalnym rynku i każdy z wykonawców jest zainteresowany realizacją zamówienia w niedalekiej odległości od swojej siedziby. Nie świaday to w żaden sposób p istnieniu między wykonawcami jakiegokolwiek porozumienia. 10.Zamawiający w okoliczności istnienia stosunków rodzinnych między Odwołującym a wykonawcą AREA D. M. (ojciec i syn) upatruje przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Należy zatem podkreślić, że powiązania rodzinne między przedsiębiorcami nie przesądzają o zawarciu porozumienia naruszającego ani tym bardziej nie są wystarczające do stwierdzenia, że wykonawcy działają w ramach grupy kapitałowej. Podkreślić należy, że nie istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne przez podmioty powiązane rodzinnie. W orzecznictwie dominuje pogląd o niemożliwości zakwalifikowania relacji rodzinnych między przedsiębiorcami — jako okoliczności, która przesądza o istnieniu zmowy przetargowej: (vide: Wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: (1) z dnia 24.10.2017 r., sygn. akt VII ACa 930/17; (2) z dnia 25.10.2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). 11. Odwołujący i wykonawca AREA D. M. nie są członkami tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „grupy kapitałowej", tylko odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z przywołaną ustawą: art. 4 pkt 14 Uokik: Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; Do stwierdzenia, że dane podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej niezbędne jest wykazanie sprawowania kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim, bądź podleganie przez wykonawców pod kontrolę tego samego podmiotu trzeciego. żadna tego rodzaju okoliczność nie zachodzi w niniejszej sprawie. Jak już wykazano powyżej — żaden z wykonawców nie wywiera wpływu na drugiego wykonawcę i na działania przez niego podejmowane. Pomiędzy wykonawcami nie istnieje żaden z przejawów „przejęcia kontroli", określonych w art. 4 ust. 4 Uokik. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że sam fakt powiązań rodzinnych między wykonawcami nie oznacza, że wykonawcy ci należą do tej samej grupy kapitałowej. Izba wskazuje, że koniecznym do stwierdzenia przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest wykazanie istnienia takiego powiązania, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego (...) : KIO 2102/20, 1083/21, KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23: Podkreślił, że w orzeczeniach Izba wskazuje, że: powiązania rodzinne nie mogą przesądzić, że mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art, 4 pkt 14 uokik. Okoliczność ta nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej. Zwrócić uwagę należy, że przepisy ustawy PZP nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. W tym zakresie należy przywołać również wyrok Izby o sygn. akt 886/21, który dotyczył sytuacji, gdzie wykonawcy pozostawali w stosunkach rodzinnych - ojciec i syn, a ponadto mieli ten sam adres siedziby, ten sam adres e-mail, a jeden z wykonawców powoływał się na zasoby drugiego. W takim stanie faktycznym Izba uznała, że nie sposób stwierdzić, że między wykonawcami doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, ani że wykonawcy przynależą do grupy kapitałowej (...). 12. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie domniemanej przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 108 ust. 5 Pzp ustanawiając przesłankę wykluczenia m.in. z powodu przynależności wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w postepowaniu — do grupy kapitałowej — jednocześnie ustanawia uprawnienie wykonawców do wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, wskazano że: (...) Domniemanie zmowy przetargowej w ramach grupy kapitałowej (...) nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków, (...) Skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia możliwe jest de facto dopiero po zasygnalizowaniu przez Zamawiającego, że w jego ocenie może zachodzić w stosunku do wykonawcy przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 5 Pzp. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest skierowanie do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie jego domniemanej przynależności do grupy kapitałowej razem z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO w sprawach osygn. akt: KIO 153/23 cytując: „ Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, należy wskazać, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie złożył jeszcze oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w rozdz. VII pkt 4 SW Z, które składane jest na wezwanie Zamawiającego. Należy również zauważyć, że Odwołujący w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ w części III sekcji C — w odpowiedzi na pytanie: wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?' - zaznaczył odpowiedź „nie”. Taka odpowiedź oznacza, że Wykonawca oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na mocy art. 108 ust. 5 Pzp. W tej sytuacji, jeżeli Zamawiający domniemywał, że Odwołujący wraz z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu — przynależy do tej samej grupy kapitałowej (mimo braku podstaw takiego domniemania oraz, mimo że wykonawcy nie złożyli jeszcze oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII pkt 4 SW Z) — zobowiązany był co najmniej wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4 Pzp. Jeżeli ustawodawca umożliwił wykonawcom, którzy przynależą do tej samej grupy kapitałowej — możliwość wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie — to tym bardziej zasadne jest umożliwienie wykonawcy, wobec którego zamawiający jedynie domniemywa uczestnictwa grupie kapitałowej — złożenia wyjaśnień w tym zakresie przed podjęciem decyzji o jego wykluczeniu z postępowania”. 13.Zamawiający błędnie zinterpretował brak odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści dokumentu JEDZ. Odwołujący wyjaśnia, że niezłożenie odpowiedzi na wezwanie w wyznaczonym terminie spowodowane było natłokiem obowiązków właściciela Odwołującego, który samodzielnie prowadzi wszystkie sprawy związane z uczestnictwem Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych — wynikających z konieczności jednoczesnej koordynacji kilkunastu realizowanych aktualnie usług. Odnosząc się do kwestii organizacyjnych Odwołującego, należy wskazać, że w okresie od momentu zamieszczenia wezwania na platformie zakupowej do momentu upływu terminu na złożenie wyjaśnień — Odwołujący realizował przeszło 10 umów, których przedmiotem są usługi utrzymania i oczyszczania o łącznej wartości około 23 miliony zł brutto. Okres był związany z natężeniem prac na większości z tych kontraktów, przez co właściciel Odwołującego na bieżąco organizował i koordynował prace związane z realizacją tych umów. Na potwierdzenie powyższego — przedkładam jako dowód do odwołania — bilingi z telefonu służbowego Odwołującego — wykorzystywanego wyłącznie dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej (załącznik nr 1 do odwołania). W samym tylko okresie na złożenie wyjaśnień — telefoniczny kontakt z właścicielem Odwołującego nawiązywano ok. 270 razy (połączenia, wiadomości SMS i internetowe). Powyższe potwierdza, że niezłożenie w terminie nie było działaniem celowym, a wnikało wyłącznie z natłoku obowiązków Odwołującego. 14.Niezależnie od opisanych okoliczności, należy mieć na uwadze, że Zamawiający miał świadomość, że Odwołujący w terminie wyznaczonym na złożenie odpowiedzi na wezwanie — nie odczytał treści wezwania. Gdyby wiadomość została odczytana przez Odwołującego w tym terminie - Zamawiający uzyskałby raport potwierdzający odczytanie wiadomości. Odwołujący ma świadomość, że Zamawiający nie jest zobowiązany do wysyłania ponagleń czy przypomnień do wykonawcy — jednak z uwagi na wagę decyzji jaką podjął ostatecznie Zamawiający czyli uznanie, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcę zmowę przetargową — wręcz zadziwiające jest postępowanie Zamawiającego, który nie podejmuje żadnej dodatkowej próby kontaktu z wykonawcą, przed zastosowaniem tak doniosłej w skutkach czynności jaką jest wykluczenie z postępowania z powodu zawarcia zmowy przetargowej. Takie działanie jest tym bardziej zadziwiające ze względu na fakt, że to właśnie brak odpowiedzi na wezwanie, z którym wykonawca nawet się nie zapoznał — stanowił dla Zamawiającego główny powód stwierdzenia zmowy przetargowej. Nie sposób traktować jako celowego działania Odwołującego w sytuacji, gdy nawet nie zapoznał się z treścią wiadomości — wezwania, które skierował do niego Zamawiający w dniu 26.06.2023 r. 15. W tych okolicznościach nie może być mowy o zawarciu zmowy przetargowej między wykonawcami. Po pierwsze wykonawcy Ci są odrębnymi i samodzielnymi przedsiębiorcami, bez wpływu na podejmowane przez siebie działania. Fakt, że obydwaj wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu wynika z tego, że są to przedsiębiorcy działający na tym samym lokalnym rynku. Po drugie działanie Odwołującego — niezłożenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści JEDZ — nie miało na celu wpłynięcie na wynik postępowania w niedozwolony sposób. W konsekwencji Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący podlega wykluaeniu z postępowania mocy art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji niezasadne było również odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, bowiem złożenie oferty przez Odwołującego jak również jego działania w toku postępowania o udzielenie zamówienia — nie mogą zostać uznane za wypełniające znamiona aynu nieuczciwej konkurencji. III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP — poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w sytuacji. gdy Odwołujący wezwany do wyjaśnień treści JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 — nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym terminie: 1. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że treść wezwania z dnia 28.06.2023 r. jednoznacznie wskazuje, że jego przedmiotem było udzielenie wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu JEDZ. W związku z podjęciem wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego złożonego w zakresie podstawy wykluczenia związanego z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne — Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem (pkt I wezwania), wskazując wyraźnie, że żąda od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp: W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści ww. oświadczenia i podania przyczyny wykazania, że podlega on wykluczeniu z postępowania na powyższej podstawie. Zamawiający zasadnie wezwał do wyjaśnienia powyższych okoliczności, jednak w ocenie Odwołującego niezasadnie sformułował w wezwaniu alternatywne żądanie uzupełnienia dokumentu JEDZ przez Odwołującego. Wezwanie do uzupełnienia było przedwczesne z uwagi na to, że jego celowość zależała od oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Wskazuje na to treść wezwania: Jeśli zatem wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie punktu wykaże, że nie podlega wykluczenia i jego działanie było spowodowane błędnym wypełnieniem JEDZ, Zamawiający wzywa do uzupełnienia JEDZ również w zakresie wskazanym w punkcie „II' Ocena czy wykonawca „wykaże, że nie podlega wykluczeniu i jego działanie było spowodowane błędnym wypełnieniem JEDZ” — nie należy do samego wykonawcy, ale do Zamawiającego. To Zamawiający po dokonaniu oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, powinien zdecydować czy wezwać go do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Dopiero ocena odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego — mogłaby stanowić podstawę do wystosowania wezwania do uzupełnienia JEDZ. Nadmienić należy, że przepisy ustawy nie przewidują formułowania wezwań w sposób alternatywny - gdzie zamawiający w odniesieniu do tej samej okoliczności — żąda wyjaśnień albo uzupełnienia dokumentu. Reasumując — Zamawiający w niniejszej sprawie nie był uprawniony do żądania uzupełnienia JEDZ, przed uzyskaniem wyjaśnień od wykonawcy w zakresie treści tego dokumentu. W tym stanie rzeczy — z uwagi na zasadność wystosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp — Odwołujący wskazuje, wezwanie z dnia 28.06.2023 r. należy odczytywać wyłącznie jako wezwanie do wyjaśnień wobec wątpliwości jakie powziął Zamawiający na tle informacji podanych przez Odwołującego w JEDZ, a nie jako wezwanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ. 2. Niezłożenie przez Odwołującego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień skierowane w trybie art. 128 ust. 4 Pzp — niezależnie od tego, że nie było działaniem celowym, co wykazano w uzasadnieniu do zarzutów nr I i II — nie mogłoby stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, czy do wykluczenia go z postepowania. Ustawa Pzp zawiera zamknięty katalog podstaw odrzucenia oferty w art. 226 Pzp, a także zamknięty katalog przesłanek wykluczenia z postępowania zawar5' w art. 108 i 109 Pzp. żaden z przepisów ustawy Pzp nie ustanawia sankcji odrzucenia ofert' bądź wykluczenia z postępowania — w sytuacji niezłożenia przez wykonawcę odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tj. wyjaśnień, o których mowa w art. 128 ust. 4 Pzp). Do postępowania odwoławczego przystąpienie w piśmie z dnia 27/07/23 zgłosił wykonawca Partner D. A. sp. z o. o. z/s w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności: (...) Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego: Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza kwestionowaną przez Odwołującego czynnością. Oddalenie odwołania umożliwi mu zatem uzyskanie i realizację przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania są całkowicie pozbawione uzasadnienia zarówno prawnego jak i faktycznego oraz pozorne. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp kopia przystąpienia została przesłana w dniu 27.07.2023 r. Zamawiającemu oraz Odwołującemu na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. Odnosząc się syntetycznie do zarzutów i żądań podniesionych w treści odwołania: Jak wynika z przebiegu postępowania Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego oświadczenie wstępne na formularzu JEDZ.Wskazać należy, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że: Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Przebieg postępowania wskazuje, że: 1.Obydwaj odrzuceni wykonawcy złożyli niekompletne JEDZ 2.Niekompletne JEDZ dotyczyły tych samych lub podobnych pytań: W przypadku Wykonawcy D. M.: Wykonawca nie wypełnił JEDZ w części dotyczącej możliwości bezpłatnego uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wykonawca nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE” znajdujących się poniżej każdej przesłanki wykluczenia. Informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) stanowią obligatoryjny element oświadczenia JEDZ. oraz Wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo) nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszu dotyczącym nw. pytania:- Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu. W przypadku AREA D. M.: Wykonawca nie wypełnił JEDZ w części dotyczącej możliwości bezpłatnego uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wykonawca nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach „Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego UE” znajdujących się poniżej każdej przesłanki wykluczenia. Informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art. 59 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) stanowią obligatoryjny element oświadczenia JEDZ. (dokładnie to samo pominięcie jak w przypadku Odwołującego) Ponadto wykonawca wypełniając wiersze JEDZ odnoszące się do podstaw wykluczenia (część III sekcja A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo) nie zaznaczył żadnej odpowiedzi w wierszach dotyczących nw. pytań: - korupcja; - praca dzieci i inne formy handlu ludźmi 3.W ocenie Przystępującego sposób wypełnienia i pominięcia w JEDZ podobnych lub tych samych pytań sugerują, że działania te w fazie złożenia oferty miały po pierwsze zaplanowany i nieprzypadkowy charakter a po drugie dawały możliwości w zależności od kolejności ofert w postępowaniu wpłynięcia na jego wyniki. 4.Odwołujący od wielu lat ubiega się o zamówienia publiczne - trudno zatem wytłumaczyć przyczynę pominięcia tak oczywistych pytań w JEDZ - w dodatku w przypadku narzędzia ESPD ustawionych domyślnie z odpowiedziami NIE (podlega wykluczeniu). 5.Odwołujący uzupełnił niekompletny JEDZ na wezwanie Zamawiającego w przeciwieństwie do wykonawcy D. M. który w rankingu ofert poprzedzał Odwołującego. Dzięki nie uzupełnieniu przez Wykonawcę D. M. JEDZ Odwołujący uzyskał możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.W postępowaniu Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium co mogło stanowić dodatkowy argument za możliwością zastosowania niedozwolonego porozumienia, mającego na celu wpływ na wynik postępowania. W ocenie Przystępującego okoliczności sprawy w powiązaniu z więzami rodzinnymi oraz sąsiadującymi adresami prowadzonej działalności gospodarczej obydwu wykonawców wskazują, że zaniechanie uzupełnienia JEDZ przez Odwołującego było związane z działaniem zmierzającym do uzyskania bezpośredniego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania a czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania została podjęta w sposób prawidłowy. W odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty Zamawiającyw piśmie z dnia 31/07/23 wniósł: (1) o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: „Odwołanie Wykonawcy D. M. jest całkowicie bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów. Pismem z dnia 11 lipca 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Do podjęcia takiej decyzji zmusiły Zamawiającego zdarzenia, jakie miały miejsce po otwarciu ofert złożonych przez oferentów, dotyczące ofert złożonych przez: − AREA D. M., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka – oferta nr 3 na kwotę 1 463 522,80 PLN − D. M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka – oferta nr 4 na kwotę 1 220 185,70 PLN. Okazało się bowiem, że oferty te podlegały uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu, w związku z czym Zamawiający w dniu 28.06.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał obydwu wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia treści JEDZ. W wyznaczonym terminie tylko Wykonawca nr 3 złożył dokumenty, natomiast wykonawca nr 4 (z najniższą ceną) nie złożył ani wyjaśnień ani nie uzupełnił treści JEDZ. Miało to miejsce w momencie, gdy D. M. miał już świadomość, że drugą w kolejności jest oferta AREA D. M. (z różnicą w cenie ponad 200.000 PLN) i zdawał sobie sprawę, że nie złożenie wyjaśnień/dokumentów na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie go z postępowania i najprawdopodobniej doprowadzi do wyboru droższej oferty - złożonej przez D. M.. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ustawowe domniemanie istnienia porozumienia wykonawców przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób fizycznych tożsame z działaniem w ramach najbliższej rodziny. W niniejszej sprawie mamy tymczasem do czynienia z sytuacją, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr UD-VIII-W ZP.271.5.2023 oferty nr 3 i nr 4 zostały złożone przez ojca i syna prowadzących działalność gospodarczą w bezpośrednim sąsiedztwie i są to okoliczności bezsporne pomiędzy stronami i wynikają wprost z treści odwołania AREA D. M., które jest rozpoznawane łącznie z odwołaniem D. M.. W ocenie Zamawiającego, z analizy przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st. Warszawy w latach 2023-2025”wynika, że wykonawcy D. M. i D. M. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez nich nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz miał zostać zmuszony do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Potwierdzeniem przesłanek jest działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadnia wykluczenie obu wykonawców z tego powodu. Do wyciągnięcia takich wniosków upoważniała Zamawiającego także analiza dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym uczestniczyli AREA D. M. i D. M., tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było prowadzone przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w postępowaniu nr ZOM/KP/8/23 (pełna dokumentacja dostępna pod adresem: (...), w którym to postępowaniu z kolei D. M., który złożył najkorzystniejszą ofertę na realizację części VII zadania odmówił podpisania umowy w tym celu, aby umowę na kwotę wyższą mógł zawrzeć AREA D. M.. Dowód: - Informacja z otwarcia ofert na „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy” – nr ZOM/KP/8/23 z dnia 21.04.2023 r.;- Zawiadomienie o wyniku przetargu nieograniczonego dot. zamówienia nr ZOM/KP/8/23 na„Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy” z dnia 31.5.2023 r. Jednocześnie wskazać należy, że zarzuty Wykonawcy dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest całkowicie niezrozumiały i nielogiczny, gdyż w dalszych wywodach sam Wykonawca potwierdza, że w dniu 28 czerwca 2023r. takie wezwanie zostało do niego wysłane zgodnie z obowiązującymi zasadami komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również zarzuty Wykonawcy dotyczące treści wezwania Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2023r. są całkowicie chybione, gdyż z treści złożonego przez niego dokumentu JEDZ wynikało, że podlega on wykluczeniu z postępowania i gdyby okazało się, że oświadczenie to jest wynikiem oczywistej omyłki, Zamawiający wezwał go do uzupełnienia JEDZ, w tym do uzupełnienia tego dokumentu w części dotyczącej możliwości uzyskania przez Zamawiającego z bazy danych państwa członkowskiego UE dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Nie może być także żadnym argumentem natłok zajęć Wykonawcy i ilość realizowanych przez niego umów, które spowodowały brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, gdyż są to kwestie leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy, które w żadnym stopniu nie mogą usprawiedliwiać jego zaniechań w niniejszym postępowaniu. Na marginesie wskazać ponadto należy, że załączony do odwołania billing nie może być żadnym dowodem w niniejszej sprawie usprawiedliwiającym bezczynność Wykonawcy, gdyż w polskim prawie nie ma żadnych ograniczeń dotyczących częstotliwości korzystania z telefonu, a wręcz przeciwnie dokument ten wskazuje, że Wykonawca mógł i powinien odczytać również treść wezwania wystosowanego do niego w dniu 28 czerwca 2023 r. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie podlegają uwzględnieniu. .. Wnoszący odwołanie wykonawcy w pismach z dnia 11/07/23 zostali powiadomieni o odrzuceniu ich ofert, w których Zamawiający wskazał na następujące okoliczności prawne i faktyczne: (...) „Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) informuję, że Państwa oferta złożona w niniejszym postępowaniu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5”. W uzasadnieniu tych decyzji podał: „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a — zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. .. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty przez dwie nw. firmy: Oferta nr 3 - AREA D. M., stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka - 1 463 522,80 PLNOferta nr 4 - D. M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka - 1 220 185,70 PLN W związku z tym, że zarówno oferta nr 3 jak i oferta nr 4 podlegały uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu, Zamawiający w dniu 28.06.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał obydwu wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia treści JEDZ. W wyznaczonym terminie tylko Wykonawca nr 3 złożył dokumenty, natomiast wykonawca nr 4 (z najniższą ceną) nie złożył ani wyjaśnień ani uzupełnienia. Zauważyć należy, że D. M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka, na tym etapie postępowania miał już świadomość, że drugą w kolejności jest oferta AREA D. M., Stary Mystkówiec 548, 07206 Somianka i zdawał sobie sprawę, że nie złożenie wyjaśnień/dokumentów na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie go z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty nr 3. Zdaniem Zamawiającego działania takie zakłócają konkurencję, spełniając tym samym przesłanki wymienione w art. 108. ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. składania odrębnych ofert w ramach jednej grupy kapitałowej. Domniemywanie przez ustawodawcę istnienia porozumienia przez działania w ramach jednej grupy kapitałowej jest w przypadku osób fizycznych tożsame z działaniem w ramach rodziny, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, na co wskazują m.in. bliskie adresy wykonawcy i przedsiębiorcy o tym samym nazwisku. .. Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. Potwierdzeniem przesłanek jest działanie obu podmiotów, które polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzącym do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Powyższe potwierdza realizację hipotezy z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i uzasadnia wykluczenie obu wykonawców z tego powodu. W związku z powyższym Zamawiający postanawia jak na wstępie”. .. Cytowane powiadomienia, wbrew twierdzeniom wykonawców, nie są lakoniczne. Zawierają bowiem wskazanie prawnych podstaw i faktycznych okoliczności, które zdecydowały o decyzji zastosowania jako podstawy wykluczenia wykonawców z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. .. Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje, że powołany w decyzjach przepis przede wszystkim odwołuje się do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero w dalszej jego części wskazuje jako szczególny przykład na przynależność danych wykonawców do grupy kapitałowej. Przepis ten bowiem stanowi: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę; (...) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności (podkr. KIO) jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. W rozpoznawanych odwołaniach kluczowe zarzuty, w których wykonawcy kwestionują zastosowanie jako podstawy wykluczenia tego przepisu, oparto na argumentacji, że wykonawcy nie należą do grupy kapitałowej podczas gdy w decyzjach w pierwszej kolejności wskazano na zakłócenie konkurencji z uwagi na niezłożenie prawidłowego JEDZ przez wykonawcę z najkorzystniejszą cenowo ofertą pomimo wezwania. W każdej z decyzji skierowanej indywidualnie do danego Odwołującego zwrócono uwagę, że wezwani wykonawcy nr 3 i nr 4 do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia treści JEDZ powiązani rodzinnie swoimi działaniami spowodowali, że Zamawiający na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę, lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert. I to było potwierdzeniem przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co uzasadniało wykluczenie obu wykonawców z tego powodu z przedmiotowego postępowania. Okoliczności bowiem pozwalały na wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie, jak stanowi powołany przepis, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyznaczonym terminie tylko wykonawca nr 3 składa dokumenty, natomiast wykonawca nr 4 (z najniższą ceną) nie składa ani wyjaśnień ani uzupełnienia, co prowadzi do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę bez sankcji, którą jest zagrożona podstawa wykluczenia oparta na przesłankach z art. 108 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 111pkt 4 Pzp, o ile wykonawca nie udowodni, że skutecznie przeszedł procedurę „self-cleaningu”, o której z kolei stanowi art. 110 ust.2 Pzp. Przedłożone na rozprawie dowody przez Zamawiającego związane z przetargiem oraz wskazywane przez Przystępującego okoliczności oparte o stronę techniczną ofert wzmacniały tę argumentację. Jak wskazywali: działanie obu podmiotów, polegało na działaniu jednego z nich, oferującego niższą cenę, prowadzące do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę, czego potwierdzeniem mógł być podobna sytuacja jak w przetargu na „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy” – nr ZOM/KP/8/23 z dnia 21.04.2023 r. Izba w związku z twierdzeniami Odwołujących o braku współpracy bieżącej tych wykonawców zwraca uwagę, że przedłożone przez Przystępującego umowy wskazują na taką współpracę, co niekoniecznie oczywiście musi świadczyć o działaniach zabronionych z uwagi na rodzinne powiązania przedsiębiorców. Także ustanowiony w obu firmach ten sam pełnomocnik także nie przeczy takiej współpracy, co również nie musi świadczyć o działaniach zabronionych. Niemniej jednak wykonawcy – uwzględniając odpowiednio reguły art. 534 Pzp - nie obalili domniemania działania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu w porozumieniu celem umożliwienia wykonawcy [Odwołujący 2 - D. M. (oferta 4)] uzyskania zamówienia (nieuczciwie) w sposób zakłócający konkurencję. Problematyka ciężaru dowodu w tym stanie faktycznym jest szczególnie istotna z punktu widzenia stron, bowiem wywołuje bezpośredni wpływ na wynik sporu. Co istotne, nie mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który by dotyczył Zamawiającego. Ze wskazanego przepisu wynika, że taki ciężar dotyczy przede wszystkim wykonawców skarżących czy też w równym stopniu obu stron. Takie przekonywujące dowody, przeciwne do okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego i Przystępującego, nie zostały w toku rozprawy przedłożone. W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i przekonujących środków dowodowych, które poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że odwołujący poniesie negatywne konsekwencje w przypadku braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru dowodowego - w postaci nieuwzględnienia niewykazanych zarzutów odwołania. Legitymowanie się sprzętem i narzędziami oraz pracownikami czy dotychczas realizowanymi zamówieniami może co najwyżej dowodzić kondycji przedsiębiorstwa w szerokim tego słowa znaczeniu. Z kolei złożone oświadczenia dowodzić mogą co najwyżej braku przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy uokik, a nie działań o których stanowi w pierwszej kolejności przepis ustawy Pzp do której to sytuacji odnosi się art. 6 ust.1 ustawy uokik. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji należy zatem oceniać uwzględniając art. 6 ust.1 tej ustawy. W myśl tego przepisu za takie nielegalne porozumienie ustawodawca uznaje te, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Natomiast określana w doktrynie i orzecznictwie „zmowa przetargowa w ramach grupy kapitałowej” to jedno z możliwych porozumień, które w przypadku współpracy w ramach rodzinnych powiązań nie zawsze musi prowadzić – jak Izba wskazywała – do takiej kwalifikacji. Mając powyższe na uwadze, nie podlegają także uwzględnieniu podnoszone w odwołaniach zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp związane z odrzuceniem w konsekwencji ofert wykonawców i tym samym zarzuty naruszenia art. 239 ust.1 Pzp związane z wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Także w sprawie o sygn. akt: KIO 2134/23 nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 128 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku jak wskazuje sam wykonawca został wezwany do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) i nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Zamawiający na gruncie ustawy Pzp nie był zobowiązany z uwagi na nieodebranie przez wykonawcę tego wezwania w terminie (nawet gdyby to miało być spowodowane – jak twierdził – natłokiem obowiązków) do kierowania wezwania powtórnego (ponaglającego) do zastosowania się do treści wezwania z dnia 28/06/23. Tym samym trudno byłoby się zgodzić z zarzutem, że wykluczenie tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania na gruncie ustawy Pzp było nagłe i przedwczesne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 5 pkt 2rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). W myśl wskazanego § 5 pkt 2) rozporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego zasądza się w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1709/23 WYROK z dnia 28 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale wykonawcy CANON POLSKA Sp. z o.o., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1709/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności: odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i poprawienia omyłki ​w ofercie tego wykonawcy i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, w tym poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w sposób zgodny z zasadami zaokrąglania cen. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra w części 1/3 i zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków w części 2/3 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13 lok. 1, ​ 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od zamawiającego Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, ​ 31-156 Kraków na rzecz wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 2/3 wpisu od odwołania oraz 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3.zasądza od wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, 31-156 Krakówkwotę 226 zł 00 gr (słownie: dwieście dwadzieścia sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 kosztów dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt KIO 1709/23 Uzasadnienie Województwo Małopolskie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa dzierżawy i serwisu urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz dostawą centralnego systemu wydruku i systemu monitorującego zliczającego dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 058-171846. W dniu 12 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty CANON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą CANON”, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 2.art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki, która w ocenie Odwołującego była nieuprawniona, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku zakwestionowania przez niego czynności zmiany ceny oferty Odwołującego, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CANON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.unieważnienie czynności wyboru ofert, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.odrzucenie oferty wykonawcy CANON, 4.ponowne badanie i ocenę ofert, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, a w szczególności kosztami wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie, w tym wynagrodzenia w kwocie nie mniejszej niż 3 600,00 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia jego oferty podniósł m.in., że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że jego oferta jest niezgodna z SW Z ponieważ, zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań SW Z w zakresie skanowania tj. winno obsługiwać „Gramaturę obsługiwanego oryginału dwustronnego 60-220 g/m2 (skanowanie dwustronne w kolorze z wykorzystaniem automatycznego podajnika dokumentów”. Informację tę Zamawiający powziął ze strony producenta. Zamawiający powołuje się jednak na dane pochodzące ze stycznia br. Odwołujący składając ofertę miał pełną wiedzę i świadomość, że sprzęt, którego dotyczy jego oferta, spełnia wymagania Zamawiającego. Wiadomość tę potwierdził u producenta sprzętu przed złożeniem oferty, na potwierdzenie tej okoliczności przedstawia oświadczenie producenta sprzętu w zakresie wymaganej funkcjonalności. Nadto dodał, że Wykonawca nie ma wpływu na to jak często aktualizowane są informacje na stronach internetowych podmiotów trzecich. Zamawiający nie skorzystał przy tym z możliwości jaką daje mu przepis art. 223 ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości dotyczących oferty, tylko autorytarnie zadecydował na podstawie niepewnych informacji o jej odrzuceniu. Choć, co należy podkreślić nie zachował się w tym aspekcie jednolicie, ponieważ na podstawie tego samego źródła informacji (strona internetowa producenta) nie odrzucił oferty wykonawcy CANON, mimo że obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne zbadanie ofert i wyjaśnienie wszystkich wątpliwości a nie bezrefleksyjne działanie skutkujące dotkliwymi konsekwencjami dla wykonawcy, czego przykładem jest wyrok Izby z 30 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1541/22. Zamawiający nie może bowiem przypisywać większej wartości informacjom powziętym ze stron internetowych niż oświadczeniu woli Odwołującego, który nawet nie miał możliwości przedstawienia na etapie badania i oceny ofert dowodów potwierdzających zgodność jego oferty z wymaganiami SW Z. W sytuacji, w której działania Zamawiającego rodzą tak dotkliwe skutki prawne jakim jest odrzucenie oferty, jest on zobowiązany do zachowania należytej staranności w swych działaniach i szczególnej ostrożności w podejmowaniu decyzji bez dokładnego zbadania wszystkich okoliczności (podobnie Izba w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21). Odnośnie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2023 r. zawiadomił Wykonawcę, że poprawił w jego ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty oraz oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W dniu 26 kwietnia 2023 r. Odwołujący odniósł się szeroko do informacji Zamawiającego wskazując na niezrozumiałe działania Zamawiającego. Wymóg dotyczący zaokrąglenia ceny do dwóch miejsc po przecinku dotyczył ceny całkowitej oferty, a wynika to z wymagania zawartego w rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny punkt 4 - Cena oferty brutto: (cena wykonania zamówienia) winna być podana w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający dokonywał poprawek w sobie tylko znany sposób, ponieważ nie wynikał on z zasad arytmetyki. W przypadku wydruków kolorowych Zamawiający zastosował prawidłowe zaokrąglenie arytmetyczne a w przypadku wydruków monochromatycznych zaokrąglenie niezgodnie z obowiązującymi zasadami tj. odpowiednio z 0,1230 do 0,12 i z 0,0246 do 0,03 !. Działanie Zamawiającego obarczone jest więc wadą, ponieważ zmiana, której dokonał Zamawiający nie spełniała przesłanek ustawowych. Nie można bowiem mówić, że zmiana ceny oferty jest omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 kwietnia 2023 r. nie wskazał na czym polega owa omyłka powodująca niezgodność z wymaganiami SW Z, ponadto wskazał również drugą podstawę zmiany oferty Odwołującego dotyczącą oczywistej omyłki rachunkowej. Tymczasem dwie wskazane przez Zamawiającego okoliczności skutkujące zmianą oferty Odwołującego nie miały zastosowania, ponieważ żadna z nich nie wypływała z przesłanek ustawowych. Nie można dokonywać zmiany ceny jeżeli nie wynikała ona z oczywistego błędu matematycznego a o takim nie ma mowy w przypadku oferty Odwołującego. Czynność Zamawiającego nie wynikała z zastosowania wcześniej określonych wymagań. Sposób kalkulacji oferty Odwołującego jest zgodny z praktyką biznesową i rynkową a także zgodny z przepisami dot. podatku VAT. Praktyka podawania cen jednostkowych do 4 miejsc po przecinku jest powszechnie stosowania przez innych wykonawców (również w tym postępowaniu) oraz wymaganie takie stosowane przez Zamawiających. Przykładowo dwa ostatnie ogłoszone postępowania w których brał udział Odwołujący: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie https://przetargi.wody.gov.pl/wp/postepowania-przetargow/r15440,Uslugadrukowania-wraz-z-dostawa-urzadzen-wielofunkcyjnych-na-potrzeby-Regionaln.html#join SW Z str. 8 punkt 6.7.; Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku https://przetargi.wody.gov.pl/wp/postepowania-przetargow/r16185,Dzierzawa-urzadzen-wielofunkcyjnych-dla-jednostekRZGW-w-Gdansku-na-lata-2023-20.html SW Z str. 7 punkt 6.4. Tak więc dokonana poprawa oferty Odwołującego była nieuprawniona i mimo, że nie wyraził na nią zgody, Zamawiający zignorował ten fakt, ponieważ w informacji o wyborze oferty podał cenę oferty Odwołującego poprawioną przez siebie. Zatem należy mieć wątpliwość, jak Zamawiający zakwalifikował dokonaną przez siebie czynność – czy jako omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 czy pkt 3 ustawy Pzp? Odwołujący w tym zakresie ma wątpliwość. Niemniej jednak ani jedna, ani druga nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Celem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. (…) poprawienie innej omyłki w ofercie nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu lub sposobu wykonania. (wprzetargach.pl). Zmiana dokonana przez Zamawiającego jest zmianą istotną, choćby ze względu na fakt, że oferta Odwołującego przekraczałaby możliwości finansowe Zamawiającego, jest niekorzystna zatem i dla Odwołującego i Zamawiającego, ponadto zmienia charakter oświadczenia woli Odwołującego. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CANON Odwołujący podniósł, że Zamawiający wybiórczo dokonał badania i oceny ofert, ponieważ zupełnie nie sprawdził oferty wykonawcy CANON, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, a dowody na potwierdzenie tezy Odwołującego znajdują się na stronie oficjalnej producenta sprzętu. Skoro Zamawiający badał ofertę Odwołującego w oparciu o informacje ze strony internetowej Xerox to pytanie dlaczego nie zrobił tego w stosunku do oferty Canon. Zamawiający w Załączniku nr 1C do SW Z - SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, pkt 5 Szczegółowe wymagania techniczne dotyczące urządzeń wielofunkcyjnych A3 kolorowych (Grupa 1), Tabela Lp. 16. – zawarł wymaganie – „Funkcja skanera sieciowego, kolorowego o parametrach: Skanowanie z funkcjonalnością OCR z poziomu urządzenia (bez ograniczeń na liczbę przetworzonych stron). Formaty zeskanowanych plików min.: TIFF, PDF, XPS, PDFA, JPEG, przeszukiwalny PDF., Miejsce docelowe skanowania: E-mail, SMB. Urządzenie musi posiadać wymuszenie autoryzacji przed rozpoczęciem skanowania”. Tymczasem urządzenia zaoferowane przez wykonawcę CANON ImageRunner Advance DX C5840i, nie obsługują formatu TIFF w kolorze. Informacja ta znajduje się na stronie producenta pod poniższym adresem:. W pkt 4 instrukcji obsługi, znajduje się informacja dotycząca funkcjonalności skanowania, kolejno wykonując poniższe czynności dochodzimy ostatecznie do rezultatu, potwierdzającego, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagania SW Z dotyczącego obsługi formatu TIFF w kolorze: „Wybierz ustawienia skanowania według potrzeb. Wybór formatu pliku Wybieranie rozdzielczości Określanie rozmiaru skanowania oryginałów Wybór skanowania w kolorze/czerni i bieli Skanowanie obu stron oryginałów Powiększanie albo zmniejszanie”. Po wybraniu Wybór formatu pliku otwiera się okno z informacją: „ Ten format jest odpowiedni do pracy z oryginałami zawierającymi grafikę. Dokumenty oryginalne są skanowane w trybie czarno-białym”. Podobnie jest dla urządzeń Canon ImageRunner Advance DX C359i i Canon ImageRunner Advance DX C259i https://oip.manual.canon/USRMA-8293-zz-CS-359-plPL/contents/devu-scan-basicope.html. Odwołujący także podniósł, że jako autoryzowany partner handlowy Canon potwierdza brak możliwości skanowania w kolorze do pliku wynikowego TIFF na urządzeniach zaoferowanych przez Canon. Tym samym Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wybiórczy, nie traktując wykonawców w ten sam sposób. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania, przekazując wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego przy użyciu Platformy e-Zamówienia. W dniu 15 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CANON zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy CANON do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i przesłany do Izby dowód, tj. oświadczenie umocowanego przedstawiciela Xerox z dnia 26 czerwca 2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Ksero strony „Wybór formatu pliku”. 2.Korespondencję e-mailową z przedstawicielem Zamawiającego Wody Polskie. 3.Wydruk ze strony „Korzystanie z Color Network ScanGear 2. 4.Interpretacja Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 29 stycznia 2010 r. 5.Wyciąg z SWZ – str. 16-17. 6.Oświadczenie umocowanego przedstawiciela Xerox z dnia 26 czerwca 2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Przystępującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Oświadczenie przedstawiciela Canon z dnia 26 czerwca 2023 r. 2.Pendrive z nagranym filmem pokazującym, w jaki sposób skorzystanie ze skanowania kolorowego przy użyciu trybu serwisowego jest możliwe. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego (zarzut nr 1 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ, pkt 13 „Opis sposobu przygotowania oferty” podał: „1. Na ofertę składają się następujące dokumenty: a)Wypełniony i podpisany formularz oferty – załącznik nr 2 do swz. 2. W formularzu oferty oprócz wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania, cen jednostkowych brutto za dzierżawę, cen jednostkowych brutto za wydruk, ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia należy podać warunki wykonania zamówienia (…): d) dodatkowe funkcjonalności: (…) 3. W przypadku tabeli w pkt 3 Formularza oferty oraz tabeli „Wykaz oferowanego sprzętu i oprogramowania (pkt 3. lit. e)”, tj. wykaz oferowanego sprzętu i oprogramowania”, brak któregokolwiek elementów, tj. cen jednostkowych, nazwy systemu, modelu urządzenia, nazwy producenta, niewypełnienia wszystkich wymaganych pozycji w tych tabelach będzie skutkował odrzuceniem oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy. Zamawiający zwraca uwagę, że ww. dokumenty nie będą podlegały procedurze uzupełniania”. Odwołujący złożył wypełniony formularz oferty, w którym wskazał zaoferowany sprzęt i oprogramowanie. Zamawiający, pismem z dnia 6 czerwca 2023 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odnośnie tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego podał, że „w dokumencie zamówienia, tj. szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (sopz) – Załącznik nr 1C do swz, podał szczegółowe wymagania techniczne dotyczące „urządzeń wielofunkcyjnych A3 kolorowych (Grupa 1) – 15 szt. + 1 szt. opcja”. Zamawiający w pkt II ppkt 5) poz. 13 (tabeli) wskazał, że przedmiotowe urządzenie w trybie skanowania winno obsługiwać „Gramaturę obsługiwanego oryginału dwustronnego 60-220 g/m² (skanowanie dwustronne w kolorze z wykorzystaniem automatycznego podajnika dokumentów)”. W dokumentacji pobranej ze strony Producenta () Kolorowa drukarka wielofunkcyjna serii Xerox® AltaLink® C8130/C8135/C8145/C8155/C8170 Poradnik użytkownika W ERSJA 3,0 STYCZEŃ 2023 702P08830. Na stronie 23 Wskazówki dotyczące automatycznego dwustronnego podajnika dokumentów – producent podaje, ze dla grupy urządzeń C8155/C8170 automatyczny dwustronny podajnik dokumentów obsługuje następujące rozmiary i gramatury papieru: Gramatury dokumentu oryginalnego: 38-200 g/m², gdzie Zamawiający wymagał 60-220 g/m²”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że – zgodnie z treścią SW Z – wykonawcy zobowiązani byli złożyć formularz oferty, w którym należało podać wykaz oferowanego sprzętu i oprogramowania, w tym m.in. nazwę oferowanego systemu, modelu urządzenia i nazwę producenta. Jednak poza złożeniem formularza oferty, który miał być wypełniony w ściśle określony sposób a więc poprzez podanie ściśle określonych informacji Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Tymczasem to one służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Co więcej Zamawiający nigdzie nie podał w jaki sposób będzie oceniał spełnienie przez zaoferowany sprzęt i oprogramowanie wymagań opisanych w OPZ (parametrów technicznych wyspecyfikowanych w załączniku nr 1c do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”). Tak więc w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał złożenia takich dokumentów ustalenie przedmiotu kwestionowanej oferty będzie zawsze narażone na ryzyko niewłaściwej identyfikacji przedmiotu oferty. „Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia, w tym stanie faktycznym dostawy wyspecyfikowanych w formularzu oferty produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego w OPZ parametry. Świadczenie wykonawcy ma bowiem odpowiadać opisanym w SW Z potrzebom Zamawiającego. Zatem to oświadczenie, podlega ocenie przez pryzmat zgodności z SW Z. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanym w SW Z, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może opierać się na przypuszczeniach, domysłach, czy też szczątkowych informacjach internetowych, mających charakter uniwersalny i odnoszących się do standardowego produktu, niekoniecznie uwzględniającego dokonane na potrzeby danego postępowania modyfikacje czy indywidualne konfiguracje produktu, który być może odpowiada temu, który zostanie następnie dostarczony.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 140/23 i KIO 144/23) Tymczasem jak wynika z treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia przedstawiciela XEROX zaoferowane urządzenie „urządzenie Xerox AltaLink C8170 wyposażone jest w jednoprzebiegowy dwustronny automatyczny podajnik dokumentów (skanujący obie strony kartki w jednym przebiegu) obsługujący media o gramaturze w zakresie 38-220 g/m² (skanowanie dwustronne w kolorze z wykorzystaniem automatycznego podajnika dokumentów) i wyższe w zależności od sztywności, gładkości oraz kierunku usłojenia oryginału dwustronnego”. Oznacza to, że zaoferowane urządzenie obsługuje „media o gramaturze w zakresie 38-220 g/m² (skanowanie dwustronne w kolorze z wykorzystaniem automatycznego podajnika dokumentów) i wyższe” a tym samym spełnia wymóg postawiony przez Zamawiającego w SW Z. W kontekście powyższego informacje pochodzące ze wskazanej strony internetowej okazały się niepełne, gdyż opisywały jedynie parametry standardowego urządzenia. A ponieważ dla uznania oferty za niezgodną z treścią SW Z i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany produkt nie odpowiada treści SW Z, co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się. Zarzut art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki, która w ocenie Odwołującego była nieuprawniona, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku zakwestionowania przez niego czynności zmiany ceny oferty Odwołującego (zarzut nr 2 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r., zawiadomił Odwołującego o tym, że „poprawiono w jego ofercie inne omyłki polegające na niegodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Omyka polegała na wpisaniu cen jednostkowych do czterech miejsc po przecinku, w pozycji 4 i 5 kol. 3 tabeli zawartej w formularzu oferty. Po poprawieniu cen jednostkowych, poprzez ich zaokrąglenie zgodnie z obowiązującymi zasadami do dwóch miejsc po przecinku, w konsekwencji dokonano przeliczenia cen w kol. 6 ( iloczyn cen z kol. 3, kol. 4 i kol. 5)”. I tak w pozycji 4 kol. 3 w miejsce „0,0246” wpisano „0,03”,natomiast w pozycji 5 kol. 3 w miejsce „0,1230” wpisano „0,12”. Jednocześnie wskazał, ze cena całkowita oferty brutto wynosiła „3 807 770,04” a po poprawie wynosi „3 883 370,04” W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący wyraża zgodę na poprawienie omyłek, o których Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r., czy też kwestionuje ich poprawienie, gdyż z pisma Odwołującego z dnia 26 kwietnia 2023 r. nie wynika czy Odwołujący wyraża zgodę na poprawienie wskazanych w piśmie omyłek, czy też kwestionuje ich poprawienie. Odwołujący, pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r., oświadczył, że nie zgadza się na poprawienie omyłek, gdyż „zaokrąglenie dokonane przez Zamawiającego jest wykonane niejednoznacznie i nieprawidłowo. W przypadku ceny za wydruki kolorowe (…) zastosowano prawidłowo - zaokrąglenie arytmetyczne a w przypadku wydruków monochromatycznych z nieznanych powodów – zaokrąglenie niezgodnie z obowiązującymi zasadami do dwóch miejsc po przecinku. Zaokrąglenie dokonane w sposób prawidłowy i jednoznaczny dla stron, powinno po poprawie wynosić 0,02 złotych brutto dla wydruku monochromatycznego i 0,12 złotych brutto dla wydruku kolorowego.”