Wyrok KIO 1223/23 z 15 maja 2023

Zamawiający – Gmina Gołdap - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa wodociągu Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi”, nr postępowania: ZPW IK.271.6.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00094576.

W dniu 2 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi – dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy zarzucając naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, podał jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą oraz podał jaki będzie sposób rozliczenia zadania.

1. W rozdziale VI: „Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki - etap II o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap” „Budowa sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej – stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr
2. 6 do SW Z” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej – stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ” W pkt. 1.2, 1.3, 1.4 rozdziału VI Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych.
3. W rozdziale XVIII, między innymi w pkt. 1.7.1, cyt. „Kosztorys ofertowy. Uwaga!. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określoną w rozdziale XXXI SW Z, tzn. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SW Z zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. Koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.)”
4. W rozdziale XXXI SW Z Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i 6 Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.

Odwołujący podniósł dalej, że w złożonej ofercie przez Przystępującego Zamawiający poprawił omyłki w dwunastu pozycjach kosztorysu ofertowego. Na etapie pierwszego postanowienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, omyłki te w ocenie Zamawiającego stanowiły treść niezgodną z warunkami zamówienia co było powodem odrzucenia jego oferty. W wyniku postępowania sygn. akt: KIO 797/23 niezgodne treści zostały potraktowane jako omyłki z następującym uzasadnieniem: „Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie oferty odwołującego w w/w zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty odwołującego”. W dalszej części uzasadnienia wyroku zapisano: „W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła zaledwie 69.395,42 zł” Różnica wartości w złożonych ofertach przez PHUP „PALW OD” i PBO K.K. wynosi 71.328,03 zł, z tego należy wyciągnąć wniosek, że gdyby ówczesny odwołujący przyjął do swojej wyceny kwotę 69.395,42 zł to i tak miałby cenę niższą od oferenta wybranej oferty.

Zamawiający wykonał wyrok poprawiając treść opisu kosztorysu w dwunastu pozycjach na co oferent wyraził zgodę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie wyczerpuje to poprawienia wszystkich omyłek w wybranej ofercie ponieważ nie zmieniono zastawienia materiałów, a zestawienie materiałów stanowi treść oferty i jest podstawą do rozliczenia zadania przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 797/23 Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wszystkich niezgodności z warunkami zamówienia w ofercie Odwołującego, ponieważ wykazane, ewidentne, niezgodności w dwunastu pozycjach opisów kosztorysowych, w ich ocenie, stanowiły podstawę do odrzucenia oferty. W trakcie postępowania arbitrażowego wnoszenie nowych dodatkowych zarzutów wykraczało poza temat postępowania.

Odwołujący dodatkowo zarzucił Zamawiającemu, że nie przeanalizował dokładnie kosztorysu i zestawienia materiałów w wybranej ofercie pod kątem innych błędów. W ofercie tej występuje szereg niezgodności z treścią warunków zamówienia. Dotyczy to użycia materiałów do wykonania zadań, które oferent zamierza stosować, a które nie są zgodne z dokumentacją projektową stanowiącą treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podstawowymi materiałami do budowy sieci wodociągowej są rury, hydranty itp. Oferent wybranej oferty, do wykonania sieci wodociągowych, przewiduje użycie rur z polietylenu PE PEHD o śr. 90, 110, 160 mm oraz do wykonania przewiertów pod przeszkodami rur PE100 RC. Dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do SW Z przewiduje wykonanie całej sieci z rur PE100 RC SDR 17 – opis projektowy rodzaju materiałów stanowi Załącznik Nr 3 do niniejszego odwołania.

Odwołujący w swojej ofercie przyjął do realizacji zadań wszystkie materiały zgodnie z dokumentacją projektową natomiast w wybranej ofercie, kilkadziesiąt pozycji jest niezgodna z warunkami przetargu. Przedstawiają to porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty. Zestawienia te stanowią załączniki Nr 4 i 5 do odwołania. Dla potwierdzenia danych użytych w zestawieniach porównawczych Odwołujący załączył zastawienia materiałów z ofert Odwołującego (załącznik Nr 6) oraz Oferenta wybranej oferty (załącznik Nr 7) Z zestawień materiałowych wynika, że w wybranej ofercie zastosowane zostały różne rodzaje rur do wykonania sieci wodociągowych, tj. dla wykonania przewiertów rury PERC100 SDR17, które są zgodne z dokumentacją projektową, dla wykonania sieci o średnicy 40, 50, 63 w wykopie otwartym rury PE100 RC bez określenia SDR, a więc niezgodne z dokumentacją projektową oraz dla wykonania sieci o średnicy 90, 110, 160 mm w wykopie otwartym rury z polietylenu PE, PEHD bez określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21 lub 26) oraz konstrukcji rur (RC), które są zdecydowanie niezgodne z dokumentacją projektową. Montaż rur PEHD bez określenia rodzaju, SDR i RC dotyczy wyceny sieci o długości 22.329,33 mb. Różnica pomiędzy rurami PE100-RC, a rurami PE100 jest zasadnicza pod względem wytrzymałości na pękanie naprężeniowe. Opis rur stanowi załącznik Nr 8. Cena zakupu rur PE100-RC

