Wyrok KIO 1223/23 z 15 maja 2023

1. 1.Oddala odwołanie.
2. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi i
   1. 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,
   2. 2.2.zasądza od wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi na rzecz zamawiającego Gminy Gołdap kwotę 4 152 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Zamawiający – Gmina Gołdap - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa wodociągu Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi”, nr postępowania: ZPW IK.271.6.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00094576.

W dniu 2 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi – dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy zarzucając naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, podał jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą oraz podał jaki będzie sposób rozliczenia zadania.

1. 1.W rozdziale VI: „Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki - etap II o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap” „Budowa sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej – stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr
2. 1. 12.6.do SW Z” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej – stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ” W pkt. 1.2, 1.3, 1.4 rozdziału VI Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych.
3. 2.W rozdziale XVIII, między innymi w pkt. 1.7.1, cyt. „Kosztorys ofertowy. Uwaga!. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określoną w rozdziale XXXI SW Z, tzn. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. Koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.)”
4. 3.W rozdziale XXXI SW Z Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i 6 Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.

Odwołujący podniósł dalej, że w złożonej ofercie przez Przystępującego Zamawiający poprawił omyłki w dwunastu pozycjach kosztorysu ofertowego. Na etapie pierwszego postanowienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, omyłki te w ocenie Zamawiającego stanowiły treść niezgodną z warunkami zamówienia co było powodem odrzucenia jego oferty. W wyniku postępowania sygn. akt: KIO 797/23 niezgodne treści zostały potraktowane jako omyłki z następującym uzasadnieniem: „Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie oferty odwołującego w w/w zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty odwołującego”. W dalszej części uzasadnienia wyroku zapisano: „W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła zaledwie 69.395,42 zł” Różnica wartości w złożonych ofertach przez PHUP „PALW OD” i PBO K.K. wynosi 71.328,03 zł, z tego należy wyciągnąć wniosek, że gdyby ówczesny odwołujący przyjął do swojej wyceny kwotę 69.395,42 zł to i tak miałby cenę niższą od oferenta wybranej oferty.

Zamawiający wykonał wyrok poprawiając treść opisu kosztorysu w dwunastu pozycjach na co oferent wyraził zgodę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie wyczerpuje to poprawienia wszystkich omyłek w wybranej ofercie ponieważ nie zmieniono zastawienia materiałów, a zestawienie materiałów stanowi treść oferty i jest podstawą do rozliczenia zadania przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 797/23 Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wszystkich niezgodności z warunkami zamówienia w ofercie Odwołującego, ponieważ wykazane, ewidentne, niezgodności w dwunastu pozycjach opisów kosztorysowych, w ich ocenie, stanowiły podstawę do odrzucenia oferty. W trakcie postępowania arbitrażowego wnoszenie nowych dodatkowych zarzutów wykraczało poza temat postępowania.

Odwołujący dodatkowo zarzucił Zamawiającemu, że nie przeanalizował dokładnie kosztorysu i zestawienia materiałów w wybranej ofercie pod kątem innych błędów. W ofercie tej występuje szereg niezgodności z treścią warunków zamówienia. Dotyczy to użycia materiałów do wykonania zadań, które oferent zamierza stosować, a które nie są zgodne z dokumentacją projektową stanowiącą treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podstawowymi materiałami do budowy sieci wodociągowej są rury, hydranty itp. Oferent wybranej oferty, do wykonania sieci wodociągowych, przewiduje użycie rur z polietylenu PE PEHD o śr. 90, 110, 160 mm oraz do wykonania przewiertów pod przeszkodami rur PE100 RC. Dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do SW Z przewiduje wykonanie całej sieci z rur PE100 RC SDR 17 – opis projektowy rodzaju materiałów stanowi Załącznik Nr 3 do niniejszego odwołania.