. Zamawiający, pismem z dnia 6 czerwca 2023 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazując w piśmie z dnia 26 kwietnia 2023 r., że nie zgadza się na poprawienie omyłek przedstawionych przez Zamawiającego. Odwołujący z decyzją tą się nie zgodził i w tym zakresie wniósł odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Oznacza to, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli wykonawca ten w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Przepis ten stanowi wyjątek od niezmienności oferty, a jego zastosowanie jest obligatoryjne dla Zamawiającego, co oznacza, że nie ma możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, jeśli uprzednio Zamawiający nie zastosował mechanizmu określonego w tych przepisach. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w SW Z w rozdziale 16 Sposób obliczenia ceny, pkt 4 Cena oferty brutto (cena wykonania zamówienia) podał, że cena całkowita oferty brutto powinna być podana w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku. Oznacza to, że cena oferty powinna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych, które to, w przypadku PLN dzielą się na złotówki i grosze. Tym samym ceny powinny zostać podane do dwóch miejsc po przecinku. Tymczasem Odwołujący cenę jednostkową brutto dla wydruków monochromatycznych i wydruków kolorowych w formularzu podał do czterech miejsc po przecinku, tj. odpowiednio „0,0246” i „0,1230”. Wobec powyższego, a więc w sytuacji, gdy ceny jednostkowe netto zostały podane do czterech miejsc po przecinku, Zamawiający może i powinien zweryfikować, czy poprawienie zaistniałych omyłek polegające na zaokrągleniu cen do dwóch miejsc po przecinku a następnie przeliczenie ceny na podstawie zaokrąglonych cen jednostkowych nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (np. nie wpłynie na pozycje wykonawcy w rankingu ofert) i jeśli taka poprawka wprowadzi niewielką różnicę cenową, która nie ma wpływu np. na pozycję wykonawcy, to Zamawiający powinien dokonać poprawienia cen jednostkowych poprzez ich zaokrąglenie do dwóch miejsc po przecinku. I w tym przypadku tak też było. Poprawienie cen jednostkowych dokonane przez Zamawiającego nie ma wpływu na ranking wykonawców, a co więcej różnica cenowa nie jest istotna. Mimo, że Zamawiający nie napisał wprost w SW Z, iż ceny jednostkowe brutto, mają zostać także podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku a więc w złotych i w groszach, to należy przyjąć, iż de facto wymagał w SW Z podania ceny w ten sposób, jako zgodnej z odrębnymi przepisami. Dlatego też omyłka polegająca na podaniu ceny jednostkowej brutto do czterech miejsc po przecinku może zostać sprostowana i zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Należy tego dokonać w ten sposób, że należy zaokrąglić liczby z dokładnością do określonego rzędu, należy zwrócić uwagę przy tym na cyfrę z rzędu o 1 niższego. Jeśli tą cyfrą jest 0, 1, 2, 3 lub 4, to należy zaokrąglić w dół, jeśli jest 5, 6, 7, 8 lub 9 – to w górę. Dane liczby zaokrągla się bowiem do pełnych dziesiątek. Zaokrąglając liczbę patrzymy na cyfrę, która stoi po jej prawej stronie. Tymczasem Zamawiający, jak słusznie wskazał Odwołujący, dokonał tego w całkowicie dowolny sposób. W pozycji 4 kol. 3 w miejsce „0,0246” wpisano bowiem „0,03”, zamiast prawidłowo „0,02”, natomiast w pozycji 5 kol. 3 w miejsce „0,1230” wpisano prawidłowo „0,12”. Dlatego też Izba uznała, ze zarzut ten potwierdził się . Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CANON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut nr 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Załączniku nr 1C do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt 5 wyspecyfikował szczegółowe wymagania techniczne dotyczące urządzeń wielofunkcyjnych A3 kolorowych (Grupa 1), Tabela Lp. 16. , gdzie zamieścił wymóg posiadania przez urządzenie wskazanej funkcjonalności: „Funkcja skanera sieciowego, kolorowego o parametrach: Skanowanie z funkcjonalnością OCR z poziomu urządzenia (bez ograniczeń na liczbę przetworzonych stron). Formaty zeskanowanych plików min.: TIFF, PDF, XPS, PDFA, JPEG, przeszukiwalny PDF., Miejsce docelowe skanowania: E-mail, SMB. Urządzenie musi posiadać wymuszenie autoryzacji przed rozpoczęciem skanowania”. Wykonawca CANON zaoferował urządzenie ImageRunner Advance DX C5840i. Zamawiający, pismem z dnia 2 czerwca 2023 r., dokonał wyboru oferty wykonawcy CANON jako najkorzystniejszej Odwołujący zakwestionował wybór oferty tego wykonawcy, podnosząc m.in., że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę CANON nie obsługuje formatu TIFF w kolorze. Informacja o braku tej funkcjonalności wynika ze strony producenta pod adresem: . Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia formularza ofertowego i podania ściśle określonych informacji. Takie wymagane informacje wykonawca CANON podał, wskazując nazwę systemu, model urządzenia oraz nazwę producenta. Zamawiający poza złożeniem formularza oferty, który miał być wypełniony w ściśle określony sposób a więc poprzez podanie wskazanych wyżej informacji, nie wymagał od wykonawców złożenia żadnych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie wymogów postawionych w SW Z (OPZ). Wykonawca CANON zadeklarował więc, oferując konkretnie wskazane urządzenie, że spełnia ono wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym także wymóg dotyczący scanowania w kolorze plików TIFF. Brak spełnienia tego wymogu przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę CANON, a więc tej funkcjonalności opisanej w OPZ (brak obsługi formatu TIFF w kolorze) podnosił Odwołujący, mimo że Zamawiający w treści OPZ nie przewidywał żadnych ograniczeń co do tego jak wymagana funkcjonalność dla danego formatu może zostać osiągnięta. Wykonawca CANON wykazał, że ta funkcjonalność może być osiągnięta na dwa sposoby i wobec braku ograniczeń w tym zakresie w SW Z brak jest podstaw do uznania, że oferta wykonawcy nie jest zgodna z treścią SW Z. Okoliczność tę potwierdziło zarówno oświadczenie przedstawione przez wykonawcę CANON, jak i okazany Izbie i stronom postepowania film, który pokazywał sposób scanowania w kolorze pliku TIFF przez urządzenie zaoferowane przez tego wykonawcę. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdzi się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1191/23 Wyrok z dnia 15 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 roku przez Odwołującego: J. Z.o prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe "BUDMONT" J. Z. ul. Miodowa 8, 87 - 800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Bobrowniki, ul. Nieszawska 10, 87 - 617 Bobrowniki orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę U. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu ul. Bolesława Chrobrego 151, 87-100 Toruń na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Bobrowniki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 476 zł 60 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1191/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bobrowniki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa polegająca na termomodernizacji Przedszkola Samorządowego w Bobrownikach na terenie działki 175, obręb ewidencyjny Bobrowniki, gmina Bobrowniki” zwane dalej „Postępowaniem”, Nr postępowania: RGG.ZP.271. 1 .2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 zm. 1812, 1933, 2185), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych Nr ogłoszenia: 2023/BZP 00123259/01 z dnia 7 marca 2023 r. W dniu 28 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe "BUDMONT" J. Z. ul. Miodowa 8, 87 - 800 Włocławek od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty U. sp. z o. o. (dalej jako Wykonawca); 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę i uznaniu, że: a) oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; b) Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; c) oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 3) zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny oraz pominięcie przez Wykonawcę istotnych elementów jakie powinny być wykonane, co powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcą w sytuacji, gdy: a) Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych, a także wykonania wszystkich prac wyspecyfikowanych przez Zamawiającego; c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenie oferty Wykonawcy, d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego, 3) przeprowadzenie następujących dowodów: a) zamówienie 2023/ZO/BYD/002315 z dnia 21.03.2023 – na fakt realnych cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia i ich zaniżeniem przez Wykonawcę b) oferta P. sp. z. o. o. – na fakt realnych cen paneli dachowych niezbędnych do wykonania zamówienia i ich zaniżeniem przez Wykonawcę c) pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania sp. z o. o. z dnia 14.12.2022 – na fakt realnych cen związanych z odbiorem i utylizacją materiałów budowlanych i ich zaniżeniem przez Wykonawcę d) oferta Groneko na utylizację papy - na fakt realnych cen związanych z odbiorem i utylizacją materiałów budowlanych i ich zaniżeniem przez Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania Zamawiającego Odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Pismem z dnia 27.03.2023 r. Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zostało wskazane, że Zamawiający oczekuje: 1) Udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1. Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy, 2. Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 3. Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, 5. Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6. Zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 7. Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8. Wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 2) przedłożenia dowodów wykazujących poprawność wyliczeń i mających wpływ na wysokość zaoferowanej niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył dwustronicowe pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r., do którego nie zostały załączone jakiekolwiek dowody. Nie została również podjęta jakakolwiek próba wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny. Pismo to sprowadza się jedynie do wskazania, że: 1) wpływ na sposób kalkulacji oferty miały nieścisłości względem przedmiaru a projektu – jako główny element Wykonawca wskazał to, że w projekcie jest panel na rąbek stojący a w przedmiarze jest pokrycie miedziane, 2) okoliczności, które sprzyjają złożeniu korzystnej oferty to spadający popyt na materiały budowlane co jednoznacznie przekłada się na dostępność tychże materiałów i silniejszą pozycję negocjacyjną, 3) jest wiele nieścisłości i wątpliwości odnośnie inwestycji, które Wykonawca proponuje omówić na spotkaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że tak złożone wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe i lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej przez Wykonawca. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawca nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 27 marca 2023 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych wyliczeń oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Złożone przez Wykonawca wyjaśnienia cechują się dużym stopniem ogólności, zawierają lakoniczne stwierdzenia, często formułowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, których jednak nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 224 Pzp (poprzedni art. 90 ust. 2 Pzp2004). W wyjaśnieniach Wykonawca nie poruszył żadnej z 8 kwestii, o które zapytał go Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2023 r. Z wyjaśnień tych nie wynika: 1) jaki czas na wykonanie poszczególnych zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia przewidział Wykonawca, 2) jakie wynagrodzenie otrzymują pracownicy dedykowani do realizacji zadań w ramach zamówienia, 3) jaki będzie koszt wynagrodzeń pracowników niezbędny do wykonania tych zadań, 4) jaki będzie zysk założony przez Wykonawca z realizacji poszczególnych zadań, 5) jakie koszty wzięto pod uwagę przy wycenie – w tym zakresie jest tylko lakoniczne stwierdzenie o kosztach koniecznych do poniesienia. Co ważne – Wykonawca poza ogólnikowymi twierdzeniami nie zawierającymi jakichkolwiek obliczeń czy też danych liczbowych nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek dowodów. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r do Wykonawca wskazał: „Kwota naszej oferty nie jest rażąco niska, jeśli uwzględni się nieścisłości względem przedmiar a projekt. Główna rozbieżność to kwestia dachu - w projekcie pokryciem jest panel na rąbek stojący natomiast w przedmiarze jest pokrycie miedziane. Jest ono co najmniej czterokrotnie droższym sposobem wykonania. Różnica w kosztach realizacji pomiędzy tymi materiałami może wynieść nawet 300 tys. zł.” Przytaczanie przez Wykonawcę ww. okoliczności jako okoliczności mającej wpływ na wysokości zaoferowanej ceny jest całkowicie błędne i chybione. Zamawiający w odpowiedziach do przetargu określił jednoznacznie, iż pokrycie dachu wykonane ma zostać z blachy na rąbek stojący, nie zaś z blachy miedzianej. W związku z powyższym powoływanie się przez Wykonawcę na ten fakt, w kontekście jakoby inni oferenci nie uwzględnili tego w swoich wycenach jest błędne. Wszyscy oferenci wiedzieli z czego ma być wykonane pokrycie dachowe. Ponadto nie jest prawdą by w przedmiarach Zamawiającego było uwzględnione pokrycie dachowe miedziane. Pozycja nr 30 oraz nr 31 przedmiaru Zamawiającego poniżej: Wyjaśnienia oferenta w kwestii dotyczącej zarówno materiału z jakiego ma zostać wykonane pokrycie dachowe jak również w kwestii różnicy w cenach pomiędzy obydwoma rodzajami pokryć dachowych są gołosłowne, nie poparte żadnymi dowodami. Jednocześnie należy wskazać, że z uwagi na treść złożonych wyjaśnień Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wzywać Wykonawca do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż stopień ogólnikowości wyjaśnień był tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Błędy w przedstawionym kosztorysie oraz brak ujęcia w ofercie całego przedmiotu zamówienia A) Uwagi ogólne Poza wyjaśnieniami z dnia 04.04.2023 r. Wykonawca przesłał do Zamawiającego dodatkowo pismo z dnia 18.04.2023 r. wraz z kosztorysem szczegółowym. Jest to jedyny załącznik. Dowodów wykazujących prawidłowość przyjętych w kosztorysie wartości robót, materiałów lub kosztów nie załączono. Przesłanie przez Wykonawcę kosztorysu szczegółowego nie tylko nie wyjaśniło wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, lecz wręcz potwierdziło, że oferta wykonawcy skalkulowana jest wadliwie, gdyż: e) pomija elementy, które były wyszczególnione przez Zamawiającego, co powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tj.: i. zaoferowanie wykonania pokrycia dachu z blachy miedzianej zamiast z blachy na rąbek stojący ii. brak uwzględnienia niezbędnych materiałów dekarskich iii. błędne zaoferowanie ocieplenia styropianem o gr 5 cm, podczas gdy Zamawiający wymagał ocieplenia styropianem o gr 15 cm. f) w kalkulacji przyjmuje inne elementy lub wartości niż wskazane przez Zamawiającego, co powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tj.: i. inny niż wymagany materiał do izolacji ścian fundamentowych g) kalkulacja w niektórych miejscach zawiera sprzeczne obliczenia, co wprost wskazuje na to, że nie została sporządzona rzetelnie, lecz w sposób mający na celu jej dopasowanie do wcześniej złożonej przez Wykonawcę oferty np.: i. nierealne ceny styropianu ii. zaniżone stawki opłat za wysypisko iii. rozbieżności w deklarowanym, a wycenionym sposobie wykonania wykopow. iv. zaniżona ilość roboczogodzin. Wskazane nieprawidłowości w złożonym przez Wykonawcę kosztorysie szczegółowym powinny skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na to, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym wskazuje się, że nie budzi wątpliwości, że cena oferty, w tym sposób jej budowania, jest "treścią oferty", nie jedynie tzw. formalną, ale tzw. merytoryczną, której dotyczy dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Tym samym niezgodność wyceny oferty ze sposobem wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje konsekwencje wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 ((obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), czyli konieczność odrzucenia tak sporządzonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2021 r., KIO 3324/20). B) Zaoferowanie wykonania pokrycia dachu z blachy miedzianej zamiast z blachy na rąbek stojący Wykonawca pomimo kwestionowania przedmiarów Zamawiającego oraz twierdzeń, że wykona on pokrycie dachu z blachy na rąbek stojący tak jak wymagał tego Zamawiający, w załączonych przez siebie do wyjaśnieniach do przetargu z dnia 18.04.2023r w pozycjach kosztorysowych nr 30 i nr 31 przedłożonego kosztorysu zakłada, że będzie realizował jednak pokrycie dachu z blachy miedzianej oraz gwoździ miedzianych. Wynika to wprost z materiałów które ujął w kosztorysie tj. blacha miedziana 0,50 mm, gwoździe miedziane. Z przedłożonego przez oferenta kosztorysu wynika, że zamierza on wykonać, pomimo składania innych deklaracji, pokrycie dachu z miedzi, a nie z blachy na rąbek stojący, co jest niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie można uznać tego za pomyłkę ze względu na fakt, że przedłożony kosztorys jest jedynym dokumentem złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie prawidłowości wykonania zadania za zaoferowaną przez niego w ofercie przetargowej cenę. C) Brak uwzględnienia niezbędnych materiałów dekarskich Ww. pozycjach kosztorysowych Wykonawca nie uwzględnia również szeregu innych materiałów dekarskich niezbędnych dla prawidłowego wykonania robót, co zaś uwzględnione jest w przedmiarach Zamawiającego. Wykonawca nigdzie w swojej wycenie nie przyjął do realizacji wykonania ław kominiarskich, płotków śniegowych oraz wyłazu dachowego. Zgodnie z zapisem widniejącym w projekcie technicznym na stronie nr 10 wykonawca zobowiązany jest do wykonania tych prac, niezależnie od tego, iż wymienione są one także przedmiarach robot. „3.CZĘŚĆ SZCZEGÓŁOWA - STAN PROJEKTOWANY 3.1.ROBOTY BUDOWLANE - ZEWNĘTRZNE: PRACE DEKARSKIE • Zdemontować pokrycie dachu z blachodachówki wraz ze wszystkimi obróbkami blacharskimi oraz instalacją odgromową. • Rozebrać kominy do poziomu pokrycia dachu i wymurować nowe z cegły pełnej w kolorze szaro/stalowym z bocznymi wylotami wentylacyjnymi. • Na kominach zamontować czapy kominowe z betonowej płyty o grubości około 8 cm i wystającej poza obrys głowicy komina od 5 do 8 cm z każdej strony z kapinosami po obwodzie. • Usunąć stare łaty drewniane, do których przykręcona były blachodachówka. • Zamontować nowy ruszt pod pokrycie z blachy panelowej, mocując do deskowanego dachu drewniane kontrłaty, na których rozpiąć warstwę wstępnego krycia z membrany dachowej i prostopadle przytwierdzić łaty w rozstawie dla paneli dachowych, ustalonej przez producenta. • Zamontować nowe pokrycie dachu z paneli dachowych na rąbek stojący w kolorze grafitowym. • Zamontować nowe obróbki blacharskie kominów, murków ogniowych pasów nadrynnowych, podrynnowych gzymsów, rynny i rury spustowe z blachy ocynkowanej, powlekanej w kolorze pokrycia dachu oraz płotki przeciwśniegowe. • Zamontować nową instalację odgromową na dachu. • W pomieszczeniu nr 36 zamontować dwa okna połaciowe o wymiarach 70X110. • Zamontować zgodnie z projektem wyłaz dachowy wraz z ławą kominiarską. Wykonawca w kosztorysie w pozycji nr 30 wycenił materiał potrzebny do realizacji 1 m2 pokrycia dachowego na kwotę jednostkową netto 57,78,- zł./ na m2. Mnożąc ilość m2 z omawianej pozycji przez kwotę jednostkową m2 daje to sumę 13 814,04,- zł. (239,08m2 x 57,78,- zł. = 13 814,04,- zł.). Analogiczna sytuacja dotyczy pozycji kosztorysowej nr 31 w której materiał do realizacji pokrycia dachowego wynosi także 13 814,04,- zł. (239,08m2 x 57,78,- zł. = 13 814,04,- zł.). Oznacza to, że Wykonawca na materiał niezbędny do realizację ułożenia pokrycia dachowego wraz z niezbędnymi akcesoriami przeznaczył jedynie kwotę w wysokości 27 628,08,- zł. Kwota ta nie pokryje w żaden sposób zakupu materiałów dekarskich niezbędnych do prawidłowej realizacji zadania. W załączeniu przesyłamy wycenę materiałów dekarskich do niniejszego postępowania przetargowego, gdzie kwota jest zdecydowanie wyższa niż ta którą zaoferował U. Sp. z o.o. w kosztorysie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynika, że może nabyć materiały po cenach jakie deklaruje w kosztorysie, a które to ceny zdecydowanie odbiegają od cen rynkowych. Wykonawca sam myli się w swoich wyjaśnieniach - przykładowo na ostatniej stronie odpowiedzi z dnia 18.04.2023 r. w której przedstawił wyliczenia dotyczące szacowanych przez siebie kosztów wykonania inwestycji koszt materiałów wycenił na 80,- zł/m2 czyli na łączną kwotę 38 252,80,- zł. (239,08m2 x 2 strony dachu = 478,16 m2 x 80,- zł. = 38 252,80,-zł.), podczas, gdy jak wynika z powyższej części w pozycjach 30 i 31 kosztorysu wylicza ten koszt na 27 628,08 zł. Poniżej wskazuję, na pozycje przedmiaru Zamawiającego nr 30 i nr 31 uwzględniające zarówno wykonanie dachu z blachy na rąbek stojący jak również ujmujące materiały dekarskie niezbędne podczas realizacji prac, których Wykonawca nie ujął w swojej ofercie przetargowej. Zamawiający montaż wyłazu dachowego opisał zarówno w projekcie technicznym na stronie nr 10 jak i w przekazanych przedmiarach robót. Zamawiający w pozycji 29 przyjął obmiar w ilości 3 sztuk. Wymieniona ilość rozbita jest na 2 elementy, tj. osadzenie 2 sztuk okien i 1 sztuki wyłazu. Wykonawca zaś w pozycji 29 załączonego przez siebie kosztorysu przyjął jedynie montaż 2 sztuk okien natomiast nigdzie nie uwzględnił konieczności zamontowania wyłazu dachowego, co również powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poniżej pozycja nr 29 przedmiaru robót załączonego przez Zamawiającego uwzględniająca konieczność zamontowania wyłazu dachowego. Poniżej pozycja nr 29 kosztorysu Wykonawcy nie uwzględniająca zamontowania wyłazu dachowego, a jedynie uwzględniająca montaż 2 sztuk okien połaciowych. D) Błędne zaoferowanie ocieplenia styropianem o gr 5 cm, podczas gdy Zamawiający wymagał ocieplenia styropianem o gr 15 cm. Z kosztorysu złożonego przez Wykonawcę wynika, iż chce on ocieplić budynek niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego styropianem gr. 5 cm, czyli niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w SWZ oraz załącznikach określił, iż ściany zewnętrznych kondygnacji nadziemnych z użyciem ocieplone mają zostać styropianem o gr. 15cm. Opisane jest to zarówno na stronie nr 11 projektu technicznego jak i ujęte w pozycji nr 68 przedmiaru robót. „3.2. POZOSTAŁE PRACE BUDOWLANE I TERMOMODERNIZACJA. • Rozebrać izolację termiczną ściany frontowej od ul. Kościelnej do głębokości strefy przemarzania wraz z cokołem z płytek elewacyjnych. • Rozebrać opaskę betonową na poziomie gruntu wzdłuż ściany szczytowej od strony wjazdu oraz od narożnika budynku do schodów od strony zaplecza. • Odkopać ściany fundamentowe po obwodzie budynków do głębokości strefy przemarzania po uprzednim rozebraniu nawierzchni utwardzonej chodnika od strony ul. Kościelnej. • Wykopy oraz izolację termiczną ścian fundamentowych od strony zaplecza wykonywać odcinkami na długości 2,00 m, po czym wykonać zasypanie wykopów z jednoczesnym mechanicznym zagęszczaniem. • Wykonać termoizolację ścian fundamentowych do głębokości strefy przemarzania z użyciem styropianu grafitowego EPS 040 gr. 12 cm, zabezpieczonego na powierzchni stykającej się z gruntem warstwą bazową z podwójnej siatki z włókna szklanego i zaprawy oraz folią kubełkową. • Cokół budynku ponad gruntem wykończyć płytki klinkierowe 240 x 60 x 10 mm. • Fragment ściany oporowej od strony zaplecza między schodami a kotłownią zaizolować termicznie jak cokół budynku i obłożyć płytkami klinkierowymi 240 x 60 x 10 mm. • Płytki przykleić elastyczną, mrozoodporną zaprawą klejową i wykończyć elastyczną zaprawą do spoinowania klinkieru szerokości 8 - 9 mm. • Po wykonaniu izolacji termicznej ścian fundamentowych, wykopy zasypać z jednoczesnym zagęszczaniem mechanicznym i odtworzyć nawierzchnie rozebranego chodnika w ul. Kościelnej. • Schody zewnętrzne od strony zaplecza rozebrać i wykonać nowe z podestem i zejściami na trzy strony z kostki brukowej grub. 6 cm zamkniętej obrzeżem chodnikowym 8x30 cm. • Wzdłuż ściany szczytowej od strony wjazdu i zaplecza wykonać opaskę z kostki betonowe grubości 6 cm na podsypce cementowo - piaskowej na szerokość 60 cm, zamkniętą obrzeżem chodnikowym 8x30 cm. • Naprawić i uzupełnić tynki na elewacji budynków (ok. 30% całkowitej powierzchni). • Skuć węgarki i tynk w nadprożach, aby zapewnić ocieplenie ościeży otworów okiennych i drzwiowych po obwodzie, styropianem grub. min. 5 cm /dot. wszystkich okien i drzwi zewnętrznych budynku. • Na okres robót zdemontować oprawy oświetlenia zewnętrznego budynku oraz monitoring, po czym ponownie je zamontować. • Zabezpieczyć i przesunąć jednostki zewnętrzne klimatyzatorów na konstrukcjach wsporczych o grubość projektowanego ocieplenia. • Wykonać termoizolację ścian zewnętrznych kondygnacji nadziemnych z użyciem styropianu grafitowego EPS 040 gr. 15 cm wraz z ociepleniem ościeży okien i drzwi. • Nad wszystkimi drzwiami wejściowymi do budynku zamontować zadaszenia z poliwęglanu. • Pod oknami zamontować nowe parapety zewnętrzne z blachy stalowej powlekanej w kolorze grafitowym. • Gzyms od strony zaplecza między II i III kondygnacją zabezpieczyć od góry obróbką blacharską. • Drabinę stalową przy kominie po likwidacji ognisk korozji zabezpieczyć podkładem gruntującym i pomalować szybkoschnącą emalią poliuretanową lub podobną. • Pionową instalację odgromową zamontować w rurkach osłonowych w warstwie ocieplającej. • Część naziemną instalacji odgromowej z podziemną połączyć przy pomocy złącz kontrolnych w puszkach uziomowych i wykonać pomiary ochronne. • Pomalować elewacje zgodnie z kolorystyką.” W pozycji kosztorysowej nr 68 pomimo tego, że w opisie zarówno pozycji kosztorysowej jak i materiału dla zmylenia widnieje opis styropian gr. 15cm to Wykonawca chce wykonać ocieplenie styropianem gr. 5 cm o czym świadczy przyjęta przez oferenta norma materiału niezbędnego do wykonania, która wynosi 0,05275 m3 styropianu na wykonanie 1 m2 ocieplenia ścian. Prawidłowa norma przy realizacji ocieplenia styropianem gr.15 cm winna wynosić tak jak przyjął to prawidłowo w swoich przedmiarach Zamawiający 0,155 m3 styropianu na ocieplenie 1 m2 ścian. Powyższe odstępstwo Wykonawcy od wymagań Zamawiającego powoduje, że łączna ilość styropianu przyjęta w kosztorysie przez oferenta wynosi 40,563 m3 styropianu zaś winna wynosić 119,189 m3. E) Nierealne ceny styropianu Wykonawca przyjął w swojej wycenie nierealną ceną zakupu styropianu w kwocie 30,- zł. za m3. Cena ta nie została wykazana jakimikolwiek dowodami. Co ważne – wyjaśniania Wykonawcy zawierają w tym zakresie daleko idące rozbieżności. Wykonawca w pozycji kosztorysowej nr 70 oraz w pozycji kosztorysowej nr 104 przyjął wycenę styropianu na poziomie 250,- zł. za m3. Oferent przyjął zatem mniejszą ilość styropianu aż o 78,626 m3, a także zaniżył cenę jednostkową zakupu m3 styropianu o 220,- zł. Przy prawidłowym wyliczeniu wyglądało to by tak: 119,189 m3 x 250,- zł. = 29 797,25,- zł. Tak wygląda prawidłowe wyliczenie 40,563 m3 x 30,- zł. = 1 216,89,- zł. Wyliczenie zaniżone przez Wykonawcę. Powyższe dało zaniżenie przez oferenta przedmiotowej pozycji kosztorysowej nr 68 tylko w pozycji materiałowej styropianu o kwotę 28 580,36,- złotych. (29 797,25,- zł. – 1 216,89,- zł. = 28 580,36,- złotych.) Trzeba także mieć na uwadze, że nie ma żadnej możliwości by zakupić styropian w podanej przez oferenta cenie. Nie udowodnił on tego załączając jakiekolwiek dowody oraz nie wskazał, że może ma taki styropian na stanie magazynowym (nawet gdyby, to musiałby go wbudować w cenie zaniżonej do cen rynkowych jakieś 6 lub 7 krotnie). Poniżej pozycja kosztorysowa nr 68 kosztorysu przedłożonego przez oferenta uwzględniająca zastosowanie podczas dociepleniowych styropianu o gr. 5cm pomimo zastosowania mylącego opisu, że docieplenie wykonywane będzie przy użyciu styropianu gr. 15 cm. F) Zaniżone stawki opłat za wysypisko. W kosztorysie sowim oferent w pozycjach kosztorysowych dotyczące opłat na wysypisku za przyjęcie odpadów zadeklarował zdecydowanie zaniżone stawki. Opłaty za utylizację odpadów są znacznie wyższe. Są to pozycje kosztorysowe od pozycji nr 82 do pozycji nr 87: • Poz. nr 82: przyjęta przez oferenta cena 10,- zł.za tonę (kora i drewno) • Poz. nr 83: przyjęta przez oferenta cena 10,- zł.za tonę (odpady metalowe) • Poz. nr 84: przyjęta przez oferenta cena 30,- zł.za tonę (gruz ceglany) • Poz. nr 85: przyjęta przez oferenta cena 100,- zł.za tonę (gruz zmieszany) • Poz. nr 86: przyjęta przez oferenta cena 20,- zł.za tonę (inne budowlane) • Poz. nr 87: przyjęta przez oferenta cena 300,- zł.za tonę (papa) W załączeniu Odwołujący przedstawia ceny z wysypiska w Toruniu: Ad/ do poz. nr 82: 750,- zł. za tonę Ad/ do poz. nr 83: nie mam ceny,- zł. za tonę Ad/ do poz. nr 84: 50,- zł. za tonę Ad/ do poz. nr 85: 500,- zł. za tonę Ad/ do poz. nr 86: 50,- zł. za tonę Ad/ do poz. nr 87: 700,- zł. za tonę (Włocławek Groneko) Wykonawca w zamieszczonej na ostatniej stronie odpowiedzi z dnia 18 kwietnia 2023r w której przedstawił wyliczenia dotyczące szacowanych przez siebie kosztów wykonania inwestycji koszt utylizacji odpadów wycenił na 20 0000,- zł. natomiast w przedłożonym kosztorysie zsumowane koszty opłat na wysypisku wynoszą 3 314,87,- zł. Oznacza to, że Wykonawca zutylizować będzie musiał odpady budowlane ponosząc straty. Oferent sam sobie przeczy podając dwie różne wartości w kosztorysie i w tabeli z szacowanymi przez siebie kosztami wykonania budowy. G) Rozbieżności w deklarowanym a wycenionym sposobie wykonania wykopów. Oferent w piśmie z dnia 18.04.2023r twierdzi, iż wykonanie wykopów będzie odbywało się przy pomocy sprzętu mechanicznego, a nie w sposób ręczny tak jak przewiduje to przedmiar robot załączony przez Zamawiającego. Jednak oferent przy kalkulacji przedmiotowych robot w pozycji kosztorysowej nr 100 posługuje się tą samą normą co Zamawiający, pomimo jej kwestionowania. Pomimo twierdzenia, iż prace te będzie wykonywał przy użyciu sprzętu to jednak w nakładach nie wykazuje on żadnego sprzętu do wykonania przedmiotowych prac. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca uwzględnia w swoim kosztorysie tak jak Zamawiający ręczne wykonanie wykopów z tym zastrzeżeniem, iż zmienia on nakłady robocizny i przyjmuje, że wykonanie m3 wykopu zajmie mu nie 4,2 r-g na m3 wykopu tak jak przewiduje to norma lecz 1 r-g na m3 wykopu. Po pierwsze Wykonawca sam sobie przeczy, bo twierdzi, że nie będzie prac tych wykonywał ręcznie lecz sprzętem, ale w celu zaniżenia wyceny zmienia nakłady robocizny. Zabieg ten ma obniżyć cenę jednostkową wykonania m3 wykopu, jednak nawet gdyby przyjąć, że jest to prawidłowe czemu wyraźnie trzeba zaprzeczyć to i tak cena wykonania m3 wykopu przy przyjętej przez oferenta stawce do kosztorysowania wynosiłaby 30,- złotych za wykonanie 1 m3 wykopu co jest ceną niższą niż ta podana przez oferenta w piśmie z dnia 18.04.2023 r w którą oferent określił na 40,- zł. za m3. „Wykopy pod docieplenie ścian fundamentowych - przyjęta podstawa dotyczy ręcznego wykopania co przekłada się na koszt jednostkowy 120 zł / m3. Cena rynkowa wykopu przy użyciu sprzętu budowlanego przy obiekcie to koszt ok 40 zł /m3. Dodatkowo zostało założone zabezpieczenie wykopu które przy takiej głębokości jest zbędne przy właściwym wyprofilowaniu skarpy.” Trzeba jednak zauważyć, że oferent na poparcie poprawności swoich twierdzeń nie załącza do odpowiedzi żadnych dowodów. W pozycji kosztorysowa nr 101 Wykonawca przyjął obmiar 0. H) Inny niż wymagany materiał do izolacji ścian fundamentowych W pozycji kosztorysowa nr 110 oferent przyjął w nakładach do izolacji ścian fundamentowych inny materiał niż wymagany przez Zamawiającego opisany zarówno na stronie nr 10 projektu technicznego jak w załączonych przez Zamawiającego przedmiarach robot. „3.2. POZOSTAŁE PRACE BUDOWLANE I TERMOMODERNIZACJA. • Rozebrać izolację termiczną ściany frontowej od ul. Kościelnej do głębokości strefy przemarzania wraz z cokołem z płytek elewacyjnych. • Rozebrać opaskę betonową na poziomie gruntu wzdłuż ściany szczytowej od stron wjazdu oraz od narożnika budynku do schodów od strony zaplecza. • Odkopać ściany fundamentowe po obwodzie budynków do głębokości strefy przemarzania po uprzednim rozebraniu nawierzchni utwardzonej chodnika od strony ul. Kościelnej. • Wykopy oraz izolację termiczną ścian fundamentowych od strony zaplecza wykonywać odcinkami na długości 2,00 m, po czym wykonać zasypanie wykopów z jednoczesnym mechanicznym zagęszczaniem. • Wykonać termoizolację ścian fundamentowych do głębokości strefy przemarzania z użyciem styropianu grafitowego EPS 040 gr. 12 cm, zabezpieczonego na powierzchni stykającej się z gruntem warstwą bazową z podwójnej siatki z włókna szklanego i zaprawy oraz folią kubełkową. • Cokół budynku ponad gruntem wykończyć płytki klinkierowe 240 x 60 x 10 mm. • Fragment ściany oporowej od strony zaplecza między schodami a kotłownią zaizolować termicznie jak cokół budynku i obłożyć płytkami klinkierowymi 240 x 60 x 10 mm. • Płytki przykleić elastyczną, mrozoodporną zaprawą klejową i wykończyć elastyczną zaprawą do spoinowania klinkieru szerokości 8 - 9 mm. • Po wykonaniu izolacji termicznej ścian fundamentowych, wykopy zasypać z jednoczesnym zagęszczaniem mechanicznym i odtworzyć nawierzchnie rozebranego chodnika w ul. Kościelnej. • Schody zewnętrzne od strony zaplecza rozebrać i wykonać nowe z podestem i zejściami na trzy strony z kostki brukowej grub. 6 cm zamkniętej obrzeżem chodnikowym 8x30 cm.” W materiałach winna być zatem folia kubełkowa, a oferent przyjął Maty ICODREN 10 Szybki Drenaż SBS pomimo po raz kolejny zastosowania mylnego opisu w kosztorysie. W pozycji kosztorysowa nr 111 oferent nie przyjął w nakładach materiałowych dostawy piasku na ochronę izolacji czego wymagał Zamawiający, a sam oferent uwzględnił to jedynie w opisie, ale nie uwzględnił w nakładach materiałowych. I) Zaniżona ilość roboczogodzin Ponadto po zsumowaniu z kosztorysu Wykonawcy roboczogodzin przewidzianych na realizację zadania wynika, że pomimo przedstawienia przez siebie kosztorysu na wykonanie przedmiotowych prac zgodnego z normami przewidzianymi przez Zamawiającego to ingerował on bardzo mocno w nakłady robocizny w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Daje to początkowe złudne wrażenie, że Wykonawca wykonał wycenę w sposób prawidłowych zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SWZ przez Zamawiającego co podkreśla w swoim piśmie z dnia 18.04.2023r. Po bliższej analizie stwierdzić należy, że jest to jednak wrażenie bardzo mylne. Oferent w ten sposób doprowadził do sytuacji, iż z początkowej ilości roboczogodzin potrzebnej dla prawidłowego zrealizowania inwestycji wynoszącej według Zamawiającego 12 378,19 roboczogodzin (suma z nakładów Zamawiającego) w swoim kosztorysie przewidział na wykonanie zadania jedynie 7 088,07 roboczogodzin. Jest to bardzo duża dysproporcja, gdyż oferent zaniżając nakłady robocizny poszczególnych pozycji kosztorysowych według tylko sobie znanego klucza przyjął, iż zrealizuje zadanie w 57,26% ilości czasu pracy jakie wyliczył Zamawiający do prawidłowego wykonania zadania. Gdyby oferent, nie zmieniał nakładów robocizny przewidzianych na wykonanie zadania, to ilość roboczogodzin wynikająca z kosztorysu winna wynosić 12 378,19 roboczogodzin. Wtedy jednak okazałoby się, że stawka roboczogodziny u oferenta wynosi 17,18,- złotego i jest ona niższa niż minimalne obowiązujące wynagrodzenie za pracę. Dlatego oferent dopasować musiał kosztorys do zaoferowanej przez siebie ceny zmieniając w sposób nieuprawniony nakłady w normach kosztorysowych. Nie jest dopuszczalne sytuacja, w której Wykonawca dowolnie zmienia nakłady robocizny w katalogach norm, które wykonane zostały zgodnie z polskimi normami, tak by dopasować kosztorys do zaoferowanej przez siebie w przetargu kwoty, co ma miejsce w tym przypadku. Działanie takie powoduje bowiem, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i staje się nieporównywalna z innymi ofertami. Wykonawca oprócz kosztorysu, w którym drastycznie pozamieniał nakłady robocizny, nie przedstawił w odpowiedzi żadnych dowodów mogących potwierdzić, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną wiarygodną, za którą jest w stanie zrealizować zamówienie w sposób wymagany przez Zamawiającego, zgodny z SWZ nie ponosząc przy tym straty finansowej. Wykonawca w przesłanym kosztorysie do Zamawiającego dokonał ingerencji w Katalogi Nakładów Rzeczowych poprzez zmianę normy nakładów rzeczowych czynników produkcji. Zmienianie katalogów norm są niezgodne z zasadami ogólnymi i szczegółowymi, w pozycjach tych w których dokonano zaniżeń nakładów czynników produkcji brak jest dopisku „analiza indywidualna”. Takie postępowanie jest niedopuszczalne i zupełnie wypacza ideę stosowania katalogów nakładów rzeczowych. Powyższe powoduje to, że Wykonawca nie tylko nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z SWZ oraz odpowiedziami Zamawiającego udzielonymi do przedmiotowego postępowania przetargowego, ale też nie ma zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z nim co jednoznacznie wynika z przedłożonego kosztorysu. J) Pozostałe błędy Ponadto poza gołosłownymi twierdzeniami oferent nie przedstawił żaden dowodów na potwierdzenie przytoczonych w wyjaśnieniach twierdzeń dotyczących cen jednostkowych składających się na wyliczoną przez siebie wartość, np. nie wiadomo skąd bierze się podana przez oferenta cena 110-120 zł. za wykonanie docieplenia (wraz z rusztowaniem). Nie przedstawiono sposobu jej wyliczenia (szczególnie że nie może być to jak pisze Wykonawca koszt wykonania docieplenia, a prawdopodobnie jedynie robocizny). Sposób jej wyliczenia nie poparty został żadnymi dowodami. Wykonawca opisuje, że posiada własne rusztowania – twierdzenia nie poparte żadnymi dowodami. Może będzie musiał ponosić koszt ich wynajmu, a tylko twierdzi, że je ma. Oferent zmienia nakłady robocizny w większości pozycji kosztorysowych według sobie tylko znanej zasady, ponadto pozycje kosztorysowe nie zawierają materiałów niezbędnych dla prawidłowego wykonania zadania. Można mieć wrażenie, że oferent robi to w taki sposób, by dopasować kosztorys, a w szczególności jego wartość końcową do złożonej oferty przetargowej. Kosztorys co przyznaje sam oferent wykonywany był przez niego dopiero po złożeniu oferty przetargowej. Oferent odwrócił kolejność dokonywania jakiejkolwiek rzetelnej wyceny robót. Najpierw winien on sporządzić rzetelny kosztorys uwzględniający zakres robót objęty zamówieniem. W tym przypadku oferent najpierw złożył ofertę przetargową, a po otwarciu ofert kiedy okazało się, że cena którą zaproponował jest rażąco niska, nie tylko w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia ale także w porównaniu do ofert złożonych przez pozostałych oferentów (cena w ofercie Wykonawcy odstaje zdecydowanie od cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów) na wezwanie Zamawiającego wykonuje on kosztorys na pierwszy rzut oka na podstawie przedmiarów, w tym poszczególnych norm kosztorysowych załączonych przez Zamawiającego (do których miał zastrzeżenia), a kiedy okazuje się że nie ma możliwości wykonania kosztorysu w sposób rzetelny tak by uzyskać w nim zaoferowaną w przetargu cenę oferent dokonuje desperackich zmian w nakładach robocizny prawie we wszystkich pozycjach kosztorysowych zaniżając te nakłady po to by uzyskać na końcu oczekiwaną wartość tożsamą z wartością złożonej oferty. Reasumując zasadne jest uznanie, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 224 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawca, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Należy zatem stwierdzić, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione, w związku z czym Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 11 maja 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wezwał wykonawcę U. Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wziął jednak pod uwagę, że ww. wykonawca posiada pozycję na rynku i wieloletnie doświadczenie, a przedstawiając ofertę cenową musiał brać pod uwagę całość kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny ustosunkowując się do każdego zapytania dotyczącego rażąco niskiej ceny, a Zamawiający uznał je za wystarczające, aby Wykonawca mógł brać udział w dalszej części postępowania. Wykonawca w sposób należyty i dostateczny wyjaśnił, że posiada możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie cenie, przedstawiając kosztorys materiałów oraz robocizny do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wybrał ofertę ww. Wykonawcy działając w myśl art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę U. Sp. z o.o. Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucił Odwołujący, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1-3 i 5 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Jednocześnie w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie wykonawcy. Domniemanie rażąco niskiej ceny może zostać przez wykonawcę obalone poprzez złożenie stosownych wyjaśnieniach i dowodów. W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, - a dowodzące możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym, niż pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Wykonawcę nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, że w wyjaśnieniach ceny Wykonawca winien odnieść się do wszystkich okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia ceny. Zamawiający wymagał w wezwaniu z dnia 27 marca 2023 r. aby Wykonawca złożył wyjaśnień w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy, 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, 5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8. wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, a także przedłożył dowody wykazujące poprawność wyliczeń i mających wpływ na wysokość zaoferowanej niskiej ceny. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że Wykonawca ustosunkował się do każdego zapytania dotyczącego rażąco niskiej ceny. Taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia ani w treści wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2023 roku ani z dnia 18 kwietnia 2023 roku. W ocenie Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Wykonawcę są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Nie przedstawiają żadnej możliwej do wychwycenia wartości ekonomicznej. Nie zostały również poparte żadnymi dowodami, uzasadniającymi zaoferowaną cenę. Treść wyjaśnień z 4 oraz z 18 kwietnia 2023 roku jest chaotyczna i wewnętrznie sprzeczna. Wykonawca buduje argumentację dotyczącą przewagi cenowej nad innymi ofertami, odwołując się do nieścisłości w dokumentacji technicznej w zakresie pokrycia dachowego, pomijając całkowicie okoliczność, że kwestia pokrycia dachowego została doprecyzowana przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SWZ. Następnie, w wyjaśnieniach z dnia 18 kwietnia 2023 r. w załączonym kosztorysie wskazuje jako materiał do wykonania pokrycia dachowego blachę miedzianą, której zastosowanie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane. Okoliczność spadającego popytu na materiały budowlane (jak twierdzi wykonawca), co przełożyło się na złożenie korzystnej oferty, nie została niczym poparta. Wykonawca nie wykazał na jakiej podstawie kalkulował poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia. Powyższe stanowisko wraz z informacją o nieścisłości w dokumentacji i propozycją spotkania w celu omówienia tych nieścisłości oraz oświadczeniu, że złożona oferta jest w zgodności z przepisami dot. kosztów pracy oraz w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i pozostałymi przepisami stanowi w zasadzie całość wyjaśnień ceny, udzielonych pismem z dnia 4 kwietnia 2023 roku. W kolejnych wyjaśnieniach ceny z dnia 18 kwietnia 2023 r. (złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2023 roku) Wykonawca wskazał, że dokonał zmian w nakładach poszczególnych pozycji, bez żadnego wyjaśnienia podstaw takiego działania, uzasadnionego przykładowo przyjętymi rozwiązaniami technicznymi czy wyjątkowo korzystnymi dostawami lub usługami związanymi z realizacją robót budowlanych. Wykonawca odniósł się do kosztów rusztowania, bez wskazania sposobu wyliczenia przyjętych wartości ani podstaw przyjętych do wyceny. W zakresie wykopów Wykonawca wskazał, że przyjął podstawę dotyczącą mechanicznego ich wykopania, jednakże okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w przedłożonym kosztorysie, gdzie wskazana jest norma dla ręcznego wykonania wykopów, przy czym Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił na jakiej podstawie zmniejszył nakłady robocizny w stosunku do wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze. Podsumowując powyższe, w ocenie Izby Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia ceny są bardzo ogólne, lakoniczne, niekompletne i wewnętrznie sprzeczne. Nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł optymalizacji cen, nie zawierają informacji o źródłach pochodzenia kosztów zaprezentowanych w ofercie, ani nie wskazują na jakąkolwiek wartość ekonomiczną mogącą mieć przełożenie na cenę oferty. Wykonawca powołuje się na korzystne ceny, których wysokość w żaden sposób nie została wykazana. Takie zapewnienie należy uznać za gołosłowne i niewiarygodne, zwłaszcza jeżeli dotyczy to oferty z najniższą ceną. Tym bardziej, że Odwołujący wykazał poprzez załączone do odwołania dowody w postaci ofert, że ceny przyjęte w kosztorysie Wykonawcy nie są cenami realnymi, za które możliwy jest zakup wskazanych materiałów i usług. Dotyczy to w szczególności takich elementów cenowych jak: cena styropianu, cena paneli dachowych, materiałów budowlanych czy utylizacji odpadów. Również oświadczenie o uwzględnieniu w cenie oferty wszelkich kosztów realizacji umowy w tym kosztów pracowniczych i ubezpieczenia, nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści złożonych wyjaśnień ceny. Wykonawca nie uzasadnił również na jakiej podstawie i dlaczego zaniżył ilość roboczogodzin, w stosunku do określonej przez Zamawiającego w przedmiarze, co jak trafnie zauważył Odwołujący, może sugerować, że dostosował On kosztorys do zaoferowanej przez siebie ceny zmieniając w sposób nieuprawniony nakłady w normach kosztorysowych, na potrzeby wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Tym bardziej wydaje się to zasadne, że Wykonawca nie złożył kosztorysu łącznie z ofertą, ale w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Izba podkreśla, że dla oceny, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. W powyższych okolicznościach, w których Wykonawca nie udzielił wystarczających wyjaśnień w stosunku do żadnego z pytań zawartych w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, stanowisko Zamawiającego o uznaniu ich za wystarczające oraz o odniesieniu się przez Wykonawcę do każdego zapytania wymaganego w wezwaniu i uznaniu, że Wykonawca w sposób należyty i dostateczny wyjaśnił, że posiada możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie, wydaje się co najmniej nieuzasadnione. Co więcej, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 18 kwietnia 2023 roku i załączony do nich kosztorys potwierdziły w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dotyczy to takich elementów warunków zamówienia jak: - rodzaj zaoferowanego pokrycia dachowego (Zamawiający wymagał paneli dachowych z blachy stalowej, ocynkowanych na rąbek stojący w kolorze grafitowym grub. 0,5 mm. a Wykonawca zaoferował blachę miedzianą – poz. 30 i 31 kosztorysu Wykonawcy), - brak zaoferowania niezbędnych materiałów dekarskich takich jak: ławy kominowe, płotki śniegowe, wyłaz dachowy, wymaganych projektem str. 10, - niewłaściwa grubość styropianu do ocieplenia (Zamawiający wymagał styropianu o grubości 15 cm – projekt str. 11 i poz. 68 przedmiaru, natomiast Wykonawca zaoferował styropian o grubości 5 cm – co wynika z przyjętej normy materiału 0,05275 m3 na wykonanie 1 m2 ocieplenia ścian, - brak zaoferowania wymaganego umocnienia ścian wykopu (poz. 101 kosztorysu), - inny niż wymagany materiał izolacji ścian fundamentowych (Zamawiający wymagał folii kubełkowej a Wykonawca zaoferował maty ICODREN 10 Szybki Drenaż SBB – poz. 110 kosztorysu). Z uwagi na powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za potwierdzone, a zatem zasadne. Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, który winien być rozpoznany w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 odwołania. Izba uwzględniła zarzuty podniesione przez Odwołującego w pkt 1 odwołania, a zatem rozpoznanie zarzutu ewentualnego było bezprzedmiotowe. W ocenie Izby Wykonawca U. nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ponadto treść oferty tegoż wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co prowadzi w konsekwencji do obowiązku odrzucenia jej z postępowania przez Zamawiającego. W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 a), b), d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 1223/23 WYROK z dnia 15 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gołdap przy udziale wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapizgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi na rzecz zamawiającego Gminy Gołdap kwotę 4 152 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1223/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Gołdap - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa wodociągu Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi”, nr postępowania: ZPW IK.271.6.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00094576. W dniu 2 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi – dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy zarzucając naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, podał jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą oraz podał jaki będzie sposób rozliczenia zadania. 1. W rozdziale VI: „Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki - etap II o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap” „Budowa sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej – stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SW Z” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej – stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ” W pkt. 1.2, 1.3, 1.4 rozdziału VI Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych. 2. W rozdziale XVIII, między innymi w pkt. 1.7.1, cyt. „Kosztorys ofertowy. Uwaga!. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określoną w rozdziale XXXI SW Z, tzn. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. Koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.)” 