w stosunku do rur PE100 jest wyższa o około 5 zł/m netto. Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX) stanowi załącznik Nr 9. Powyższe oznacza, że gdyby oferent wybranej oferty przyjął do wyceny projektowane (wszystkie) rury typu RC SDR 17 to wartość jego oferty wzrosłaby o około 22.000 m x 5,0 zł = 110.000,00 zł netto x 1,23 = 135.300,00 zł brutto, a to oznacza, że nie miałby najkorzystniejszej ceny w postępowaniu przetargowym. Zastosowanie rur różnego rodzaju do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest przypadkowe. Jak dokumentuje to zestawienie materiałów wybranego oferenta, ma on w swojej bazie materiałowej do kosztorysowania rury wymagane projektem (PERC100 SDR17) oraz rury innego rodzaju (PE100 RC oraz PE, PEHD). Odwołujący podniósł, że do wyceny zadania zastosował rury różnego rodzaju z premedytacją, w celu uzyskania zamówienia, poprzez uśrednienie, na bardzo niskim poziomie, cen rur o poszczególnych średnicach, np. rura PE, PEHD i PE100 RC średnicy 160 mm - 47,45 zł/m. Jaka jest cena jednostkowa projektowanych rur PE100 RC SDR 17? - tego oferent nie podaje.

Odwołujący wskazał dalej, że Przystępujący zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bezwykopową. Nieprawidłowości te zostały wykazane w załączniku Nr 4 i dotyczą:

L.p. zest. mat.

Nazwa

J.m.

Ilość

C.j.

Wartość netto

47

rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem

m

525

15,09

7922,25

54

41

rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem

m

656

22,46

14733,76

52

42

rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem

m

3135

47,45

Razem netto

Materiał ten wyceniony jest w poz.

148755,75

53

171411,76

Materiały te są ukryte w pozycjach kosztorysu ofertowego wybranej oferty (kosztorys stanowi załącznik Nr 10 do odwołania):

L.p. kosztorysu

Nazwa

J.m.

Ilość

C.j.

Wartość netto

10

Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN160 SDR17

m

3135

130,64

409556,4

11

Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN110 SDR17

m

656

94,77

62169,12

12

Przewiert - rura przewodowa PERC100 DN90 SDR17

m

525

30,94

16243,5

J.m.

Ilość

C.j.

m

15808,5

65,08

102 8817,18

m

2134,5

36,2

77268,9

m

3948,5

34,07

134525,4

a następnie powtórnie użyte w pozycjach:

L.p. kosztorysu 24 26 28

Nazwa Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 160 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 110 mm Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr.zewnętrznej 90 mm

Wartość netto

Przyjęcie do rozliczenia zadania wg tak sporządzonego kosztorysu ofertowego prowadzić będzie do nadużyć finansowych przy realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający przyjmując ofertę z tak sporządzonym kosztorysem zgadza się na rozliczenie wg cen jednostkowych tego kosztorysu, a ponadto zgadza się na zastosowanie wykazanych materiałów jako materiałów równoważnych, a takimi one nie są. Kosztorysu tego i zestawienia materiałów Zamawiający nie ma możliwości poprawić w ramach art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Kosztorys ten wymaga, w wielu podstawowych pozycjach, zmian cen jednostkowych czego po otwarciu ofert wykonać nie można, tym bardziej, że ceny jednostkowe ustala oferent, a nie Zamawiający. Oferta wybranego oferenta jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zastosowanie jakościowo innych, dwuznacznie opisanych materiałów budowlanych, innych ilości, wymaga zmian cen jednostkowych, a dodatkowo prowadzi do nadużyć finansowych. Zdaniem Odwołującego powyżej wykazane błędy wyczerpują podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

W załączniku nr 4 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości:

„Budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi” Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD

Lp

Lp zest.

Mat.

Nazwa

Jm

Ilość

Cena

Wartość

1

3

4

5

6

8

2 hydrant żeliwny nadziemny z bocznym wylewem o śr.

80mm`

szt.

64,0000

1 217,00

77 888,00

36

Przewiert – rura osłonowa PERC100 DN90 SDR17 – usługa

m

525,0000

15,09

7 922,25

47

rura PE100 RC DN90 – odcinek realizowany przewiertem

m

525,0000

15,09

7 922,25

41

rura PE100 RC DN110 – odcinek realizowany przewiertem

m

656,0000

22,46

14 733,76

Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 52

42

rura PE100 RC DN160 – odcinek realizowany przewiertem

m

3135,0000

47,45

148 755,75

Materiały te powinna obejmować pozycja Nr 53

49

rury PE100 RC DN40

m

31,5650

3,90

123,10

50

rury PE100 RC DN50

m

42,8000

6,40

273,92

46

rura PE100 RC DN63

m

20,8650

9,75

203,43

54

rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 90mm

m

4027,4700

15,09

60 774,52

52

rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 110mm

m

2177,1900

22,46

48 899,69

53

rury z polietylenu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160mm

m

16124,6700

47,45

765 115,59

43

rura PE100 RC DN200 – do przewiertu

m

179,0000

73,25

13 111,75

44

rura PE100 RC DN280 – do przewiertu

m

598,0000

145,50

87 009,00

45

rura PE100 RC DN315 – do przewiertu

m

220,0000

185,99

40 917,80

55

skrzynka uliczna duża do zasuw skrzynki żeliwne do zaworów`

kpl

43,0000

44,00

1 892,00

szt.

57,0000

44,00

2 508,00

szt.