Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 4241/24 KIO 4246/24 KIO 4247/24 KIO 4250/24 WYROK Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 13 listopada 2024 r. przez wykonawców: w A.E.K. prowadząca w Kobyłce działalność gospodarczą pod firmą ELES - BUD E.K. (KIO 4241/24) B.ENLED PROJEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (KIO 4246/24) C.Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 4247/24) D.Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (KIO 4250/24) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Halinów przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4241/24 - wykonawcy: Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie - wykonawcy: Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4246/24 - wykonawcy: E.K. prowadząca w Kobyłce działalność gospodarczą pod firmą ELES -BUD E.K. - wykonawcy: Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - wykonawcy: Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4246/24 - wykonawcy: B.U. prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą „ELVOT” Energetyka i Oświetlenie B.U. przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4247/24 - wykonawcy: E.K. prowadząca w Kobyłce działalność gospodarczą - wykonawcy: Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4250/24 - wykonawcy: Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - wykonawcy: Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie orzeka: KIO 4241/24 1. Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. KIO 4246/24 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w ½ i zamawiającego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 3.2.zasądza od Gminy Halinów na rzecz ENLED PROJEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów postępowania. KIO 4247/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 2.2.zasądza od Gminy Halinów na rzecz Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. KIO 4250/24 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego braku odtajnienia wyjaśnień ceny oferty Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w ½ i zamawiającego w ½ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2.zasądza od Gminy Halinów na rzecz Optima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt:KIO 4241/24 KIO 4246/24 KIO 4247/24 KIO 4250/24 Uzasadnie nie Gmina Halinów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia w gminie Halinów”, numer referencyjny: ZP.271.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 5 września 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2024/BZP 00487239/01. 8 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Andrzeja Wójcik prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.A.. Wykonawcy: E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.E.(dalej: „ELES-BUD”)w sprawie KIO 4241/24, ENLED PROJEKTSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „ENLED PROJEKT”)w sprawie KIO 4246/2424, Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Pollight”) w sprawie KIO 4247/2424, Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Optima Centrum”) w sprawie KIO 4250/24 wnieśli odwołania, w których postawili zarzuty: KIO 4241/24 Odwołujący ELES-BUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 6 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A.A. (dalej: „ANEL”) w sytuacji, gdy Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przedstawił fałszywy dokument w postaci oferty INS-EL sp. z o.o. sp.k. na oprawy, a która to oferta miała uzasadniać cenę w zakresie kosztów zakupu opraw, a ponadto wykonawca wykazał, że osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę będą otrzymywały wynagrodzenie niższe niż wynika z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu a tym samym wyjaśnienia te należy uznać za nierzetelne i nie uzasadniające ceny podanej w ofercie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KARGOS sp. z o.o. (dalej: „KARGOS”) w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci wymaganych Certyfikatów ENEC i ENEC+ względnie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KARGOS, która jest niezgodna z przepisami ustawy z uwagi na fakt, że Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ENEC i ENEC+, które stanowią jedynie skan dokumentów a nie są elektronicznym odzwierciedleniem dokumentu opatrzonym kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym wykonawcy stosownie do wymagań § 6 ust. 2 i 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRESTIGE+ sp. z o.o. (dalej: „PRESTIGE”), w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę w związku z badaniem rażąco niskiej ceny są lakoniczne, nie poparte żadnymi dowodami w szczególności w zakresie najbardziej kosztotwórczego i istotnego elementu zamówienia tj. kosztu zakupu opraw oraz nie uzasadniają zaoferowanej ceny, Odwołujący ELES-BUD wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie odrzucenia ofert wykonawców: ANEL, KARGOS i PRESTIGE oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. KIO 4246/24 Odwołujący ENLED PROJEKT zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy A.A., jako najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, zasadę proporcjonalności i efektywności oraz legalizmu, co doprowadziło do błędnego uznania, że najbardziej korzystną ofertę w tym postępowaniu złożył wykonawca A.A.; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty ENLED PROJEKT sp. z.o.o. z siedzibą Mińsku Mazowieckim, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie stosując się przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego do zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, polegające przede wszystkim na: -odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego ze względu na brak dołączenia do oferty certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw o mocy 50W i 70W, podczas gdy Odwołujący przedłożył wraz z ofertą wszystkie wymagane w SWZ przedmiotowe środki dowodowe, w tym certyfikaty ENEC + dla opraw o mocy 50W oraz 70W; -odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego ze względu na brak przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatu środowiskowego zgodnym z ISO 14025 i EN 15804:2021+A2:20219), podczas gdy Zamawiający nie przewidział tego przedmiotowego środka dowodowego ani w SW Z, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w innych dokumentach zamówienia, 3)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonych wraz z ofertą certyfikatów ENEC i ENEC+ w zakresie sposobu ich interpretacji i zakresu obowiązywania, co umożliwiłoby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego wynikające z braku znajomości rozwiązań proponowanych przez Odwołującego. 