3. W rozdziale XXXI SW Z Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i 6 Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia. Odwołujący podniósł dalej, że w złożonej ofercie przez Przystępującego Zamawiający poprawił omyłki w dwunastu pozycjach kosztorysu ofertowego. Na etapie pierwszego postanowienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, omyłki te w ocenie Zamawiającego stanowiły treść niezgodną z warunkami zamówienia co było powodem odrzucenia jego oferty. W wyniku postępowania sygn. akt: KIO 797/23 niezgodne treści zostały potraktowane jako omyłki z następującym uzasadnieniem: „Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie oferty odwołującego w w/w zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty odwołującego”. W dalszej części uzasadnienia wyroku zapisano: „W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła zaledwie 69.395,42 zł” Różnica wartości w złożonych ofertach przez PHUP „PALW OD” i PBO K.K. wynosi 71.328,03 zł, z tego należy wyciągnąć wniosek, że gdyby ówczesny odwołujący przyjął do swojej wyceny kwotę 69.395,42 zł to i tak miałby cenę niższą od oferenta wybranej oferty. Zamawiający wykonał wyrok poprawiając treść opisu kosztorysu w dwunastu pozycjach na co oferent wyraził zgodę. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie wyczerpuje to poprawienia wszystkich omyłek w wybranej ofercie ponieważ nie zmieniono zastawienia materiałów, a zestawienie materiałów stanowi treść oferty i jest podstawą do rozliczenia zadania przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 797/23 Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wszystkich niezgodności z warunkami zamówienia w ofercie Odwołującego, ponieważ wykazane, ewidentne, niezgodności w dwunastu pozycjach opisów kosztorysowych, w ich ocenie, stanowiły podstawę do odrzucenia oferty. W trakcie postępowania arbitrażowego wnoszenie nowych dodatkowych zarzutów wykraczało poza temat postępowania. Odwołujący dodatkowo zarzucił Zamawiającemu, że nie przeanalizował dokładnie kosztorysu i zestawienia materiałów w wybranej ofercie pod kątem innych błędów. W ofercie tej występuje szereg niezgodności z treścią warunków zamówienia. Dotyczy to użycia materiałów do wykonania zadań, które oferent zamierza stosować, a które nie są zgodne z dokumentacją projektową stanowiącą treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podstawowymi materiałami do budowy sieci wodociągowej są rury, hydranty itp. Oferent wybranej oferty, do wykonania sieci wodociągowych, przewiduje użycie rur z polietylenu PE PEHD o śr. 90, 110, 160 mm oraz do wykonania przewiertów pod przeszkodami rur PE100 RC. Dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do SW Z przewiduje wykonanie całej sieci z rur PE100 RC SDR 17 – opis projektowy rodzaju materiałów stanowi Załącznik Nr 3 do niniejszego odwołania. Odwołujący w swojej ofercie przyjął do realizacji zadań wszystkie materiały zgodnie z dokumentacją projektową natomiast w wybranej ofercie, kilkadziesiąt pozycji jest niezgodna z warunkami przetargu. Przedstawiają to porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty. Zestawienia te stanowią załączniki Nr 4 i 5 do odwołania. Dla potwierdzenia danych użytych w zestawieniach porównawczych Odwołujący załączył zastawienia materiałów z ofert Odwołującego (załącznik Nr 6) oraz Oferenta wybranej oferty (załącznik Nr 7) Z zestawień materiałowych wynika, że w wybranej ofercie zastosowane zostały różne rodzaje rur do wykonania sieci wodociągowych, tj. dla wykonania przewiertów rury PERC100 SDR17, które są zgodne z dokumentacją projektową, dla wykonania sieci o średnicy 40, 50, 63 w wykopie otwartym rury PE100 RC bez określenia SDR, a więc niezgodne z dokumentacją projektową oraz dla wykonania sieci o średnicy 90, 110, 160 mm w wykopie otwartym rury z polietylenu PE, PEHD bez określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21 lub 26) oraz konstrukcji rur (RC), które są zdecydowanie niezgodne z dokumentacją projektową. Montaż rur PEHD bez określenia rodzaju, SDR i RC dotyczy wyceny sieci o długości 22.329,33 mb. Różnica pomiędzy rurami PE100-RC, a rurami PE100 jest zasadnicza pod względem wytrzymałości na pękanie naprężeniowe. Opis rur stanowi załącznik Nr 8. Cena zakupu rur PE100-RC w stosunku do rur PE100 jest wyższa o około 5 zł/m netto. Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX) stanowi załącznik Nr 9. Powyższe oznacza, że gdyby oferent wybranej oferty przyjął do wyceny projektowane (wszystkie) rury typu RC SDR 17 to wartość jego oferty wzrosłaby o około 22.000 m x 5,0 zł = 110.000,00 zł netto x 1,23 = 135.300,00 zł brutto, a to oznacza, że nie miałby najkorzystniejszej ceny w postępowaniu przetargowym. Zastosowanie rur różnego rodzaju do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest przypadkowe. Jak dokumentuje to zestawienie materiałów wybranego oferenta, ma on w swojej bazie materiałowej do kosztorysowania rury wymagane projektem (PERC100 SDR17) oraz rury innego rodzaju (PE100 RC oraz PE, PEHD). Odwołujący podniósł, że do wyceny zadania zastosował rury różnego rodzaju z premedytacją, w celu uzyskania zamówienia, poprzez uśrednienie, na bardzo niskim poziomie, cen rur o poszczególnych średnicach, np. rura PE, PEHD i PE100 RC średnicy 160 mm - 47,45 zł/m. Jaka jest cena jednostkowa projektowanych rur PE100 RC SDR 17? - tego oferent nie podaje. Odwołujący wskazał dalej, że Przystępujący zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bezwykopową. Nieprawidłowości te zostały wykazane w załączniku Nr 4 i dotyczą: L.p. zest. mat. Nazwa J.m. Ilość C.j. Wartość netto 47 rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem m 525 15,09 7922,25 54 41 rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem m 656 22,46 14733,76 52 42 rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem m 3135 47,45 Razem netto Materiał ten wyceniony jest w poz. 148755,75 53 171411,76 Materiały te są ukryte w pozycjach kosztorysu ofertowego wybranej oferty (kosztorys stanowi załącznik Nr 10 do odwołania): L.p. kosztorysu Nazwa J.m. Ilość C.j. Wartość netto 10 Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN160 SDR17 m 3135 130,64 409556,4 11 Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN110 SDR17 m 656 94,77 62169,12 12 Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN90 SDR17 m 525 30,94 16243,5 J.m. Ilość C.j. m 15808,5 65,08 102 8817,18 m 2134,5 36,2 77268,9 m 3948,5 34,07 134525,4 a następnie powtórnie użyte w pozycjach: L.p. kosztorysu 24 26 28 Nazwa Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 160 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 110 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 90 mm Wartość netto Przyjęcie do rozliczenia zadania wg tak sporządzonego kosztorysu ofertowego prowadzić będzie do nadużyć finansowych przy realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający przyjmując ofertę z tak sporządzonym kosztorysem zgadza się na rozliczenie wg cen jednostkowych tego kosztorysu, a ponadto zgadza się na zastosowanie wykazanych materiałów jako materiałów równoważnych, a takimi one nie są. Kosztorysu tego i zestawienia materiałów Zamawiający nie ma możliwości poprawić w ramach art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Kosztorys ten wymaga, w wielu podstawowych pozycjach, zmian cen jednostkowych czego po otwarciu ofert wykonać nie można, tym bardziej, że ceny jednostkowe ustala oferent, a nie Zamawiający. Oferta wybranego oferenta jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zastosowanie jakościowo innych, dwuznacznie opisanych materiałów budowlanych, innych ilości, wymaga zmian cen jednostkowych, a dodatkowo prowadzi do nadużyć finansowych. Zdaniem Odwołującego powyżej wykazane błędy wyczerpują podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W załączniku nr 4 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości: „Budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi” Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD Lp Lp zest. Mat. Nazwa Jm Ilość Cena Wartość 1 3 4 5 6 8 2 hydrant żeliwny nadziemny z bocznym wylewem o śr. 80mm` szt. 64,0000 1 217,00 77 888,00 36 Przewiert – rura osłonowa PERC100 DN90 SDR17 – usługa m 525,0000 15,09 7 922,25 47 rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem m 525,0000 15,09 7 922,25 41 rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem m 656,0000 22,46 14 733,76 Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 52 42 rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem m 3135,0000 47,45 148 755,75 Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 53 49 rury PE100 RC DN40 m 31,5650 3,90 123,10 50 rury PE100 RC DN50 m 42,8000 6,40 273,92 46 rura PE100 RC DN63 m 20,8650 9,75 203,43 54 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 90mm m 4027,4700 15,09 60 774,52 52 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 110mm m 2177,1900 22,46 48 899,69 53 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160mm m 16124,6700 47,45 765 115,59 43 rura PE100 RC DN200 – do przewiertu m 179,0000 73,25 13 111,75 44 rura PE100 RC DN280 – do przewiertu m 598,0000 145,50 87 009,00 45 rura PE100 RC DN315 – do przewiertu m 220,0000 185,99 40 917,80 55 skrzynka uliczna duża do zasuw skrzynki żeliwne do zaworów` kpl 43,0000 44,00 1 892,00 szt. 57,0000 44,00 2 508,00 szt. 12,0000 44,00 528,00 1 2 3 4 7 Brak określenia wysokości hydrantu (RD) Błąd w obliczeniu ceny jednostkowej, cena nierealnie niska Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 54 8 9 Brak określenia ciśnienia roboczego rur (SDR) 10 11 12 13 14 15 16 17 56 57 skrzynki żeliwne uliczne do zasuw` 60 śruby stalowe średniodokładne z nakrętkami i podkładkami M16` 18 19 61 62 tablica informacyjna do znakowania rurociągów tabliczki do oznakowania gazociągu kg 202,7200 40,00 8 108,80 szt. 12,0000 5,00 60,00 szt. 75,0000 5,00 375,00 20 82 21 90 91 Woda z wodociągu Zasuwa kołnierzowa DN80mm Zasuwa żeliwna kołnierzowa klinowa owalna o śr. 80 mm m3 2175,7800 3,00 6 527,34 szt. 31,0000 345,00 10 695,00 szt. 57,0000 344,48 19 655,88 Rodzaj rur niezgodny z dokumentacją projektową. Brak określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21, 26) oraz konstrukcji rur (RC) Brak określenia ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21, 26) Niekonkretny opis rodzaju materiału Nielogicznie mała ilość. Brak określenia rodzaju materiału oznacza stal ocynkowaną – wymagana jest stal nierdzewna. Niekonkretny opis rodzaju materiału Nierealnie niska cena jednostkowa. Minimalna cena wody w PWiK Gołdap wynosi 4,55 zł/m3 Sumaryczna ilość zasuw niezgodna z przedmiarem. Brak parametrów technicznych – ciśnienia roboczego 22 88 Zasuwa kołnierzowa DN100mm szt. 5,0000 581,69 2 908,45 Ilość zasuw niezgodna z przedmiarem. Brak parametrów technicznych – ciśnienia roboczego W załączniku nr 5 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości: PRZEPOMPOWNIA WODY W GOŁDAPI Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD Lp 1 Nazwa Jm 3 1 Aparaty szt. 5 beton zwykły z kruszywa naturalnego m3 57,7037 260,00 6 beton żwirowy B 10 m3 23,5777 240,00 5 658,65 Brak określenia klasy betonu Klasa betonu nie odpowiada wymaganiom dokumentacji projektowej. Nie podano mocy grzejnika 2 Ilość Cena 5 4 1,0000 500,00 Wartość 6 7 500,00 15 002,96 Brak określenia rodzaju aparatu kpl 1,0000 2 000,00 2 000,00 31 grzejnik elektryczny z termostatem hydrant żeliwny nadziemny z bocznym wylewem o śr. 80mm szt. 1,0000 1 218,00 1 218,00 33 kable ykxs 4x70 m 210,00 5 460,00 35 kable yky 3x2,5 m 8,99 944,31 34 kable yky m 130,00 676,00 32 Kable m 89,00 1 666,08 Brak rodzaju kabla, absurdalnie wysoka cena jednostkowa Brak rodzaju kabla, ilość niezgodna z projektem 49 lampa oświetleniowa kompletna kpl. 4,0000 890,00 3 560,00 Brak rodzaju lamp. Wymagane są lampy LED 59 oprawy bryzgoszczelne strugoodporne do przykręcania szt. 1,0000 420,00 420,00 Brak rodzaju opraw. Wymagane są oprawy LED 60 oprawy pyłoszczelne metalowej szt. 2,0000 650,00 1 300,00 Brak rodzaju opraw. Wymagane są oprawy LED 61 osuszacz powietrza kpl 1,0000 4 000,00 4 000,00 Brak wydajności osuszacza 119 wrota z furtkami kpl 1,0000 4 000,00 4 000,00 Niezgodne z dokumentacją projektową 89 słupki z rur stalowych szt 50,00 1 567,50 79 m 40,00 4 180,00 69 rama z kątowników wypełniona siatką płyty styropianowe Niezgodne z dokumentacją projektową Niezgodne z dokumentacją projektową m2 50,00 918,75 70 płyty styropianowe 5 cm m3 50,00 117,08 78 przewody kabelkowe m 4,50 195,84 28 strugoodporne w obudowie 26,0000 105,040 0 5,2000 18,7200 31,3500 104,500 0 18,3750 2,3415 43,5200 86 skrzynki lub rozdzielnice skrzynkowe 0,00 szt 1,0000 12 550,00 12 550,00 Brak określenia wysokości hydrantu (RD) Ilość niezgodna z dokumentacją projektową, absurdalnie wysoka cena Jednostkowa Zgodnie z projektem Niezgodne z dokumentacją projektową Brak rodzaju i przekroju przewodu Brak wyceny przewodu do słupów oświetlenia ulicznego Brak opisu czego dotyczy 81 rozdzielnice (zestawy) kpl. 84 rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe z uszczelką klasy N lub S o śr. zewn. 250mm m 1,0000 39,7800 10 000,00 10 000,00 86,00 3 421,08 Brak opisu czego dotyczy Niezgodne z dokumentacją projektową – wymagane są rury lite o sztywności obwodowej SN 8 Rodzaj rur niezgodny z dokumentacją projektową. Brak określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR17, 21, 26) oraz konstrukcji rur (RC) 85 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160mm m 108,120 0 48,00 5 189,76 87 skrzynki żeliwne do zaworów szt 1,0000 50,00 50,00 Niekonkretny opis rodzaju materiału, ilość niezgodna z projektem 90 słupy stalowe szt. 4,0000 1 150,00 4 600,00 Brak podanej wysokości słupów 69 płyty styropianowe m2 50,00 918,75 Brak określenia rodzaju i grubości płyt styropianowych 92 śruby stalowe średniodokładne z nakrętkami i podkładkami M16 kg 2,0400 40,00 81,60 93 śruby stalowe z nakrętkami i podkładkami kg 1,5360 10,00 15,36 Nielogicznie mała ilość. Brak określenia rodzaju materiału oznacza stal ocynkowaną – wymagana jest stal nierdzewna. 18,3750 W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp. Przystępujący podnosił w zgłoszonym przystąpieniu, że odwołanie powinno zostać odrzucone w zakresie w jakim zarzuty dotyczą niezgodności z warunkami zamówienia materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych pod pozycjami: 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68. 95, 99 kosztorysu ofertowego Przystępującego na drugą część przedmiotu zamówienia (budowa pompowni wody), jako bezpośrednio dotyczące czynności Zamawiającego podjętych w wykonaniu wyroku KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 797/23. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 maja 2023 r. wskazał, że w jego ocenie odwołanie nie może zostać odrzucone w części. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności podnieść należy, że wniosek Przystępującego nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony z przyczyn formalnych. Jak stanowi art. 525 ust. 4: „Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” Niewątpliwie wniosek Przystępującego pozostawał w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego, a więc Strony, do której Wykonawca zgłosił przystąpienie, co skutkowało oddaleniem wniosku. Dalej zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie o sygn. akt KIO 797/23 była czynność odrzucenia oferty Przystępującegona podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z uwagi „na nieścisłości (rozbieżności) pomiędzy opisem pozycji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 13.4 do SW Z, a opisem pozycji przyjętych przez Wykonawcę do wyceny, występujących w kosztorysie ofertowym.” Odrzucenie dotyczyło pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68. 95, 99 kosztorysu ofertowego Przystępującego na budowę pompowni wody. Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r. poprawił powyższe pozycje kosztorysu Przystępującego jako inną omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a Przystępujący wyraził zgodę na powyższe. Zauważenia jednak wymaga, że zarzut odwołania w przedmiotowej sprawie i okoliczności faktyczne przywołane przez Odwołującego dotyczą niezgodności treści zestawienia materiałów z dokumentami zamówienia, a nie kosztorysu ofertowego. Z uwagi na sposób sformułowania i uzasadnienia zarzutu w ocenie Izby nie dotyczy on bezpośrednio czynności poprawy kosztorysu ofertowego Przystępującego. Odwołujący powołuje się na niezgodności w zestawieniu materiałów złożonym wraz z ofertą przez Przystępującego, a ewentualny wpływ czynności Zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO 797/23 na pozostałą treść oferty Przystępującego nie był przedmiotem badania Izby w ww. sprawie i podlegał rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba oddaliła wniosek Przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie w całości do rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 797/23, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Opis rur wodociągowych – opracowanie własne, Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX), porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty – opracowanie własne) odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami (w tym dowody: analizy zestawienia materiałów – załącznik nr 3 i 4 – stanowisko wobec zarzutów) oraz pisemne stanowisko procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „VI. Opis przedmiotu zamówienia oraz opis części zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany — Niedrzwica — Łobody —Wiłkajcie Somaniny — Mażucie — Pietraszki — etap II - o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap. Budowa sieci wodociągowej z rur PEIOORC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo-rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej — stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SW Z. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni wody określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej — stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SW Z. (…) 1.2. Wszędzie tam, gdzie w SW Z i załącznikach do niej znajdują się określenia wskazujące znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, przyjmuje się, że wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, a Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przez Wykonawców produktów, materiałów lub urządzeń równoważnych. 1.3. Wszędzie tam, gdzie Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, przyjmuje się, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, a Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. 1.4. Jako równoważne dopuszcza się inne rozwiązania, niż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zagwarantowania równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych niż określone w dokumentacji projektowej oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Wykaz podstawowych cech równoważności opisany został w załączniku nr 12.9 do SW Z. 1.5. Ciężar wykazania spełnienia tych wymagań leży po stronie Wykonawcy, który w składanej ofercie powinien podać w celu wykazania zastosowanych rozwiązań równoważnych, szczegóły parametrów zaproponowanych materiałów i urządzeń.” - „XVIII. Informacje o podmiotowych środkach dowodowych. Dokumenty składane wraz z ofertą 1. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest złożyć: 1.7.1. Kosztorys ofertowy. Uwaga! Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określona w Rozdziale XXXI SW Z, tzn.: Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.).” - „XXXI. Sposób obliczenia ceny 1. Wynagrodzenie kosztorysowe - cena brutto podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem robót, wynikające z dokumentacji technicznej, ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót a także koszty związane z pracami przygotowawczymi, porządkowymi, zabezpieczającymi, zagospodarowaniem placu budowy, obsługą geodezyjną (m.in. inwentaryzacją powykonawczą), zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i innymi opłatami związanymi z realizacją robót budowlanych. 2. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.). Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…) 6. Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.” Zgodnie ze SPECYFIKACJĄ TECHNICZNĄ (dla obu części zamówienia); - „0.1.6.5. Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową i Specyfikacjami Technicznymi. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne dostarczone Wykonawcy przez Inspektora Nadzoru są istotnymi elementami kontraktu i jakiekolwiek wymagania zawarte w jednym z tych dokumentów są dla Wykonawcy tak samo obowiązujące, jak gdyby były zawarte we wszystkich dokumentach. W przypadku zaistnienia rozbieżności wymiary określone liczbami są ważniejsze od wymiarów określonych według skali rysunków. Poszczególne dokumenty powinny być traktowane w następującej kolejności pod względem ważności: a. specyfikacje techniczne, b. dokumentacja projektowa. Wykonawca nie może czerpać korzyści z tytułu błędów lub przeoczeń znajdujących się w dokumentacji projektowej lub specyfikacjach technicznych i w przypadku ich odkrycia winien natychmiast o tym powiadomić Inspektora Nadzoru, który zadecyduje o wprowadzeniu odpowiednich zmian lub poprawek. Wszystkie materiały oraz wykonanie robót powinny być zgodne z planem sytuacyjnym, przekrojami poprzecznymi, projektami obiektów inżynierskich i wymaganiami materiałowymi określonymi w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjami technicznymi. Cechy materiałów i elementów robót powinny być jednorodne i wykazywać bliską zgodność z określonymi wymaganiami albo z wartościami średnimi określonego przedziału tolerancji. Przedział tolerancji przyjmuje się w celu uwzględnienia przypadkowych, nieznacznych odchyleń od wartości docelowych, jakie są praktycznie nieuniknione. W przypadku, gdy roboty i materiały nie będą w pełni zgodne z dokumentacją projektową lub specyfikacją techniczną i będzie to miało wpływ na niezadowalającą jakość robót, to takie materiały będą niezwłocznie zastąpione innymi, a roboty te rozebrane na koszt Wykonawcy.” - „0.2. Materiały. 0.2.1. Wymagania ogólne. Wszystkie Materiały stosowane przez Wykonawcę przy wykonywaniu robót powinny: a. Być nowe i nieużywane, b. Odpowiadać wymaganiom norm i przepisów wymienionych w niniejszych Specyfikacjach Technicznych i w Dokumentacji Projektowej oraz innych nie wymienionych, ale obowiązujących norm i przepisów, c. Mieć wymagane polskimi przepisami atesty i certyfikaty, w tym również i świadectwa dopuszczenia do obrotu oraz wymagane Ustawą z 3 kwietnia 1993 r. certyfikaty bezpieczeństwa. Wykonawca poniesie wszelkie koszty związane z dostarczeniem materiałów do robót.” - „0.2.4. Materiały niezgodne ze Specyfikacjami Technicznymi. Wykonawca usunie z terenu budowy lub umieści w miejscu wskazanym przez Inspektora Nadzoru materiały, które nie odpowiadają wymaganiom specyfikacji technicznej. Jeżeli Inspektor Nadzoru wyrazi zgodę na wykorzystanie tego rodzaju materiałów do robót innych niż te, do których wykonania były pierwotnie wyznaczone koszt użycia materiałów do tej części robót będzie odpowiednio przez niego zweryfikowany. Każda część robót wykonana przy użyciu materiałów, które nie zostały sprawdzone przez Inspektora Nadzoru lub przez niego zatwierdzone, będzie realizowana na własne ryzyko Wykonawcy. Wykonawca powinien mieć świadomość, że wykonana w ten sposób część robót może nie zostać zaakceptowana, a należne za nią płatności wstrzymane.” Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ – projektowane postanowienia umowy: - „§ 6. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia. 2. Ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego obliczona według ilości faktycznie wykonanych jednostek robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela Zamawiającego) i cen jednostkowych, składników cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym. 3. W przypadku pojawienia się przy sporządzaniu kosztorysu powykonawczego stawek jednostkowych i składników cenotwórczych nie określonych w ofercie Wykonawcy, do rozliczenia zostaną zastosowane stawki rynkowe lub średnie stawki określone w informatorach Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o. (informatory "Sekocenbud"). Będą obowiązywały stawki niższe z ww. wymienionych.” Zgodnie z przedmiarem robót na sieć wodociągową: - „Projektuje się: Budowę sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla miejscowości Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki, gm. Gołdap. Zakres inwestycji: Sieć wodociągowa Rurociąg PE100RC DN160 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=12 673,5m Rurociąg PE100RC DN160 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=3 135,0m Rurociąg PE100RC DN110 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=1 478,5m Rurociąg PE100RC DN110 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=656,0m Rurociąg PE100RC DN90 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=3 423,5,0m Rurociąg PE100RC DN90 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=525,0m (…) Przyłącza wodociągowe Rurociąg PE100RC DN63 SDR17 - L=19,5m Rurociąg PE100RC DN50 SDR17 - L=40,0m Rurociąg PE100RC DN40 SDR17 - L=29,5m” Zgodnie z przedmiarem robót na pompownię: - 3.3. SIEĆ W ODOCIĄGOWA, „L.p. 23 d.3.3, KNNR 4 1009-07 analogia, Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) m o śr.zewnętrznej 160 mm” - 3.4 INSTALACJA ODWADNIAJĄCA „L.p. 23 d.3.3, KNNR 4 1308-04, analogia, Kanały z rur PVC łączonych na wcisk o śr. zewn. 250 mm” Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły m.in. oferty: 1) Przystępującego - PBO K.K. - z ceną brutto 6.991.320,00 zł, 2) Odwołującego - PHUP "PALWOD" EXPORT-IMPORT R.P., z ceną brutto 6.919.991,97 zł. W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. zawiadomił Przystępującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający wskazał m.in.: „W toku analizy kosztorysu ofertowego Zamawiający zwrócił uwagę na nieścisłości (rozbieżności) pomiędzy opisem pozycji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 13.4 do SW Z, a opisem pozycji przyjętych przez Wykonawcę do wyceny, występujących w kosztorysie ofertowym, tzn.: -w poz. 10 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grubości 15 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 30 cm (obsypka), -w poz. 12 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 10 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 3 cm (ciągi komunikacyjne), -w poz. 15 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III na głębokość 1.00, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III na głębokość 2.00, -w poz. 58 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie REpw w.g. schematu ideowego w P.B.: obudowa szafa metalowa IP 55, W P-125A, ochr. kl. B+C, LS3szt, RBK1-1szt, S301-7szt, P4 25A-30mmA AC-2szt, S303-2szt, aparatura zasilania i sterowania oświetlenia terenu, -w poz. 59 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym - RG wg. schematu ideowego w PB, przełącznik sieć/agregat 125A, listwa rozgałęźna do podłączenia przewoźnego zespołu prądotwórczego, -w poz. 66 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Aparaty elektryczne o masie do 5 kg, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Aparaty elektryczne o masie do 5 kg- rozdzielnica warsztatowazestaw odbiorczy ZO, -w poz. 67 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy oświetleniowe żarowe bryzgoodporne strugoodporne porcelanowe przykręcane, zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Oprawy oświetleniowe LED naścienne do 20W bryzgoodporne kpl. strugoodporne przykręcane- oprawa ewakuacyjna, -w poz. 68 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej 2x40 W, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej - LED 65 W, -w poz. 95 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Cokoły betonowe 0,2x0,3 m z fundamentami 0,2x0,8 m, zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Cokoły betonowe 0,3x1,0m, -w poz. 98 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Ogrodzenie z siatki wysokości 1,5 m w ramach na słupkach stalowych z rur o śr. 70 mm o rozstawie 3 m obsadzonych w gniazdach cokołów, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Panele ogrodzeniowe obsadzone w gniazdach cokołów, -w poz. 99 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Wrota z furtkami wysokości 1,6 m; szerokość wrót 3 m i furtki 1 m z siatki w ramach stalowych na gotowych słupkach bez pasa dolnego z blachy, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wrota panelowe szer. 5,0m;” Wobec powyższej czynności w dniu 22 marca 2023 r. Przystępujący wniósł odwołanie. Postępowanie odwoławcze było prowadzone pod sygn. akt: KIO 797/23. Wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba nakazała Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego [obecnie Przystępującego], powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian oferty, w zakresie pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68, 95, 98, 99 kosztorysu ofertowego odwołującego na budowę pompowni wody.” Izba ustaliła dalej, że Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty Przystępującego i pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłki: Lp. poz. kosztorysu ofertowego Jednostka miary (jest) Przepompownia wody w Gołdapi 1 10 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 15 cm 2 12 Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 10 cm 3 15 Wykonanie przerwanych połączeń rurociagów drenarskich o śr. 12,5-15,0 cm w gruntach kat. II i III na głebokości 1,00 4 58 Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przykręcenie Jednostka miary (winna być) Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 30 cm obsypka Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 3 cm (ciągi komunikacyjne) Wykonanie przerwanych połączeń rurociagów drenarskich o śr. 12,5-15,0 cm w gruntach kat. II i III na głębokości 2,00 Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie Repw w.g. schematu ideowego w P.B.: obudowa szafa metalowa IP 55, WP-125A, ochr. KI B+C, LS3szt., RBK1-1szt., P4 25A-30mmAAC2szt, S303-2 szt, aparatura zasilania i sterowania oświetlenia terenu 5 59 Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym — RG w.g. schematu ideowego w PB, przełącznik sieć/ agregat 125A, listwa rozgałęźna do podłączenia przewoźnego zespołu prądotwórczego 6 66 Aparaty elektryczne o masie do 5 kg 7 67 Oprawy oświetleniowe żarowe bryzgoodporne strugoodporne porcelanowe przykręcane Aparaty elektryczne o masie do 5 kg — rozdzielnica warstwowa — zestaw odbiorczy Zo Oprawy oświetleniowe LED naścienne do 20W bryzgoodporne strugoodporne przykręcane – oprawa ewakuacyjna 9 68 Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej 2x40W 10 95 11 98 Cokoły betonowe 0,2x0,3 m z fundamentami 0,2x0,8 m Ogrodzenie z siatki wysokości 1,5 m w ramach na słupach stalowych z rur o śr. 70 mm o rozstawie 3m obsadzonych w gniazdach cokołów 12 99 Wrota z furtkami wysokości 1,6 m, szerokości wrót 3 m i furtki lm z siatki w ramach stalowych na gotowych słupach bez pasa dolne o blach Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej — LED 65W Cokoły betonowe 0,3xl,00 m Panele ogrodzeniowe obsadzone w gniazdach cokołów Wrota panelowe szer. 5 m W dniu 21 kwietnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawę omyłki. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień: „dotyczących treści złożonej oferty dotyczących, ujęcia w kosztorysie ofertowym wraz z jego wyceną włączenia do węzła W33 za pomocą tulei z flanszą o śr. 160 mmm oraz rodzaju, a co za tym idzie jakości rur planowanych do zastosowania przy budowie wodociągu. W ramach udzielonej w dniu 22.02.2023 r., odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z, Zamawiający wskazał, że potencjalni Wykonawcy zobowiązaniu są, cyt.: „przewidzieć włączenie do wykonanego węzła W33 za pomocą tulei PE z flanszą o śr. 160 mmm — 1kpl.” przy czym zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 12.6 do SW Z w tym zakresie, pozostawiając ten element do obowiązkowego skalkulowania przez potencjalnego Wykonawcę w składanej ofercie. W toku analizy złożonego przez Państwa kosztorysu ofertowego, Zamawiający nie odnalazł ww. pozycji w dokonanej wycenie robót budowlanych, dotyczących budowy wodociągu, a materiał wskazany przez Zamawiającego, niezbędny do wyceny pozycji dotyczącej włączenia do węzła W33, nie znalazł się w enumeratywnym katalogu użytych materiałów. Tym samym wnosimy o wyjaśnienie czy ww. element został ujęty w zadeklarowanej przez cenie wskazanej w ofercie. W załączonym do oferty, zestawieniu materiałów do kosztorysu ofertowego w pozycjach 84 i 85 wskazano odpowiednio rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe z uszczelka klasy N lub S o śr. zewn. 250 mm oraz rury z polipropyleniu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160 mm. Na etapie złożonego odwołania przystępujący po stronie Zamawiającego, K.K. prowadzący działalność gospodarczą w zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego datowanym na 24.03.2023 r. podniósł, że zamierzacie Państwo wbudować inne materiały, cyt.: „(... ) niż wymaga Zamawiający. Zamawiający wymaga zastosowania rur PVC SN 8 litych oraz PE 100 RC SDR 17 (...)”, sugerując jednocześnie, że mają one inną klasę i sztywność obwodową, niż ta zalecana przez projektanta w dokumentacji projektowej. Zarówno z treści projektu budowlanego — załącznik nr 12.1 do SW Z oraz STWiORB stanowiącej załącznik nr 12.2 do SW Z, projektant wskazał, m.in. iż projektuje się budowę sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo-rozgałęźnym wraz przyłączami wodociągowymi wykonanymi z rur PE100RC DN63, 50, 40 SDR17, a kolektor odwadniający z rury PVC DN 250 SN8 litej oraz, że rury ciśnieniowe powinny być dwuścienne, wykonane z polietylenu z zewnętrzną, gładką warstwą ochronną, odporną na powolny wzrost pęknięć i obciążenia punktowe, itd.. Wobec powyższego, prosimy o wyjaśnienie, czy zaproponowane przez Państwa w ofercie materiały spełniają warunki nałożone postanowieniami specyfikacji technicznych.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił: „że materiały niezbędne do wykonania węzła W33 zostały wkalkulowane w koszt budowy. Węzeł W 33 dotyczy części zadania związanej z budową wodociągu (sieci) przedkładamy zestawienie materiałów z kosztorysu dotyczącego tej części zadania (zał. nr 1). W pozycji nr 75 załączonego zestawienia materiałów znajduje się materiał, o którym mowa w Państwa piśmie. Pod wskazaną pozycją naszego zestawienia materiałów (pozycja nr 75) przewidzieliśmy wbudowanie tulei PE DN160 z kołnierzem ocynkowanym (skrót „ + koln OC” widoczny w zestawieniu materiałów oznacza tuleję PE DN160 z kołnierzem ocynkowanym). Zamawiający nie dokonał modyfikacji obmiaru robót, tym samym tuleję wkalkulowano w materiał węzłów przewidzianych do wbudowania, zgodnie z dokumentacją projektową. Odnosząc się do drugiej części Państwa pisma wyjaśniamy, że w ofercie skalkulowano rury PVC DN250 klasy SN8 o litym rdzeniu oraz rury PE100RC DN160 SDR17, jak i rury PE100 RC DN63, 50, 40 SDR17 PN 10. Załączamy zestawienie materiałów z kosztorysu dotyczącego drugiej części zadania (zał. nr 2) oraz ofertę z Przedsiębiorstwa Produkcyjno — Usługowo — Handlowego „Technosan” sp. z o.o. (zał. nr 3), z których w sposób jednoznaczny wynika, że przedmiotem zamówienia u dostawcy materiałów były rury z wymaganego przez Zamawiającego szeregu materiałowego, a brak szczegółowego opisu tych rur w ofertowym zestawieniu materiałów dla drugiej części zadania wynikał z zastosowania katalogowych opisów tych materiałów (dla rur PVC KNNR 1308-04, dla rur PE KNN41009-07), bez wyspecyfikowania typoszeregu tych kategorii rur. Poza tym, Zamawiający przewiduje powołanie Inspektora Nadzoru do prowadzenia przedmiotowej inwestycji który z pewnością nie dopuści do zastosowania innych materiałów, jak te zapisane w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Z pełną odpowiedzialnością deklarujemy, że wszystkie materiały zawarte w zestawieniach załączonych do kosztorysów ofertowych spełniają wymogi zawarte w postanowieniach specyfikacji technicznej, jak i opisane w Polskich Normach Budowlanych.” Do wyjaśnień dołączono ofertę na materiały, w której wyceniono m.in. w poz. 6 RURA PE RC 160 x 9.5 PN 10 SDR 17 woda, oraz w poz. 10 RURA PVC LITA 250 7.3 x 3000 SN8. W dniu 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy treść oferty Przystępującego – wskazywanych przez Odwołującego pozycji zestawienia materiałów - pozostaje w niezgodności z dokumentami zamówienia, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na niewykazanie podnoszonych w odwołaniu niezgodności. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w odwołaniu Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego (wyszczególnionych pozycji zestawienia materiałów) z warunkami zamówienia w kilku okolicznościach: 1. braku podania niektórych parametrów technicznych, niekonkretnym opisie rodzaju materiałów lub braku podania rodzaju materiału, a także braku opisu czego dotyczy materiał (względem poz. 8, 49, 50, 46, 54, 52, 53, 43, 44, 45, 55, 56, 57, 60, 61, 62, 90, 91, 88 zestawienia materiałów na sieć wodociągową oraz poz. 1, 5, 28, 31, 34, 32, 49, 59, 60, 61, 78, 86, 81, 87, 90, 69, 92, 93 zestawienia materiałów na przepompownię wody), 2. nielogicznie małej ilości materiału bądź niezgodnej z dokumentacją projektową (poz. 60, 90, 91, 88 zestawienia na sieć oraz poz. 33, 32, 87, 92, 93 zestawienia na przepompownię), 3. błędu w obliczeniu ceny, cenie nierealnie niskiej (poz. 36 i 82 zestawienia na sieci), czy absurdalnie wysokiej cenie (poz. 33 i 34 zestawienia na przepompownię), 4. braku wyceny przewodu do słupów oświetlenia ulicznego w zestawieniu na przepompownię, 5. rodzaju materiału niezgodnego z dokumentacją projektową (poz. 52, 53, 54 zestawienia na sieć, – rodzaj rur, poz. 6 zestawienia na przepompownię – klasa betonu) czy też wskazania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową (poz. 119, 89, 79, 69, 70, 84, 85 zestawienia na przepompownię), Odwołujący podnosił także, że z zestawienia materiałów wynika, że Wykonawca zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie na rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bez wykopową. W ocenie Izby z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić. Zaznaczenia wymaga w odniesieniu do wszystkich wskazywanych niezgodności, że jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Jak wynika z ustaleń faktycznych: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego obliczona według ilości faktycznie wykonanych jednostek robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela Zamawiającego) i cen jednostkowych, składników cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym.” (§ 6 ust. 2 projektu umowy). Niewątpliwie zatem to faktycznie wykonane jednostki robót i ceny jednostkowe tych robót wynikające z kosztorysu ofertowego, potwierdzone przez inspektora nadzoru będą decydujące dla rozliczenia prac. Dalej podnieść należy, że Zamawiający wymagał w pkt XXXI SWZ: „Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.).” Z powyższego wynika, że kosztorys ofertowy musiał zostać sporządzony ściśle według przedmiaru robót, a dołączone do kosztorysu zestawienia mają charakter wtórny i są pochodną przygotowanego kosztorysu. Co istotne, jedyne wymaganie jakie Zamawiający postawił względem dołączanych do kosztorysów zestawień to wskazanie cen: m.in. kosztów zakupu materiałów. W kontekście powyższych ustaleń brak podania niektórych parametrów materiałów czy też nieprecyzyjny ich opis nie może skutkować uznaniem, że materiały te są niezgodne z dokumentacją projektową. Skoro Zamawiający nie sformułował postanowień w dokumentacji dotyczących sposobu przedstawienia materiałów w zestawieniu, w tym nie wymagał, aby poszczególne opisy materiałów cechowały się jakimś stopniem szczegółowości, czy też zawierały odesłania do norm nakładów rzeczowych (KNR, KNNR) to pozostawił w tym zakresie swobodę Wykonawcom. Tym samym, niezasadne jest porównywanie sposobu przedstawienia materiałów w zestawieniu Odwołującego i Przystępującego i argumentacja, że zestawienie Odwołującego powinno stanowić wytyczną prawidłowości wykazania materiałów. Chybione są również zarzuty Odwołującego, że w zestawieniu nie wskazano czego dotyczy dany materiał (jakich rodzajów prac). Jak wynika z dokumentacji zamówienia, celem żądania dołączenia zestawienia materiałów do kosztorysu było uzyskanie przez Zamawiającego informacji o kosztach tych materiałów, a nie badanie zgodności materiałów z projektem. Jak słusznie podnosił Przystępujący, w trakcie realizacji zamówienia wykorzystane materiały będą weryfikowane przez Inspektora nadzoru, a Specyfikacje techniczne zawierają odpowiednie postanowienia dotyczące zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją (pkt 0.2.4. Specyfikacji technicznej). Podkreślić należy ponownie, że przy rozliczeniu decydujące będą pozycje kosztorysowe, których Odwołujący nie kwestionował, gdyż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie dostawa materiałów. Co również istotne, Odwołujący nie wykazał, aby podważane pozycje zestawienia materiałów były w sposób oczywisty i niewątpliwy niezgodne z dokumentacją projektową, a tylko takie niezgodności mogłyby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Brak precyzyjności opisu materiałów, z uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego swobody w ich prezentacji nie oznacza niezgodności z warunkami zamówienia. Izba zauważa także, a co wynika z załącznika nr 4 do zgłoszonego przystąpienia, że część opisów materiałów została powielona z opisów danych pozycji w przedmiarze robót, przygotowanym przez Zamawiającego, a część materiałów (ich dokładniejszych opisów) wynika z kosztorysu ofertowego Przystępującego, którym Wykonawca jest związany i według którego będą dokonywane rozliczenia. Dotyczy to także zarzutów dotyczących rur. Brak wskazania ich precyzyjnych opisów (np. ciśnienia roboczego) nie oznacza, że Wykonawca zastosuje rury niezgodne z projektem. W tym kontekście Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Odwołującego, opierające się na założeniu, że Przystępujący oferuje inne, tańsze rury, a co nie wynika z oferty Przystępującego (Opis rur wodociągowych, Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX)). Zarzut nie ma także uzasadnienia w podnoszonej na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać równoważność materiałów i w tym kontekście nieprecyzyjność opisów w ofercie Przystępującego powoduje, że równoważność nie została wykazana. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, które pozycje zestawienia materiałów przedstawiają materiał równoważny, a ponadto pozycja dotycząca kabla, którą podał Odwołujący na rozprawie z poz. 33 zestawienia materiałów zamówienia na pompownię zawiera opis (symbol - „ykxs”), który wskazuje, iż równoważność została zachowana, co Zamawiający mógł na tej podstawie zweryfikować. Niezasadne są także zarzuty dotyczące ilości założonych materiałów. Po pierwsze, Wykonawcy kalkulowali ilości niezbędnych materiałów na podstawie analizy indywidualnej tam, gdzie Zamawiający nie wskazał w przedmiarach wymaganej ilości. Tym samym chybione jest porównywanie ofert w tym zakresie i uznanie, że wyłącznie ilości założone przez Odwołującego są prawidłowe. Co więcej, jak wskazał Przystępujący w załączniku nr 4 do przystąpienia, przykładowo dla poz. 33 zamówienia na pompownię przyjęto ilość z przedmiaru robót – poz. 43, dla poz. 32 zestawienia ilości z poz. 42 i 44 przedmiaru. Zarzuty zatem były nieuzasadnione i wynikały wyłącznie z braku wiedzy po stronie Odwołującego, której pozycji przedmiaru czy kosztorysu dotyczą poszczególne materiały, przy czym takiego sposobu opisania materiałów Zamawiający nie wymagał. Izba zauważa również, że Odwołujący powołuje się na ilości niezgodne z projektem nie wskazując jakich postanowień projektowych dotyczy zarzut. W przypadku podnoszonej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący powinien sprecyzować w odwołaniu postanowienia dokumentacji, z którymi taka niezgodność występuje. Niezależnie od już wskazywanej niezasadności merytorycznej, w ocenie Izby zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób lakoniczny i ogólnikowy. Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty względem kilku pozycji dotyczące „absurdalnie wysokich cen” czy też „cen nierealnie niskich”. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niskie ceny. Poza lakonicznym stwierdzeniem w załączonych do odwołania Tabelach Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego. Wykonawcy kalkulowali ceny indywidualnie, a okoliczność, że poszczególne ceny jednostkowe odbiegają od tych przyjętych przez Odwołującego nie oznacza, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SW Z, szczególnie że Odwołujący nie sprecyzował z jakimi postanowieniami dokumentacji ta niezgodność występuje. Co do braku wyceny przewodu do słupów oświetlenia ulicznego w zestawieniu na przepompownię to jak wskazał Przystępujący w załączniku nr 4 do zgłoszonego przystąpienia materiał ten został wkalkulowany w poz. 78 tego zestawienia. Zarzut nie potwierdził zatem niezgodności z warunkami zamówienia, a był wyłącznie wynikiem pominięcia przez Odwołującego okoliczności, że Wykonawcy mogli w różny sposób przedstawić w zestawieniu materiały z poszczególnych prac kosztorysu ofertowego, a także co do części pozycji byli zobowiązani dokonać indywidualnej analizy co do ilości materiałów. Przechodząc do pozycji zestawienia materiałów, co do których Odwołujący zarzucał niezgodność rodzaju materiału bądź samego materiału z dokumentacją projektową Izba podtrzymuje dotychczasowe rozważania. Dodatkowo podnieść należy, że zarzuty były następstwem braku wiedzy Odwołującego, które materiały dotyczą poszczególnych prac. W tym zakresie wskazać można przykładowo na poz. 6 zestawienia na pompownię, gdzie Odwołujący zarzucał niezgodną z projektem klasę betonu. Jak wyjaśnił Przystępujący w załączniku nr 4 do przystąpienia – materiał dotyczył innego rodzaju prac niż zakładał Odwołujący (podsypka pod betonowy cokół). W zakresie poz. 119, 89, 79, to ich opisy zostały przeniesione z przedmiaru robót, a kosztorys ofertowy Przystępującego został w tym zakresie poprawiony na skutek wyroku KIO 797/23. W ocenie Izby, skoro kwestionowane pozycje zestawienia dotyczą robót, co do których kosztorys ofertowy (po poprawieniu) jest prawidłowy, a którym Wykonawca jest związany do rozliczenia robót to nie można co do tych pozycji stwierdzić niezgodności materiałów z warunkami zamówienia. Jak już zostało poniesione, zestawienie materiałów miało charakter wtórny względem kosztorysu ofertowego, a jego celem było przedstawienie kosztów. Skoro Wykonawca w kosztorysie ofertowym oferuje wykonanie przykładowo w poz. 99 kosztorysu na przepompownię „Wrota panelowe” to oczywistym jest, że taki materiał zastosuje i taki oferuje. W ocenie Izby, mając na względzie wtórny względem kosztorysu charakter zestawienia materiałów i cel jego żądania (poznanie kosztów materiałów) decydujące znaczenie mają opisy materiałów z kosztorysu, a te są prawidłowe i nie wykazują niezgodności z dokumentacją zamówienia. Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłki na skutek wyroku KIO 797/23 nie miała przełożenia na założone przez Wykonawcę ceny robót, a tym samym na koszty materiałów. Nie można zatem uznać, że oferta jest niegodna z warunkami zamówienia w zakresie tych pozycji. Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego niezgodności co do poz. 69, 70 zestawienia materiałów na przepompownię to Odwołujący nie sprecyzował na czym miałaby polegać niezgodność z projektem. W załączniku nr 4 do przystąpienia Przystępujący wyjaśnił, że ilość materiału określono w dwóch jednostkach miary (m2 i m3) i technologicznie dopuszczalne jest łączenie wartstw steropianu 2 x 5 cm. Zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, a Odwołujący nie odniósł się na rozprawie do powyższej argumentacji. W ocenie Izby, niezgodność nie została w tym zakresie wykazana. Natomiast co do poz. 84 i 85 zestawienia materiałów na przepompownię to jakkolwiek opis tych materiałów nie jest szczegółowy to nie wskazuje również na niezgodność z SW Z. Jak już podniesiono, Zamawiający nie określił jak bardzo precyzyjne mają być opisy materiałów ani sposobu ich przedstawienia. Tym samym, zastosowanie opisów rur według KNNR bez wskazania typoszeregu rur nie może skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Ponadto, Zamawiający wezwał w tym zakresie Przystępującego do wyjaśnień celem potwierdzenia, że Wykonawca zastosuje rury zgodne z projektem. Załączona do wyjaśnień oferta wyłącznie dodatkowo potwierdza prawidłowość założeń Wykonawcy. Niezasadne okazały się również twierdzenia Odwołującego, iż z zestawienia materiałów wynika, że Wykonawca zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rury do wykonania sieci. Izba zauważa po pierwsze, że rozliczenie z Wykonawcą odbędzie się na podstawie faktycznie wykonanych prac, cen i jednostek obmiarowych z kosztorysu ofertowego przy weryfikacji Inspektora nadzoru, co powoduje, że zarzuty Odwołującego są chybione i mają charakter domysłów oraz przypuszczeń dotyczących przyszłej realizacji zamówienia. Ponadto, zarzuty wynikają z braku wiedzy Odwołującego, które materiały dotyczą poszczególnych prac wskazanych w kosztorysie. Odwołujący na rozprawie próbował wyjaśniać z Przystępującym, które prace i materiały, jak i w jakich pozycjach zostały wycenione. Jak już wskazano, Wykonawcy mieli swobodę w sposobie przedstawienia materiałów i nie byli zobowiązani dokonywać odesłań do pozycji kosztorysu ofertowego. Izba zwraca uwagę, że pozycje 34, 35 i 36, 41, 42 i 47 oraz 52, 53 i 54 zestawienia materiałów na sieci w ofercie Przystępującego zostały powiązane z wykonaniem usługi. Jak podnosił Przystępujący, podwykonawcy Przystępującego wykonują usługi w cenie rur, dlatego też kosztorysant wykazał te pozycje w zestawieniu materiałów. Zostały one rozbite na ceny rur (materiału) i usług - zgrzewania rur i przewiertów. Okoliczność, że Odwołujący w inny sposób i w innych pozycjach zawarł poszczególne koszty materiałów nie świadczy o niezgodności treści oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia i o konieczności zmiany cen jednostkowych. Zauważenia wymaga, że jeśli twierdzenia Odwołującego o wkalkulowaniu w ofercie podwójnego wynagrodzenia za rury byłyby prawidłowe (co nie zostało udowodnione) to cena ofertowa Przystępującego byłaby w istocie jeszcze niższa. W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał podnoszonych uchybień w ofercie Przystępującego, które miałyby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zaznaczenia wymaga także, że Izba rozpoznaje odwołanie w jego granicach, które wyznacza treść odwołania i okoliczności faktyczne w nim podniesione. Z tych względów Izba nie odnosiła się do dodatkowych okoliczności podnoszonych przez Odwołującego dopiero na rozprawie, a dotyczących braku wyceny w zestawieniu materiałów geowłókniny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 552,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego, gdyż zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 od odwołującego na rzecz zamawiającego. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Izba zasądza wyłącznie w sytuacji, gdy jest on uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości bądź w części (§ 8 ust. 2 pkt 2 lub 3 Rozporządzenia), co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i skutkowało oddaleniem wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 777/23 WYROK z dnia 4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Piskorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie - Centrala orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 777/23 Uz as adnienie Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie -Centrala [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na zakup oraz dostarczenie zestawów ratownictwa przedlekarskiego (znak postępowania: 0000-ZP.261.2.