Odwołujący w swojej ofercie przyjął do realizacji zadań wszystkie materiały zgodnie z dokumentacją projektową natomiast w wybranej ofercie, kilkadziesiąt pozycji jest niezgodna z warunkami przetargu. Przedstawiają to porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty. Zestawienia te stanowią załączniki Nr 4 i 5 do odwołania. Dla potwierdzenia danych użytych w zestawieniach porównawczych Odwołujący załączył zastawienia materiałów z ofert Odwołującego (załącznik Nr 6) oraz Oferenta wybranej oferty (załącznik Nr 7) Z zestawień materiałowych wynika, że w wybranej ofercie zastosowane zostały różne rodzaje rur do wykonania sieci wodociągowych, tj. dla wykonania przewiertów rury PERC100 SDR17, które są zgodne z dokumentacją projektową, dla wykonania sieci o średnicy 40, 50, 63 w wykopie otwartym rury PE100 RC bez określenia SDR, a więc niezgodne z dokumentacją projektową oraz dla wykonania sieci o średnicy 90, 110, 160 mm w wykopie otwartym rury z polietylenu PE, PEHD bez określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21 lub 26) oraz konstrukcji rur (RC), które są zdecydowanie niezgodne z dokumentacją projektową. Montaż rur PEHD bez określenia rodzaju, SDR i RC dotyczy wyceny sieci o długości 22.329,33 mb. Różnica pomiędzy rurami PE100-RC, a rurami PE100 jest zasadnicza pod względem wytrzymałości na pękanie naprężeniowe. Opis rur stanowi załącznik Nr 8. Cena zakupu rur PE100-RC w stosunku do rur PE100 jest wyższa o około 5 zł/m netto. Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX) stanowi załącznik Nr 9. Powyższe oznacza, że gdyby oferent wybranej oferty przyjął do wyceny projektowane (wszystkie) rury typu RC SDR 17 to wartość jego oferty wzrosłaby o około 22.000 m x 5,0 zł = 110.000,00 zł netto x 1,23 = 135.300,00 zł brutto, a to oznacza, że nie miałby najkorzystniejszej ceny w postępowaniu przetargowym. Zastosowanie rur różnego rodzaju do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest przypadkowe. Jak dokumentuje to zestawienie materiałów wybranego oferenta, ma on w swojej bazie materiałowej do kosztorysowania rury wymagane projektem (PERC100 SDR17) oraz rury innego rodzaju (PE100 RC oraz PE, PEHD). Odwołujący podniósł, że do wyceny zadania zastosował rury różnego rodzaju z premedytacją, w celu uzyskania zamówienia, poprzez uśrednienie, na bardzo niskim poziomie, cen rur o poszczególnych średnicach, np. rura PE, PEHD i PE100 RC średnicy 160 mm - 47,45 zł/m. Jaka jest cena jednostkowa projektowanych rur PE100 RC SDR 17? - tego oferent nie podaje.

Odwołujący wskazał dalej, że Przystępujący zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bezwykopową. Nieprawidłowości te zostały wykazane w załączniku Nr 4 i dotyczą:

L.p. zest. mat.

Nazwa

J.m.

Ilość

C.j.

Wartość netto rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem m 15,09

7922,25 rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem m 22,46

14733,76 rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem m

3135

47,45

Razem netto

Materiał ten wyceniony jest w poz.

148755,75 171411,76

Materiały te są ukryte w pozycjach kosztorysu ofertowego wybranej oferty (kosztorys stanowi załącznik Nr 10 do odwołania):

L.p. kosztorysu

Nazwa

J.m.

Ilość

C.j.

Wartość netto Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN160 SDR17 m

3135

130,64

409556,4 Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN110 SDR17 m 94,77

62169,12 Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN90 SDR17 m 30,94

16243,5

J.m.

Ilość

C.j.

m

15808,5

65,08

102 8817,18 m

2134,5

36,2

77268,9 m

3948,5

34,07

134525,4 a następnie powtórnie użyte w pozycjach:

L.p. kosztorysu Nazwa Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 160 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 110 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 90 mm

Wartość netto

Przyjęcie do rozliczenia zadania wg tak sporządzonego kosztorysu ofertowego prowadzić będzie do nadużyć finansowych przy realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający przyjmując ofertę z tak sporządzonym kosztorysem zgadza się na rozliczenie wg cen jednostkowych tego kosztorysu, a ponadto zgadza się na zastosowanie wykazanych materiałów jako materiałów równoważnych, a takimi one nie są. Kosztorysu tego i zestawienia materiałów Zamawiający nie ma możliwości poprawić w ramach art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Kosztorys ten wymaga, w wielu podstawowych pozycjach, zmian cen jednostkowych czego po otwarciu ofert wykonać nie można, tym bardziej, że ceny jednostkowe ustala oferent, a nie Zamawiający. Oferta wybranego oferenta jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zastosowanie jakościowo innych, dwuznacznie opisanych materiałów budowlanych, innych ilości, wymaga zmian cen jednostkowych, a dodatkowo prowadzi do nadużyć finansowych. Zdaniem Odwołującego powyżej wykazane błędy wyczerpują podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

W załączniku nr 4 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości:

„Budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi” Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD Lp

Lp zest.

Mat.

Nazwa

Jm

Ilość

Cena

Wartość hydrant żeliwny nadziemny z bocznym wylewem o śr.

80mm` szt.