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 lutego 2022 r. pod numerem nr 2023/BZP 00088928/01. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Piskorzowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z Załącznikiem nr 1 do SWZ (Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, drugi i trzeci akapit po tabelce, strona 25 - 26 (zaczynający się od "Zestawy będące przedmiotem zamówienia mają stanowić wyrób medyczny...) w związku z art. 41 ust. 2, 146a pkt 2 w związku z Załącznikiem nr 3 pozycją 13 ustawy o podatku od towarów i usług ("ustawa o VAT") w związku z art. 22 w zw. z art. 2 pkt 10 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.) oraz 2 pkt 37 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych poprzez brak odrzucenia oferty firmy Czarmed Ł.C., pomimo, że oferta ta była niezgodna z wymogami SWZ, z następujących względów: Zamawiający wymagał (str. 25 i 26 SWZ - Załącznik nr 1, Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia:) by stanowiący przedmiot zamówienia zestaw stanowił wyrób medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 974) i podlegał opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar oraz posiadał pozwolenie do obrotu na terytorium RP i posiadał zgodnie z tą ustawą - deklarację zgodności/dokument potwierdzający, że posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE albo - wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobów medycznych w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (zwanego dalej: "Urzędem") Natomiast zaoferowany przez CZARMED zestaw produktów • nie stanowi wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy, • nie podlega opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar, • nie posiada pozwolenia do obrotu na terytorium RP, • nie posiada deklaracji zgodności/dokumentu potwierdzającego, że posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowania znakiem CE; • nie posiada wpisu do rejestru wyrobów medycznych; • nie posiada potwierdzonego zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych w powyższym Urzędzie. Firma CZARMED zaoferowała de facto zamiast jednego towaru (zestawu) opodatkowanego jednolitą stawką VAT (zestawu jako całość) samodzielne produkty, które to miały wchodzić w skład zestawu, na które składają się zarówno wyroby medyczne (opodatkowane stawką 8% VAT) jak i wyroby niemedyczne (opodatkowane stawką 23%), tym samym przedmiot oferty tej firmy nie spełnia wymogów SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy CZARMED, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny poprzez podanie jednolitej stawki VAT 8% (a podana cena była ceną brutto), mimo że firma CZARMED nie była uprawniona do zastosowania takiej stawki, albowiem zaoferowała zbiór wyrobów, z których część podlegała stawce 8% (wyroby medyczne), a część nie była wyrobami medycznymi, podlegającymi opodatkowaniu VAT stawką 23% - warunkiem zastosowania stawki 8% VAT było bowiem zgłoszenie całego zestawu do rejestru wyrobów medycznych prowadzonego przez Urząd; 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty niespełniającej wymogów SWZ, tj. oferty firmy CZARMED i zaniechanie wyboru oferty, która była w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą i spełniającą wymagania, tj. oferty Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na rozprawę przed KIO, a w przypadku ustanowieniu pełnomocnika - kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych wraz z opłatą skarbową oraz kosztami dojazdu pełnomocnika, wedle zestawienia (faktury/rachunku) złożonego przed zamknięciem postępowania; 3) unieważnienie zaskarżonych czynności Zamawiającego; 4) nakazanie Zamawiającemu: a) ponownego badania i wyboru ofert; b) odrzucenia oferty nr 3 CZARMED Ł.C. jako niespełniającej wymogów SWZ; c) wyboru oferty nr 1 Boxmet Medical Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 5) przeprowadzenie dowodu z załączonego do Odwołania przykładowego zgłoszenia przez odwołującego zestawu zabiegowego do Urzędu na okoliczność tego, że zestawy, w skład których wchodzą wyroby medyczne i niemedyczne, aby mogły być traktowane jako zestaw zabiegowy w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych i podlegać opodatkowaniu jednolitą stawką VAT jako jeden towar, są zgłaszane do Urzędu, czego to firma CZARMED zaniechała, oferując de facto wyroby medyczne i niemedyczne, które to nie stanowiły jednego zestawu (jednego towaru). Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Uzasadniał, że firma CZARMED złożyła ofertę na zestaw opodatkowany jedną stawką podatku VAT 8%, w odpowiedzi na wezwanie firma przedstawiła deklaracje zgodności dla wyrobów medycznych wchodzących w skład zestawu, jednakże nie przedstawiła zgłoszenia zestawu do rejestru prowadzonego przez Urząd. Zamawiający wymagał dostarczenia zestawu, który miał stanowić wyrób medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, tj. Dz. U. z 2022 poz. 974) i podlegać opodatkowaniu jedną stawką VAT jako jeden towar. Na potwierdzenie tych wymagań Zamawiający wskazał katalog dokumentów, jakie powinien przedstawić Wykonawca, tj. deklarację zgodności albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie. Wykonawca CZARMED tymczasem nie wykazał spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego. Do oferty przedłożył jedynie deklaracje zgodności na wyroby medyczne wchodzące w skład zestawu. Jednakże w zestawie ratownictwa przedlekarskiego są również komponenty niebędące wyrobami medycznymi. Pomimo tego firma Czarmed zaoferowała zestaw jako jeden towar opodatkowany 8% stawką podatku VAT nie przedstawiając zgłoszenia zestawu do Urzędu a zgłoszenie jest jedynym dokumentem uprawniającym do dostawy zestawu medycznego. Odwołujący wskazał, że aby Wykonawca mógł zastosować obniżoną stawkę podatku VAT na zestaw medyczny musi on posiadać zgłoszenie do Urzędu. Wymóg zgodności z powołaną ustawą dotyczy też elementów składowych zestawu niebędących wyrobami medycznymi, np. torba. Bez tego dokumentu Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia czy obniżona stawka podatku VAT została zastosowana w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Należy bardzo dokładnie ustalić prawidłową stawkę podatku VAT, gdyż w przypadku pomyłki powstaną skutki podatkowe dla obu stron transakcji. Ponadto Zamawiający podkreślał w SWZ wymóg dostawy zestawu jako jeden towar opodatkowany jedną stawką podatku VAT. Zmiana tych wymagań na etapie badania ofert jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że zgłaszanie do Urzędu zestawów ratownictwa medycznego, w skład których wchodzą wyroby medyczne jak i niemedyczne jest praktykowane przez niego właśnie po to, by mógł on zastosować jednolitą stawkę podatku VAT 8% na cały zestaw, który tylko wtedy traktowany jest jako jeden towar (jako całość). Odwołujący przedłożył na dowód przykładowe zgłoszenie do Urzędu takiego zestawu dokonane przez niego. W takim zgłoszeniu wskazuje się przeznaczenie zestawu, np.: Zestaw przeznaczony do udzielania pierwszej pomocy medycznej poszkodowanym na miejscu zdarzenia, według procedur ratowniczych: - zabezpieczenie i przywrócenie drożności dróg oddechowych; - prowadzenie oddechu zastępczego; - tamowanie krwotoków i opatrywanie ran; - opatrywanie oparzeń; - unieruchamianie złamań oraz podejrzeń złamań oraz zwichnięć Zestaw umieszczony jest w torbie transportowej zapewniającej możliwość kompletacji zestawu zgodnie ze standardem wyposażenia R1. Torba umożliwia transport zestawu w ręku, na ramieniu i na plecach. W zgłoszeniu wymienia się także elementy wchodzące w skład zestawu (tj. wyroby medyczne jak i niemedyczne). Odwołujący wskazał, iż uzasadnienie prawne dla odwołania zostało już Zamawiającemu przedstawione w piśmie z dnia 14 marca 2023 r., stanowiącym Załącznik nr 8 do odwołania. Odwołujący podtrzymuje je w całości, pragnąc rozszerzyć zawartą dotychczas argumentację. Kluczowe dla niej są następujące elementy stanu faktycznego; 1) przedmiotem zamówienia był niewątpliwie cały ZESTAW, a nie poszczególne wyroby wchodzące w jego skład, co wynika z samego tytułu przetargu oraz wskazania "zestawy będące przedmiotem zamówienia mają stanowić wyrób medyczny" 2) na str. 25 SWZ w załączniku - Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia -Zamawiający wskazał, że zestawy będące przedmiotem zamówienia mają stanowić wyrób medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r. po. 974 r.) i podlegać opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar (a nie poszczególne towary odrębnie: tj. wyroby medyczne opodatkowane stawką 8% oraz wyroby niemedyczne opodatkowane stawką 23%). 3) Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia powinien posiadać pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terytorium RP, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych przedmiot zamówienia musi posiadać - deklarację zgodności / dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używanie oraz oznakowanie znakiem CE; albo - wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. 4) Należy zatem bardzo wyraźnie odróżnić: a) zestaw jako całość (który to powinien stanowić wyrób medyczny) oraz b) poszczególne wyroby medyczne wchodzące w skład zestawu. Sam zestaw składa się bowiem z wyrobów medycznych jak i niemedycznych. Na przykład torba, która to jest jednym z najdroższych elementów zestawu, a nie jest wyrobem medycznym - pozycja 32 w tabeli). 5) W ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji V - kwalifikacje wykonawców Zamawiający rozróżnia zresztą: a) przedmiotowe środki dowodowe, które należy złożyć wraz z ofertą - wskazując deklaracje zgodności/ wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu dla produktów wskazanych w pkt 315, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli z Załącznika nr 1; oraz b) przedmiotowe środki dowodowe, które można uzupełnić po złożeniu oferty - wskazując deklarację zgodności/wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu bez wskazania, których produktów dotyczy - a zatem dla zestawu jako całości. Odwołujący wskazał, iż firma CZARMED przedłożyła tymczasem dokumenty tylko dla produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31, nie przedłożyła natomiast jakiegokolwiek dokumentu dla zestawu jako całości, w szczególności zestaw ten nie został zgłoszony do Urzędu, tym samym nie stanowi wyrobu medycznego i nie może podlegać opodatkowaniu jednolitą stawką VAT 8% jako całość. Firma CZARMED zaoferowała de facto zbiór wyrobów, z których część jest wyrobami medycznymi, a część (np. torba) jest wyrobami niemedycznymi, które to wyroby stanowią samodzielne pozycje, a nie stanowią zestawu jako całości. By zrozumieć wymóg stawiany przez Zamawiającego dotyczący jednolitej stawki podatku VAT, należy sięgnąć do ustawy o podatku od towarów i usług przewidującej zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8% dla wyrobów medycznych. Odwołujący przywołał art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 2 pkt 6, art. 7 ust. 1 pkt 1, art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, a także pkt 13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Zgodnie z tymi przepisami (pozycja 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do ustawy o VAT) 8% stawkę VAT stosuje się w odniesieniu do wyrobów medycznych, usług napraw i konserwacji tych wyrobów oraz usług udzielania licencji lub innych usług o podobnym charakterze w stosunku do tych wyrobów. Stawka 8% jest stosowana już nie tylko na wyroby medyczne, ale także na 1) wyposażenie wyrobu medycznego, 2) systemy, 3) zestawy zabiegowe. Odwołujący przywołał także definicję wyrobu medycznego, wyposażenia wyrobu medycznego oraz zestawu zabiegowego zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG. Istotnie zatem ustawodawca przewidział możliwość stosowania stawki VAT 8% nie tylko na wyroby medyczne, ale także na ich wyposażenie, systemy lub zestawy zabiegowe. Powyższe nie zmienia jednak kluczowego dla sprawy problemu, mianowicie tego, że Zamawiający jasno stwierdza, że przedmiotem zamówienia musi być "wyrób medyczny" w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Wskazuje także, że oferowany wyrób [zestaw] musi posiadać dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powyższe jednoznacznie odnosi się do całego zestawu (bo przedmiotem zamówienia jest zestaw). Odwołujący wskazał, iż jeśli nawet przyjąć, że Zamawiający miał na myśli nie tyle stricte "wyrób medyczny" co raczej zestaw zabiegowy (zestaw, w skład którego wchodzą wyroby medyczne i niemedyczne, np. torba), to nie ma wątpliwości, że zestaw ten musiał spełniać wymogi ustawy o wyrobach medycznych. Tym bardziej wobec jednoznacznego sformułowania, że "wymóg zgodności z powołaną ustawą [o wyrobach medycznych] dotyczy też elementów składowych zestawu, niebędących wyrobami medycznymi. Jedynym sposobem zapewnienia takiej zgodności jest potraktowanie wszystkich oferowanych wyrobów jako zestaw i zgłoszenie ich do Urzędu (jako jeden wyrób medyczny, względnie zestaw zabiegowy). Bezsporne jest tymczasem to, że firma CZARMED nigdy nie zgłosiła oferowanego zestawu do Urzędu i zaoferowała nie zestaw, tylko 33 elementy, z których część stanowiła wyroby medyczne a część nie stanowi wyrobów medycznych. Odwołujący wskazał także, że zarówno poprzednia ustawa o wyrobach medycznych z 2010 r. jak i obecne Rozporządzenie dość precyzyjnie stawiają wymogi dotyczące sytuacji, gdy dany podmiotów oferujących zestawy zabiegowe. Podsumowując Odwołujący wskazał, że firma CZARMED nie zaoferowała tego, czego oczekiwał Zamawiający, tj. zestawu stanowiącego wyrób medyczny, zgłoszonego do Urzędu. Tak zaoferowane przedmioty (zbiór wyrobów medycznych i niemedycznych) nie mogły korzystać z jednolitej stawki VAT 8%, część bowiem wyrobów byłaby opodatkowana stawką 8% a cześć z nich stawką VAT 23%. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał także interpretację indywidualną z 26 października 2016 r. Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie IPPP3/4512-519/16-5/ISZ. Odwołujący ponadto wskazał, że oferta firmy CZARMED opatrzona jest jeszcze jedną wadą, będącą skutkiem nieprawidłowego naliczenia stawki VAT, tj. wadą wadliwego wyliczenia ceny. Wykonawca w ofercie podał cenę brutto i wskazał, że stosuje stawkę VAT 8%. Tymczasem nie był on - wobec powyższego uprawniony do stosowania takiej stawki. Cześć wyrobów mających status wyrobów medycznych podlegała stawce 8%, a część wyrobów (niemedyczne) nie podlegała tej stawce - tylko stawce 23%, jak choćby torba, której to cena stanowi bardzo istotny koszt. Stosowanie stawki 8% mogłoby być uprawnione tylko wtedy, gdyby przedmiot oferty stanowił zestaw jako całość, a nie zbiór poszczególnych wyrobów medycznych i wyrobów niemedycznych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO błędne podanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 dawnego P.z.p. (pogląd zachowuje oczywiście aktualność także na gruncie analogicznie brzmiącego art. 226 ust. 1 pkt 10 P.z.p.). Tak wskazała chociażby Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r. KIO 3046/21. Nadto Odwołujący zauważył, że zaniżenie stawki VAT przez CZARMED stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji - gdyby bowiem firma ta zastosowała prawidłowo stawki VAT, tj. 8% na wyroby medyczne i 23% na inne pozycje (np. na torbę) z dużym prawdopodobieństwem cena tej oferty byłaby wyższa nić cena oferty Odwołującego. Niemniej i tak nie ma to znaczenia dla zasadności jej odrzucenia, albowiem błąd w kalkulacji ceny stanowi nieusuwalny błąd oferty, skutkujący jej odrzuceniem i to niezależnie od faktu, czy przy zastosowaniu właściwej stawki VAT taka oferta byłaby mniej korzystna niż inna. Orzecznictwo KIO wskazuje wręcz, że zastosowanie wyższej stawki VAT (23% zamiast 8%) stanowi także bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty (tak wyrok KIO z 6 grudnia 2021 r. KIO 3404/21. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę CZARMED wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawcy CZARMED oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: przykładowe zgłoszenie systemu/zestawu zabiegowego do Urzędu dokonane przez Odwołującego. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła pismo CZARMED z dnia 29 marca 2023 r. złożone Zamawiającemu z inicjatywy wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup oraz dostarczenie 220 szt. zestawów ratownictwa przedlekarskiego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w projektowanych postanowieniach umowy – Rozdział II SWZ Załącznik nr 1 do Umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy: Zestawy będące przedmiotem zamówienia mają stanowić wyrób medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) i podlegać opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar. Wymóg zgodności z powołaną ustawą dotyczy też elementów składowych zestawu, nie będących wyrobami medycznymi. Przedmiot zamówienia powinien posiadać pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terytorium RP. Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) przedmiot zamówienia musi posiadać: - deklarację zgodności/dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE - zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych albo - wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Na dowód tego Wykonawca winien przedstawić (wraz z ofertą) w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 1719, 21-27 oraz 31, deklaracje zgodności - dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE – zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, że wyroby medyczne stanowiące przedmiot zamówienia zostały dopuszczone do obrotu i do używania zgodnie z obowiązującymi przepisami. W tabeli na str. 25 SWZ wskazano skład zestawu – 33 elementy. Zgodnie z sekcją 5.8.) ogłoszenia o zamówieniu: Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: Wykonawca złoży wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: W odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia: • Deklaracje zgodności – dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE – zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zgodnie z sekcją 5.10) ogłoszenia o zamówieniu: Przedmiotowe środki dowodowe podlegające uzupełnieniu po złożeniu oferty: • Deklaracje zgodności – dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE – zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy: Pytanie nr 2 Proszę o określenie z jakimi artykułami z ustawy wymagają Państwo zgodności (ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych) dla produktów nie będących wyrobami medycznymi ( jeżeli nie są to wyroby medyczne a ustawa mówi o wyrobach medycznych ). Pytanie nr 3 Proszę o podanie numerów artykułów z ustawy (ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych) z którymi wymagają Państwo zgodności dla elementów składowych zestawu, które nie są wyrobami medycznymi . wyjaśnił, że wymóg „Zestawy będące przedmiotem zamówienia mają stanowić wyrób medyczny w rozumieniu ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) i podlegać opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar”, dotyczy również elementów składowych zestawu, nie będących wyrobami medycznymi (Rozdział II – Projektowane postanowienia umowy, Załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) i ma na celu wskazanie, iż cały zestaw ma podlegać opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT jako jeden towar. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na dodanie dopisku " - jeśli dotyczy" we wzorze umowy oraz SWZ "rozdział VI. Przedmiotowe środki dowodowe" doprecyzowujące wymaganie deklaracji zgodności oraz wpisu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych? W Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazuje wybrane produkty, które mają być objęte wyżej wymienionymi dokumentami, a obecny zapis umowy oraz SWZ, iż wszystkie elementy zestawu powinny je posiadać. wyjaśnił, że podtrzymuje zapisy SWZ oraz potwierdza, że zgodnie z Rozdziałem I, podrozdziałem VI pkt 1 SWZ, wymaga przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych jedynie w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 1719, 21-27 oraz 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Wykonawca CZARMED za wykonanie przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa za 1 zestaw x 220 sztuk) zaoferował cenę 256 108,60 zł brutto, w tym 8% VAT, cena jednostkowa 1 zestawu wynosiła 1164,13 zł. W dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę CZARMED do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale I, podrozdziale VI SWZ, w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. W dniu 2 marca 2023 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu deklaracje zgodności w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy CZARMED. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZARMED jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierające błąd w obliczeniu ceny, a także art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. Odwołujący stał na stanowisku, że wykonawca CZARMED nie wykazał spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, bowiem wraz z ofertą nie przedstawił zgłoszenia zestawu do rejestru prowadzonego przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych [dalej „Urząd”]. Odwołujący wskazał, iż w zestawie ratownictwa przedlekarskiego oferowanym przez CZARMED oprócz wyrobów medycznych, do których znajduje zastosowanie 8% stawka podatku VAT są również komponenty niebędące wyrobami medycznymi opodatkowane stawką 23%, a mimo tego CZARMED zaoferował zestaw jako jeden towar opodatkowany 8% stawką podatku VAT, nie przedstawiając zgłoszenia zestawu do Urzędu, które jest jedynym dokumentem uprawniającym do dostawy zestawu medycznego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Z kolei stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, iż zachodziła podstawa do odrzucenia oferty CZARMED na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zarzuty odwołania oparte zostały na błędnej wykładni postanowień dokumentów zamówienia, w tym w szczególności w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Odwołującego, który twierdził, że w świetle postanowień dokumentów zamówienia obowiązkiem wykonawcy CZARMED było złożenie wraz z ofertą zgłoszenia zestawu do rejestru prowadzonego przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W ocenie Izby powyższemu przeczy treść sekcji 5.8) oraz 5.10) ogłoszenia o zamówieniu, jak również treść szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy oraz wyjaśnień specyfikacji. Z postanowień sekcji 5.8) ogłoszenia o zamówieniu wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dla produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy w postaci: deklaracji zgodności – dokumentu potwierdzającego, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE – zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) albo wpisu do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzonego zgłoszenia do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Z kolei w sekcji 5.10) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zapewnił sobie możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Błędnie zdaniem Izby wywodził Odwołujący, że w sekcji 5.10) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych po złożeniu oferty bez wskazania, których produktów to dotyczy – a zatem dla zestawu jako całości. Wskazać należy, iż Zamawiający nie może żądać od wykonawcy uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane do złożenia wraz z ofertą. Dalej stwierdzić należy, iż postanowienie sekcji 5.8) ogłoszenia o zamówieniu było spójne z treścią Załącznika nr 1 do Umowy, w którym Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia powinien posiadać pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terytorium RP. Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) przedmiot zamówienia musiał posiadać: - deklarację zgodności dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE - zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych albo -wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powyższe zostało uszczegółowione w dalszych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia, w których wskazano, że „Na dowód tego Wykonawca winien przedstawić (wraz z ofertą) w odniesieniu do produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 2127 oraz 31, deklaracje zgodności - dokument potwierdzający, że oferowany wyrób posiada dopuszczenie do obrotu i do używania oraz oznakowanie znakiem CE – zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974) albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, że wyroby medyczne stanowiące przedmiot zamówienia zostały dopuszczone do obrotu i do używania zgodnie z obowiązującymi przepisami.” Ponadto w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający powtórzył wymóg dotyczący złożenia przedmiotowych środków dowodowych dla określonych produktów, a nie całego zestawu, co konsekwentnie pomijał Odwołujący. Łączna lektura powyższych postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ prowadzi zatem do wniosku, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie niektórych produktów wymienionych w specyfikacji, a nie dla całego zestawu jak twierdził Odwołujący. Ponadto żądane środki dowodowe (deklaracja zgodności albo wpis do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzone zgłoszenie do rejestru) wykonawca mógł złożyć alternatywie. Skoro zatem wykonawca CZARMED, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r., złożył deklaracje zgodności dla produktów wskazanych w pkt 3-15, 17-19, 21-27 oraz 31 tabeli opisu przedmiotu zamówienia, to spełnił wymogi określone specyfikacją (treści deklaracji nie kwestionował Odwołujący). Następnie Izba wskazuje, że z postanowień dokumentów zamówienia nie wynikał obowiązek wykonawcy dotyczący dokonania na dzień składania ofert wpisu do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzonego zgłoszenia do rejestru wyrobu medycznego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla oferowanego zestawu. Brak wymogu w zakresie dysponowania stosownym wpisem lub zgłoszeniem do rejestru wyrobu medycznego na moment składania ofert potwierdza także konstrukcja postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz opisu przedmiotu zamówienia przewidująca alternatywny charakter przedmiotowych środków dowodowych dla poszczególnych produktów (deklaracja zgodności albo wpis lub zgłoszenie do rejestru wyrobu medycznego). Odwołujący myli warunki udziału w postępowaniu, które winny być spełnione na moment składania ofert i trwać przez całe postępowanie z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu świadczenia deklarowanego przez wykonawcę w ofercie. Odróżnić należy etap składania ofert, w ramach którego wykonawca m.in. wycenia przedmiot oferty i ustala właściwą stawkę podatku VAT od etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne, podczas którego wykonawca dostarcza zamawiającemu deklarowany w ofercie przedmiot zamówienia zgodny z wymogami SWZ, a następnie wystawia fakturę za jego wykonanie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca CZARMED zgodnie z treścią oferty zobowiązał się dostarczyć Zamawiającemu 220 zestawów ratownictwa przedlekarskiego, dla których niespornie zastosowanie ma 8% stawka podatku VAT, spełniających określone przepisami prawa wymogi, co do których nie ustanowiono wymogu dokonania na dzień składania ofert wpisu do rejestru wyrobu medycznego lub potwierdzonego zgłoszenia do rejestru wyrobu medycznego do właściwego urzędu. Wskazać ponadto należy, iż Odwołujący nie twierdził, że deklarowany przez CZARMED zestaw przedlekarski składający się z produktów wymienionych w punkcie 5. oferty nie zostanie wpisany do odpowiedniego rejestru z uwagi na niespełnienie wymogów określonych ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 974), jak również nie kwestionował, że wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny. Odwołujący nie odparł także twierdzeń Zamawiającego, który akcentował, iż zastosowanie w ofercie jednej stawki podatku VAT (8%) na zestaw zabiegowy nie jest warunkowane uprzednim dokonaniem stosownego wpisu lub zgłoszenia do Urzędu oraz że to rolą wykonawcy jest klasyfikacja przedmiotu zamówienia pod kątem właściwej stawki podatku VAT. Ponadto zauważyć należy, iż gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, że wykonawca CZARMED winien zastosować obydwie stawki podatku VAT (8% i 23%) dla poszczególnych elementów zestawu, to jego oferta byłaby niezgodna z wymogiem Zamawiającego dotyczącym obowiązku zastosowania jednej stawki podatku VAT dla zestawów ratownictwa przedlekarskiego. Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego stanowiący przykładowe zgłoszenie systemu/zestaw zabiegowego do Urzędu dokonane przez Odwołującego, bowiem nie miał on znaczenia dla rozpoznania istoty sprawy. W świetle powyższych okoliczności Izba nie stwierdziła sprzeczności pomiędzy zakresem zobowiązania wykonawcy CZARMED objętym ofertą a wymogami Zamawiającego określonymi w SWZ. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W konsekwencji nie było także podstaw do odrzucenia oferty CZARMED jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, skoro Wykonawca zastosował 8% stawkę podatku VAT właściwą dla deklarowanego przedmiotu zamówienia. Oferta Wykonawcy CZARMED została tym samym prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 629/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach przy ul. Głowackiego 7/7 (25368 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą w Biskupcu przy ul. Rynek 1 (13-340 Biskupiec) przy udziale wykonawcy Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Lindleya 16 (02-013 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ramach części 1 zamówienia jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części 1 zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Biskupiec i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Biskupiec na rzecz wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka spółki jawnej z siedzibą w Kielcach, kwotę w wysokości 7 500 zł gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 629/23 Uz as adnienie Gmina Biskupiec, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Zakup i dostawa wyposażenia do pracowni dydaktycznych (numer postępowania: ZP 271.1.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00046195/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca AV Multimedia M. i Spółka Sp. j. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, przez jego niezastosowanie dla części 1 zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy zaoferowane przez nią urządzenie tj. – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent zaproponował Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ, są niezgodne z wymogami zamawiającego postawionymi w warunkach zamówienia – nie spełniają minimalnych wymagań; 2) art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty dla części 1 podczas gdy oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3) art. 16 pkt 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na fakt niezgodności z warunkami zamówienia w sposób bezpośredni pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść pkt 2-4 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował urządzenie – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ. Odwołujący stwierdził, że według ogólnie dostępnych informacji, uzyskanych ze strony ze strony producenta Intel, procesory mobilne czwartej generacji zostały wprowadzone do produkcji w drugim kwartale 2013 roku, a wycofane 19 listopada 2014 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Reasumując zaoferowane przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie urządzenia w przypadku ich dostawy na etapie realizacji umowy będą niezgodne z tym czego oczekiwał zamawiający w przedmiocie zamówienia. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Tronus Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowisko odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 4 materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało zgłoszone nieskutecznie. Wykonawca ten zgłaszając przystąpienie nie wskazał strony, do której przystępuje. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika z ww. przepisu wykonawca, zgłaszając przystąpienie, ma obowiązek wskazania strony, do której przystępuje. Brak takiego wskazania w treści zgłoszonego przystąpienia nie może być uzupełniony w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W związku z tym jeśli wykonawca do momentu upływu trzydniowego okresu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od dnia otrzymania kopii odwołania, nie wskaże strony, do której przystępuje – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – to tak zgłoszone przystąpienie należy uznać za nieskuteczne. Dodatkowo z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 marca 2023 r. wynikało, że oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona w zakresie części 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym z dniem 7 marca 2023 r. czynność ta stała się ostateczna. Wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpienia tj. w dniu 8 marca 2023 r., nie posiadał już statusu wykonawcy, przez co należało uznać, że nie miał interesu w zgłoszeniu przystąpienia, co skutkowało uznaniem przystąpienia za nieskuteczne. Ponadto ww. wykonawca przesłał pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, na adres Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 Pzp, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Powyżej wskazany przepis wprowadza pewne obostrzenie w stosunku do odwołań oraz zgłaszanych przystąpień, które polega na tym, że w ich przypadku nie ma możliwości wyboru pomiędzy elektroniczną skrzynką podawczą Urzędu lub wskazanym adresem poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby. W odniesieniu do tych dwóch szczególnych pism, zawierających odwołanie oraz zgłoszenie przystąpienia, konieczne jest przekazanie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, o ile rzecz jasna wnosi się je w postaci elektronicznej. Jak ustalił skład orzekający wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł przystąpienie w postaci elektronicznej, ale nie przekazał go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, czym naruszył przepisy dotyczące formy zgłoszenia przystąpienia. Dodatkowo ww. wykonawca nie powołał się na okoliczność awarii lub niemożność skorzystania z tej skrzynki z przyczyn technicznych w terminie właściwym na zgłoszenie przystąpienia, co skutkowało tym, że Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, że przystąpienie można było uznać za skuteczne. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę przystępującego; - wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z dnia 28 lutego 2023 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie o odrzuceniu ofert z dnia 1 marca 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 marca 2023 r.; 2) dowody złożone na rozprawie przez odwołującego: - wydruk ze strony internetowej producenta firmy Intel, dotyczący produkcji procesora i7 -4800 MQ przez producenta Intel – dowód został złożony z tłumaczeniem na język polski; - wydruk ze strony internetowej producenta; - korespondencję mailową z 17 marca 2023 r. prowadzoną z przedstawicielem firmy AB S.A.; - wydruk z przeglądarki internetowej. Izba ustaliła co następuje W pkt 2-4 rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał: 2 . Przedmiot dostawy ma być fabrycznie nowy, nieużywany, wolny od wad i kompletny tj. posiadający wszelkie akcesoria, przewody, kable niezbędne do ich użytkowania. Zaoferowany sprzęt musi być kompletny i gotowy do użytkowania bez dodatkowych zakupów 3. Dostarczony sprzęt pochodzić będzie z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta obejmujących również rynek Unii Europejskiej, zapewniających w szczególności realizację uprawnień gwarancyjnych. 4 . Cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy, nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim. Przystępujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. W części formularza ofertowego dotyczącej formularza asortymentowo-cenowego dla części 1 zamówienia, przystępujący w pozycji 6 odnoszącej się do laptopa dla nauczyciela wskazał Dell M4800 i7 16GB SSD512G B K1100M FHD WInPro do 1TB SSD. Pismem z dnia 27 lutego 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp . W treści wezwania zamawiający wskazał m. in., że: U zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie przedmiotu zamówienia wskazanego przez wykonawcę zawartego w załączniku nr 7 poz. Nr 6 – laptop dla nauczyciela. Wykonawca zaoferował Laptop DELL M4800i7 16 GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD.Wg. Zamawiającego laptopy tej generacji wyposażone są w procesory mobilne czwartej generacji serii 4800MQ. Według ogólnie dostępnych informacji na stronie producenta procesorów Intel procesory czwartej generacji zostały wycofane w dniu 19/11/2014r. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał aby cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim”. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez wykonawcę stosownych wyjaśnień co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2023 r. odpowiedział na powyższe wezwanie. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wyjaśniamy że oferowany laptop Dell był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji Umowy zwrócimy się do Zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, także w zakresie części 1 zamówienia. W części 1 zamówienia, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowisko odwołującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że jedyne stanowisko w sprawie, które można było określić jako merytoryczne tj. określające stan faktyczny oraz zasadność podniesionej argumentacji, złożył wyłącznie odwołujący. Pozostali uczestnicy postępowania takiego stanowiska nie przedstawili. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie przedstawił ustnego stanowiska, ponieważ nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Podobnie zachował się przystępujący tj. nie złożył pisma procesowego, które zawierałoby odniesienie się do argumentacji odwołującego, a także nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Merytorycznego charakteru nie miało również pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie. W piśmie tym przystępujący odniósł się do spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia zwracając uwagę na kwestie terminu oraz interesu. W związku z tym skład orzekający kierując się zasadą kontradyktoryjności, nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska odwołującego, które dodatkowo zostało poparte adekwatnymi dowodami. W ocenie składu orzekającego decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały jednak przede wszystkim: wezwanie z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na to wezwanie z dnia 28 lutego 2023 r. W wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 zamawiający przedstawił w sposób zrozumiały wątpliwości dotyczące zaoferowanego sprzętu przez przystępującego, które dotyczyły spełnienia wymogu określonego w rozdziale IV pkt 4 SWZ w odniesieniu do procesora mobilnego dla laptopa dla nauczycieli. Wezwanie to miało swoje konsekwencje dla przystępującego, ponieważ z jednej strony należało potraktować je jako przejaw wątpliwości zamawiającego, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a po drugie brak lub niewystarczająca odpowiedź na to wezwanie powinna skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że wyjaśnieniami z dnia 28 lutego 2023 r. przystępujący de facto nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jak wskazywano powyżej zamawiający w treści wezwania zasygnalizował konkretne wątpliwości i żądał wyjaśnień w tym zakresie. Tymczasem wyjaśnienia udzielone przez przystępującego sprowadzały się do enigmatycznego stwierdzenia, że oferowany laptop był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji umowy przystępujący 9 zwróci się do zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w żaden sposób nie rozwiewały wątpliwości sygnalizowanych przez zamawiającego w wezwaniu. Wezwanie nie dotyczyło dostępności zaoferowanego przez przystępującego sprzętu, ale jego zgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący tych wątpliwości nie wyjaśnił w związku z tym zamawiający nie mógł przyjąć wyjaśnień wskazujących na możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien wybrać oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, gdyż był zobowiązany ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przedmiotowe ustalenie skutkowało uznaniem, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów wskazanych i opisanych w odwołaniu, co prowadziło do uwzględnienia odwołania. Dodatkowo odwołujący na rozprawie złożył dowody, które potwierdziły jego stanowisko oraz wątpliwości sformułowane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 r. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania, uznając za takową ofertę, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 623/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnić i udostępnić złożone przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części ½ i odwołującego w części ½ i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysiące trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 623/23 UZASADNIENIE W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: BADERDROG sp. z o. o., sp. k., z siedzibą w Łubowie oraz "B." Firma Produkcyjno - Handlowo -Usługowa T. B., Dalachów 354, 46-325 Rudniki (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającym Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu” (dalej „Postępowanie”): 1. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 p.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz (dalej jako „PBD”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem: a) wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu, że w jego przedsiębiorstwie utrzymywana jest tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jedynym dowodem, jaki wykonawca PBD złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia był wzór „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Dokument ten jest niewystarczający do wykazania, że wykonawca istotnie podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji (co potwierdza również orzecznictwo Izby, zob. np. wyrok KIO z 31.03.2022 r., KIO 700/22, LEX nr 3344950) – w szczególności z uwagi na fakt, że taki wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za deklarację Przystępującego (mającą zresztą walor jedynie hipotetyczny w zakresie jej stosowania), a zatem nie stanowi dowodu, by wykonawca podjął realne działania w celu dochowania poufności; b) wykonawca PBD nie sprostał wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – nie przedstawiając żadnych dowodów w tym zakresie, podczas gdy pod pojęciem „wykazania", o którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, gdy tymczasem brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie; c) wykonawca PBD nie przedstawił nawet, aby przekazywane przez niego informacje miały jakąkolwiek wartość gospodarczą, a obowiązkiem jego było wykazanie tej przesłanki. 2. art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez brak odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji, gdy Wykonawca PBD zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa – nie tylko nie wykazał spełnienia jej przesłanek – ale nawet nie wskazał konkretnych informacji, które to miałyby ją stanowić (wskazując ogólnie „informacje zawarte w treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach”), gdy tymczasem utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa lub wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p. Ponadto, takie zaniechanie ze strony Zamawiającego w konsekwencji narusza zasadę proporcjonalności – stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, co powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania, w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty Wykonawcy PBD podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a co w szczególności wynika z faktu, iż Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje, by wykonawca wykazał „oferowane przez siebie ceny w ramach zadeklarowanych w ofercie cen jednostkowych”, wymieniając poszczególne pozycje, a dalej wskazując: „również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń” – gdy tymczasem sam wykonawca PBD (który to przyznaje wprost, że „nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, a dalej „również kosztu materiałów nie można dokładnie określić” – przez co: a) złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów (nadto, a priori uniemożliwiają dokonanie oceny oferty wobec treści wyjaśnień – niezależnie nawet od ich treści – gdyż Wykonawca z góry wskazuje, że nie może dokładnie określić wskazanych cen, a zatem mają one spekulatywny, hipotetyczny charakter; co prowadzi do wniosku, iż nie zostały skalkulowane w sposób szczegółowy i na potrzeby danego zamówienia (wbrew przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego Zamawiającego); b) złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez Zamawiającego (wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej Zamawiający wprost żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane); c) takie sformułowanie rodzi wątpliwości pod kątem tego, czy wykonawca zakłada wykonanie (i czy będzie w stanie wykonać) przedmiot zamówienia przy podanych cenach jednostkowych; w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę - a wręcz przeciwnie, gdyż potwierdził brak rzetelności swojej oferty, co z góry uniemożliwia analizę złożonych przez niego wyjaśnień – zatem doszło do nieuzasadnionego zaniechania przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz istotnych części składowych ceny. 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty PBD podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w szczególności wynika z przedstawienia wyjaśnień o charakterze prezentujących jedynie hipotetyczne, niepewne założenia kosztowe (a co de facto potwierdza Wykonawca PBD), a co wynika z: a) założonego przez samego Wykonawcę PBD braku możliwości ustalenia przez niego poszczególnych kosztów, cen oraz ilości i założeń (w tym w zakresie poszczególnych kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych kosztów), b) opierania się na zapewnieniu wykonawcy PBD o rzekomym doświadczeniu - co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości złożonych wyjaśnień, a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, c) powoływania się na rzekome „preferencyjne warunki” przez Wykonawcę PBD, jednak bez ukazania ich „wpływu” na realizację niniejszego zamówienia. Podobnie powoływanie się przez Wykonawcę PBD na posiadany sprzęt (przy czym samo wymienienie bez dowodów również nie jest wystarczające), nie ukazuje, w kontekście całokształtu wyjaśnień, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienie – gdy tymczasem cena powinna być realna i jednocześnie szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach, a co więcej sam Zamawiający wprost wskazał: „wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, (…)”, co wyklucza możliwość sporządzenia wyjaśnień w sposób ogólnikowy, a mianowicie bez wskazania wpływu tego „doświadczenia”, preferencyjnych warunków czy posiadanego sprzętu na realizację danego zamówienia; d) braku przedstawienia przez Wykonawcę PBD wiarygodnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania, przyjmując na „przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów”), e) argumentacji Wykonawcy PBD, który tłumaczy brak dokładności ceny jednostkowej czynnikami, które to mógłby mieć znaczenie przy cenie całkowitej, tj. brak precyzyjnego skalkulowania kosztów tłumaczy „brakiem jednoznacznie określonych zakresów robót”) – w sytuacji gdy wykonawca ten powinien określić ceny względem przedmiotu zamówienia. Argumentacja samego Wykonawcy PBD wskazuje zatem wprost, że zakładane ceny mają charakter wyabstrahowany, nie związany z przedmiotem zamówienia. 5. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy PBD pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny, co wynika z faktu, że Wykonawca PBD sam potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości skalkulowania kosztów, a co świadczy o tym, że cena za jednostkę wykonawcy nie obejmuje wszystkich składników kosztów i innych czynności opisanych w SST - gdy tymczasem z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego, precyzyjnego skalkulowania poszczególnych cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (z SWZ cz. IV), a Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ cz. I), nadto Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje (17.3, SWZ cz. I), jak również, że cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (17.5, SWZ cz. I). Tym samym, oferta pozostaje niezgodna z projektowanymi postanowieniami umownymi (w tym § 4 ust. 2, 5, 6 PPU). Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania lub zakłada jej zmienność w zależności od warunków, a co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy PBD – a brak takiego odrzucenia stanowi o naruszeniu Zamawiającego. Przy czym wyraźnie wskazuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. – co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PBD pomimo, że oferta Wykonawcy PBD została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co wynika w szczególności z tego, że: a) Wykonawca PBD – jako profesjonalista obowiązany do należytego działania – złożył wyjaśnienia wskazując na niedookreśloność zakładanych cen, przyjmując wartości dla poszczególnych pozycji, z pominięciem realności ponoszonych kosztów (na co sam wskazał w treści wyjaśnień, składając je „w miarę możliwości”), a co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami; przy czym jednocześnie takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu system zamówień publicznych, a także narusza interes innych wykonawców (konkurentów) oraz zamawiającego (zagrażając wykonaniu przedmiotu zamówienia publicznego); b) Wykonawca PBD nie uwzględnił również wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, co wynika z samej treści wyjaśnień, w której to wprost wskazał, iż nie skalkulował precyzyjnie kosztów, a co świadczy nie tylko o niezgodności z warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w kosztorysie ofertowym wszystkich podanych tam i opisanych pozycji, ale również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca zakłada dostosowywanie cen do zmieniających się warunków, a co za tym idzie stosowanie swoistej praktyki inżynierii cenowej, a w konsekwencji czego złożenie oferty PBD stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji (a co stanowi niezależną od wskazanej w pkt a powyżej podstawę odrzucenia oferty PBD jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i załącznikach złożonych przez Wykonawcę PBD na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a następnie udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji; odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę PBD z uwagi rażąco niską cenę, niezgodność z warunkami zamówienia, jak również złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (co stanowi niezależne od siebie podstawy); powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów p.z.p. interes Odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postepowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz, w tym również odtajnił wyjaśnienia - wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieprawidłowa pod względem wyceny poszczególnych, istotnych części składowych ceny, a ceny w ofercie są rażąco niskie. Gdyby więc Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz – wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać́ uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego legitymuje się on interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST). Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku przy czym, maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy. Odwołujący wskazał, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Przedmiotowa informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 22 lutego 2023 r. Na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast trzecia w kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski. Odwołujący wskazał, że przed dokonaniem wyboru oferty – pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz o złożenie wyjaśnień: wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał: Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń. Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że: (…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dla części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również kosztu materiałów nie można dokładnie określić. Ponadto wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy, wskazując, iż „informacje zawarte w treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wykonawca powołał się tutaj na ogólne informacje, wskazując na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca wskazał, że zastrzegane informacje – w opinii Wykonawcy PBD – wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia podał, że informacje te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody. Dalej, Wykonawca PBD wskazał, że podjął niezbędne działania w celu dochowania poufności, przedstawiając jedynie jeden załącznik w postaci blankietowego wzoru „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Wykonawcę PBD wyjaśnień, tak co do całości, jak i ich poszczególnych części. I. Zarzuty w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień PBD W ocenie Odwołującego w przedłożonym przez Wykonawcę PBD uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazano, iż przekazywane informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności: 1) Wykonawca PBD nie przedstawił dowodu na okoliczność tego, że informacje nie są powszechnie znane; 2) Wykonawca PBD nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność podjęcia faktycznych, realnych działań zmierzających do zachowania tajemnicy; 3) Wykonawca PBD nie wykazał tam w jakikolwiek sposób, że informacje te posiadają określoną wartość gospodarczą. 1. Brak wykazania spełnienia przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa” Odwołujący wskazał, że jedną z podstawowych zasad, jakimi musi kierować się zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątkiem od tej zasady jest skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak możliwości objęcia danej informacji w postępowaniu ochroną właściwą dla informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędnym jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, tj. wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.: (1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, (2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, (3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wskazuje się, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Obowiązkiem zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia ocenia zamawiający (A. Matusiak, Tajemnica przedsiębiorstwa. Nadużycia wykonawców i (nie)skuteczność ochrony, Zam.Pub.Dor. 2021, nr 12, s. 47-51), który to w przedmiotowym postępowaniu z nieuzasadnionych przyczyn zaniechał odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy PBD – pomimo, że prima facie widoczne jest, że Wykonawca PBD nie sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez PBD w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r. ma charakter lakoniczny, a wykonawca PBD w żaden sposób nie wykazał spełnienia przesłanek. Wykonawca PBD zdawkowo odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie określając jej w żaden sposób – co samo w sobie świadczy już o braku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, wykonawca PBD nie wykazał podejmowania działań w celu utrzymania jej w poufności, przedkładając jedynie blankietowy „wzór”, a co nie stanowi dowodu w zakresie ww. przesłanek. Po pierwsze, Wykonawca PBD nie wykazał w niniejszym przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji (zastrzeżonych w piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r.) za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym przede wszystkim Wykonawca PBD nie udźwignął ciężaru wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k. – tak to czyni wykonawca PBD. Obowiązkiem wykonawcy PBD było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy składanych wyjaśnień. W treści uzasadnienia, poza ogólnymi stwierdzeniami o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know-how wykonawcy – w istocie PBD żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie utajnionych dokumentów. Uzasadnienie Wykonawcy PBD jest lakoniczne, ogranicza się do ogólnych twierdzeń dotyczące rzekomej wartości gospodarczej – której to w żaden sposób nie wykazuje. Wykonawca jedynie w uzasadnieniu wskazuje, że: „dotyczą rozwiązania przygotowanego dla potrzeb konkretnego zamówienia lub też stanowią informacje poufne podlegające każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w sytuacji udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Wykonawca PBD jedynie zdawkowo odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie podejmując jednak jakiejkolwiek próby jej określenia. Wykonawca PBD również nie wskazał nawet na skutki, jakie może pociągać za sobą ujawnienie zastrzeżonych informacji. W orzecznictwie wskazuje się natomiast brak wykazania wartości gospodarczej w zakresie konkretnych obliczeń stanowi podstawę dla uzasadnienia odtajnienia dokumentów wykonawcy (…) Wykonawca, który nie jest w stanie określić, jaką wartość ma dla niego informacja, nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 11.07.2022 r., KIO 1630/22, LEX nr 3457951). Bez znaczenia jest również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że „Ujawnienie informacji o tych czynnikach, osłabi pozycję PBD S.A. Kalisz względem podmiotów konkurencyjnych”. Potwierdza to orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku KIO z 17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX nr 3327251: stwierdzenie, iż ujawnienie wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii wykonawcy wypracowanej na potrzeby realizacji inwestycji publicznych w rzeczywistości nic nie wnosi do sprawy.” Wykonawca PBD powołuje się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie informacji narazi go na szkodę. Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, iż stosuje metody ograniczające dostęp do informacji objętych treścią zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego zastrzeżenia (nie stanowi go z pewnością „wzór Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności” – o czym szczegółowo na s. 12). Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie (wyrok KIO z 26.04.2021 r., KIO 902/21, LEX nr 3175948). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp (aktualnie art. 18 ust. 3 p.z.p.). W ocenie Odwołującego, skoro – jak powyżej wskazano – Wykonawca PBD nie był w stanie wykazać nawet wartości gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach dotyczących ceny, Zamawiający winien podjąć decyzję o odtajnieniu i ujawnieniu ich w całości wraz z załączonymi dowodami. Po drugie, w ocenie Odwołującego, Wykonawca PBD nie wykazał również, by podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. Samo powoływanie się na klauzulę poufności bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy. Wykonawca PBD ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że informacje nie były wcześniej ujawniane i przedstawia jeden „dowód”, tj. wzór „Zobowiązania Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności”. Odnosząc się do przedstawionego „dowodu” przez Wykonawcę PBD wskazać trzeba, że taki wzór oświadczenia (w istocie nie jest to nawet dokument – a jedynie wzór bez podpisu) nie stanowi o wykazaniu przedmiotowej przesłanki zachowania informacji w poufności. W wyroku KIO z 31.03.2022 r., KIO 700/22, LEX nr 3344950, wskazano: próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – jedynym dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za deklarację Przystępującego. Wykonawca powinien przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje samego wykonawcy nie mogą być zaś uznane za wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zob. wyroki KIO wydane: 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 542/17; 10.10.2017 r., sygn. akt KIO 2028/17). Odwołujący wskazał, że przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – w tym, podjęcia działań celem zachowania poufności. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji - konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. Tymczasem Wykonawca PBD w żaden sposób nie potwierdza wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podjęcia działań w celu utrzymania jej w poufności – prezentując gołosłowne uzasadnienie i nie przedstawiając w istocie dowodów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 07.04.2022 r., sygn. akt KIO 764/22. Zdaniem Odwołującego Wykonawca PBD, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacje przekazywane Zamawiającemu, zobowiązany był wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich – a brak ich wykazania którejkolwiek winien skutkować obowiązkiem odtajnienia tych z informacji. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty. Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. I tak, mając również na względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 125/21; wyrok z dnia 26 marca 2021 r.; sygn. akt KIO 320/21), Zamawiający winien zdecydować o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom w całości. Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie zastrzeżone informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (czemu Odwołujący stanowczo przeczy), ale nie dojdzie do ich wykazania (w przedstawionym powyżej znaczeniu), obowiązkiem Zamawiającego jest ujawnienie tych informacji. 2. Zakres informacji objętych przez wykonawcę PBD zastrzeżeniem Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca PBD nie tylko nie dopełnił obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – co winno skutkować odtajnieniem – ale również przedmiotowym zastrzeżeniem objął w istocie niezasadnie en bloc wszystkie informacje (i załączniki) zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołując wskazał, że nie jest możliwe zastrzeganie całości wyjaśnień. Nie jest też wiadomym o jakie informacje miałoby chodzić, czy też o jakie załączniki – bowiem wykonawca na nie wskazuje. Wykonawca PBD w żaden sposób nie określił jakie to informacje mają podlegać zastrzeżeniu, a jakie nie – co świadczy o wadliwości samego zastrzeżenia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15. W ocenie Odwołującego, za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości (w tym przypadku dotyczy to zarówno samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników) – z pominięciem nawet konkretnego wyszczególnienia zastrzeganych informacji. Nie sposób jest znaleźć w wyjaśnieniach jakiegokolwiek wskazania, które to informacje mają stanowić tajemnicę. Wskazano jedynie, że wykonawca PBD zastrzega informacje zwarte „w treści niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21, 2048/21: Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazuje w żaden sposób przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa” – w szczególności (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie w przypadku powoływanej przez wykonawcę) wartości gospodarczej oraz podjęcia działań w celu dochowania poufności. Nie sposób jest godzi się na uznawanie za prawidłowe takie zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż de facto prowadzi do nieuprawnionego uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 18 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dalej zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji art. 16 pkt 13 p.z.p. II. Złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia a rażąco niska cena 1. Ocena złożonych wyjaśnień (wskazanie na brak szczegółowości, wezwanie a odpowiedź) Odwołujący wskazał, że Wykonawca PBD podaje, że nie może dokładnie określić wskazanych cen – a co z góry świadczy już o tym, że wyjaśnienia są niekompletne i nierzetelne, a zatem nie mogą stanowić nawet podstawy do obalenia domniemania niskiej ceny. Niezrozumiałe jest przyjęcie, by zaoferowana przez PBD cena miała być realna i zapewniać realizację zamówienia - w sytuacji, gdy sam Wykonawca na wstępie powołuje się na jej niedookreśloność. Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. – Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz o złożenie wyjaśnień o następującej treści: (…) wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12 – potwierdzając tym samym istotność tych części. Dalej Zamawiający podał: Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca PBD wskazał: (…) nie można precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dla części ujętych zamówieniem pozycji kosztorysowych, również kosztu materiałów nie można dokładnie określić. W ocenie Odwołującego, w treści wyjaśnień Wykonawca PBD wprost wskazuje, że jego ceny w ofercie są nieprecyzyjnie skalkulowane – co a priori uniemożliwia dokonanie oceny oferty wobec treści wyjaśnień. W sytuacji, gdy Wykonawca na wstępie wskazuje na niedookreśloność kalkulacji (wbrew przepisom ustawy p.z.p. i wymaganiom samego Zamawiającego – sformułowanego wprost w treści wezwania), to nawet niezależnie od dalszej treści tych wyjaśnień – Zamawiający nie może ich przyjąć za wiarygodne (a tym samym nie mogą nawet obalić domniemania rażąco niskiej ceny). Odwołujący wskazał, że w kontekście badania rażąco niskiej ceny Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień (por. wyrok KIO z 16.02.2018 r., KIO 167/18, LEX nr 2476255). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez PBD wyjaśnień, Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – tj. że Wykonawca PBD obalił skutecznie domniemanie rażąco niskiej ceny? Wyraźnie podkreśla się, że to Zamawiający nie powinien (…) poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok KIO z 16.05.2022 r., KIO 1115/22, LEX nr 3399641). Tymczasem Wykonawca PBD wprost wskazuje, że „nie można precyzyjnie skalkulować kosztów” – co nie tylko winno budzić wątpliwości co do prawidłowości oferty, ale stanowi oświadczenie Wykonawcy PBD, że oferta jest skalkulowana nieprecyzyjnie, ceny w niej określone mają charakter zmienny, zależny od zmieniających się warunków, a zatem nawet z tej przyczyny nie może obalać domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny lub kosztu, na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena lub koszt nie zostały ustalone na rażąco niskim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne (tak: KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22). W ocenie Odwołującego, przekładając powyższe na stan niniejszej sprawy można zadać pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął składane wyjaśnienia za „kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne” – gdy sam Wykonawca apriorycznie wskazuje w wyjaśnieniach, że nie skalkulował on precyzyjnie kosztów. Ponadto wskazać należy, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet treści wezwania kierowanego przez Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być sporządzone dokładnie i precyzyjnie, a co więcej Zamawiający żądał precyzyjnej kalkulacji – tymczasem Wykonawca wprost przyznał, że jego oferta i wyjaśnienia nie zostały precyzyjnie skalkulowane. Przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 1679/21, LEX nr 3260809). Tymczasem w niniejszej sprawie Wykonawca PBD na wstępie sam wskazał, że jego wyjaśnienia nie są dokładne, a tym samym nie zostały one sporządzone w sposób szczegółowy – a czego wymagał Zamawiający. Podkreśla się, że wykonawca działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1166/12). Podobnie w późniejszym orzecznictwie: Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama – a zatem winna skutkować odrzuceniem oferty (wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195). Niezależnie nawet od samego stwierdzenia Wykonawcy PBD (co samo w sobie przesądza o braku możliwości uznania wyjaśnień za dokładne i precyzyjne przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, że również ze względu na samą treść wyjaśnień i braki dowodowe – nie mogą one zostać uznane za odpowiadające wezwaniu (o czym dalej w pkt II ppkt 2). W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę PBD wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. Wykonawca PBD – pomimo obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił precyzyjnie kosztów dla poszczególnych pozycji kosztorysowych (a które składają się poszczególne ceny jednostkowe. Nadto Wykonawca PBD sam przyznał, że jego oferta nie została szczegółowo skalkulowana – co a priori uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień w przełożeniu na ofertę. Wreszcie, skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność „szczegółowej kalkulacji”, a Wykonawca na wstępie wskazuje, że nie mógł on „precyzyjnie skalkulować kosztów” – to sam wskazuje, że nie zaniechał on obowiązkowi wskazanemu w wezwaniu. Niejako przewrotnie treść wyjaśnień PBD nie tylko nie usuwa wątpliwości, ale wręcz rodzi kolejne - także pod kątem tego, czy wykonawca w ogóle zakłada wykonanie (i czy będzie w stanie wykonać) przedmiot zamówienia przy podanych cenach jednostkowych. 2. Charakter złożonych wyjaśnień (hipotetyczne koszty, ukazanie wpływu „potencjału” wykonawcy, kwestie dowodowe) Odwołujący podkreślił, że oferta Wykonawcy PBD winna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego, gdyż nie obalił on domniemania rażąco niskiej ceny, a co wynika również z faktu, że przedstawione wyjaśnienia opierają się na bliżej nieokreślonych, choć powołanych przez samego wykonawcę PBD zmiennych. W szczególności z uwagi na brak precyzji i dokładności, nie sposób przyjąć, by wyjaśnienia miały być rzetelne - w nadanym przez samego Wykonawcę PBD mają one charakter wymijający. Pozostawiony w ten sposób „margines” przez samego wykonawcę PBD prowadzi do wniosku, że sama oferta została złożona w oparciu o abstrakcyjne, nieprzystające do przedmiotu zamówienia założenia. Także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny zostać poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze – co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Wykonawcę PBD na rzekome „preferencyjne warunki”, jednak bez wyjaśnienia ich wpływu na realizację niniejszego zamówienia – gdy tymczasem cena powinna być realna i jednocześnie szczegółowo wykazana w wyjaśnieniach. Jak wskazuje się w orzecznictwie (np. wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1530/22, LEX nr 3365195), w przeciwnym wypadku wyjaśnienia mają charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co uzasadnia obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca PBD wskazuje na rzekome preferencyjne warunki - nie precyzując jednak o jakie konkretne czynniki miałoby tutaj chodzić. Dalej, Wykonawca wymienia posiadany sprzęt (przy czym samo wymienienie bez dowodów również nie jest wystarczające) – jednak w żaden sposób nie ukazuje, jak miałoby to oddziaływać na niniejsze zamówienia. Tymczasem w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673). W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący wskazał, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Zastosowana beletrystyka oparta o doświadczenie wykonawcy czy też posiadanie taniej kadry nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Nadto, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Po drugie, Odwołujący wskazał na brak dokładności w treści wyjaśnień co do poszczególnych kosztów, cen i założeń (w szczególności w zakresie poszczególnych kosztów materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich czy też innych kosztów), co świadczy o braku precyzji w formułowaniu wyjaśnień i w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, a dalej nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Wykonawca PBD winien zdawać sobie sprawę z faktu, że Zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw wyliczonej ceny, przerzucił na niego – niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać z wyjaśnień oraz ze złożonych dowodów i szczegółowych obliczeń (na co wskazywał również Zamawiający). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, już chociażby ze wstępu wyjaśnień Wykonawcy PBD (w tym również jego zastrzeżeń co do braku precyzji), wynika, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie korespondują w konkretny sposób z treścią wezwania, czy też nie zawierają wyliczeń, które mogłyby przekonać Zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 p.z.p. nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr 2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny i to wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie. W przeciwnym razie oferta podlega odrzuceniu. Formułuje się generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. (zob. np. wyrok KIO z 8.09.2015 r., KIO 1848/15, LEX nr 1929113). W ocenie Odwołującego w świetle przepisów p.z.p. i ugruntowanego orzecznictwa, w razie przedłożenia przez wykonawcę ogólnikowych czy też nieprecyzyjnych wyjaśnień, niepopartych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca ten żądanych wyjaśnień nie złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy PBD – pomimo, że złożone wyjaśniania jako nieprecyzyjne, ogólnikowe i oparte o hipotetyczne założenia – nie zdołały obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Po trzecie, Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca PBD - chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny - winien złożyć wiarygodne dowody na potwierdzenie swojej ceny. Zarówno potencjał wykonawcy, jak i poszczególne koszty składowe, winny być udowodnione wiarygodnymi dowodami – a co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie ulega wątpliwości, że złożenie szeregu zapewnień przez wykonawcę PBD – w ramach formułowanych wyjaśnień RNC – nie stanowi asumptu do przyjęcia, iż nałożony przez Zamawiającego obowiązek został przez wykonawcę należycie wykonany. Odwołując powołał się na wyrok z dnia 30 maja 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 255/18 oraz wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19. Odwołujący wskazał, że w przypadku kosztorysowego sposobu rozliczenia każda z oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a także musi być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona. Zamawiający zatem zobowiązany jest, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Nadto, nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Tymczasem sam Wykonawca PBD nie jest w stanie wskazać, co wchodzi w skład ceny jednostkowej składającej się na cenę w danej pozycji (czy też jak je wycenić – na co sam wskazuje), a dalej na cenę oferty – to rodzi się pytanie, w jaki to sposób miałby to ustalić Zamawiający. III. Brak zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że oferta PBD winna zostać odrzucona również jako niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta PBD jest niezgodna z warunkami odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny (co wynika również z faktu, że Wykonawca sam potwierdza brak dokładności swoich kalkulacji i rzekomy brak możliwości skalkulowania kosztów). W takiej sytuacji nie sposób przyjmować, by cena za jednostkę Wykonawcy PBD obejmowała wszystkie składniki kosztów i innych czynności opisanych w SST. Zdaniem Odwołującego, nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania, a co powinno prowadzić do odrzucenia oferty – a brak takiego odrzucenia stanowi o naruszeniu Zamawiającego. Analiza SWZ i postanowień umownych oraz złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami, prowadzi do wniosku, że Oferta PBD jest niezgodna z warunkami zamówienia – na co poniżej wskazano. Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazał m.in. na następujące zapisy SWZ: - Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV), przy czym Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.); - Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. (SWZ cz. I; 17.2.); - Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. (…) (SWZ cz. I; 17.3.); - Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.); Co więcej, w Projektowanych Postanowieniach Umownych (PPU § 4 ust. 2, 5, 6) wskazano: 2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w TER, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust. 6. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. Reasumując powyższe, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił, iż rozliczenie w ramach przedmiotowego zamówienia (w ramach pozycji będących przedmiotem wyjaśnień) odbywać się będzie według cen jednostkowych za poszczególne kategorie usług i prac. Wyraźnie zaznaczył to w konstrukcji formularza ofertowego, jak i we wzorze umowy. Wezwanie do wyjaśnień kierowane do wykonawcy PBD również wskazywało na ceny jednostkowo – które to wykonawca winieni był precyzyjnie skalkulować (na co wskazał Zamawiający również w wezwaniu do wyjaśnień). Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Wykonawca PBD w treści odpowiedzi na wezwanie wskazał, że „nie może precyzyjnie skalkulować kosztów robocizny i sprzętu dla poszczególnych pozycji kosztorysowych” – co wprost wskazuje na niezgodność z ww. warunkami zamówienia, w szczególności z tym, że podawane ceny winny obejmować wszelkie koszty, a także inne czynności opisane w SST. Wykonawca obliczając cenę musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje – co wynika wprost z ww. warunków zamówienia. Ponadto, przyznanie przez Wykonawcę PBD, iż dokonał nieprecyzyjnej wyceny oznacza, że wykonawca ten również liczy się z możliwością konieczności poniesienia kosztów ponad uzyskane wynagrodzenie. Taka sytuacja oznaczać natomiast może, iż zamówienie z przyczyn braku środków nie będzie mogło zostać wykonane, a Zamawiającemu z pewnością zawsze zależy, by przedstawiona oferta była realna i wykonalna. Odwołujący podkreśli, że istotnym jest, iż mamy tu do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i głównym celem takiego, a nie innego sformułowania ofert było uzyskanie tego zamówienia. Nadto, przyznanie przez Wykonawcę, iż przedstawia on wyjaśnienia „w miarę możliwości” (cyt. z wyjaśnień Wykonawcy PBD) potwierdza jedynie prawidłowość odrzucenia takiej oferty. Skoro Wykonawca PBD nie jest w stanie skalkulować kosztów, to taka sytuacja może oznaczać, iż z przyczyn braku środków zamówienie – nie będzie mogło zostać wykonane. Odwołujący powołał się na orzecznictwo np. wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139. I tak, Wykonawca PBD de facto nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. Z analogiczną sytuacją, polegającą na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego zakresu, mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę PBD nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający wprost określił, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów, a także inne czynności opisane w SST. Zdaniem Odwołującego absurdalnym byłoby przyjęcie, że wykonawca – działający w ramach prawa zamówień publicznych – może wskazywać w wyjaśnieniach na brak precyzji i by taki brak dokładności akceptował Zamawiający. Na marginesie – niezależnie od ww. przyznania dotyczącego braku precyzyjności przy kalkulacji – Odwołujący wskazał, że niezrozumiałe jest tutaj tłumaczenie Wykonawcy PBD, że jego brak precyzji wynika „z uwagi na brak jednoznacznie określonych zakresów robót”. Jak wyżej wskazano, wykonawca był obowiązany precyzyjnie określić ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych. Z samego kosztorysowego charakteru umowy wynika, że ilość może się zmienić, a wtedy również proporcjonalnie do zleconej ilości wynagrodzenie. Tłumaczenie Wykonawcy PBD jest zatem nieadekwatne do samego charakteru wynagrodzenia. Odwołujący powołał się wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537 oraz wyrok KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, uzasadnionym było zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w warunkach zamówienia, w szczególności ww. zapisy. Wykonawca PBD złożył ofertę, z treści której nie wynika zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z dokumentacji postępowania. W szczególności z uwagi na niezgodność z wyżej cytowanymi zapisami odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny, oferta winna zostać odrzucona, jako wypełniająca hipotezę przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Nadto, z powodu wady oferty zamawiający nie będzie w stanie ustalić de facto co zostało w niej zawarte. IV. Naruszenie prawa konkurencji Niezależnie od powyższych podstaw odrzucenia oferty, w ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie poprzez przyznanie wprost, że Wykonawca PBD nie skalkulował precyzyjnie kosztów, Wykonawca potwierdził niezgodność z kluczowymi warunkami zamówienia, a co skutkuje również złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przy czym nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania czy też podawanie w treści wyjaśnień informacji w sposób niedbały (co świadczy również o naruszeniu dobrych obyczajów). Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika (w szczególności zapis 17.3 SWZ), że Zamawiający zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a co oznacza, iż przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty (która to interpretacja tożsamego zapisu SWZ wynika z wyroku SO w Warszawie z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339). Sąd Okręgowy stoi tu na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował również Zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SWZ posłużono się pojęciem cena "powinna" obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż wykonawca "musi" przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty. Wykonawca PBD podaje, że „nie można precyzyjnie skalkulować kosztów”, dalej „kosztów materiałów nie można dokładnie określić”. Co więcej, dalej wskazuje, że przedstawiane wyjaśnienia ujmują wyjaśnienie sposobu kalkulacji „w miarę możliwości”. W ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji oznacza, że Wykonawca PBD zakłada, że w trakcie realizacji zamówienia, możliwe będzie przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w tabelach elementów rozliczeniowych kwot – a co winno skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto, samo złożenie wyjaśnień w sposób niedbały stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, zmierzające do uzyskania zamówienia i nieuczciwego wyeliminowania konkurencji (co również zagraża interesowi Zamawiającego związanego z realizacją całego przedmiotu zamówienia). Wykonawca PBD, który niedbale przekazał Zamawiającemu informacje (co sam przyznał), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która traci wówczas szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy PBD naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia, jak również samego Zamawiającego, narażając na nieprawidłowe czy też niewykonanie całego przedmiotu umowy. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych wykonawców oraz zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3.12.2015 r., KIO 2553/15, LEX nr 1978069. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie są uprawnieniu do przerzucania części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, brak precyzyjnej kalkulacji (na co wskazuje Wykonawca PBD) oznacza, że dopuszcza on w trakcie realizacji zamówienia, przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie podanych cen jednostkowych – w zależności od okoliczności (co również potwierdza brak rynkowości cen). Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (zob. wyrok KIO z 21.02.2022 r., KIO 337/22, LEX nr 3367843). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu o długości 139,6 km. Usługa obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. prace pomocnicze Zakres i sposób wykonywania usługi określono w dokumentach: istotnych warunkach umowy - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), specyfikacjach technicznych (SST). Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu 01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku przy czym, maksymalny łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 1 ust. 8 umowy, nie może przekroczyć 48 miesięcy. Izba ustaliła, że w Rozdziale XVII SWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny w następujący sposób: 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. 17.3. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.4. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.5. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.6. Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia. 17.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w kosztorysach ofertowych. 17.9. Wartość netto dla Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem) nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12. Jeśli wartość ta zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 Zamawiający przekazał Kosztorys ofertowy – Zbiorcze zestawienie kosztów. Zamawiający wyszczególnił 13 grup prac, wymagając podania przez wykonawcę wartości brutto i netto prac. Dla każdej grupy prac Zamawiający przygotował Tabele Elementów Rozliczeniowych wymagając od wykonawcy podania ceny jednostkowej za wyszczególnione pracę. Zamawiający wskazał w tabelach przewidywany zakres prac. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy PBD o złożenie wyjaśnień. Zamawiający wskazał: wzywamy do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych i wykazanie w szczególności: 1. w oparciu o dokumenty oraz obliczenia w jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować, uwzględniając wymagania opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami, oraz projektowanych postanowień umowy, a także specyfikacji technicznych, wyszczególnione poniżej pozycje kosztorysu ofertowego w ramach zadeklarowanych w Ofercie cen jednostkowych; 2. zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3. zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania wskazano na poszczególne pozycje grupy: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12. Jednocześnie Zamawiający wskazał: Powyższe należy wykazać również poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyszczególnionych powyżej pozycji kosztorysu ofertowego i załączenie dowodów na potwierdzenie tych wyliczeń. Izba ustaliła, że wykonawca PBD pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. złożył wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2023 r. odtajnił uzasadnienia złożone przez Wykonawcę PBD w zakresie wykazania przesłanek dających podstawę do zastrzeżenia treści wyjaśnień jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część ogólną wyjaśnień (2 pierwsze strony z pisma datowanego na 9 grudnia 2022 r.). W odtajnionej części ogólnej wyjaśnień, Izba ustaliła, że Wykonawca PBD przywołał ogólne czynności, które w jego ocenie pozwoliły mu na skalkulowanie cen jednostkowych w kosztorysie. Część szczegółowa wyjaśnień, zawierająca sposób wyliczenia cen jednostkowych i uzasadnienia przyjętych założeń nie została odtajniona przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2023 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5, 62 – 800 Kalisz (z ceną brutto: 59.176.230,43 zł - zakres podstawowy). Na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta Odwołującego, natomiast trzecia w kolejności była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowe zasadne. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), dalej jako „UZNK” w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba podkreśla, że zasada jawności to fundamentalna zasada postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), przy czym wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem wyłącznie czy ograniczenie jawności postępowania przetargowego powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Problem nieuprawnionego i niezasadnego zastrzegania przez wykonawców dokumentów ofertowych poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi istotny element systemu zamówień publicznych. Narzędzie to bowiem wielokrotnie jest wykorzystywane przez wykonawców jako sposób do uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania zweryfikowania prawidłowości złożonych dokumentów. Takie działanie nie może być aprobowane. Realizacja zadań publicznych przejawiająca się m.in. w dysponowaniu środkami publicznymi, wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy i umożliwienia jak najpełniejszej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów. Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny -wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał poprzez wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisuUZNK czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą. Wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację objętą ochroną. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Dopuszczalne są sytuacje kiedy nie da się określić w sposób jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas przedsiębiorca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu odwoławczym oceny prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z przepisami prawa i postanowieniami SWZ. W kontekście omawianego zarzutu, Izba weryfikuje czynność Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Izba wskazuje, że aktach postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument zawierający analizę dokonaną przez Zamawiającego w zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy. Pismo skierowane do Wykonawcy PBD w dniu 3 lutego 2023 r. nie stanowi merytorycznej analizy zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę PBD wyjaśnień. W piśmie tym Zamawiający co prawda powołał się na dokonaną analizę dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę PBD i w związku z tym odtajnił ich część, ale poza przywołaniem podstaw prawnych swojej decyzji Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego nie odtajnił pozostałych dokumentów i uznał – jak należy się domyślać – że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Również zdaniem Izby uzasadnienie decyzji Zamawiającego w zakresie przyczyn odtajnienia niewielkiej części wyjaśnień Wykonawcy PBD jest niewystraczające. Sprowadza się ono do stwierdzenia, że Zamawiający postanowił odtajnić określny zakres informacji. Jaka konkretnie analiza Zamawiającego legła u podstaw tej decyzji nie zostało wyjaśnione w/w piśmie. Skutkuje to tym, że Izba nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego w zakresie wykazania przez Wykonawcę PBD przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, czynność Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji postępowania przetargowego. Na pytanie Izby w trakcie rozprawy, w jaki sposób analiza była przeprowadzona przez Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, że były sporządzone notatki wewnętrzne, ale nie stanowią one części dokumentacji postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można wywieść i argumentować, że Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby przyjąć tak wąski zakres wymagania wobec Zamawiającego, to taka decyzja powinna być również elementem dokumentacji postępowania. Izba jednakże podkreśla, że Zamawiający samodzielnie ocenia wykazanie przez wykonawcę przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do biernego przyjęcia stanowiska wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, wobec braku uzasadnienia i analizy ze strony Zamawiającego treści złożonego przez Wykonawcę PBD uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego polegająca na zaaprobowaniu tego uzasadnienia. Należy bowiem uznać, że Zamawiający przyjął argumentację wykonawcy jako argumentację własną i uznał ją za prawidłową i wystarczającą. Izba uznała, że Zamawiający postąpił nieprawidłowo. W uzasadnieniu przekazanym przez Wykonawcę PBD nie zostały wykazane przesłanki uzasadniające uznanie treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu. Zdaniem Izby obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji. Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej części opiera się o generalne twierdzenia o istotnym znaczeniu zastrzeżonych informacji, ich poufnym charakterze, możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę w przypadku jej ujawnienia. Odnosząc się do wartości gospodarczej, Wykonawca PBD wskazał: (…) Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez PBD S.A. Kalisz. Informacje te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na oferowaną cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez PBD S.A. Kalisz szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że sposób wyceny realizacji zamówienia został określony w SWZ oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający wyszczególnił 13 grup prac, które będą realizowane w ramach postępowania. Wykonawca miał wskazać ceny jednostkowe. Wykonawca wyceniał poszczególne pozycje stosowanie do swojego doświadczenia, posiadanej zaplecza sprzętowego, swoich indywidualnych uwarunkowań. Sposób zaś wykonania zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w zakresie utrzymania dróg został opisany przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca PBD w żaden sposób nie wyjaśnił nawet w jaki sposób dokonana przez niego wycena pozycji jednostkowych mogłaby być wykorzystana przez innego wykonawcę, narażając go na ryzyko poniesienia jakiś bliżej określonych strat finansowych. Podkreślić należy, że jest to wycena dokonywana pod konkretne uwarunkowania wykonawcy, w tym konkretnym postępowaniu. Co więcej, nie ma żadnej pewności, iż jest to wycena prawidłowa. Trudno zatem racjonalnie przyjąć, że ujawnianie takiej wyceny może być wykorzystane przez innego wykonawcę, w innym postępowaniu. Każdy z wykonawców ma swoje indywidualne uwarunkowania, kieruje się swoimi zasobami technicznymi, finansowymi czy osobowymi. Zatem argumentowanie, że w jakiś magiczny sposób inni wykonawcy skorzystają w wyceny dokonanej przez Wykonawcę PBD w tym postepowaniu Izba uznaje za gołosłowne i niepotwierdzające wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Izba podkreśla, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Ponadto, z postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób, że wykonawcy dokonując wyceny mieli zaproponować jakiś swój wyjątkowy i unikalny sposób realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest standardowe utrzymanie dróg. Standardy te zostały określone przez Zamawiającego. Każdy z wykonawców wycenia koszt ich realizacji. Argumentowanie, iż ta wycena jest unikalnym dziełem (know – how) wykonawcy podlegającym ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa wypacza istocie jawności postępowania przetargowego. Nagminne zastrzegania przez wykonawców wyliczeń kosztów realizacji zamówienia powoduje brak przejrzystości w procesie zamówieniowym, a to rodzi ryzyko naruszenie uczciwej konkurencji. Dalej Wykonawca PBD wskazał, że (…) treść wyjaśnień zawiera informacje, które posiadają dla PBD S.A. Kalisz wartość gospodarczą, zaś nie były wcześniej ujawniane, gdyż dotyczą rozwiązania przygotowanego dla potrzeb konkretnego zamówienia lub też stanowią informacje poufne podlegające każdorazowemu zastrzeżeniu ich jawności w sytuacji udostępniania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu”. Zdaniem Izby z powyższych twierdzeń wykonawcy wynika po pierwsze, że wykonawca przygotował wyjaśnienia wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania i nie uzasadnił w żaden sposób jak inny wykonawca miałby wykorzystać zastrzeżone informacji poza ramami tego konkretnego postępowania. Po drugie, Wykonawca PBD błędnie upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w fakcie ich utajnienia. Jak Izba wskazała powyżej, wartość gospodarcza informacji musi mieć charakter obiektywny, kwantyfikowany. Wykonawca PBD upatruje zaś wartości gospodarczej informacji w jej poufnym charakterze, który został przypisany takiej informacji wyłącznie w wyniku subiektywnej decyzji wykonawcy. Takie postępowanie nie jest zasadne. Wykonawca musi w pierwszej kolejności wykazać obiektywną wartość gospodarczą, a dopiero wykazanie takiej obiektywnej wartości uprawnia go do nadania jej klauzuli poufności. Wykonawca PBD nadaje klauzulę poufność i tym uzasadnia wartość gospodarczą informacji. Gdyby dopuścić możliwość takiego działania, każda informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez nadanie jej przez wykonawcę klauzuli poufności, bez wykazywania obiektywnej wartości gospodarczej. Odnosząc się to twierdzeń Wykonawcy PBD „(…) Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes PBD S.A. Kalisz związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności związanych z szacowaniem ceny właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how PBD S.A. Kalisz w tym zakresie wpływa korzystnie na możliwość obniżenia ceny, sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy”, to zdaniem Izby właśnie działania Wykonawcy PBD są przejawem nieuczciwej konkurencji. Możliwość realnego i uczuciowego konkurowania wykonawców na rynku zamówień publicznych jest związana z realizacją zasady jawności. Zasada ta umożliwia innym wykonawcom kontrolowanie i weryfikację działań wykonawców jak i Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym doszło do naruszenia tej zasady, bez wykazania podstaw prawnych do jej ograniczenia. Ponadto Izba wskazuje, że wykonawca nie wyjaśnił do jakiego „know – how” referuje, gdzie został opisany ten know – how w treści złożonych wyjaśnień, dlaczego ma on jakiś wyjątkowy charakter zasługujący na ochronę, w czym przejawia się specyficzny proces wyceny jaki rzekomo Wykonawca PBD zastosował w tym postępowaniu i którego ujawnienia mogłoby być potencjalnie wykorzystane przez innych wykonawców, w innych postępowaniach. Trudno nawet odnieść się do ogólnych i gołosłownych stwierdzeń Wykonawcy PBD w sposób merytoryczny. Obowiązkiem wykonawcy było wskazanie w uzasadnieniu na jakiej stronie wyjaśnień została opisana metodologia wyceny zamówienia, dlaczego ma ona obiektywną wartość gospodarczą, co wyróżnia ją od standardowych wycen stosowanych na rynku. Trudno przypisać wartość gospodarczą ogólnym stwierdzeniem wykonawcy, że w danej pozycji uwzględnił wszystkie wymagane koszt, w tym koszty pracy, robocizny, dojazdów, a przyjęta wycena nie obiega od wartości rynkowych. Również stwierdzenie Wykonawcy PBD, że (…) w odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty – jest to know-how PBD, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez PBD S.A. Kalisz. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty PBD S.A. Kalisz w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez PBD S.A. Kalisz w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. Do czynników istotnych ze względu na kalkulację ceny ofertowej, należą też informacje o charakterze handlowym, dotyczące danych kontrahentów, zakresu i zasad współpracy oraz uzyskiwanych od nich cen” w żaden sposób nie stanowi potwierdzenia, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę PBD można zakwalifikować jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Na jakie metody i procedury Wykonawca PBD się powołuje pozostaje tajemnicą dla Izby. Również stwierdzenie o rzekomej „dedukcji poziomu ceny” jakie wykonawca PBD mógłby zaoferować w innych postępowaniach nic nie wnosi do sprawy. Wykonawca PBD nawet nie podjął próby wyjaśnienia jak miałoby to nastąpić, skoro każde postępowanie ma swoje własne uwarunkowania, odrębną SWZ, OPZ, a ponadto wycena w innych postępowaniach będzie zależna od uwarunkowań wykonawcy na moment składania oferty. Koszty jakie wykonawca wylicza na potrzeby tego konkretnego postępowania mogą być w całości nieaktualne na potrzeby kolejnych postępowań, z uwagi na zmienność sytuacji gospodarczej. Nie jest również jasne dla Izby w jaki sposób pozyskanie wiedzy przez innych wykonawców o wysokości ceny za olej napędowy, szacowane koszty wymiany słupka czy frezowania jaki planuje zapłacić Wykonawca PBD wpłynie na szansę uzyskania przez Wykonawcę PBD innego zamówienia w przyszłości. Konkurowanie na rynku zamówień publicznych polega na jawność cen jakie wykonawca oferuje za realizację zamówienia. Na cenę składają się elementy wyszczególnione przez Zamawiającego w Tabeli elementów rozliczeniowych. Aby wykonawcy mogli realnie konkurować pomiędzy sobą informacje dotyczące przyjętego sposobu wyceny muszą być jawne. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, jawność ceny pozostawałby wyłącznie iluzoryczna. W organicznym zakresie może podlegać ochronie przyjęta metodologia wyceny zastosowana przez wykonawcę. Jednakże to obowiązkiem wykonawcy jest opisanie takiej metodologii, wyjaśnienie jej obiektywnej wartości gospodarczej, wykazanie jej istotnego znaczenia z punktu widzenia dzielności prowadzonej przez przedsiębiorcę. Z całą pewnością takich okoliczności Wykonawca PBD nie wykazał. W końcu odnosząc się do stwierdzenia, że (…) Należy wskazać, iż nawet jeśli pojedyncze informacje są jawne, to nie ulega wątpliwości, że jako opracowany zbiór informacji, stanowiący jedną całość oraz zaprezentowany w kontekście kalkulacji ceny stanowi tajemnicę o charakterze organizacyjnym oraz ma istotną wartość dla PBD S.A. Kalisz, Izba wskazuje, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość pisma. W dalszej części oświadcza jednak, że część tych informacji może publicznie dostępna, ochronie podlegają ze względu na ich szczególne zestawienie. Co ważne, Wykonawca PBD nie identyfikuje w żaden sposób jaka część zastrzeżonych informacji jest publicznie dostępna. Można nawet wywieść, że Wykonawca PBD nie wie, które informacje zawarte w wyjaśnieniach są publicznie dostępne. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie Wykonawcy PBD, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z wyjaśnień podlega ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z innymi informacji z tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby Wykonawca PBD powinien określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które jawne. Mając taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa informacji jawnych jest zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji ceny. Wykonawca PBS jednakże nie robi w tym zakresie nic, po raz kolejny jego stanowisko ogranicza się do ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Zgodzić się należy z Wykonawcą PBD, że być może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień jako zbioru określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa”. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy, Wykonawca PBD musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią indywidual…