64,0000 217,00

77 888,00 Przewiert – rura osłonowa PERC100 DN90 SDR17 – usługa m

525,0000

15,09

7 922,25 rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem m

525,0000

15,09

7 922,25 rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem m

656,0000

22,46

14 733,76

Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 52 rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem m

3135,0000

47,45

148 755,75

Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 53 rury PE100 RC DN40 m

31,5650

3,90

123,10 rury PE100 RC DN50 m

42,8000

6,40

273,92 rura PE100 RC DN63 m

20,8650

9,75

203,43 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 90mm m

4027,4700

15,09

60 774,52 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 110mm m

2177,1900

22,46

48 899,69 rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160mm m

16124,6700

47,45

765 115,59 rura PE100 RC DN200 – do przewiertu m

179,0000

73,25

13 111,75 rura PE100 RC DN280 – do przewiertu m

598,0000

145,50

87 009,00 rura PE100 RC DN315 – do przewiertu m

220,0000

185,99

40 917,80 skrzynka uliczna duża do zasuw skrzynki żeliwne do zaworów` kpl

43,0000

44,00

1 892,00 szt.

57,0000

44,00

2 508,00 szt.

12,0000

44,00

528,00 Brak określenia wysokości hydrantu (RD) Błąd w obliczeniu ceny jednostkowej, cena nierealnie niska Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 54 Brak określenia ciśnienia roboczego rur (SDR) skrzynki żeliwne uliczne do zasuw` śruby stalowe średniodokładne z nakrętkami i podkładkami M16` tablica informacyjna do znakowania rurociągów tabliczki do oznakowania gazociągu kg

202,7200

40,00

8 108,80 szt.

12,0000

5,00

60,00 szt.

75,0000

5,00

375,00 Woda z wodociągu Zasuwa kołnierzowa DN80mm Zasuwa żeliwna kołnierzowa klinowa owalna o śr. 80 mm m3

2175,7800

3,00

6 527,34 szt.

31,0000

345,00

10 695,00 szt.

57,0000

344,48

19 655,88

Rodzaj rur niezgodny z dokumentacją projektową. Brak określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21, 26) oraz konstrukcji rur (RC)

Brak określenia ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21, 26)

Niekonkretny opis rodzaju materiału

Nielogicznie mała ilość. Brak określenia rodzaju materiału oznacza stal ocynkowaną – wymagana jest stal nierdzewna.

Niekonkretny opis rodzaju materiału Nierealnie niska cena jednostkowa.

Minimalna cena wody w PWiK Gołdap wynosi 4,55 zł/m3 Sumaryczna ilość zasuw niezgodna z przedmiarem. Brak parametrów technicznych – ciśnienia roboczego Zasuwa kołnierzowa DN100mm szt.

5,0000

581,69

2 908,45

Ilość zasuw niezgodna z przedmiarem. Brak parametrów technicznych – ciśnienia roboczego

W załączniku nr 5 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości:

PRZEPOMPOWNIA WODY W GOŁDAPI Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD Lp Nazwa

Jm Aparaty szt.

beton zwykły z kruszywa naturalnego m3

57,7037

260,00 beton żwirowy B 10 m3

23,5777

240,00

5 658,65

Brak określenia klasy betonu Klasa betonu nie odpowiada wymaganiom dokumentacji projektowej.

Nie podano mocy grzejnika Ilość

Cena 1,0000

500,00

Wartość 500,00 15 002,96

Brak określenia rodzaju aparatu kpl

1,0000 000,00

2 000,00 grzejnik elektryczny z termostatem hydrant żeliwny nadziemny z bocznym wylewem o śr. 80mm szt.

1,0000 218,00

1 218,00 kable ykxs 4x70 m

210,00

5 460,00 kable yky 3x2,5 m

8,99

944,31 kable yky m

130,00

676,00 Kable m

89,00

1 666,08

Brak rodzaju kabla, absurdalnie wysoka cena jednostkowa Brak rodzaju kabla, ilość niezgodna z projektem lampa oświetleniowa kompletna kpl.

4,0000

890,00

3 560,00

Brak rodzaju lamp.

Wymagane są lampy LED oprawy bryzgoszczelne strugoodporne do przykręcania szt.

1,0000

420,00

420,00

Brak rodzaju opraw.

Wymagane są oprawy LED oprawy pyłoszczelne metalowej szt.

2,0000

650,00

1 300,00

Brak rodzaju opraw.

Wymagane są oprawy LED osuszacz powietrza kpl

1,0000 000,00

4 000,00

Brak wydajności osuszacza wrota z furtkami kpl

1,0000 000,00

4 000,00

Niezgodne z dokumentacją projektową słupki z rur stalowych szt

50,00

1 567,50 m

40,00

4 180,00 rama z kątowników wypełniona siatką płyty styropianowe

Niezgodne z dokumentacją projektową Niezgodne z dokumentacją projektową m2

50,00

918,75 płyty styropianowe 5 cm m3

50,00

117,08 przewody kabelkowe m