…Sygn. akt: KIO 499/23 Sygn. akt: KIO 558/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych: A.przez wykonawcę ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa B.przez Avado Group Sp. z o.o., ul. Rozbrat 44A/117, 00-419 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 36, 02-255 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 499/23 oraz KIO 558/23 po stronie zamawiającego B.wykonawcy ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o KIO 558/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. ​ Sygn. akt: KIO 499/23 Sygn. akt: KIO 558/23 Uzasadnie nie Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​ trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Uruchomienie w UKNF w Centralnego Repozytorium Dokumentów w postaci elektronicznej”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2022 r. pod pozycją 2022/S 213-610120. Sprawa o sygn. akt KIO 499/23: W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca elzam.online Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący elzam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.Zaniechania Zamawiającego polegającego na powstrzymaniu się od odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej: „Fujitsu”), pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2.Naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp oraz zasady niezmienności treści złożonej oferty wyrażonej w art., 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zezwolenie części wykonawcom na dokonywanie istotnych zmian w treści złożonych ofert w toku postępowania, 3.Zaniechania Zamawiającego w zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wobec rażąco niskiej ceny oferty wywołanej deficytową kalkulacją ceny opcji, 4.Zaniechania Zamawiającego udostępnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r. (złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) złożonych przez Fujitsu, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp lub zaniechania udostępnienia pełnych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., co stanowi naruszenie art. 72 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący elzam wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Fujitsu i powtórzenie czynności oceny oferty z pominięciem oferty Fujitsu, zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 2.Nakazanie Zamawiającemu ujawnienia wyjaśnień wykonawcy Fujitsu dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 13 stycznia 2023 r., względnie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zależności od wyniku rozpoznania zarzutu nr 4, zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołujący elzam podniósł, że oferta Fujitsu jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie zawiera istotnych elementów niepodlegających uzupełnieniu, tj. nazwy i wersji systemu, który wykonawca chce zaoferować, a to uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny przedmiotowej oferty. Odwołujący elzam powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18. Odwołujący elzam wskazał, że dokumenty postępowania definiują szereg wymagań m.in. dotyczących zdolności integracji dostarczanego systemu z systemami obecnie działającymi u Zamawiającego (pkt 3.1 ppkt 1 1 i b, 3 i 4 SW Z), natomiast formularz ofertowy nie wymaga od wykonawców żadnych specyfikacji dotyczących systemu dostarczonego ​ ramach postępowania, a jedynie jego nazwy i wersji. Z powyższego Odwołujący elzam wywiódł, że nazwa i wersja w miały posłużyć Zamawiającemu do identyfikacji potencjału oferowanego produktu, a w konsekwencji wykonawca w swojej ofercie nie określił essentialia negotii oferty-przedmiotu świadczenia. Odwołujący elzam przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2321/20. Jak zauważył Odwołujący elzam, tryb udzielenia zamówienia nie zezwala na prowadzenie negocjacji z wykonawcami, a ustalenie przez Zamawiającego nazwy i wersji systemu lub składanie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie oznaczałoby prowadzenie negocjacji dotyczących przedmiotu oferty. Odwołujący elzam stwierdził, że nazwa i wersja oprogramowania nie podlegała uzupełnieniu w toku postępowania, bowiem odstąpienie od egzekwowania obowiązku złożenia wymaganego oświadczenia woli, pozwalającego na identyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, wobec jednego z wykonawców i uznanie, że brak wymaganych danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SW Z nie oznacza niezgodności oferty z treścią SW Z, oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący elzam przywołał wyrok KIO z 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18. Odwołujący elzam wskazał, że Zamawiający zezwalając innym wykonawcom na uzupełnienie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania w toku postępowania, w rzeczywistości wydłużył im czas na doprecyzowanie oferty, traktując ich tym samym korzystniej niż wykonawców, którzy prawidłowo wypełnili formularze ofertowe. Zdaniem Odwołującego elzam, jedynym działaniem Zamawiającego dopuszczonym przez przepisy ustawy Pzp było odrzucenie wykonawcy Fujitsu. Odwołujący elzam podniósł ponadto, że Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców oraz naruszył zasadę niezmienności treści ofert, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że w postępowaniu trzy złożone oferty nie wskazywały wersji oprogramowania, była to oferta Fujitsu, Astrafox Sp. z o.o. oraz NET PC Sp. z o.o. W dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co, zdaniem Odwołującego elzam, stanowiło działanie nieuprawnione, naruszające zasadę równego traktowania. Odwołujący elzam stwierdził, że przez przedmiotowe wezwanie Zamawiający wydłużył wybranym przez siebie trzem wykonawcom czas na doprecyzowanie treści oferty. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący elzam, czas ten był na wniosek Fujitsu dodatkowo przedłużany. Wszyscy trzej wykonawcy ​ wyjaśnieniach dokonali nieuprawnionego, w ocenie Odwołującego elzam, uzupełnienia oferty przez wskazanie wersji w oferowanego systemu, jednak jedynie oferta Astrafox Sp. z o.o. została odrzucona ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, co stanowi, ​ opinii Odwołującego elzam, kolejny jaskrawy przykład nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym w postępowaniu. Odwołujący elzam zaznaczył, że w przypadku oferty Astrafox Sp. z o.o. członkowie komisji nie mieli wątpliwości, że uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą zmienić treści oferty. Odwołujący elzam podkreślił, że możliwość doprowadzenia do zgodności oferty z warunkami zamówienia już w toku postępowania ogranicza się jedynie do omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący elzam podał, że w wyjaśnieniach wykonawcy Fujitsu wskazał, że ​ postępowaniu oferuje system przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego postępowania, jednocześnie w doprecyzowując nazwę i wersję systemu. W ocenie Odwołującego elzam, treść wyjaśnień wskazuje, ze wykonawca Fujitsu „subiektywnie zamierzało zaoferować konkretny, istniejący system, lecz w wyniku błędu nazwa i wersja systemu nie została wprowadzona do formularza ofertowego, czego skutkiem w wyniku zadanego przez Zamawiającego pytania Fujitsu oświadczyło iż zamierza zaoferować system dedykowany (szyty na miarę) aby uniknąć odrzucenia jej oferty w przypadku wskazania brakującej w formularzu nazwy istniejącego oprogramowania i tym samym próby ratowania podlegającej odrzuceniu oferty.”. Jak zauważył Odwołujący elzam, zaoferowanie systemu szytego na miarę jest dopuszczone przez postanowienia SW Z. Odwołujący elzam podał jednak w wątpliwość realną zdolność wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego na miarę systemu, zgodnego z wymaganiami zamówienia, jedynie w ciągu 40 dni roboczych (termin wynika z §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego elzam, istnieje wysokie ryzyko, że rezultatem zawarcia umowy z wykonawcą Fujitsu będzie zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe, co odbędzie się ze szkodą dla Zamawiającego i interesów publicznych. Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący elzam wskazał na konieczność wyjaśnienia w toku postępowania przez Zamawiającego lub Fujitsu ceny zaoferowanej przez Fujitsu za wykonanie Studium Wykonalności objętego prawem opcji. Odwołujący elzam przywołał pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 9 października 2014 r., sygn. KIO 1971/14, gdzie stwierdzono, że „Zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”. Odwołujący elzam stwierdził, że już sama kwota zaoferowana przez wykonawcę Fujitsu budzi wątpliwość, bowiem cena za opcję zaoferowana przez Fujitsu była wielokrotnie niższa niż cena zaoferowana przez innych wykonawców w postępowaniu. Jak stwierdził Odwołujący elzam, ww. część składowa ceny zawartej w ofercie wykonawcy Fujitsu wydaje się również rażąco niska w stosunku do wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania. Odwołujący elzam zauważył, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Zamawiający zleci wykonawcy wykonanie Studium Wykonalności dla maksymalnie 15 systemów Zamawiającego. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że projekt Umowy nie wyklucza wielokrotnego skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, aż do otrzymania Studium Wykonalności dla maksymalnej liczby 15 systemów. Odwołujący elzam wskazał, że zgodnie z §3 pkt 53 projektu Umowy, wykonawca musi się liczyć z tym, że jednorazowe zamówienie może dotyczyć jednego lub większej liczby systemów. Odwołujący elzam zaznaczył, że systemy, o których na tym etapie mowa są nieznane i będą wymagały analizy. Zdaniem Odwołującego elzam, wykonawca nie może założyć, że prace da się powielać lub wykonywać opracowania równolegle, musi przyjąć jakąś pracochłonność i ją pomnożyć razu 15, aby uzyskać wymaganą wycenę. Odwołujący elzam podał, że ze względu na wiadomości posiadane przez wykonawców na obecnym etapie zamówienia, należy przyjąć, że do opracowania studium wykonalności będą musieli zostać zaangażowani specjaliści o kompetencjach identycznych, jak specjaliści delegowani do świadczenia usług wynikających z §1 ust. 2 pkt 6 projektu umowy, a więc za świadczenie usług konsultacyjnych, modyfikacji i rozwoju CRD, bowiem: a.W ramach tych usług Zamawiający przewidział identyczną procedurę odbioru, jak ​ w przypadku Studium Wykonalności (§3 ust. 47 projektu umowy) oraz b.W ramach usług konsultacyjnych mają być przeprowadzone prace modernizacyjne systemu, natomiast w ramach Studium Wykonalności ma zostać opracowany projekt integracji, a więc również rozwoju systemu CRD. Odwołujący elzam przedstawił porównanie wszystkich złożonych ofert uznając, że wykonawca Fujitsu założył 223,27 godzin na opcji (kwota opcji/oferowana stawka za świadczenie usług rozwoju CRD w zamówieniu podstawowym), co wskazuje na założenie 14,88 godzin na jedno opracowanie (1,86 dni jeżeli 8godzin=1dzień). Jak zaznaczył Odwołujący elzam, procedura odbioru Studium Wykonalności wykonanego w ramach opcji jest analogiczna jak opisana w §3 ust. 2-4 projektu umowy oraz odpowiednio §3 ust. 19-23 projektu umowy (o ile, według jednostronnej decyzji Zamawiającego, zajdzie potrzeba zastosowania procedury przeprowadzenia testów bezpieczeństwa). Odwołujący elzam przypomniał, że zgodnie z §3 ust. 55 w zw. z §3 ust. 2-4 przygotowane przez wykonawcę Studium Wykonalności podlegać będzie opinii Zamawiającego, który dokona jego akceptacji lub zgłosi do niego uwagi w terminie 3 dni roboczych od dnia jego przedstawienia do odbioru przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązuje się uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać ponownie Studium Wykonalności do akceptacji w terminie 5 dni roboczych od otrzymania uwag. Powyższa procedura może być powtórzona dwa razy. W przeciwnym razie Zamawiającemu będzie przysługiwać prawo odstąpienia od umowy, stosownie do postanowień §16 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 4 umowy. W konsekwencji, jak zaznaczył Odwołujący, czas niezbędny na każde opracowanie to czas na wytworzenie wydłużony o 5 dni na dostosowanie do uwag. Do powyższego, jak zauważył Odwołujący elzam, należy doliczyć czas na wprowadzenie poprawek do przeprowadzonych przez Zamawiającego testów bezpieczeństwa i w ramach ewentualnych reaudytów (odpowiedni stosowanie §3 ust. 19-23 umowy). Odwołujący elzam stwierdził, że z uwagi na powyższe, inni wykonawcy przewidzieli pomiędzy 10 a 23 dni robocze na jedno opracowanie, natomiast wykonawca Fujitsu na to samo zadanie przewidział niewiele ponad jeden dzień. Na podstawie powyższego Odwołujący elzam stwierdził, że w takich warunkach nie jest możliwe spełnienie wymagań Zamawiającego przewidzianych projektem umowy. Odwołujący elzam podniósł, że ww. część składowa oferty, tj. cena za opcję, wykonawcy Fujitsu budzi daleko idące wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania, wobec czego Zamawiający był zobowiązany zbadać czy oferta Fujitsu nie zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem deficyt na przychodzie ze Studium niekoniecznie znajdować może pokrycie w zysku z zamówienia podstawowego. Uzasadniając zarzut naruszenia „art. 18 ust. 3 lub art. 72 ust. 4” ustawy Pzp Odwołujący elzam podał, że w dniu 1 lutego 2023 r. Odwołujący elzam zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie komunikacji m.in. pomiędzy wykonawcą Fujitsu a Zamawiającym. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu elzam wezwanie z dnia 4 stycznia 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia Fujitsu z 13 stycznia 2023 r. (2 strony) oznaczone notą Tajemnica przedsiębiorstwa. Ze stopki wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. Odwołujący elzam wywnioskował, że całość wyjaśnień obejmuje 10 stron. Jednocześnie, na stronie 1 i 2 wyjaśnień nie znajduje się uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na podstawie powyższych okoliczności Odwołujący elzam stwierdził: 1.Wykonawca Fujitsu nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający zaniechał ujawnienia Odwołującemu stron 3-10 wyjaśnień z​ 13 stycznia 2023 r., czym naruszył art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp albo 2.Wykonawca Fujitsu przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, jako że takie uzasadnienie nie podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO z​ 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18, wyrok KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO 720/21). Sprawa o sygn. akt KIO 558/23: W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Avado”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na: 1. ocenie oferty Fujitsu niezgodnie z kryteriami oceny ofert, 2. zaniechaniu wezwania Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, 3. dokonaniu wyboru oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Fujitsu jako (i) niezgodnej z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Elzam jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty Fujitsu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty (i) Fujitsu oraz (ii) Odwołującego elzam, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fujitsu jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców, ​ dniu 4 stycznia 2023 r. wezwał trzech wykonawców (i) Fujitsu, (ii) Astrafox oraz (iii) Net PC do wskazania nazwy i w wersji oferowanego systemu. Zdaniem Odwołującego Avado, ww. wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach dokonali nieuprawnionego uzupełnienia oferty. Wykonawcy (i) Astrofox i (ii) PC NET wskazali nazwy i​ wersje oferowanego Systemu, zaś (iii) wykonawca Fujitsu nie wskazał nazwy i wersji systemu, lecz wyjaśnił, że oferuje system przygotowywany specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawców stanowią naruszenie postanowień art. 16 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ dopiero na wezwanie Zamawiającego wskazani oferenci skonkretyzowali oferowany przez siebie przedmiot zamówienia. Powyższe oznacza, jak zauważył Odwołujący Avado, że na dzień składania ofert, oferty wskazanych wykonawców nie zawierały informacji wymaganych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym. Odwołujący Avado, zaznaczył, że treść ww. ofert była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, Zamawiający nie miał możliwości dokonania jakiegokolwiek badania i oceny tych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada SIW Z z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodność treści oferty z treścią SIW Z dotyczy przede wszystkim ustalenia czy treść złożonej oferty jest zgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego treść specyfikacji. Treść oferty odpowiada treści SW Z, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji (wyrok KIO/UZP 173/09). Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09). Odwołujący Avado wskazał na wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt KIO 620/16, w którym Izba, odniosła się do zagadnienia złożenia oferty bez podania nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta ​ ofercie. Jak podał Odwołujący Avado, w przywołanym wyroku zamawiający określił w ​ sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy, jakie mają identyfikować ofertowane wyroby i żądał podania w w formularzu oferty nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący miał zatem świadomość tego, że należało podać producenta oferowanego asortymentu. Z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że zamawiający odrzucił ofertę z powodu braku podania nazwy producenta. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Wymóg podania w formularzu asortymentowo - cenowym poza cenami również numeru katalogowego, producenta oraz nazwy nie stanowi wymagania wygórowanego.”. Odwołujący Avado podniósł, że w okolicznościach sprawy nie może budzić wątpliwości, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, którzy mieli świadomość obowiązku wskazania w formularzu ofertowym nazwy i wersji oferowanego systemu. W obliczu powyższego, powinni dochować należytej staranności przy jego wypełnianiu, zaś brak należytej staranności i ich własne zaniedbania powinny prowadzić do odrzucenia ich ofert z​ uwagi na ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Jak zauważył Odwołujący Avado, niezgodności oferty Fujitsu z wymaganiami zamówienia nie zmienia fakt, że Fujitsu zamierza stworzyć na potrzeby niniejszego postępowania dedykowany system. Zdaniem Odwołującego Avado, nawet jeśli system Fujitsu jest faktycznie tworzony specjalnie na potrzeby Zamawiającego, to wykonawca Fujitsu powinien wskazać jego nazwę i wersję, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w formularzu ofertowym - brak wskazanych powyżej elementów oferty czyni ją niezgodną z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego Avado, wskazanie nazwy i wersji systemu miało służyć ocenie dostarczanych systemów. Stworzenie systemu specjalnie na potrzeby przedmiotowego postępowania, tj. w niezwykle krótkim terminie wynoszącym 40 dni, powoduje wiele wątpliwości co do jego poprawnego działania, powszechnie bowiem wiadomym jest, że nowe oprogramowanie zawiera wiele błędów, które są eliminowane w trakcie przeprowadzanych testów. W przekonaniu Odwołującego Avado, stworzenie tak zaawansowanego systemu w tak krótkim czasie wyłącza możliwość jego prawidłowego przetestowania. W ocenie Odwołującego Avado, świadomość naruszenia postanowień ustawy Pzp ma również sam Zamawiający, który w motywach odrzucenia oferty Astrofox wskazał, że „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia.”. Odwołujący Avado zauważył, że stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Jeżeli zatem zamawiający, jeszcze przed dokonaniem oceny na podstawie kryteriów oceny ofert, stwierdzi niezgodność oferty wykonawcy z treścią SIW Z, to ma obowiązek ofertę taką odrzucić, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO sygn. akt 1929/19). Odwołujący Avado przywołał również wyrok KIO z 2 października 2022 r., w którym stwierdzono, że „z oferty Wykonawcy musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania Wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest zatem doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie.” Odwołujący Avado stwierdził, że zarówno (i) uzupełnienie formularza ofertowego ​o nazwę i wersję oferowanego systemu, jak i (ii) brak wskazania nazwy i wersji oferowanego systemu stanowi bezsprzeczną i obiektywną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, w szczególności samym formularzem ofertowym, co powinno skutkować odrzuceniem ofert wskazanych powyżej wykonawców, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia ofert pomimo ich rażąco niskiej ceny ​ stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący Avado argumentował, że z uwagi na zakres zamówienia z prawem w opcji, jego realizacja wymaga stworzenia interdyscyplinarnego zespołu informatyków o rożnych kompetencjach, w szczególności (i) analityków biznesowo - systemowych (ii) developerów/back-endowych oraz (iii) osób zarządzających projektem. Odwołujący Avado zaznaczył, że Zamawiający wymaga, aby zamówienie z prawem opcji zostało zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy. Odwołujący Avado stwierdził, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po cenie zaoferowanej przez Fujitsu jest niemożliwe do zrealizowania dlatego, że oferta Fujitsu ​ wysokości 37 897,53 złotych brutto jest blisko 8 razy niższa aniżeli kwota, jaką na realizację tej części zamówienia w zamierzał przeznaczyć Zamawiający (290 265,00 złotych brutto). Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie zmuszony był do zbadania rynku i na tej podstawie oszacował wartość zamówienia z prawem opcji. Odwołujący Avado wywiódł, że gdyby zamówienie z prawem opcji we wskazanym przez Zamawiającego zakresie było możliwe do wykonania za niższe wynagrodzenie, Zamawiający przeznaczyłby na jego wykonanie niższą kwotę - do tego zobowiązuje go szereg przepisów prawa w tym ustawa o dyscyplinie finansów publicznych. Ponadto, Odwołujący Avado zgodził się z argumentacją Odwołującego elzam wskazaną w odwołaniu z dnia 23 lutego 2023 r., że czasochłonność zamówienia z prawem opcji jest zdecydowanie wyższa, niż wskazana przez Fujitsu i wynosi więcej niż 2000 godzin, a nie, jak wskazuje Fujitsu, około 220 roboczogodzin. Odwołujący Avado stwierdził również, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po cenie zaoferowanej przez Fujitsu nie jest możliwe do wykonania także z uwagi na stawki wynagrodzeń panujące na rynku usług IT. Jest to, jak zauważył Odwołujący Avado, przesłanka obiektywna i niepodważalna. Z uwagi na brak aktualnych raportów z 2023 r. (te są z reguły publikowane w połowie roku) posłużył się raportami z 2022 r. Odwołujący zauważył, że powszechnie wiadomym jest, że ceny usług/wynagrodzeń w branży IT charakteryzuje trend wzrostowy wynoszący 15%-20% rok do roku. Odwołujący Avado podał, że jak wynika z raportu opublikowanego przez firmę rekrutacyjną i outsourcingową Devire, stawka godzinowa dla pracowników branży IT, których zaangażowanie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia z prawem opcji ​ pierwszej połowie 2022 r. wynosiła: w - Analityk danych – Mid – 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 (stawka godzinowa B2B), - Analityk danych – tworzenie dokumentacji - Mid - 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 (stawka godzinowa B2B), - Mid Developer – 14.000-19.000 (umowa o pracę) i 110-150 (stawka godzinowa B2B), - Senior Developer – 20.000-28.000 (umowa o pracę) i 150-180 (stawka godzinowa B2B), - Project Developer – 11.000-16.000 (umowa o pracę) i 100-130 (stawka Godzinowa B2B). W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego Avado, wykonanie przez Fujitsu zamówienia z prawem opcji przy (i) czasochłonności wynoszącej powyżej 2 000 roboczogodzin i (i) kosztochłonności wynoszącej średnio 125,00 złotych brutto, jest świadczeniem niemożliwym do wykonania.0 W ocenie Odwołującego Avado, również wykonanie zamówienia z prawem opcji przez Odwołującego elzam za kwotę 150.000,00 złotych brutto również jest świadczeniem niemożliwym do wykonania. Odwołujący Avado zwrócił uwagę, że w swojej ofercie oraz odwołaniu z dnia 23 lutego 2023 r. Odwołujący elzam wyjaśnił, że za kwotę 150.000,00 złotych brutto wykona zamówienie z prawem opcji, którego czasochłonność wycenił na 2 728,26 roboczogodzin, co daje kwotę 54,98 złotych brutto na godzinę. Zdaniem Odwołującego Avado, Odwołujący elzam w swoich wyliczeniach nie uwzględnia kilku faktów. Po pierwsze, stawka 54,98 złotych jest stawką brutto. Po pomniejszeniu tej stawki o należny podatek od towarów i usług (podatek VAT) daje to kwotę 44,70 złotych za jedną roboczogodzinę. W tej cenie Odwołujący elzam musi opłacić swoich pracowników, a także uwzględnić koszty pośrednie i godziwy zysk. Zakładając, że powyższa stawka jest kosztem brutto pracodawcy na umowie o pracę oznacza to, że pracownik z branży IT (minimum MID Developer) otrzyma wynagrodzenie wynoszące 32,01 złotych netto za godzinę pracy. Odwołujący Avado stwierdził, że już same stawki roboczogodziny, w porównaniu z​ raportem Devire z 2022 r. wskazują, że za tą kwotę nie uda się znaleźć pracownika z branży IT, którego kwalifikacje i kompetencje pozwolą na wykonanie zamówienia. Ponadto, jak podniósł Odwołujący Avado, wskazane powyżej stawki nie uwzględniają kosztów pośrednich oraz uzasadnionego zysku. Odwołujący Avado zauważył przy tym, że w postępowaniach o zamówienia publiczne przyjmuje się wartość kosztów pośrednich na poziomie 20-60%, zaś uzasadniony zysk na poziomie 10-15%. Jak podał Odwołujący Avado, uwzględniając koszty pośrednie i uzasadniony zysk ​ stawkach roboczogodzin, otrzymujemy kwoty bliskie 23,70 złotych netto na godzinę, co będzie odpowiadało najniższej w dopuszczalnej stawce za roboczogodzinę. Odwołujący Avado zaznaczył, że takie stawki nie są możliwe do osiągnięcia na rynku usług IT. Fakt ten, w ocenie Odwołującego Avado, wprost wskazuje na rażące zaniżenie ofert przedstawionych przez Odwołujący Avado podniósł, że Odwołujący elzam użył powyższych stawek także przy wycenie 2 000 godzin rozwojowych w ramach postępowania, co uwzględniając powyższą argumentację, rodzi kolejne wątpliwości na temat poprawności skalkulowania oferty Odwołującego elzam. Jak wskazał Odwołujący Avado, mimo że kwoty ofert w zakresie zamówienia z prawem opcji zaoferowane przez (i) Fujitsu oraz (ii) Odwołującego elzam są rażąco zaniżone, Zamawiający nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Avado, oferty na zamówienie z prawem opcji złożone przez (i) Fujitsu oraz (ii) Odwołującego elzam zostały wycenione poniżej kosztów ich realizacji i​ z tego względu powinny być rozpatrywane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem ofert. Odwołujący Avado wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Zamawiający nie mogą tolerować ofert, które nie uwzględniają realnych kosztów wykonania zamówienia powiększonych o uzasadniony i realny zysk. Zdaniem KIO, wykluczone jest kalkulowanie zysków na bardzo niskim lub ujemnym poziomie, albo jego upatrywanie w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego zamówienia (sygn. akt KIO 1042/20). Odwołujący Avado zwrócił ponadto uwagę na regułę odwróconego ciężaru dowodowego wynikającą z art. 537 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Avado wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest możliwe w szczególności poprzez wykazanie (​ i) kosztów pośrednich, (ii) umów o pracę / współpracę z osobami oddelegowanymi do świadczenia ww. usług. W opinii Odwołującego Avado, każde inne wykazanie nie będzie stanowiło udźwignięcia ciężaru dowodowego w powyższym zakresie. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawca Fujitsu w sprawie o sygn. akt KIO 499/23 oraz KIO 558/23 - Odwołujący elzam w sprawie o sygn. akt KIO 558/23. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, ​w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołujących na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Bezsporne jest w przedmiotowej sprawie, że wymogiem Zamawiającego było, aby ​ formularzu ofertowym wykonawcy wskazali nazwę i wersję oferowanego systemu. Zamawiający wymagał wypełnienia w przez wykonawców oświadczenia o treści: „Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu ……………. (należy podać nazwę Systemu, wersję)”. Izba ustaliła, że wykonawca Fujitsu wypełnił ww. oświadczenie w następujący sposób: „Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu Centralnego Repozytorium Dokumentów w postaci elektronicznej (należy podać nazwę Systemu, wersję)”. Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Fujitsu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że „Zgodnie z zapisami Formularza ofertowego Wykonawca zobowiązany był do podania nazwy i wersji oferowanego Systemu. W złożonej przez Wykonawcę ofercie brak informacji w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie nazwy i wersji Systemu który Wykonawca oferuje Zamawiającemu w treści oferty.”. Wykonawca Fujitsu w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że „w Formularzu ofertowym wskazane zostało, iż Fujitsu oferuje system pod nazwą Centralne Repozytorium Dokumentów, który to system jest systemem dedykowanym, stworzonym pod wymagania opisane w SW Z. W związku z tym jest to pierwsza wersja systemu. Fujitsu oferuje zatem system pod nazwą Centralne Repozytorium Dokumentów v 1.0.”. Izba stwierdziła, że wykonawca Fujitsu wskazał w Formularzu ofertowym nazwę oferowanego systemu, tj. Systemu Centralnego Repozytorium Dokumentów – świadczy o tym już porównanie wzoru Formularza ofertowego z Formularzem złożonym przez wykonawcę Fujitsu. Okoliczność, że jest to nazwa użyta przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania pozostaje bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu – Zamawiający nie zastrzegł tej nazwy, nie wymagał także, aby wykonawcy nie posługiwali się tą nazwą. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż zgodnie z deklaracją wykonawcy Fujitsu, przedmiotem oferty nie jest gotowy system, „z półki”, a system, który zostanie opracowany na potrzeby Zamawiającego. Z tego względu, zrozumiałe jest, że tworząc jego nazwę wykonawca posłużył się nazwą nadaną przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, a także, że system ten nie posiada jak dotąd wersji. W tych okolicznościach, nie wskazanie wersji oferowanego systemu w formularzu ofertowym nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Fujitsu. Izba uznała, że odpowiedź wykonawcy Fujitsu z dnia 13 stycznia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia tych informacji nie stanowiła modyfikacji treści oferty, a była jedynie efektem potrzeby zadośćuczynienia wymogom Zamawiającego. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjęcie, że doszło do niedozwolonej przepisami Pzp zmiany treści oferty byłoby zbytnim formalizmem, który stanowiłby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 ustawy Pzp). Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu nie mogły stać się również twierdzenia Odwołujących o braku zdolności wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego na miarę systemu w ciągu 40 dni. Izba zważyła, że wykonawca ten zaoferował system, który zostanie stworzony na potrzeby Zamawiającego, do budowy którego zostaną użyte gotowe komponenty, co niewątpliwie skróciłoby czas budowy systemu. W tych okolicznościach dowodu na potwierdzenie zarzutu nie może stanowić złożona przez Odwołującego elzam opinia biegłego. Opinia ta, jako sporządzona na polecenie strony, ma charakter opinii prywatnej. Dodatkowo, została ona oparta na założeniu, że wykonawca wyprodukuje system w pełni szyty na miarę. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która miałaby stać się podstawą do odrzucenia oferty, musi być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie zaistniały. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak wskazano powyżej, nazwa oferowanego przez Fujitsu systemu została w ofercie wskazana, zaś wersja, z uwagi na to, że nie jest oferowany system „z półki”, nie musiała być wskazana. Izba nie stwierdziła także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez odrzucenie oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty Fujitsu. Podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. były odmienne (Zawiadomienie o wyborze), zatem nie mogą stanowić punktu odniesienia do oceny czynności Zamawiającego w zakresie oferty Fujitsu. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fujitsu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie prawa opcji. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie treść wyjaśnień złożonych przez Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r., w tym wskazane w nich stawki wynagrodzeń, skład zespołu przewidzianego do realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia, podział zadań pomiędzy poszczególnych specjalistów, a także zakładaną pracochłonność. Izba nie stwierdziła podstaw do podważenia złożonych przez Fujitsu wyliczeń. Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe, bowiem na obecnym etapie postępowania pozostają one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność, że na dzień składania ofert brak jest informacji czy przedmiot objęty prawem opcji będzie realizowany oraz w jakim zakresie. Możliwe jest, że zamawiający nie skorzysta z prawa opcji, może też z niego skorzystać wielokrotnie i może ono dotyczyć jednego lub większej liczby systemów (§1 ust. 7 projektu umowy). Brak jest zatem podstaw, aby uznać, że cena za realizację prawa opcji jest istotnym elementem składowym ceny całkowitej, która nie została objęta zarzutem. Za istotny należy bowiem uznać taki element zamówienia, którego wartościowy udział jest znaczny, lub jego wartość merytoryczna jest tak znacząca, że od jego powodzenia zależy osiągnięcie celu zamówienia. Tymczasem, przedmiot zamówienia może zostać z powodzeniem zrealizowany bez zakresu zamówienia objętego prawem opcji. Izba nie wzięła pod uwagę złożonych przez Odwołującego elzam dowodów w postaci analiz własnych obejmujących czas potrzebny na realizację prawa opcji. Z oświadczeń złożonych w toku rozprawy wynika, że każdy z wykonawców inaczej ocenił pracochłonność prawa opcji. Jako że pracochłonność ta nie została przez Zamawiającego jednoznacznie określona w SW Z, brak jest podstaw, aby stwierdzić, iż to właśnie pracochłonność wyliczona przez Odwołujących elzam i Avado jest prawidłowa, tym bardziej, że Odwołujący elzam oświadczył, że do wyceny własnej oferty założył inną pracochłonność niż wskazana ​ złożonym przez niego odwołaniu. w Ponadto, na uwagę zasługuje okoliczność, że rozbieżność pomiędzy cenami prawa opcji zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu jest ogromna – waha się od 37 897,53 PLN do 841 320,00 PLN. Wobec braku podstaw do podważenia kalkulacji prawa opcji przedstawionej przez Fujitsu w wyjaśnieniach z 13 stycznia 2023 r., Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że to kalkulacje i założenia poczynione przez obu Odwołujących są prawidłowe i​ powinny być wyznacznikiem do oceny pozostałych ofert. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, brak było podstaw do stwierdzenia, że element oferty wykonawcy Fuitsu objęty prawem opcji, jest rażąco niski. Z analogicznych względów Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wzywania Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny prawa opcji. Ogromne różnice ​ wycenie tego elementu przez poszczególnych wykonawców wskazują na to, że możliwe było przyjęcie różnych w założeń przy wycenie tego elementu, w zależności od posiadanych zasobów czy doświadczenia wykonawcy. Skoro nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że zaistniały podstawy do wezwania Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w zakresie prawa opcji, to tym bardziej, twierdzenie Odwołującego Avado o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego elzam jako zawierającej rażąco niską cenę nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Za zasadny Izba uznała podniesiony przez Odwołującego elzam zarzut zaniechania ujawnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. oraz pełnej treści wyjaśnień. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba kierowała się wytycznymi aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt ​ IO 500/21, wyrok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia K 1​ 4 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), Sądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia 1​ października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z dnia 1​ 7 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21) uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków, z​ jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu powinna być jawność, transparentność i przejrzystość. Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost ​ art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o w udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania i​ jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci. Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. ​W konsekwencji, rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” #x200e(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy #x200eo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji, wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. WojcieszkoGłuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia #x200ew sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy #x200eo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawcapowinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie gospodarcze informacji dla innych uczestników rynku, ​ w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca ​ w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia ​ 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. Po analizie uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r. Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być co do zasady jawne. Dodatkowo, w ocenie Izby, nie zawiera ono informacji mogących stanowić wartość gospodarczą Fujitsu. Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazała ponadto, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie wykonawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. nie przedstawił dowodów na okoliczność, iż wykonawca ten podjął realne kroki w celu utrzymania przedmiotowych informacji w tajemnicy. Szczegółowa argumentacja odnosząca się bezpośrednio do treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest możliwa, jako że uzasadnienie to na obecnym etapie pozostaje jeszcze utajnione. Pomimo iż Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również treść wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny oferty. Nakazanie powtórzenia ww. czynności byłoby zasadne w sytuacji, gdyby przedmiotem rozpoznania ​ niniejszej sprawie nie był zarzut zaoferowania przez Fujitsu rażąco niskiej ceny za zakres objęty prawem opcji. Zarzut w taki został jednak postawiony przez Odwołującego elzam oraz Odwołującego Avado. Z tego względu ujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołujących ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Avado Group ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. S Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 294/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 lutego 2023 roku przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków, przy udziale wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie wszystkich części postępowania: unieważnienie czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, a następnie dalsze badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 294/23 UZASADNIENIE Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024”, numer referencyjny: ROZ.271.58.2022, odwołanie dotyczy wszystkich części. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2022 nr 2022/S 207-591338. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej: „Odwołujący”) RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Partner D. A., jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia; 2) odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zakresie dotyczącym wszystkich trzech części zamówienia; 3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo tego że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie nałożył w SWZ na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w celu ich zagospodarowania, związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. W takich okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym także na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r., poz. 2519 j.t. ze zm.), dalej jako „ucpg”, a co najmniej w sytuacji, gdy nieważności tej Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. W takich okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Partner D. A. jako najkorzystniej w zakresie wszystkich trzech części zamówienia; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem tego postępowania. Odwołujący argumentował, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Partner D. A. została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, złożył on Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w ramach wszystkich trzech części zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). W konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być, w jego ocenie, uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Odwołującego została w sposób bezzasadny odrzucona. Odwołujący wskazał, że szkoda, jaką może ponieść w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024. Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym: 1) odbieranie odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych); 2) odbieranie odpadów segregowanych; 3) odbieranie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 4) odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów. Przedmiot zamówienia obejmuje także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z hierarchią postępowania z odpadami, w tym: poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania. Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”). Warunki jego realizacji zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej jako „PPU”). Zgodnie z pkt 5.1 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: 1) Część I – Sektor I; 2) Część II – Sektor II; 3) Część III – Sektor III. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty na realizację wszystkich części zamówienia złożyło trzech wykonawców, przy czym to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Mimo to, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że Odwołujący nie wskazał w treści oferty, mimo takiego wymogu wynikającego z § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ, instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydował się na odrzucenie ofert dwóch wykonawców (z trzech złożonych w Postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest to, że Zamawiający zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji, do których będą kierowane odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób odczytało nałożone na nich obowiązki wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. Co więcej, Zamawiający zastosował względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta Odwołującego jest tańsza od oferty Partner D. A. o blisko 1,5 mln złotych (1.431.507,22 zł). Ad zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej upatruje przy tym w fakcie niepodania przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie informacji o instalacjach, do których zamierza on przekazywać odpady. Natomiast w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ żadnego postanowienia, z którego wynikałby obowiązek wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w ramach realizacji zamówienia w celu ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 14.5. SWZ „Sposób i termin składania i otwarcia ofert”, wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć wyłącznie następujące dokumenty: 1) JEDZ; 2) Formularz – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ; 3) Zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w pkt 11.2 SWZ – Załącznik nr 6 (jeżeli dotyczy); 4) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasobu – Załącznik nr 6a (jeżeli dotyczy); 5) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.2 SWZ – Załącznik nr 7 – art. 117 ust. 4 Pzp (jeżeli dotyczy); 6) Oświadczenie wykonawcy/ wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Załącznik nr 8 do SWZ; 7) Dowód wniesienia wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z tych punktów nie stanowi o obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady komunalne. Co więcej, treść samego formularza ofertowego również nie zawierała dodatkowej pozycji, w której wykonawcy mieliby wskazać instalacje, ani żadnego pouczenia, że wykonawca zobowiązany jest stworzyć dodatkowy załącznik i dołączyć go do swojej oferty. Odwołujący wskazał też, że w treści OPZ Zamawiający również nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których zamierza on kierować odpady. W OPZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zagospodarowanie odebranych opadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym hierarchą postępowania z odpadami, w tym: 1) poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. I pkt. I ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, 2) zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania” (vide: str.1 akapit 1 OPZ). Odwołujący wskazał na treść pkt 1.46 OPZ oraz pkt 1.61-1.64 OPZ. Zdaniem Odwołującego z żadnego z powyższych zapisów (ani innego zapisu OPZ) nie wynikało oczekiwanie Zamawiającego, żeby wykonawcy wskazali w ofercie listę instalacji, do których zamierzają kierować odebrane odpady komunalne celem ich zagospodarowania. Wydaje się wręcz, że w świetle powyższych zapisów (w szczególności pkt 1.61 OPZ) konkretyzacja listy instalacji miała nastąpić dopiero na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej nie można więc czynić zarzutu Odwołującemu i przypisywać jego ofercie cech niezgodności z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyartykułował wprost konieczności wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady komunalne. W zaistniałym stanie faktycznym obiektywnie nie sposób wskazać, w jakim zakresie merytoryczna część oferty Odwołującego nie odpowiada wymogom postawionym przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego (wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r.) zobowiązanie do wskazania w ofercie listy instalacji nie zostało także nałożone na wykonawców postanowieniami PPU, w tym także postanowieniami §15 PPU. Odwołujący wskazał, że w §3 ust. 20 i 21 PPU Zamawiający zobowiązał wykonawcę do: 1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych do zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem hierarchii postępowania z odpadami; 2) przekazywania odebranych odpadów komunalnych podmiotom posiadającym wymagane prawem zezwolenia na zagospodarowanie odpadów. Nie sposób stwierdzić, aby oferta Odwołującego była niezgodna z tymi postanowieniami, zwłaszcza, że składając ofertę w Postępowaniu, w treści Formularza ofertowego zobowiązał się on do „wykonania i zakończenia oferowanych prac zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz warunkami umowy […]” (vide: str. 1 Formularza ofertowego). Tym samym merytoryczna oferta Odwołującego, jest zgodna z oczekiwaniami i warunkami postawionymi przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na treść całego §15 PPU, z której wywodzi że wobec wykonawcy wynikają dwa następujące obowiązki: 1) zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zapewnienia zagospodarowania całego strumienia odpadów; 2) zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy. Odwołujący podkreślił, że składając ofertę w Postępowaniu i składając Zamawiającemu Formularz ofertowy przyjął na siebie również i te obowiązki i złożył Zamawiającemu stosowną deklarację, a więc jego oferta jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący następnie argumentował, że Zamawiający, w piśmie z 23 stycznia 2023 r., próbuje wywodzić obowiązek nałożony na wykonawców do wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady na postawie jednego zapisu PPU, który stanowi, że: „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji”. W ocenie Odwołującego z brzmienia tego zapisu w żadnym wypadku nie sposób wywieść obowiązku wskazania w formularzu ofertowym (lub załącznikach do oferty) listy instalacji. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, z zapisu tego nie wynika żaden obowiązek nałożony na wykonawcę na etapie składania oferty. Po drugie, nie sposób nawet stwierdzić, że wyrażenie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” odnosi się w ogóle do „instalacji”, a nie do poszczególnych „rodzajów odpadów”, które (w przeciwieństwie do instalacji) były wskazywane w treści Formularza – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Tak to właśnie odczytywał Odwołujący. Zapis ten jest więc co najmniej niejednoznaczny. Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego interpretacja zapisu, z której Zamawiający wywodzi rzekomy obowiązek wskazywania instalacji w treści oferty, nie może być podstawą do zastosowania względem wykonawcy przepisu sankcyjnego, jakim jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego, niezależnie od kwestii niejednoznaczności ww. zapisu, dla niniejszej sprawy kluczowe wydaje się być odczytanie §15 PPU w całości, a nie wyłącznie jednego postanowienia umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że znamienne jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przywołuje jedynie zapis §15 ust. 1 pkt 2 PPU (i z niego wywodzi obowiązek nałożony na wykonawców wskazywania w ofercie instalacji), a całkowicie pomija brzmienie ust. 2 tego drugiego paragrafu, który stanowił, że: „Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej, wykonawca będzie przekazywał do zagospodarowania w instalacji/ instalacjach komunalnych”. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym zapisie brak jest analogicznego odwołania się do „oferty wykonawcy”. Skoro tak, to lista instalacji, która rzekomo (na takim stanowisku stoi obecnie Zamawiający) miała być wskazana w ofercie, nie obejmowała nawet instalacji komunalnych. Zamawiający dokonuje bowiem w OPZ rozróżnienia na instalacje i instalacje komunalne (np. pkt 1.62 OPZ), a koncepcja forsowana przez Zamawiającego na obecnym etapie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie musiał wskazywać w swojej ofercie instalacji komunalnych, do których będzie kierował odpady. To wszystko, zdaniem Odwołującego, jasno dowodzi niekonsekwencji po stronie Zamawiającego i niespójności jego argumentacji. Odwołujący przekonywał, że doświadczenie życiowe wskazuje, że gdyby rzeczywiście intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w związku z realizacją zamówienia, to obowiązek ten dotyczyłby w pierwszej kolejności instalacji komunalnych, w których następuje zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych. Strumień tych odpadów jest bowiem największy i zdecydowanie dominuje nad strumieniem pozostałych odpadów. Zresztą przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, do którego odwołuje się Zamawiający, stanowi wyraźnie, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Uwaga ustawodawcy skupiona jest więc w pierwszej kolejności na instalacjach komunalnych. Tymczasem §15 ust. 2 PPU nie zawiera jakiegokolwiek odwołania przez Zamawiającego do oferty wykonawcy i zawartego w niej wykazu instalacji komunalnych. To z kolei tylko potwierdza wcześniej wyrażone przez Odwołującego stanowisko, że wskazane w §15 ust. 1 pkt 2 „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” w rzeczywistości nie odnosiło się do wykazu instalacji, tylko do rodzaju odpadów w rozumieniu SWZ, wskazanego w Formularzu – szczegółowa kalkulacja ceny. W ocenie Odwołującego z żadnego postanowienia SWZ (ani jej załączników) nie wynika, aby Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji, do których zamierza kierować odebrane z terenu gminy odpady w celu ich zagospodarowania. Odwołujący przypomniał, że w orzecznictwie podkreśla się natomiast, że zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga uprzedniego zidentyfikowania jednoznacznego postanowienia SWZ, z którego wynikałby określony obowiązek nałożony na wykonawcę, którego oferta wykonawcy nie spełnia. Z taką sytuacją na pewno nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą były już sprawy, na skutek których oferty wykonawców, z uwagi na brak wskazania w ofercie listy instalacji, podlegały odrzuceniu, ale zwrócił uwagę, że dla każdej sprawy istotny jest stan faktyczny i to, w jaki sposób zamawiający sformułował postanowienia SWZ. Odwołujący podkreślił, że w każdej ze spraw, która koncentrowała się wokół wykazu instalacji, kluczowe było ustalenie, czy taki wykaz był rzeczywiście (w sposób niebudzący wątpliwości) wymagany przez zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do pisma Przystępującego z 8 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że w wyrokach Izby w sprawach o sygnaturze akt: 1) KIO 21/22 Izba wskazała: „wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania.”. Wyrok ten przywołał też w swoim piśmie informacyjnym do Zamawiającego wykonawca Partner D. A., przy czym w tamtej sprawie (Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022) w OPZ zamieszczony był następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje, do których będzie przekazywać odpady”. Odwołujący podkreślił, że jest to wyraźne, jednoznaczne zobowiązanie zawarte w OPZ tamtego postępowania. To zupełnie nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszym Postępowaniu, gdzie brak jest analogicznego zobowiązania nałożonego na wykonawców. 2) KIO 2348/22 (wyrok przywołany w sprawie KIO 21/22, cytowany w piśmie wykonawcy Partner D. A.) – Odwołujący podkreślił, że w tej sprawie Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który zdecydował się nawet na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę właśnie wobec niejednoznaczności postanowień SWZ, pomimo tego, że w OPZ tamtego postępowania zostało zawarte postanowienie w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna.”. Mimo to, nie było jednoznacznego wskazania, że zobowiązanie dotyczy oferty wykonawcy. W efekcie jeden z wykonawców nie wskazał w swojej ofercie instalacji, a drugi wykonawca takiego wskazania dokonał. W takich okolicznościach, pomimo takiego zapisu OPZ, Izba potwierdziła stanowisko zamawiającego, że „Tym samym w wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady.”. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że takie zobowiązanie nie zostało na wykonawców nałożone w SWZ przygotowanej przez Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. Nie jest wobec tego dla Odwołującego zrozumiałe jak zatem w takich warunkach można odrzucić ofertę Odwołującego, która nie dość, że spełnia wszystkie warunki zamówienia, to jeszcze jest obiektywnie najkorzystniejszą w Postępowaniu i najtańszą, co także powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego. Odwołujący ponownie zaakcentował stanowisko Izby z wyroku z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1441/22, gdzie Izba raz jeszcze zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na wykonawców w danym postępowaniu. Oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na brak wskazania listy instalacji Izba wskazywała następująco: „W niniejszej sprawie zasadniczym pozostawało odniesienie się przede wszystkim do wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały wykonawców do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący posiadania umów z instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy jednak rozróżnić zakres informacji wymaganych na etapie sporządzenia oferty od zakresu przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To Zamawiający określa w dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie oznacza, iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań, wykonawca zostaje zwolniony z ich dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w formularz oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres świadczenia, w zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania konkretnych instalacji, w których odpady będą zagospodarowywane, co nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może odbywać się z naruszeniem zasad obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy zobowiązali się bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we wzorze, w którym Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia umów z instalacją komunalną przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Podobnie Odwołujący w niniejszym Postępowaniu zobowiązał się w sposób jednoznaczny do tego, aby wykonać zamówienie zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, jakie postawił Zamawiający, a Zamawiający ma możliwość zbadania oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenia w swojej ofercie. Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ jednoznacznego postanowienia, które nakładałoby na wykonawców obowiązek wskazywania w ofercie listy instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w toku realizacji zamówienia. Wobec powyższego z faktu niewskazania przez Odwołującego takich informacji w jego ofercie nie można względem Odwołującego wyciągnąć sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zastosowanie tego przepisu wiąże się z koniecznością wskazania, na czym dokładnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie, jaki element oferty Odwołującego jest niezgodny, z jakim (jednoznacznym, niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych) postanowieniem SWZ. Tymczasem w SWZ brak jest jednoznacznego postanowienia o obowiązku wskazywania w ofercie instalacji, a przywołany przez Zmawiającego §15 ust. 1 pkt 2 PPU nie tylko o takim obowiązku nie stanowi, ale też budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odwołanie się przez Zamawiającego do „oferty wykonawcy” w ogóle odnosiło się do instalacji. Powyższe argumenty, w kontekście decyzji Zamawiającego, są o tyle istotne, że stanowisko Zamawiającego (co do jego oczekiwań względem wykonawców) wydaje się niespójne przede wszystkim w odniesieniu do §15 ust. 2 PPU. Odwołujący przypomniał też, że ewentualne wątpliwości co interpretacji SWZ powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. W ocenie Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego stanowi też dodatkowo naruszenie art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem zastosował względem Odwołującego sankcję, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy stworzone przez Zamawiającego warunki, w jakich składane były oferty, wobec braku jednoznacznego wyartykułowania jego oczekiwań co do wskazania w ofercie instalacji, nie pozwoliły wykonawcom na konkurowanie w równych warunkach. Przypomnieć należy, że dwóch z trzech wykonawców zrozumiało SWZ dokładnie tak samo, tj. że na etapie składania ofert nie jest konieczne składanie wykazu instalacji. Mimo to, Zamawiający zdecydował się na odrzucenie tych ofert, choć nie sposób wskazać przepis w SWZ, z którego w sposób niebudzący wątpliwości wynikałby obowiązek wskazywania w ofercie instalacji. W takich warunkach odrzucenie oferty Odwołującego jest wręcz działaniem dyskryminującym względem wykonawcy. Z kolei wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp zasada przejrzystości oznacza m.in., że Zamawiający winien był opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny tak, aby wykonawca nie miał wątpliwości z odczytaniem intencji Zamawiającego, a nie formułować takie oczekiwania (wskazanie instalacji wraz z ofertą) na etapie badania i oceny ofert przez Zamawiającego i na tej podstawie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z Postępowania. Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, stanowi też naruszenie przez niego zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp). Zamawiający podejmuje bowiem radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że działanie to jest wręcz dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem publicznym – oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego, więc odrzucenie jego oferty, przy tak sformułowanych postanowieniach SWZ jednoznacznie wskazuje na działanie nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, a nie stosować względem wykonawców środki, których nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ. Ad zarzutu nr 2. Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający zdecydował się również na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do czego (w ocenie Odwołującego) również nie było podstaw. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający zobowiązany był do niezwłocznego poinformowania (po wyborze najkorzystniejszej oferty) wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktycznie i prawne swojego rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, aby treść tego pisma wyczerpywała cel przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. O ile można uznać, że Zamawiający wskazał podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia (przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp, choć nawet ten fragment pisma nie jest jednoznaczny), to już sposób redakcji pisma, a przede wszystkim uzasadnienie faktyczne rozstrzygnięcia, z całą pewnością nie mogą świadczyć o wypełnieniu przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przedstawił uzasadnienie faktyczne swojego stanowisko w sposób zbiorczy, w całkowitym oderwaniu od zupełnie odmiennych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, jakie wynikają z przepisu art. 226 ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, które są całkowicie różne. Takie działanie Zamawiającego stanowi więc nie tylko naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 Pzp, ale też art. 16 pkt 1, który nakazuje zamawiającym przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. To z kolei wymaga dokładnego wyjaśnienia przez Zamawiającego wykonawcy, dlaczego uznał on, że jego oferta podlega odrzuceniu. Takich informacji Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego w odniesieniu do przesłanki wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący argumentował, że abstrahując od tego, że nawet w uzasadnieniu prawnym rozstrzygnięcia nie sposób jednoznacznie przesądzić, do której podstawy prawnej odrzucenia wykonawcy odnosi się przywołany przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to przede wszystkim stanowisko Zamawiające pozbawione jest argumentów, które wyjaśniałyby Odwołującemu, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego. Tymczasem uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania powinno w sposób wyczerpujący i szeroki wyjaśniać, jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego po to, aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w części poświęconej uzasadnieniu faktycznego decyzji Zamawiającego próżno szukać, jakichkolwiek argumentów odnoszących się do tak dotkliwej sankcji, jaką jest nieważność oferty. Już więc z tego formalnego powodu, czynność Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego jest jednoznacznie wadliwe. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obowiązki informacyjne wynikające z przepisu art. 253 ust. 1 Pzp stanowią także wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp, którą Zamawiający również naruszył swoim zachowaniem. Wobec ogólnikowej treści pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, skoro ten przepis został wskazany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że zarówno z treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg ani z żadnego innego przepisu ucpg nie sposób wywieźć sankcji nieważności dla czynności złożenia oferty przez wykonawcę. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym) Burmistrz Wyszkowa, a nie Odwołujący, który złożył ofertę w Postępowaniu. Jedynym więc podmiotem, który mógł naruszyć wskazany przez Zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, był kierownik Zamawiającego. Tym bardziej przepis ten nie może stanowić o nieważności oferty Odwołującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie, Odwołujący wskazuje, że nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie oferty przez Odwołującego została dokonana przez osoby do tego umocowane, jest pozbawiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zatem stwierdzić, żeby oferta Odwołującego była nieważna w świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zdaniem Odwołującego sam fakt niewskazania przez niego w ofercie instalacji, do których zamierza kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień SWZ (argumenty w tym zakresie Odwołujący wskazał w pkt II odwołania), nie może świadczyć o nieważności jego oferty w świetle odrębnych przepisów. Po pierwsze, na Odwołującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie instalacji, a po drugie, samo niewskazanie instalacji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów ucpg) nieważności oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ważna, merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowania. W złożonej pismem z 13 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprost w treści SWZ wskazał na konieczność złożenia tego rodzaju dokumentacji przez Wykonawców. Mianowicie w § 15 Projektowanych Postanowień Umowy PPU stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji: ……..”. Zamawiający wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty odwołującego jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przypomniał, że za warunki zamówienia uznaje się wszelkie warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. art. 7 pkt. 29) ustawy Pzp). Nadto zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 20) ustawy Pzp w zakresie wymaganej treści SWZ ustawa wskazuje również PPU, co tym bardziej akcentuje wagę PPU jako integralnego elementu SWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest przy tym kwestionowane, że Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową i ogłoszeniem o zamówieniu opublikował również PPU jako załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający odniósł się również w treści SWZ do PPU wskazując w punkcie 4.2., że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany został w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a warunki jego realizacji w Projektowanych postanowieniach umowy. Co więcej w rozdziale XXI pkt 22.1. SWZ Zamawiający jednoznacznie określił również, że „Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projektowanych Postanowieniach Umowy PPU, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.” Innymi słowy treść PPU stanowi i stanowiła element dokumentacji zamówienia, która określa ramy przedmiotowe w jakich zobowiązany jest poruszać się Wykonawca i po części również Zamawiający, których strony muszą przestrzegać nie tylko na etapie realizacji umowy, ale również składania ofert, bowiem PPU może narzucać wykonawcom określone obowiązki również w odniesieniu do treści oferty. W konsekwencji na Wykonawcy spoczywa niekwestionowany obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią wszelkich dokumentów przetargowych, ponieważ zawierają one warunki zamówienia i stanowią nieodzowny element SWZ. Co więcej niemalże w każdym postępowaniu przetargowym, w tym również w tych ogłaszanych przez Zamawiającego Wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z treścią dokumentów przetargowych, w tym również PPU. Zamawiający przypomniał, że Odwołujący również podpisując formularz ofertowy złożył oświadczenie, że zapoznał się z SWZ i projektem umowy i nie wnosi do niego zastrzeżeń oraz uznał się za związanego określonymi w tych dokumentach zasadami postępowania, przez okres wskazany w SWZ (oświadczenia na stronach 3 i 4 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do wykonawców, będących profesjonalistami stosuje się podwyższony miernik staranności. Zamawiający podniósł też, że wykaz instalacji w jego ocenie stanowił element konieczny oferty, który nie mógł zostać uzupełniony w toku postępowania przy wykorzystaniu żadnego z przewidzianych w tym celu mechanizmów (przykładowo art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 223 ustawy Pzp), ponieważ mogą one mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku wyjaśnienia treści ważnie złożonej, kompletnej i zgodnej z wymogami oferty. Ich zastosowanie skutkowałoby w przedmiotowej sprawie modyfikacją treści złożonej już oferty, co stoi w sprzeczności z art. 223 ust. 1ustawy Pzp. Powołujac się obszernie na orzecznictwo, Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli w bezpośredniej treści dokumentu SWZ nie został sprecyzowany wymóg przedłożenia wykazu instalacji, to nie można uznać, że jego zawarcie w innym dokumencie (w przedmiotowej sprawie PPU) nie jest dla Wykonawcy wiążące. Innymi słowy brak realizacji zobowiązania wynikającego z PPU, a w konsekwencji brak przedłożenia wykazu instalacji przez Odwołującego musiał skutkować odrzuceniem oferty. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje przytoczone przez Odwołującego orzeczenie KIO z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1441/22, w którym Izba zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na wykonawców w danym konkretnym postępowaniu. W przytoczonym przez Odwołującego orzeczeniu Zamawiający nie wskazał w żaden sposób ,że oferta winna zawierać wykaz instalacji, zaś w przedmiotowej sprawie, jak szczegółowo opisano powyżej wymóg taki został w PPU zawarty, co w sposób diametralny różni porównywane stany faktyczne i czyni orzeczenie nieprzydatnym w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, że jeden z zarzutów sformułowanych w odwołaniu może podlegać uwzględnieniu, czemu Zamawiający oczywiście przeczy, to pozostaje faktem że oferta Odwołującego obarczona była błędem, który skutkował koniecznością jej odrzucenia. W konsekwencji niezależnie od przyjętej podstawy odrzucenia wynik przedmiotowego postępowania nie może ulec zmianie w wyniku wniesionego odwołania. W zgłoszonym 6 lutego 2023 r., przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Przystępujący zaakcentował, że zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał też na treść definicji dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przystępujący argumentował, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SWZ – w tym w szczególności PPU. Przystępujący podkreślił, że PPU stanowi integralną treść SWZ. Wymaganie zawarte w PPU – SWZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownego Wykazu instalacji. Przystępujący wskazał, że wymagany Wykaz instalacji złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Zdaniem Przystępującego treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SWZ na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SWZ i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganego Wykazu instalacji. Odnosząc się do drugiej ze stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podstawy prawnej – art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów” w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519) w ocenie Przystępującego znajduje ona zastosowanie w sprawie. Powołany przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z poźń. zm.), nakłada na Zamawiającego prawny obowiązek wymagania od wykonawców w określonym terminie tj. w ofercie - wskazania takich instalacji. Zamawiający takie właśnie zgodne z ustawą wymaganie określił w SWZ a obowiązkiem wykonawców stało się złożenie takiej listy wraz z ofertą. Niezłożenie listy stanowi zatem podstawę odrzucenia oferty na powołanej przez Zamawiającego podstawie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie jest skuteczne, tym samym Przystępujący stał się uczestnikiem tego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) stanowiących załącznik nr 11 do SWZ, § 15 „Instalacje do odbioru odpadów komunalnych”, Izba ustaliła, że w ust. 1 Zamawiający wskazał w pkt 2), że wykonawca jest zobowiązany do: „zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”. W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców i (co jest okolicznością bezsporną), tylko Przystępujący załączył wraz z ofertą wykaz instalacji. Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynika postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne: „Z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady Zamawiający w § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ takie zobowiązanie zawarł: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji:……..” Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy PZP, czyli dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie RDF/MPK nie wskazano instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w załącznikach złożonych do oferty. Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, dalej: „ucpg” 4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; (…) art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 253 ust. 1 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne, wobec czego zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 23 stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie ostatnie, z którego Zamawiający wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5) ucpg, zgodnie z którym: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (…)”. Istota sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków zamówienia, w tym §15 ust. 1 pkt 2) PPU, Zamawiający prawidłowo wywiązał się z tego obowiązku, a w konsekwencji czy zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o jej niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po stronie wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Nie ma przy tym dla tej oceny znaczenia, że mowa jest o PPU, ponieważ słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że w świetle definicji dokumentów zamówienia, należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Podobnie, mając na uwadze treść definicji warunków zamówienia, zgodnie z którą należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem choć celem ustalenia, w sposób niebudzący wątpliwości, obowiązków wykonawcy na etapie ofertowania zasadnym byłoby ich uwzględnienie w jednym dokumencie odnoszącym się do etapu składania ofert (w tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z systematyką wskazaną w SWZ, Zamawiający przesądził, że warunki realizacji zamówienia zostały określone w PPU), nie można twierdzić, że wykonawca jest zwolniony ze stosowania się do obowiązków określonych w innych dokumentach zamówienia, w szczególności gdy stanowią one integralną treść SWZ. Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana przez Izbę ocena spornego postanowienia PPU, przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z jego treści nie sposób bowiem wywieźć, jak czynią to Zamawiający i Przystępujący, że stanowi on wprost obowiązek po stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki można następnie egzekwować. W tym miejscu Izba wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 7 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt VIII Ga 102/18 wskazał, że „(…) zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (…)”. Odnosząc powyższe do treści §15 PPU, w szczególności ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”, w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że postanowienie to kreuje po stronie wykonawcy obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji, czy też wskazania ich w jakiejkolwiek formie. Literalna wykładania tego postanowienia prowadzi do wniosku, iż jest to pewnie stwierdzenie, z którego ewentualnie można by wywnioskować, że taki obowiązek może istnieć. Rzeczywiście, jak wskazuje Przystępujący, wykonawcy uczestniczący w tego rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do zasady standardowym dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich uczestników tego postępowania odwoławczego regulacjami prawnymi, w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5) uspg do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Zasadnie podniósł Odwołujący, że przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. W ocenie Izby brzmienie §15 PPU nie przesądza wprost tego rodzaju obowiązku po stronie wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązki, o jakich stanowi to postanowienie to, jak słusznie wskazał Odwołujący, „zapewnienie zagospodarowania odpadów komunalnych z obowiązującymi przepisami (…)” oraz „zawarcie odpowiednich umów (…)”. Zwrócić należy również uwagę, że gdy celem jest nałożenie danego zobowiązania używa się wówczas odpowiedniej formuły językowej np. „wykonawca zobowiązany jest”, czy „wraz z ofertą należy złożyć”, bądź inne sformułowanie wskazujące na pewną powinność. Natomiast analizowane zdanie jest raczej stwierdzeniem, z którym powinien być skorelowany odpowiedni obowiązek. Ewentualnie, można z tego stwierdzenia taki obowiązek próbować wyinterpretować, jednak jak już zostało wskazane, nie można wówczas wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na to, że takiej interpretacji zaniechał. Przypomnieć należy, że zamawiający również, podobnie jak wykonawca, jest podmiotem profesjonalnym. Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności. Niemniej jednak z przywołanych wyroków klaruje się prawidłowość, że albo zamawiający nie formułowali obowiązku wskazania w ofercie wykazu instalacji albo taki wymóg niewątpliwie obowiązywał. Natomiast w tej sprawie odwoławczej jest co do tego spór i do Izby należało przesądzenie, czy taki obowiązek istniał w tym postępowaniu. Odnosząc się do nieważności treści oferty na podstawie odrębnych przepisów, ten zarzut również okazał się zasadny. Słusznie wskazał Odwołujący na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie w piśmie z 23 stycznia 2023 r. Już ta okoliczność stanowi więc o zasadności zarzutu i uwzględnieniu tego zakresu odwołania. Stanowisko wyrażone przez ten skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22, na które powołał się Odwołujący zachowuje swoją aktualność również na gruncie tej sprawy. Natomiast brak podjęcia przez Zamawiającego jakiekolwiek polemiki z zarzutem i próby obrony swojej decyzji w zakresie w jakim odnosi się ona do art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, również jest znamienny. Z tych względów w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dalsze badanie i cenę ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz 8 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… 24 …

…Sygn. akt KIO 2217/22 WYROK z dnia 8 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 24 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gdańsk - Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: EKO Elektronik sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku jako jednostka budżetowa Miasta Gdańska {dalej: „GOS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 lipca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00234352/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKO Elektronika sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Elektronik” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu wszystkich pozostałych złożonych ofert. 24 sierpnia 2022 r. Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Optima” lub „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty, a także od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Elektronika. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty Optimy, której treść odpowiada warunkom zamówienia, gdyż Optima nie była zobligowana do przedłożenia obliczeń natężenia oświetlenia. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektronika, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie odrzucenia oferty Optimy. 3. Unieważnienia wyboru oferty Elektronika. 4. Odrzucenia oferty Elektronika. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych. Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 4: Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści oprawy o innych kątach rozsyłu światła pod warunkiem spełnienia wymaganych poziomów i równomierności dla zaprojektowanego oświetlenia. Podane kąty świecenia wraz z pozostałymi parametrami jednoznacznie wskazują na oprawy marki REVA (dla oświetlenia podstawowego) i TM TECHNOLOGIE (dla oświetlenia awaryjnego). Odpowiedź nr 4: Zamawiający dopuszcza przedstawienie w ofercie innych opraw oświetlenia podstawowego i awaryjnego pod warunkiem przedstawienia jednocześnie z ofertą obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów oświetlenia. Innymi słowy Zamawiający żądał przedstawienia obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów natężenia oświetlenia wyłącznie dla innych niż opisane w SWZ opraw dla wykazania ich równoważności. Jednakże wbrew temu, co sugeruje pytanie, w ramach udostępnionej wykonawcom dokumentacji oprawy zostały opisane za pomocą parametrów technicznych, nie wskazano w niej żadnych nazw konkretnych produktów. Optima zaoferowała oprawy wprost spełniające wszystkie parametry techniczne (w tym kąty świecenia) opisu przedmiotu zamówienia - dla oświetlenia podstawowego są to de facto oprawy producenta Reva-Siled sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dystrybuowane pod marką IHOL Industry przez IHOL J. K.. Tymczasem Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Optimy wskazał brak złożenia wymaganych zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 obliczeń natężenia oświetlenia. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował pięć odrębnych zarzutów dotyczących niezgodności oferty Elektronika z warunkami tego zamówienia. {zarzut 2.1) - brak karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Stosownie do udzielonej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. odpowiedzi na pytanie nr 18 Zamawiający, oprócz już uprzednio wymaganego kosztorysu ofertowego zawierającego zestawienie materiałów, zażądał także złożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych opraw jako przedmiotowych środków dowodowych. Ponieważ przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty, zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie jej badania. Jednocześnie w tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie skorzystał z wynikającego z art. 107 ust. 2 pzp uprawnienia do przewidzenia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a w pkt 2.4 SWZ wskazał wręcz, że nie będzie odrębnie wzywał do przedłożenia kosztorysu ofertowego lub jego uzupełnienia. Jak wynika z pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, Elektronik oferuje oprawy oświetleniowe Luxmena HBD Dragon w dwóch różnych wariantach: HBD-200A-840060BL - 36 szt. oraz HBD-200A-840-120BL - 55 szt., co potwierdził w piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Jednocześnie wraz z ofertą złożył kartę katalogową wyłącznie dla tego drugiego wariantu (dokument ten nigdzie nie wymienia pierwszego z powyższych oznaczeń). Odwołujący zarzucił, że w przypadku oferty Elektronika dla istotnej części oferowanego asortymentu nie został złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej, a brak ten nie podlega uzupełnieniu. {zarzut 2.2) - wadliwy kosztorys ofertowy i zestawienie materiałów} W celu potwierdzenia, że treść oferty odpowiada treści SWZ, Wykonawca składa: Ofertę, która między innymi zawiera oświadczenie Wykonawcy o akceptacji Wzoru Umowy wraz z kosztorysem ofertowym, który stanowi przedmiotowy środek dowodowy. (Zamawiający rekomenduje, aby Wykonawca posłużył się formularzem Oferty opracowanym przez Zamawiającego, który stanowi załącznik nr 1 do SWZ, który w pkt. 3 ppkt. 5 zawiera oświadczenie o akceptacji Wzoru Umowy) Uwaga: Zamawiający informuje, że na podstawie art. 107 ust. 2 PZP, nie przewiduje: a) wezwania do złożenia kosztorysu ofertowego - w przypadku jego niezłożenia wraz z ofertą, oraz b) wezwania do uzupełnienia kosztorysu ofertowego - w przypadku, gdy złożony kosztorys ofertowy jest niekompletny [brzmienie pkt 2.4 SWZ] Jednocześnie Zamawiający wskazał, co następuje: - Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy (kalkulację ceny oferty) na podstawie Dokumentacji Technicznej (§ 1 pkt. 4) przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy wprost lub pośrednio określonych we Wzorze Umowy (zał. nr 5 do SWZ). [brzmienie pkt 2 ze str. 37 SWZ] - Zestawienie nakładów materiałów musi umożliwiać Zamawiającemu weryfikację ich parametrów techniczno-użytkowych pod względem ich zgodności z parametrami techniczno- użytkowymi materiałów określonych w Dokumentacji Technicznej [brzmienie pkt. 2.1 ze str. 37 SWZ, w oryginale czerwoną czcionką w żółtym polu] W treści kosztorysu ofertowego Elektronika [plik „Kosztorys ofertowy-sig.pdf”] wskazano dwa modele opraw Luxmeny: HBD-200A-840-120BL oraz C85-HBD-200A-84090BL, przy czym ta druga nie pokrywa się jednak z żadnym modelem opisanym w pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”. W piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Elektronik podał, że zamierza dostarczyć oprawy o kodzie HBD-200A-840-060BL i HBD-200A-840-120BL, jednak zamiast tego pierwszego omyłkowo wpisał do kosztorysu inny model oprawy, tj. C85-HBD-200A-840-90BL. Według Odwołującego takie wyjaśnienie nie mogło zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż zasady wynikające z ustawy pzp nie dozwalają na zmianę oferowanego przedmiotu zamówienia na inny, do czego prowadziłoby poprawienie tej omyłki w sposób sugerowany w powyższym piśmie. Alternatywnie Odwołujący zarzucił, że jeżeli zaoferowana została oprawa wskazana w kosztorysie (tj. C85-HBD-200A-840-90BL), należałoby odrzucić ofertę Elektronika z uwagi na niezłożenie dla niej (jako oprawy równoważnej do opisanej w SWZ) obliczeń natężenia oświetlenia. {zarzut 2.3) - niezgodność wymiarów oferowanych opraw} W ramach opisu przedmiotu zamówienia wskazano jako sugerowane następujące wymiary opraw (w obudowie doziemnej): długość - 500 mm, szerokość - 450 mm, wysokość - 200 mm. W zakres opisu przedmiotu zamówienia wchodzą również wyjaśnienia treści SWZ z poprzedniego postępowania, które zostało unieważnione przez Zamawiającego [plik „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf”]. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający określił precyzyjnie, jakie są dopuszczone odstępstwa w zakresie wymiarów opraw: Wymiary opraw mogą odbiegać od określonych w karcie parametrów (E.6) ale nie przekraczając max (+20%) podanych, mniejsze wartości bez ograniczeń. Biorąc pod uwagę dopuszczoną przez Zamawiającego tolerancję 20% dla wysokości 200 mm, maksymalny wymiar zgodny z treścią SWZ wynosi 240 mm. Tymczasem ze złożonej dla modelu oprawy HBD-200A-840-120BL wraz z ofertą karty katalogowej - gdzie podano: 0280x40Omm - wynika, że jej wysokość wynosi 400 mm, czyli przekracza dopuszczone wymiary o ponad 160%. Według Odwołującego również w tym przypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie tłumaczenia Elektronika o wystąpieniu w tym zakresie omyłki drukarskiej w złożonej karacie katalogowej. {zarzut 2.4) - brak osłony-rastra w oferowanych oprawach} W odpowiedzi na pytanie nr 3 z wyjaśnień udzielonych w ramach unieważnionego postępowania Zamawiający doprecyzował: Oprawy zgodnie z kartą parametrów (E.6) powinny być wyposażone w osłony-rastry dopasowane do wybranych i proponowanych opraw przez Wykonawcę. Ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej dla modelu oprawy Luxmena HBD Dragon HBD-200A-840-120BL wynika, że nie jest wyposażona w osłony-rastry. {zarzut 2.5) - niedozwolone przemieszczenie opraw} Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 23: Czy Zamawiający dopuszcza redukcję ilości lub przemieszczenie opraw przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia? Pytam bo nadrzędnym celem inwestycji jest wykonanie nowego oświetlenia spełniającego wymagania postawione w dokumentacji przy jednocześnie największej energooszczędności, a istnieje możliwość zoptymalizowania projektu pod kątem poboru mocy. Odpowiedź nr 23: Zamawiający nie dopuszcza redukcji ilości ani przemieszczania opraw. Innymi słowy Zamawiający nie dopuścił ani redukcji liczby opraw, ani ich przemieszczenia, nawet przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia W ramach dokumentacji technicznej na str. 36 przedstawiono rozmieszczenie każdej oprawy z dokładnością do 1 cm [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”]. Elektronik w ofercie [plik „karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, str. 29-33] podaje dokładną lokalizację opraw, przy czym każda z nich została przemieszczona [załącznik nr 5 do odwołania zawiera tabelę, gdzie w ostatniej kolumnie została przedstawiona różnica w cm - zarówno dla osi X, jak i osi Y]. Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Elektronik w piśmie z 30 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z brzmieniem zamieszczonej w pliku „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf” (będącego załącznikiem do SWZ obowiązującej w tym postępowaniu) odpowiedzią na pytanie nr 1: (...) Wybór opraw należy dokonać na podstawie kart parametrów (E.6) gdzie określono moc max. oraz temperaturę (...). Optima w zestawieniu materiałów następująco określiła typy oferowanych opraw: - w poz.14 - oprawy LED/DALI (Ab-1) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE - 55 szt. - w poz. 41 - oprawy LED/DALI (Ab-2) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OS - 22 szt. - w poz. 48 - oprawy LED/DALI (Ab-3) IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS - 14 szt. Przystępujący porównał dane wynikające z załączonych dla tych opraw kart katalogowych z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku E-6 do SWZ dla opraw stypizowanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia jako odpowiednio Ab-1, Ab-2 i Ab-3 i stwierdził, że pomiędzy oprawami zaoferowanymi a opisanymi zachodzą różnice w zakresie parametrów: mocy znamionowej (dla Ab-1), temperatury barwowej (dla Ab-1, Ab-2 i Ab-3), kąta rozsyłu C90-C270 (dla Ab-1 i Ab-3), kąta rozsyłu C0-C180 (dla Ab-1 i Ab-3) i strumienia świetlnego (dla Ab-1 i Ab-3) [w piśmie zamieszczono szczegółowe tabelaryczne zestawienie różnic tych parametrów]. Przystępujący podkreślił, że już sama różnica w temperaturze barwowej, tj. 4000 K zamiast 4200 K, chociaż dopuszczona przez Zamawiającego dla opraw równoważnych, zmienia rozkład światła na boisku i wymaga obliczeń sprawdzających spełnienie warunków SWZ. Inna temperatura barwowa sugeruje również zastosowanie innego typu źródeł LED, co tym bardziej uzasadnia wymóg przedstawienia obliczeń. Według Przystępującego załączone do odwołania oświadczenie firmy Reva o zezwoleniu na dystrybucję i brandowanie opraw znakiem IHOL może jedynie potwierdzać ten fakt, ale nie wskazuje ani o jakie konkretnie oprawy chodzi, ani nie stanowi potwierdzenia deklaracji Odwołującego odnośnie identyczności zaoferowanych przez niego modeli opraw. {ad pkt 2. listy zarzutów} {ad zarzutu 2.1) - braku karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Oferowane oprawy Dragon są produkowane seryjnie, więc do oferty została dołączona otrzymana od producenta karta katalogowa dla wersji oprawy przeznczonej do hal sportowych, wspólna dla wszystkich jej wariantów, w której podano wszystkie podstawowe parametry opraw. Ponieważ karta obejmuje serię opraw z różnymi kątami rozsyłu i w różnych wersjach, informacja o oprawach z opcjonalnymi kątami rozsyłu znajduje się pod tabelką z parametrami w wersji podstawowej z kątem 120° [załącznik nr 1 do pisma - wspomniana karta]. Jednocześnie do oferty dołączono obliczenia wykonane przez producenta dla tego konkretnego obiektu z podaniem szczegółowych parametrów wersji opraw, które będą dostarczone. W celu jednoznacznego wskazania oferowanych wersji oprawy oferta zawiera również oświadczenie wskazujące oznaczenie i parametry [załącznik nr 2 do pisma wspomniane oświadczenie]. Wykonawca nie ma wpływu na formę graficzną i treść karaty katalogowej, czyli na sposób podania informacji przez producenta. Natomiast karty katalogowe sporządzone dla potrzeb tylko tego postepowania (w tym wypadku dla każdej oprawy oddzielnie), nie miałyby takiego waloru dowodowego jak standardowa karta katalogowa producenta. W ocenie Przystępującego powyższe okoliczności faktyczne wprost wskazują, że jego oferta jest zgodna z wymaganiem określonym w SWZ. {ad zarzutu 2.2) - wadliwego kosztorysu ofertowego i zestawienia materiałów} Zarzut opiera się na omyłce popełnionej przez Elektronika przy przepisywaniu oznaczenia oprawy z karty katalogowej i obliczeń do zestawienia materiałów, polegającej na zamianie cyfry „6” na „9” (stąd zamiast symbolu HBD-200A-840-060BL widnieje omyłkowo HBD-200A-840-090BL). Jednakże w świetle pozostałych środków dowodowych (wspomniane powyżej oświadczenie i obliczenia) nie ma wątpliwości, że zaoferowana została oprawa o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL. Zdaniem Przystępującego zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 2.4 SWZ nie odnosi się do takiej sytuacji. Przede wszystkim Zamawiający ostatecznie dopuścił zaoferowanie opraw równoważnych pod warunkiem przedstawienia kart katalogowych i obliczeń strumienia światła dla tych opraw. Jednocześnie odstąpił od niektórych parametrów zawartych w dokumentacji technicznej: pobór mocy zastąpił wymaganiem określonej skuteczności świetlnej, a określenie konkretnego strumienia świetlnego oprawy na wymaganie określonego wynikowego strumienia światła dla hali i poszczególnych boisk na podstawie obliczeń. Według Przystępującego w ten sposób główny ciężar przedmiotowych środków dowodowych dla opraw oświetlenia podstawowego został przeniesiony na karty katalogowe i obliczenia, jako dokumentów źródłowych, z których dopiero powstaje zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego. {ad zarzutu 2.3) - niezgodności wymiarów oferowanych opraw} Oferowana oprawa ma wymiary: średnica 387 mm x wysokość 180 mm. Nieporozumienie wynika z pomyłki producenta oprawy przy sporządzaniu karty katalogowej, w której omyłkowo podano inne wymiary niż ma oprawa w rzeczywistości. W tej sprawie Elektronik otrzymał pismo od producenta, w którym prostuje one swoją pomyłkę i załącza kartę z prawidłowymi wymiarami [załącznik nr 3 do pisma - wspomniane pismo]. Niezależnie od powyższego według Przystępującego już zdjęcia oprawy ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej wykluczają, aby jej wysokość wynosiła 40 cm przy średnicy 28 cm. Zdaniem Przystępującego istotne jest, że zaoferował konkretne oprawy, które mają wymiary dopuszczone w ramach opisu przedmiotu zamówienia SWZ, gdyż pomyłkowy zapis w karcie katalogowej nie ma wpływu na fizyczne wymiary tych opraw. Tym samym nie można mówić, że oferowane oprawy mają wymiary niezgodne z SWZ. {ad zarzutu 2.4) - braku osłony-rastra w oferowanych oprawach} W dolnej części pierwszej strony złożonej wraz z ofertą karty katalogowej znajduje się następujący opis: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10. Przy czym we w ramach wspomnianego oświadczenia zawartego w złożonej ofercie Elektronik wskazał również, że oferuje: IK10. Oprawa z fabryczną siatką zabezpieczającą. W tej wersji producent oferuje oprawę z fabryczną siatką jako jedną całość testowaną dla parametru IK10. {ad zarzutu 2.5) - niedozwolonego przemieszczenia opraw} Zarzut oparty jest na błędnym założeniu, gdyż na str. 36 podano jedynie wymiary rastra przyjęte do obliczeń, a nie lokalizację opraw. Lokalizacja opraw została natomiast jednoznacznie określona w pkt. 2.2.2 dokumentacji technicznej [plik: „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”): Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu wg planu rys. E-1. Dodatkowo Zamawiający potwierdził ten sposób ustalenia lokalizacji opraw w odpowiedzi na pytanie nr 7: ...oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu. Z kolei konstrukcja dachu [załącznik nr 4 do pisma - stosowne zdjęcie] technicznie nie narzuca punktu zawieszenia oprawy z dokładnością do 1 cm, a sposób zawieszenia oprawy jest uzależniony od konstrukcji zaczepów oprawy oraz od jej wielkości względem węzła konstrukcji dachu, który (jak widać na tym zdjęciu) nie jest punktem, a polem. Ponieważ Elektronik zamierzał zastosować oprawy równoważne, aby otrzymać rzetelne wyniki obliczeń wykonał (dalmierzem laserowym Bosch) pomiary obiektu w toku dopuszczonej przez Zamawiającego wizji lokalnej obiektu. Okazało się, że długość hali jest o 13 cm mniejsza niż podana w obliczeniach projektanta (wynosi 41,89 m, a nie 42,02 m). Spowodowało to, że po rozmieszczeniu w programie komputerowym opraw na potrzeby obliczeń, odległości pomiędzy nimi w stosunku do projektu różnią się o 1 cm pomiędzy oprawami, a całkowita długość o wspomniane 13 cm [co zobrazowano w załączniku nr 5 do pisma]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 5 września 2022 r. wniósł o jego oddalenie, a w ramach merytorycznego ustosunkowania się do poszczególnych zarzutów zaprezentował okoliczności faktyczne i argumentację w sposób zbieżny z Przystępującym. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Za celowe Izba uznała zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile nie ma potrzeby powtarzania wszystkich faktów (co do treści: SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów oferty Optimy i Elektronika, wyjaśnień tego ostatniego i załączonych do nich dokumentów, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Optimy) jako w znakomitej większości adekwatnie podanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie lub piśmie Przystępującego (których treść została już powyżej zrelacjonowana), o tyle zachodzi potrzeba ich następującego uzupełnienia (z uwzględnieniem dowodów przedstawionych na rozprawie), ewentualnie sprostowania i podsumowania. Po pierwsze, kosztorys ofertowy w zakresie zestawienia nakładów materiałów, w którym - jak to wynika z postanowienia zamieszczonego in fine pkt 2.1 § III części II SWZ - należało tak sprecyzować oferowane materiały, aby umożliwić weryfikację ich zgodności z parametrami techniczno-użytkowymi opisu przedmiotu zamówienia, należy poczytać za element oświadczenia woli stanowiącego (obok ceny i terminu gwarancji, które należało podać w ramach formularza oferty) właściwą treść oferty. Skoro miało to być pierwotne źródło informacji o tym, co konkretnie jest oferowane, czyli przede wszystkim, jakie oprawy oświetlenia zasadniczego (i awaryjnego), nie ma znaczenia, że w pkt 2.4 § III części I SWZ [z uwzględnieniem tzw. pisma nr 2 z 19 lipca 2022 r. dotyczącego wyjaśnień i zmian treści SWZ] przedmiar robót został nazwany przedmiotowym środkiem dowodowym. Taki charakter ma natomiast karta katalogowa, jako dokument zażądany przez Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności treści oferty wyrażonej w kosztorysie odnośnie zastosowanych opraw z parametrami określonymi w dokumentacji technicznej SWZ. Przy czym zastrzeżenie przez Zamawiającego, że kosztorys ofertowy nie podlega uzupełnieniu, jak najbardziej odpowiada jego naturze prawnej. Po drugie, wystarczy zamienić miejscami oznaczenia zaoferowanych opraw z lp. 2 i 4 poz. 30 kosztorysu ofertowego Optimy [str. 11], czyli do typu Ab-1 z lp. 2 przyporządkować IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS, a do typu AB-3 z lp. 4 przyporządkować IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE [patrz dowód „O1”], czego konsekwencją jest również analogiczna zamiana opisów z lp. 14 i 48 zestawienia materiałów tego kosztorysu [str. 16], aby uzyskać zgodność parametrów tych opraw, wyszczególnionych w kartach katalogowych z oferty, z tymi opisanymi w ramach dokumentacji technicznej zawartej w pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ (po uwzględnieniu faktu, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. Zamawiający dopuścił temperaturę barwową nie mniejszą niż 4000 K) - wręcz identyczność w odniesieniu do większości spośród nich (w szczególności parametrów optycznych, w tym krzywych rozsyłu światła). Odwołujący dowiódł tego dzięki zestawieniu na jednym arkuszu zeskanowanych stron z pliku E-6 i kart katalogowych [patrz dowody „O2-4”]. Przy czym takie przyporządkowanie oznaczeń oferowanych opraw do oznaczeń z opisu przedmiotu zamówienia, a także potwierdzenie liczby opraw poszczególnych typów wynikającej (po uwzględnieniu powyższej korekty) z kosztorysu ofertowego, znajduje dodatkowo potwierdzenie w ofercie handlowej nr 02/22/07/15 z 15 lipca 2022 r., jaką Optima otrzymała od IHOL PL z Łodzi na potrzeby tego zamówienia [patrz dowód „O5”]. Po trzecie, ze złożonej przez Elektronika oferty wynika zaoferowanie opraw Luxmena HBD Dragon, w tym 55 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-120BL oraz 36 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL, gdyż zawiera ona plik „Karty katalogowe - parametry obliczenia”, gdzie taka informacja została podana na samym początku, w ramach złożonego specjalnie na potrzeby tego postępowania oświadczenia „Oświetlenie podstawowe”, a następnie kilkukrotnie powtórzona w ramach „List opraw” [patrz str. 1, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf], co czyni oczywistym, że widniejące w zestawieniu materiałów kosztorysu ofertowego oznaczenie HBD-200A-840-090BL zawiera oczywistą omyłkę pisarską (cyfra 9 zamiast cyfry 6). Po czwarte, zamieszczone w tym samym pliku str. 114-115 katalogu opraw marki Luxmena dotyczą profesjonalnych opraw typu high-bay o mocy 100, 150 lub 200 W, występujących w wielu wariantach m.in. HBD-200A-840-120BL (którego oznaczenie zostało wprost tu wskazane) czy HBD-200A-840-060BL,. którego oznaczenie akurat nie zostało tu wprost wskazane, ale dzięki zamieszczonej adnotacji {*120° - standardowy kąt świecenia; 30°, 60°, 90° - wersja na zamówienie}, a także informacjom, o których była mowa w poprzednim akapicie, oczywiste jest, że w ramach przyjętej dla tych opraw konwencji oznaczania ostatnie cyfry odnoszą się właśnie do kąta świecenia [porównaj str. 1-3, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po piąte, w ramach opisu przedmiotu zamówienia raster został utożsamiony z klatką ochronną oprawy: Oprawy należy wyposażyć kratką, która pełnić będzie rolę osłony mechanicznej klosza oprawy przed uderzeniami piłką oraz stanowić będzie funkcję rastra ograniczającego olśnienie [brzmienie czwartego akapitu pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ zawartego w pliku „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Innymi słowy dla rastra nie zostały określone jakiekolwiek parametry techniczne odnośnie ograniczania olśnienia, założono po prostu, że kratka ochronna będzie w bliżej niesprecyzowanym stopniu mitygować to niepożądane zjawisko optyczne]. Po szóste, wspomniane oświadczenie „Oświetlenie podstawowe” zawarte w pliku „Karty katalogowe - parametry-obliczenia” obejmuje również informację, że przedmiotem oferty są oprawy Luxmena HBD Dragon w wersji do hal sportowych z fabryczną siatką zabezpieczającą, która na wspomnianej str. 114 katalogu opraw marki Luxmena została symbolicznie zwizualizowana i następująco opisana: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10, co odpowiada powyżej omówionemu wymaganiu opisu przedmiotu zamówienia [patrz str. 1-2 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po siódme, spośród wszystkich parametrów technicznych opraw wyszczególnionych w tabelach dokumentu pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ wymiary (tj. długość 500 mm, szerokość 450 mm, wysokość 200 mm) jako jedyne zostały określone mianem sugerowanych, co zostało objaśnione w ramach wyjaśnień treści SWZ z poprzedniego postępowania jako dopuszczenie wymiarów: większych - do 20%, mniejszych - bez ograniczeń. Po ósme, o ile oczywiste jest, że spośród wymiarów podanych na str. 115 katalogu opraw marki Luxmena (średnica 240 lub 280 mm przy wysokości 320 lub 400 m) wysokość jest większa niż dopuszczone maksymalnie 220 mm, o tyle jednocześnie na zamieszczonych na str. 114-115 tego katalogu zdjęciach opraw HBD Dragon na pierwszy rzut oka widać, że średnica tych opraw jest co najmniej dwa razy większa niż jej wysokość z oczkiem montażowym włącznie [patrz str. 2-3 dokumentu z pliku „Karty katalogowe - parametry obliczenia”]. Ta oczywista wewnętrzna sprzeczność informacji została wyjaśniona przez producenta opraw jako omyłka, a ze skorygowanej wersji str. 114 katalogu wynika, że wszystkie warianty oprawy HBD Dragon mają te same wymiary, które wynoszą: średnica - 400 mm, wysokość - 180 mm, przy czym - jak wynika z wyjaśnień producenta - fabryczne zamontowanie kratki ochronnej zwiększa tę wysokość do nie więcej niż 22 cm [patrz korespondencja elektroniczna pomiędzy pracownikami Elektronika i Luxmeny z 29 sierpnia 2022 r. załączona do pisma procesowego Przystępującego]. O tym wszystkim z własnej inicjatywy Elektronik z poinformował Zamawiającego w piśmie z 10 sierpnia 2022 r., czyli tydzień po otwarciu ofert 3 sierpnia 2022 r. Po dziewiąte, z kolei Odwołujący nie wykazał, że w rzeczywistości wymiary oprawy HBD Dragon producenta Luxmena mają wymiary nieodpowiadające wymaganiom opisu technicznego SWZ. W szczególności złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk str. 116 katalogu Luxmeny jest nieprzydatny do tego celu, gdyż dotyczy zupełnie innych opraw HBU Ultras 2, a na zamieszczonym tam zdjęciu na pierwszy rzut oka widać, że ten model oprawy ma zupełnie inne proporcje - wysokość jest większa niż średnica [patrz dowód „O7'”]. Po dziesiąte, postanowienia zawarte na początku drugiego {Rozmieszczenie opraw pokazano na planie rys. E-1.] i trzeciego akapitu {Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcyjnych dachu wg planu rys. E-1. Każda oprawa, została opisana symbolem odpowiednio dla parametrów Ab-1, Ab-2 i Ab-3.} pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf] odsyłają wyłącznie do rysunku E-1. Ten „Plan instalacji oświetlenia hali sportowej Gdańskiego Ośrodka Sportu” w skali 1:100, zgodnie ze swoją nazwą zawiera plan instalacji elektrycznej oświetlenia, wskazujący przyporządkowanie danego typu oprawy do poszczególnych węzłów konstrukcji dachu, których położenie zostało uwidocznione poglądowo, bez określania współrzędnych i stopnia dokładności, o czym najlepiej świadczy zamieszczona obok rysunku uwaga z pkt 5: Oprawy należy montować w miejscach po zdemontowanych oprawach [plik „E-1 E ośw_instal_20MHS_x” w formacie .pdf]. Po jedenaste, w konsekwencji powyższego sposobu opisania rozmieszczenia opraw nieadekwatne jest twierdzenie, jakoby dokumentacja techniczna w innym miejscu określała w sposób wiążący i ostateczny z dokładnością do 1 cm położenie każdej z opraw, niezależnie od tego, jakie konkretnie oprawy zostały zaoferowane jako Ab-1, Ab-2 i Ab-3. O ile „Projekt budowlano-wykonawczy oświetlenia hali” SWZ rzeczywiście zawiera (nawet w dwóch miejscach), identyczny rysunek pn. „Oświetlenie wielofunkcyjne - Dali / Oprawy (plan rozmieszczenia)”, o tyle może on być punktem odniesienia co najwyżej przy ocenie oferty Optimy, a nie oferty Elektronika, gdyż stanowi element obliczeń fotometrycznych przeprowadzonych dla konkretnych typów opraw marki Reva. Zamieszczony pod rysunkiem wykaz opraw identyfikuje bowiem użyte na rysunku liczby 1, 2 i 3 (odpowiedniki użytych wszędzie indziej w dokumentacji technicznej oznaczeń Ab-1, Ab-2 i Ab-3) jako oznaczające kolejno: ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K oval (14 szt.), ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (22 szt.) i ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (55 szt.) [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. W odwołaniu skrzętnie tę okoliczność przemilczano, wycinając tak rysunek, aby nie było widać, do czego odnoszą się użyte na nim oznaczenia liczbowe, zwłaszcza że na potrzeby uargumentowania zarzutu bezpodstawnego odrzucenia własnej oferty Odwołujący uznał za celowe zaprzeczenie faktowi użycia gdziekolwiek w ramach dokumentacji technicznej oznaczeń wskazujących na konkretny produkt. Tymczasem poza wszelkim sporem jest fakt, że przedmiotem oferty Elektronika są oprawy równoważne do tych wskazanych pośrednio czy bezpośrednio w ramach dokumentacji technicznej. Stąd przedstawił dla tych równoważnych opraw - zgodnie z wymaganiem wprowadzonym na potrzeby takiej sytuacji własne obliczenia fotometryczne, w tym był uprzejmy wykonać je rzetelnie z jak największą dokładnością, czyli po przeprowadzeniu wizji lokalnej z użyciem dalmierza dla ustalenia rzeczywistych wymiarów obiektu, w którym oferowane oprawy mają być zainstalowane. Po dwunaste, niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest, że podane na wspomnianym rysunku wklejonym do odwołania bez wykazu opraw odcięte na osi X i rzędne na osi Y wskazują na punkty, podczas gdy należy uznać za bezsporny fakt, jako niezaprzeczony przez Odwołującego, że w rzeczywistości węzły konstrukcyjne dachu przedmiotowej hali cechują się pewnym polem powierzchni, co potwierdza również dokumentacja zdjęciowa [załącznik nr 4 do pisma Przystępującego], którego wielkości Zamawiający nie miał potrzeby precyzować, biorąc pod uwagę, że ostatecznie dokładne miejsce zawieszenia opraw jest również wypadkową konstrukcji jej zaczepów i ich rozmieszczenia. Po trzynaste, w powyższym kontekście wskazywanie na wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r. udzielone w związku z pytaniem nr 23 jest bezprzedmiotowe, gdyż z oferty Elektronika wynika jedynie zastosowanie równoważnych opraw, ale przy zachowaniu projektowanego rozmieszczenia ich w 91 wskazanych w dokumentacji technicznej węzłach konstrukcji dachu Miejskiej Hali Sportowej przy ul. Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku. Z kolei „przemieszenie opraw” nie jest żadnym terminem technicznym o ściśle zdefiniowanym znaczeniu, a z kontekstu zadanego pytania (w istocie wniosku o zmianę w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia) wynika, że Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę liczby lub taką zmianę położenia opraw, że zostałyby one zamontowane do innych niż wynikające z rysunku E-1 wraz z opisem elementów konstrukcji dachu. Po czternaste, niesporne było w tej sprawie, że gdyby oferta Optimy nie została odrzucona i wraz z ofertą Elektronika podlegała ocenie według przyjętych w tym postępowaniu kryteriów służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, najwyżej ocenioną okazałaby się oferta Elektronika. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Przeprowadzenie badania i oceny ofert w zgodzie z naczelnymi zasadami równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, powinno Zamawiającego doprowadzić do wniosku, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Przystępującego nie podlegają odrzuceniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popz) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz - z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) - dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. Z kolei z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt I ACa 728/12 wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc, które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od jasnego znaczenia w świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest jasna po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012). Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie. Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa) sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Odwołujący nie dostrzega paradoksu, że domaga się, aby nieprawidłowe odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia zastąpić równie nieprawidłowym - a nawet w jeszcze większym stopniu, gdyż miałoby dotyczyć oferty najkorzystniejszej według kryteriów oceny ofert - odrzuceniem oferty Przystępującego. Tymczasem zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący nie dołożyli należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tych ofert nie mógł i nie powinien on co najmniej zidentyfikować kwestie objęte zarzutami odwołania jako wymagające wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Niezależnie od tego Zamawiający winien - przy zastosowaniu zarówno reguł wykładni oświadczeń woli z Kodeksu cywilnego, jak i instytucji poprawienia oczywistych omyłek pisarskich - na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach ustalić właściwą treść oświadczenia woli co do przedmiotu świadczenia. Różnica pomiędzy Odwołującym a Przystępującym jest taka, że ten ostatni, choć już po otwarciu ofert, dostrzegł popełnione uchybienia i sam zgłosił je Zamawiającemu, postępując w istocie w sposób transparentny. Natomiast Odwołujący - choć w żadnym dokumencie oferty nie zawarł informacji, że pomimo odmiennej marki i oznaczenia kodowego de facto oferuje oprawy w zasadzie tożsame z tymi wprost wskazanymi w dokumentacji technicznej SWZ - nieracjonalnie oczekiwał, że Zamawiający będzie w stanie samodzielnie dojść do takiego wniosku. Tym niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wezwał go do wyjaśnienia powodów niezłożenia obliczeń dla opraw, które prima facie mogły mu się wydawać nieznane. Reasumując, o ile odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe, o tyle nie było również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, więc odwołanie w całości podlega oddaleniu, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie miało wpływu na ustalony przez niego prawidłowo wynik prowadzonego postępowania, czyli wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 22 …

…Sygn. akt: KIO 1660/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opola, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego przy udziale wykonawcy T. . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1660/22 Uz as adnienie Zamawiający Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opole, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup i dostawę wyposażenia do samochodów Centrów Zarządzania Kryzysowego (nr ref. FP.272.6.2022.AM). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00169074/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach (dalej jako „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy; 2. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w następujących aspektach: Poz. 2 Agregat prądotwórczy. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia o minimalnych parametrach m.in.: - w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l, -zapłon: tranzystorowy, -stabilizacja napięcia AVR, wysokoprzepustowa prądnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie F2001iS FOGO, które posiada inwerterową stabilizację napięcia, a nie wymaganą stabilizacji napięcia AVR i jest dostarczane do klienta bez oleju silnikowego (strona 13 instrukcji obsługi urządzenia). Ponadto w dokumentacji urządzenia brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wyposażeniu go w zapłon tranzystorowy oraz wysokoprzepustową prądnicę. Odwołujący wskazał, iż instrukcja obsługi urządzenia dostępna jest pod adresem . Na stronie 4 instrukcji znajduje się informacja, że modele specjalne oznaczane są dodatkowo symbolem X. W związku z tym, że wykonawca zaoferował seryjne urządzenie, bez symbolu „X” w nazwie nie może być mowy o jego dostosowaniu pod konkretne zamówienie. Poz. 8 Taboret polowy. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie sprecyzował jaki model taboretu oferuje. Wpisał jedynie WP5 M-ELEKTROSTATYK, co nie jest oznaczeniem taboretu a całej linii produktów, która obejmuje m.in. dwa różne rodzaje taboretów, łóżko polowe i inne. W związku z tym Zamawiający nie ma możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu i sprawdzenia oferty pod względem zgodności z SWZ. Co istotne, w przypadku innego wykonawcy podobne działanie stało się przyczyną odrzucenia oferty. Modele urządzeń ofertowane pod oznaczeniem WP5 opisane są na stronie producenta: Poz. 13 Ozonator powietrza. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował ozonator OZONMED PRO 20G. Z opisu parametrów technicznych dostępnego na stronie wynika, że urządzenie dostosowane jest do pracy z napięciem 220 AC zamiast 230 AC jak wymagał Zamawiający. Ozonator ten nie jest również przystosowany do pracy ciągłej a jedynie w zakresie 15-135 minut. Poz. 16 Najaśnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm. Nie spełnia ono wymagań dotyczących wodoszczelności - wymagane min. IP67, natomiast urządzenie posiada wodoszczelność na poziomie IP65. Również wymagany czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) na poziomie 230 min nie jest dochowany - zgodnie z parametrami podanymi przez producenta czas ten wynosi zaledwie 165 minut. _Ponadto w karcie katalogowej brak jest informacji o zasięgu światła a Zamawiający nie podjął się wyjaśnienia tej kwestii. Karta katalogowa najaśnicy dostępna jest pod adresem: https://docs.rsonline.com/0398/0900766b811bf393.pdf Poz. 1 Namiot pneumatyczny. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował namiot Poltent V25, który nie jest przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianach. Namiot ten posiada jedynie rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej. Brak jest również drzwi dwuskrzydłowych zwijanych. Wykonawca nie przedstawił w ofercie oraz brak jest wzmianki w kartach katalogowych informacji o spełnieniu kolejnych parametrów: -wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, -zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, -napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu -treść uzgodniona z Zamawiającym), -namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, -powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę o możliwości dostosowania namiotu pod wymagania Zamawiającego uznać należy za spóźnione. Wykonawca złożył ofertę na konkretny seryjny produkt, zmiana na etapie badania ofert jest niedopuszczalna. Poz. 10 Mobilny opryskiwacz. Zdaniem Odwołującego zaoferowane urządzenie YATO YT86211 nie posiada w zestawie akumulatora i ładowarki. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że urządzenia te „można dokupić”, co wprost świadczy o tym, że jest to wyposażenie dodatkowe, którego wykonawca nie zaoferował. Zmiana treści oferty na etapie wyjaśnień nie jest dopuszczalna w związku z czym Zamawiający powinien odrzucić tę ofertę. Poz. 18 Miernik ozonu. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający oczekiwał dostarczenia urządzenia, które może pracować w zakresie temperatur min. -21°C~49°C. Wykonawca PHU „Hero” zaoferował urządzenie OZONMED Ozmed 01, którego zakres pracy wynosi 20C~50C. Wykonawca wezwany do wyjaśnień złożył oświadczenie firmy, która podaje się za producenta tego urządzenia, w którym zawarto informację, że może ono pracować w wymaganym zakresie temperatur. Oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z zamieszczoną na ich stronie kartą katalogową, z której wynika, że zakres pracy to 20C~50C. Karta katalogowa dostępna jest pod adresem: . Ponadto Odwołujący zauważył, że sprzedawany przez Ozonmed miernik ozonu jest produktem chińskim, oferowanym na wielu rynkach pod różnymi markami. Dostępne w intrenecie zdjęcia i parametry techniczne są identyczne, odnoszą się do modelu BH-90A, niezależnie od marki, pod jaką sprzedawany jest miernik. W szczególności dotyczy to zakresu temperatury pracy. Możliwość pracy urządzenia w temperaturze niższej niż -20 stopni pojawia się jedynie w oświadczeniu jednego z dystrybutorów, przygotowanym na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący podał linki do parametrów technicznych miernika ozonu: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu rzekomego zaoferowania agregatu prądotwórczego niezgodnego z wymogami SWZ. W opisie wymaganych parametrów Zamawiający wskazał parametr opisany jako „moc znamionowa min. 1.8 kW”. W ofercie Odwołującego znalazło się urządzenie Chicago Pneumatic CPPG 2i o mocy znamionowej silnika 2,21kW a więc wyższej niż wymagana. W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie a następnie odrzucił jego ofertę. Dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający poinformował Odwołującego jaka moc będzie brana pod uwagę przy ocenie oferty. W decyzji o odrzuceniu oferty wskazano iż: „Zarówno w katalogu jak i w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc Wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną”. Odwołujący nie może zgodzić się z takim tokiem procedowania. Oznacza on, że Zamawiający sposób oceny oferty ustalił już po upływie terminu składania ofert. Z oświadczenia Zamawiającego wprost wynika, że gdyby w instrukcji obsługi pojawił się parametr np. „moc znamionowa silnika” to oferta Odwołującego obejmująca to samo urządzenie zostałaby uznana za ważną. W ocenie Odwołującego stanowisko takie uznać należy za niedopuszczalne - Zamawiający po otwarciu ofert nie może precyzować swoich oczekiwań ani uzależniać oceny ofert od słownictwa użytego przez producenta w karcie katalogowej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający uznał agregat F2001iS FOGO zaoferowany przez Przystępującego o mocy znamionowej 1,6 kW jako spełniający wymagania SWZ. Przy ocenie oferty pod uwagę wzięto zapewne moc silnika. Zamawiający ocenił zatem dwie oferty z urządzeniami o takich samych parametrach zupełnie odmiennie, w jednym przypadku uznał, że chodziło mu o moc silnika, w drugim natomiast, że nie. Świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa zaakceptowanego agregatu znajduje się pod adresemhttp://myci.eltrox.pl/product/pdfgen/19932. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 11 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie zaprzecza, że zaoferowany przez niego agregat prądotwórczy (Chicago Pneumatic CPPG2i) ma moc znamionową 1,6kW. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta w Polsce z dnia 23 czerwca 2022 r. oraz wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych na okoliczność mocy znamionowej zaoferowanego przez Odwołującego agregatu prądotwórczego Chicago Pneumatic CPPG2i. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący uzasadnia zarzut stwierdzeniem, że zaoferowany przez niego agregat ma moc znamionową silnika większą niż parametr mocy znamionowej wymagany w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający dopiero w informacji o wyniku postępowania sprecyzował, że w opisie przedmiotu zamówienia podał moc znamionową elektryczną. Z takim stanowiskiem Przystępujący nie zgodził się, ponieważ w pkt IV ppkt 2.2) SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej min. 1,8 kW - 11 szt.”. Podobnie w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie: „OPZ” Zamawiający podał parametry agregatu prądotwórczego, w tym: „moc znamionowa min. 1,8 kW”. Jednocześnie odrębnie sformułował wymaganie dotyczące silnika: „typ silnika: 4suwowy, OHV 1-cylinder”. Z takiej redakcji wymagań jednoznacznie wynika, że parametr mocy znamionowej odnosi się do całego urządzenia agregatu prądotwórczego, a nie do jego elementu, jakim jest silnik. Natomiast moc znamionowa agregatu nie jest tożsama z mocą znamionową silnika, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Następnie, odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego, w zakresie agregatu prądotwórczego, Przystępujący podniósł, iż inwerterowa stabilizacja napięcia jest rozwiązaniem lepszym niż stabilizacja AVR, a Zamawiający w pkt IV ppkt 5.6) SWZ podał, że wszystkie wymagania wskazane w SWZ i załącznikach dotyczące przedmiotu zamówienia należy traktować jako minimalne. Wskazał, że olej silnikowy nie jest parametrem technicznym urządzenia, a odrębnym produktem i jako taki podlega nabyciu od producenta obok agregatu prądotwórczego, a nie jako jego część składowa, natomiast Przystępujący zaoferował dostarczenie Zamawiającemu oleju silnikowego wraz z agregatem prądotwórczym. Przystępujący podniósł też, że brak danych w dokumentacji urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Na potwierdzenie, że zaoferowany przez Przystępującego agregat prądotwórczy spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia. W odniesieniu do taboretu polowego Przystępujący zaprzeczył, że oznaczenie WP5 MELEKTROSTATYK jest oznaczeniem całej linii produktów, w tym dwóch różnych taboretów. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK na okoliczność prawidłowego określenia zaoferowanego przez Przystępującego taboretu. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowany przez niego ozonator powietrza nie spełnia wymagania pracy z napięciem 220 AC praz pracy w zakresie 15-135 minut, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. na okoliczność spełnienia przez ozonator powietrza zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowana przez niego najaśnica nie spełnia wymagania wodoodporności na poziomie IP67, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w trybie wyjaśnienia treści SWZ Zamawiający dopuścił sprzęt o stopniu ochrony IP65. Przystępujący zaprzeczył również, że najaśnica nie spełnia wymagania w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu (min. 5000lm): 165 min, wskazał, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Przystępujący podniósł też, że brak informacji w karcie katalogowej o zasięgu światła nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez najaśnicę zaoferowaną przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do parametrów namiotu pneumatycznego V25/POLTENT Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania w zakresie przystosowania do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki otworom na ścianach, a przez rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej, zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Podobnie Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego o braku drzwi dwuskrzydłowych zwijanych oraz o braku informacji w ofercie i w kartach katalogowych na temat spełnienia parametrów: wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, elementy składowe zestawu m.in.: namiot pneumatyczny, pasy doświetlające (w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800 cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzny system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, napis + logo do namiotu na rzep, namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, powłoka namiotu wykonana z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Przystępujący podniósł, iż brak danych w karcie katalogowej urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a nadto w ofercie (formularzu asortymentowo-cenowym) Przystępujący oświadczył, że oferuje „namiot pneumatyczny V25 / POLTENT z wyposażeniem”, a zatem ze wszystkimi elementami wyszczególnionymi w kolumnie: „OPZ” jako parametry techniczne. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez namiot pneumatyczny zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń o braku posiadania przez mobilny opryskiwacz YATO YT86211 w zestawie akumulatora i ładowarki, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on tych wymagań, a Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Ponadto Przystępujący w formularzu asortymentowo-cenowym podał tylko nazwę oferowanego sprzętu wskazanego przez Zamawiającego w kolumnie: „Nazwa”, jednak zaoferował w tym zakresie to urządzenie wraz ze wszelkimi elementami wymienionymi w kolumnie: „OPZ”, co potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2022 r. W zakresie parametrów miernika ozonu OZONMED Ozmed 01, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania co do pracy w zakresie temperatur: min. -21o C ~ 49o C), zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r. na okoliczność zakresu temperatur, w jakim pracuje zaoferowany przez Przystępującego miernik ozonu. Przystępujący wskazał ponadto na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym wyboru dokonał spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem z pominięciem oferty Odwołującego. Z kolei zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zdaniem Przystępującego nie może się ostać w świetle argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na poprzednie zarzuty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego i Przystępującego, dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego, tj. wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z dnia 23 czerwca 2022 r., pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co.Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia, pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK, pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c., pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r., pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r., deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r., a ponadto dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego (wydruk ze strony ozonmed.pl), Zamawiającego (wydruk ze strony internetowej wskazującej typ taboretu) oraz Przystępującego (opinia rzeczoznawcy motoryzacyjnego z 8 lipca 2022 r. dotycząca mocy znamionowej agregatu) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z załączonego do pisma Przystępującego wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z uwagi na jego złożenie w wersji anglojęzycznej bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Jak wskazano w Rozdziale IV SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z przeszkoleniem w zakresie uruchomienia, eksploatacji, obsługi i konserwacji sprzętu w asortymencie i ilościach wyszczególnionych w Rozdziale IV SWZ oraz szczegółowo opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania Zamawiającego wymienione w SWZ oraz w załącznikach do SWZ, być fabrycznie nowy i gotowy do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Dostawa obejmuje 11 kompletów sprzętu, który stanowić będzie wyposażenie do 11 sztuk samochodów służących do zabezpieczenia Centrów zarządzania kryzysowego w województwie opolskim. W formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie 4 „OPZ” Zamawiający opisał parametry techniczne oferowanego asortymentu, w szczególności: - w poz. 1 namiot pneumatyczny wskazał następujące parametry techniczne: - namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi- powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym)- wykonane z trudnopalnego materiału o gramaturze min. 380g/m2, tkanina pokryta dwustronnie PVCpodłoga łatwo demontowalna, zaczepiana na rzepach- możliwość łączenia wielu namiotów ze sobą za pomocą kołnierzy- przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, elektrycznej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianachmin. 3 przęsła- powierzchnia namiotu min. 25 m2- okna na ścianach bocznych min. 55x55 cm- możliwość użytkowania namiotu przy temepratutach min. od -30 °C do +65 °C.- wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m- waga max. 125 kg- zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, 10 reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, - Napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu - treść uzgodniona z Zamawiającym). - w poz. 2 agregat prądotwórczy Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: moc znamionowa min. 1,8 kW; w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l; zapłon: tranzystorowy; stabilizacja napięcia AVR; wysokoprzepustowa prądnica. - w poz. 8 wskazano parametry techniczne dla taboretu polowego; - w poz. 10 mobilny opryskiwacz Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: opryskiwacz mobilny z akumulatorem, ładowarka zasilanie sieciowe 230V z regulowanym prądem ładowania akumulatora, dostosowana do akumulatora pasującego do urządzenia- akumulator o pojemności min. 2Ah, rodzaj ogniwa Li-Ion, napięcie min. 18V; - w poz. 13 ozonator powietrza Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: ciągła praca ozonowania, zasilanie: 230 VAC/50 Hz - w poz. 16 najaśnica Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) - czas pracy min. 240 min. zasięg światła lampy min. 390 m- całkowicie szczelny o wodoodporności min. IP67; - w poz. 18 miernik ozonu Zamawiający wskazał m.in. na parametr temperatura pracy min. -21°C~49°C. Zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty formularza asortymentowo -cenowego z wypełnioną kolumną piątą, w której należało podać dane: „nazwa oferowanego sprzętu/nr katalogowy/producent”. Zamawiający w ramach udzielonych w dniu 26 maja 2022 r. wyjaśnień do treści SWZ, dopuścił możliwość zaoferowania najaśnicy o parametrach wskazanych przez wnioskującego, w tym o szczelności IP65. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący w poz. 2 formularza asortymentowo - cenowego zaoferował agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i. Przystępujący w formularzu asortymentowo cenowym wskazał: - w poz. 1 namiot pneumatyczny (zestaw) - Namiot pneumatyczny V25/POLTENT z wyposażeniem, - w poz. 2 agregat prądotwórczy - F2001iS FOGO - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 8 taboret polowy - WP5 M-ELEKTROSTATYK, - w poz. 10 mobilny opryskiwacz - YATO YT-86211, - w poz. 13 ozonator powietrza - OZONMED PRO 20G, - w poz. 16 najaśnica - NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 18 miernik ozonu - OZONMED Ozmed 01. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 2 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie mocy znamionowej agregatu prądotwórczego, wskazując, iż wymagał agregatu o mocy znamionowej 1,8kW natomiast w związku z informacją przedstawioną przez innego wykonawcę zaoferowany przez Odwołującego agregat nie spełnia ww. wymagania, co znajduje potwierdzenie na stronach internetowych producenta, folderach, katalogach, a także w instrukcji obsługi agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic model CPPG 2i. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany w postępowaniu agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji z zakresie posiadanej mocy znamionowej. Przyczyną wątpliwości mogły być niejednoznaczne informacje na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 2,4kW, np. prądnicy, inwertera, silnika. Zamawiający nie określił, który element ma mieć moc powyżej 1,8kW, także agregat posiadający silnik o mocy znamionowej powyżej 2,2kW jest zgodny z wymaganiami. Odwołujący załączył do wyjaśnień kartę katalogową oraz informację od producenta, które potwierdzają zgodność z OPZ. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego ponownie do wyjaśnień w zakresie sposobu dostosowania agregatu Chicago Pneumatic CPPG 2i do wersji zaoferowanej, tak aby agregat oddawał 1,8kW mocy elektrycznej oraz żeby nie utracił swoich głównych parametrów technicznych wynikających z certyfikacji. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany agregat jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i nie ma potrzeby jego specjalnego dostosowywania. Silnik agregatu cechuje się mocą znamionową 2,21kW. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 9 czerwca 2022 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie poz. 1 Namiot pneumatyczny (zestaw) - Zamawiający wskazał, iż w ofercie producenta firmy POLTENT brak jest takiego modelu namiotu, nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy oferowany model jest zgodny z OPZ czy nie, w zakresie poz. 10. Mobilny opryskiwacz - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał mobilnego opryskiwacza z akumulatorem o pojemności min. 2Ah oraz ładowarką sieciową 230 V, natomiast zaoferowany produkt YATO YT-86211 zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej występuje bez ładowarki i bez akumulatora; w zakresie poz. 18 miernik ozonu - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał miernika umożliwiającego pracę w temperaturze od -210C 490C natomiast zaoferowany produkt Ozmed Ol zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej umożliwia pracę w temp. -200C - 500C. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, iż firma Poltent Sp. z o. o. jest właścicielem marki ENDINI ( - strona producenta, na której są dostępne informacje na temat serii namiotów pneumatycznych ). Oferowany do ww. postępowania namiot POLTENT/ Endini V25 nie jest ujęty na stronie internetowej z uwagi na fakt iż jest to namiot o wymiarach niestandardowych. Firma Poltent/Endini będąca polskim producentem namiotów pneumatycznych jest w stanie wykonać namioty o dowolnej konfiguracji i dowolnych wymiarów. Oferowane namioty pneumatyczne model V 25 były wykonywane na zamówienie Państwowej Straży Pożarnej. Namiot pneumatyczny V25 spełnia wymagania Zamawiającego (wymagania wskazane w OPZ zostały wymienione w wyjaśnieniach z adnotacją o ich spełnieniu). W załączeniu przesłano specyfikację namiotów linii V z zaznaczeniem iż dopuszczalne są zmiany pewnych parametrów pod wymogi przetargowe. Dalej Przystępujący wskazał, iż opryskiwacz YATO model YT-86211 Informujemy, że w/w opryskiwacz jest seryjnie produkowany jako urządzenie typu opryskiwacz, do którego można dokupić różne niezbędne akcesoria. Akcesoria są konfigurowane każdorazowo pod konkretnego klienta. Przystępujący wskazał na ujętą w ofercie ładowarkę i akumulator, podnosząc, że na fakt skalkulowania tych akcesoriów do oferowanego urządzenia wskazuje w sposób jednoznaczny zaproponowana cena opryskiwacza, która została powiększona o niezbędne akcesoria. Przystępujący załączył także deklarację producenta potwierdzająca spełnienie wymagań OPZ w zakresie pracy miernika ozonu w temperaturach -25°C do 50°C. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na zaoferowanie w poz. nr 2 formularza asortymentowocenowego agregatu prądotwórczego o mocy nie spełniającej postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zamawiający żądał urządzenia o mocy znamionowej min. 1,8 kW natomiast zaoferowany przez Wykonawcę agregat zgodnie z informacją zawartą w katalogu produktowym dotyczącym agregatów prądotwórczych i masztów oświetleniowych zamieszczonym na stronie internetowej autoryzowanego przedstawiciela firmy Chicago Pneumatic: posiada moc znamionową 1,6 kVA zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego minimum. Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, iż przyczyną wątpliwości mogą był niejednoznaczne informacje zawarte na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 - 2,4 kW np. prądnicy, inwertera, silnika nie zostały przez Zamawiającego uznane, gdyż nawet czytając instrukcję obsługi czy katalog produktów nie znajdujemy nazewnictwa: „moc znamionowa silnika”, czy też „moc znamionowa inwetera". Również w instrukcji obsługi zamieszczonej na stronie autoryzowanego przedstawiciela firmy w Rozdziale 8 - Dane techniczne (str. 122) zamieszczono informację o znamionowej mocy wyjściowej na poziomie l, 6 kW. Zarówno w katalogu jak w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną. Natomiast jeżeli wykonawca nie był pewny co do interpretacji zapisów SWZ, ustawodawca nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego, na mocy art. 284 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o przedstawienie odpowiednich wyjaśnień. Wyjaśnienia Wykonawcy, iż agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i że nie ma potrzeby specjalnego dostosowywania urządzenia oraz, że silnik agregatu cechuje się mocą znamionowa 2,21 kW nie potwierdzają spełnienia postawionych w OPZ wymagań odnośnie parametrów technicznych urządzenia tj. mocy znamionowej min. 1,8 kW. W związku z powyższym oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie potwierdził się. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił wymagane parametry techniczne dla zamawianego sprzętu, a zatem niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodziłaby m. in. w przypadku niespełnienia wskazanych parametrów. Taka właśnie sytuacja zaistniała w odniesieniu do oferty Odwołującego. Bezspornym był fakt, że jednym z wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla agregatu prądotwórczego było posiadanie mocy znamionowej min. 1,8kW. W OPZ przedmiotowy parametr został wskazany jako parametr zamawianego urządzenia - agregatu prądotwórczego. Koreluje to z pkt IV ppkt 2.2. SWZ, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest m.in. „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej m.in. 1,8kW' Wymóg dotyczący minimalnej mocy znamionowej odnosił się zatem literalnie do urządzenia (agregatu) jako całości, a nie jego komponentów. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał ustalić sposób oceny ofert po upływie terminu składania ofert, nie uznając za wystarczającej informacji o mocy znamionowej silnika agregatu. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać mocy silnika agregatu z mocą agregatu i traktować automatycznie mocy silnika, jako równoważnej mocy agregatu. Wydajność silnika nie jest jedyną zmienną wpływającą na moc całego urządzenia. Ponadto jak wskazano w złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii rzeczoznawcy motoryzacyjnego, parametr techniczny określający moc znamionową w przypadku agregatu prądotwórczego należy interpretować jako moc generatora wytwarzającego energię elektryczną, a nie moc układu napędu tego generatora. Odwołujący nie podjął polemiki z tym stanowiskiem. Odwołujący nie wykazał też, że okoliczność posiadania przez zaoferowany agregat prądotwórczy mocy znamionowej silnika 2,21kW świadczy o tym, iż moc znamionowa urządzenia była nie mniejsza niż 1,8kW. Okoliczność przeciwna wynika z dokumentów pochodzących od autoryzowanego przedstawiciela producenta, na które wskazywał Zamawiający i Przystępujący. Słusznie zatem Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdzają spełnienia wymagań odnośnie mocy znamionowej urządzenia. Izba miała także na względzie, że Odwołujący - na którym spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp podczas rozprawy w ogóle do kwestii odrzucenia jego oferty się nie odniósł i nie kwestionował argumentacji podnoszonej przez jego przeciwników procesowych w tym zakresie. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Za nieudowodniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. W zakresie poz. 2 - agregat prądotwórczy Izba wskazuje, iż argumentacja Odwołującego została oparta na nieuzasadnionej tezie, że skoro Przystępujący nie wskazał wprost w formularzu ofertowym informacji, iż agregat posiada w zestawie olej silnikowy, to znaczy, że nie zaoferował dostawy tego oleju wraz z agregatem. Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że dokonując wykładni oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie nie można pominąć pełnej treści formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że agregat ma mieć w zestawie olej silnikowy, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego Zamawiający wymagał jedynie wskazania nazwy oferowanego urządzenia (nr katalogowego, producenta). Zamawiający nie wymagał przedstawienia opisu parametrów urządzenia, wylistowania wchodzących w jego skład komponentów czy dodatkowego wyposażenia, dostarczanego wraz z urządzeniem, wszystkie te elementy zostały już wskazane w kolumnie 4. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie wszystkich wskazanych w kolumnie wymagań czy też dodatkowo konkretyzowały oferowany asortyment. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie ujął w ofercie oleju silnikowego dostosowanego do agregatu stanowi w tej sytuacji niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Z kolei możliwość dostarczenia wraz z agregatem oleju silnikowego w pakiecie serwisowym potwierdza złożona przez Przystępującego karta katalogowa agregatu. Dalej Izba stwierdziła, iż Przystępujący kwestionując fakt posiadania przez agregat określonego rodzaju stabilizacji napięcia, jednocześnie w ogóle nie odparł twierdzeń Przystępującego, że rodzaj stabilizacji napięcia (inwerterowa) jest rozwiązaniem lepszym i nowszym niż rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego (AVR), a jako takie wpisuje się w spełnienie wymagań wynikających z OPZ, które zostały określone jako wymagania minimalne. Argumentacja zawarta w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadza się do jednego, hasłowego stwierdzenia. Przystępujący zaś przedstawił dowody w postaci oświadczenia producenta agregatu oraz publikacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd dotyczącej rodzajów stabilizacji napięcia, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko. Ponadto wskazać należy, że brak wzmianki w dostępnej w Internecie instrukcji obsługi urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego o wyposażeniu agregatu w zapłon tranzystorowy i wysokoprzepustową prądnicę nie świadczy automatycznie o tym, że produkt nie jest w te elementy wyposażony. Przystępujący złożył pismo pochodzące od producenta FOGO Sp. z o.o. wskazujące na zainstalowanie przepustnicy oraz zapłonu tranzystorowego, które potwierdza spełnienie ww. parametrów. W tym miejscu należy dodać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego odnosiło się do konkretnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, podważanych w odwołaniu, a fakt jego pochodzenia od producenta urządzeń nie był kwestionowany. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępną w Internecie instrukcję obsługi nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące twierdzenia Odwołującego. Izba nie znalazła zatem podstaw do podważenia wiarygodności pochodzącego od producenta oświadczenia, to producent co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Informacje zawarte na stronach internetowych czy karty katalogowe mają z natury charakter ogólny w przeciwieństwie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań ustalonych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy, na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak było możliwości przesądzenia, że agregat prądotwórczy zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. W zakresie poz. 8 taboret polowy Izba stwierdziła, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na podstawie treści formularza asortymentowo-cenowego złożonego przez Przystępującego, przy takim oznaczeniu taboretu, jakie tam wskazano, nie była możliwa prawidłowa identyfikacja oferowanego produktu. Stanowisko Odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne, Przystępujący zaś przedstawił oświadczenie producenta taboretu P.U.H. M-Elektrostatyk potwierdzające prawidłowe oznaczenie produktu (jako taboretu z oparciem), do którego Odwołujący się nie odniósł. Również Zamawiający na rozprawie przedstawił wydruk internetowy wskazujący na możliwość prawidłowej identyfikacji oferowanego taboretu. Poza wskazaniem na kwestię nazewnictwa produktu, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej wskazywać, że taboret WP5 M-Elektrostatyk zaoferowany przez Przystępującego nie spełniał którychkolwiek wymagań określonych przez Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący zaoferował taki sam produkt jak Przystępujący (w formularzu Odwołującego wskazano „Taboret polowy WP5 Z/O ELEKTROSTATYK”). Nie można zgodzić się też ze stanowiskiem Odwołującego, iż w analogicznej sytuacji doszło do odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert, podstawą odrzucenia oferty wykonawcy LU Industrials Sp. z o.o. był brak podania nazwy urządzenia w 18 pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Ww. podmiot w ogóle nie wypełnił kolumny 5 ww. formularza, w której należało wskazać nazwę, nr katalogowy i producenta oferowanego sprzętu, a tym samym w ogóle nie zidentyfikował przedmiotu oferty. W zakresie poz. 13 - ozonator powietrza oraz poz. 18 - miernik ozonu, Izba stwierdziła, iż mamy tutaj do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zarzutu dotyczącego agregatu prądotwórczego. Odwołujący wskazał na brak spełnienia wymagań wynikających z OPZ (w przypadku ozonatora - w zakresie napięcia i długości pracy ciągłej, w przypadku miernika ozonu - w zakresie temperatur pracy) powołując się na informacje dostępne w Internecie, Przystępujący zaś w kontrze przedstawił oświadczenia pochodzące wprost od firmy Ozonmed (producenta ozonatorów i mierników ozonu) potwierdzające spełnienie przez urządzenia parametrów pracy wymaganych przez Zamawiającego. Oświadczenia te referują wprost do tych parametrów, które Odwołujący zakwestionował i wskazują, że produkty spełniają ustalone przez Zamawiającego minimalne wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępne w Internecie informacje nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Oświadczenia złożone przez Przystępującego były skonkretyzowane na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich wiarygodność nie została podważona. To producent/dystrybutor co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie brak było zatem możliwości przesądzenia, że ozonator powietrza i miernik ozonu zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż nie umknęło uwadze Izby, że Odwołujący również zaoferował miernik ozonu Ozmed-01, wskazując, że możliwa jest jego praca w wymaganym zakresie temperatur. W odniesieniu do najaśnicy Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazując na niespełnienie przez oferowany produkt wymagań co do wodoszczelności na poziomie IP67, pominął okoliczność, iż w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ dopuszczona została wodoszczelność urządzenia na poziomie IP65. Tym samym twierdzenie, że najaśnica zaoferowana przez Przystępującego, posiadająca wodoszczelność na poziomie IP65, nie spełnia wymagań SWZ, jest bezzasadne. Ponadto Izba stwierdziła, że brak dochowania wymagań w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu nie został udowodniony. Przystępujący złożył oświadczenie dystrybutora produktów marki NightSearcher, oparte na załączonych do pisma informacjach uzyskanych bezpośrednio od producenta, które potwierdza okoliczność, iż zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie czasu pracy. Oświadczenie to potwierdza również, że zaoferowany produkt posiada wymagany zasięg światła. Do treści tego oświadczenia Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Dodać należy, iż okoliczność, że w karcie katalogowej nie wskazano danych o zasięgu światła nie oznacza, że produkt jest niezgodny z warunkami zamówienia. Karty katalogowe, jak już wskazano powyżej, mają z założenia charakter ogólny, nie są indywidualizowane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem informacji o pewnych wymaganych w danym postępowaniu parametrach w kartach produktu może po prostu nie być. Odwołujący nie wykazał ponadto w żaden sposób, aby zasięg światła najaśnicy zaoferowanej przez Przystępującego faktycznie nie spełniał minimalnych wymagań ustalonych przez Zamawiającego, a całe jego stanowisko sprowadzało się do tego, że takiej informacji nie ma w karacie katalogowej dostępnej w Internecie. W tym miejscu raz jeszcze podkreślić trzeba, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymaganych parametrów minimalnych. Gdyby Zamawiający takich dowodów wymagał, a nie zawierałyby one informacji potwierdzających spełnienie wymagań, to sytuacja Przystępującego byłaby odmienna. Następnie Izba stwierdziła, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie niespełnienia wymagań SWZ przez zaoferowany w poz. 1 namiot pneumatyczny Poltent V25 również nie zostały udowodnione. Jak wskazano już powyżej, ani brak wskazania w ofercie szczegółowych parametrów namiotu, ani brak wzmianki w karcie katalogowej dostępnej w Internecie o spełnieniu określonych parametrów nie jest równoznaczny z tym, że zaoferowany przez Przystępującego produkt nie spełnia wymagań wskazanych w OPZ. Okoliczność przeciwna wynika z udzielonych przez Przystępującego w toku postępowania wyjaśnień i załączonych dowodów. W ocenie Izby nie zostało też przez Odwołującego wykazane, aby doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty na etapie składania wyjaśnień. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie znalazł jego opisu na stronach internetowych, jak i oświadczył, że namiot spełnia postawione w SWZ wymagania, na potwierdzenie czego załączył dokumenty pochodzące od producenta namiotu. W złożonym oświadczeniu producenta potwierdzono wprost, że namiot spełnia wszystkie wymienione w OPZ parametry i posiada wymagane wyposażenie. Odwołujący w tym zakresie nie powołał się na żadne dowody, a jego twierdzenia pozostały gołosłowne. Dodatkowo Izba ponownie wskazuje, iż Zamawiający nie wymagał podania w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego szczegółowego opisu produktu (w tym opisu parametrów namiotu i jego wyposażenia). Przystępujący skonkretyzował w formularzu asortymentowo - cenowym oferowany namiot, podał wszystkie dane wymagane przez Zamawiającego (nazwa urządzenia, producent, numer katalogowy), a przedstawione przez niego w toku wyjaśnień oraz w postępowaniu odwoławczym dowody potwierdzają spełnienie parametrów zakwestionowanych w odwołaniu. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał również, aby oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia w poz. 10 - mobilny opryskiwacz. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w tym zakresie na skutek wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że urządzenie Yato YT-86211 - w świetle informacji dostępnych w sieci Internet - nie zawiera w zestawie akumulatora i ładowarki nie oznacza, że nie zostały one przez Przystępującego zaoferowane. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną jak w przypadku dostawy oleju wraz z agregatem prądotwórczym. Teza Odwołującego nie broni się przy kompleksowej lekturze formularza cenowego, w tym ujętego tam opisu wymagań oraz faktu, że Zamawiający wymagał podania danych odnośnie oferowanego urządzenia, a nie jego ewentualnego dodatkowego wyposażenia. Formularz asortymentowo-cenowy należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że opryskiwacz ma mieć akumulator i ładowarkę, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - tj. nazwę oferowanego urządzenia (nr katalogowy oraz producenta). Jakkolwiek na aprobatę zasługuje bardzo szczegółowy sposób wypełnienia formularza przez Odwołującego, to jednak twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący w ogóle nie ujął w ofercie akumulatora i ładowarki do opryskiwacza stanowi niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, że uwzględnił w cenie oferty ładowarkę i akumulator, Odwołujący zaś nie poddawał w wątpliwość okoliczności, że podana w formularzu cena opryskiwacza mogła obejmować dostawę akumulatora i ładowarki. Twierdzenia Odwołującego nie zostały zatem wykazane. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, oparte na tożsamych podstawach faktycznych. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej został dokonany niezgodnie z ustawą Pzp, a postępowanie prowadzone było z uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 21 …