4)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zmawiającego odrzucenia oferty wykonawcy A.A., podczas gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. 5)zarzut ewentualny - naruszenia art. 107 ust 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zmawiającego wezwania wykonawcy A.A. do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej, potwierdzającego brakujące parametry techniczno - użytkowe oferowanej oprawy oświetlenia ulicznego LED. Odwołujący ENLED PROJEKT wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez A.A.; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, kierując się przy tym zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności i efektywności, w tym z pominięciem oceny niewymaganej zapisami SW Z deklaracji środowiskowej, a w przypadku powzięcia wątpliwości - do wyjaśnienia treści przedłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie zakresu obowiązywania i sposobu interpretacji przedłożonych certyfikatów ENEC i ENEC+, co umożliwiłoby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego wynikające z braku znajomości rozwiązań proponowanych przez Odwołującego. Odwołujący ENLED PROJEKT ,wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia DEKRA złożonego przez Odwołującego oraz dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności przedmiotowych środków dowodowych Odwołującego, tj. certyfikatu ENEC i ENEC+, a także oświadczenia precyzującego/ wyjaśniającego dotyczącego tych certyfikatów, złożonego przez producenta zaoferowanych lamp led, tj. od Voltea Poland sp. z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie oraz przedmiotowych środków dowodowych wybranej jako najkorzystniejszej oferty A.A., tj. certyfikatu ENEC i ENEC+, na okoliczność wykazania, że Odwołujący zadośćuczynił wszystkim stawianym w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego warunkom, zaproponował przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymogi formalne, a rzekomy brak certyfikatu ENEC dla oprawy o mocy 50W i 70W dotyczy w takim sam sposób wybranej oferty firmy A.A.. KIO 4247/24 O.P. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i konsekwencji art. 16 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, iż treść oferty O.P. jest niezgodna z warunkami zamówienia, wbrew faktycznym wymaganiom i postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia. Tym samym wadliwe uznanie, że O.P. nie złożył wraz z ofertą wymaganych zgodnie z postanowieniami SWZ jak i ogłoszeniem o zamówieniu przedmiotowych środków dowodowych; 2)art. 239 ustawy Pzp przez wybór oferty złożonej przez A.A., która to oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, oraz postanowień SW Z.Przy prawidłowej ocenie, oferta Odwołującego przedstawia korzystniejszy bilans w ramach kryteriów oceny ofert i to ona powinna być uznana za najkorzystniejszą; 3)art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów, co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności oraz zaniechań czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany w świetle postanowień SWZ; 4)z ostrożności procesowej - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od O.P. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty Odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją Odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty O.P.; 5)a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania. O.P. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty A.A. oraz czynności odrzucenia oferty O.P.; 2)ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty O.P.; KIO 4250/24 Odwołujący Optima Centrum zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo braku temu podstaw faktycznych i prawnych, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. A.A. (Oferta ‘nr 23) oraz Wykonawców E.E., PRESTIGE+ Sp. z o.o., KARGOS Sp. z o.o. pomimo, że wskazani wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3)art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp przez w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący Optima Centrum wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Optima Centrum, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej A.A., 3)odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: a)E.E., b)PRESTIGE + Sp. z o.o., c)KARGOS Sp. z o.o., d)A.A., 4)odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w pismach zawierających odpowiedzi na odwołania w sprawach: KIO 4241/24, KIO 4246/24, KIO 4247/24 wniósł o oddalenie każdego z tych odwołań w całości. W sprawie KIO 4250/24 Zamawiający uwzględnił zarzut nr 3, dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wobec skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jego uczestnikami stali się wykonawcy: -w sprawie sygn. akt KIO 4241/24 po stronie zamawiającego: Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie -w sprawie sygn. akt KIO 4246/24 po stronie zamawiającego: E.K. prowadząca w Kobyłce działalność gospodarczą pod firmą ELES -BUD E.K.,Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz po stronie odwołującego - wykonawca B.U. prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą „ELVOT” Energetyka i Oświetlenie B.U., -w sprawie sygn. akt KIO 4247/24 po stronie zamawiającego: E.K. prowadząca w Kobyłce działalność gospodarczą pod firmą ELES -BUD E.K., Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, -w sprawie sygn. akt KIO 4250/24 po stronie zamawiającego: Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kargos Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także „KIO” lub „Izba”) dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, dowody załączone do złożonych pism, w tym przez Odwołującego: certyfikat ISO9001, certyfikat ENEC, certyfikat ENEC+, certyfikat ZD4i, deklaracja środowiskowa, deklaracja zgodności, karta katalogowa Droger SG 50W-70W, oświadczenie potwierdzające produkcję na terenie UE, certyfikat ISO 27001, oświadczenie ENEC+ od producenta lamp, dokumenty przedłożone wraz z ofertą wybranego oferenta: certyfikat 9001, certyfikat Enec, certyfikat Enec+, certyfikat ZD4i, deklaracja środowiskowa, deklaracja CE_Micro_Martin, kartę katalogową Micro_Martin 50W, karta katalogowa Micro Martin 70W, pismo potwierdzające produkcję na terenie UE., oświadczenie DEKRA oraz załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania fragmenty dokumentacji postępowania, a także złożone na rozprawie przez: Odwołującego w sprawie KIO 4241/24 - wydruk korespondencji mailowej z 26 września 2024 r. pomiędzy B.S. a Odwołującym ELES-BUD oraz w sprawie KIO 4246/24 przez Odwołującego ENLED PROJEKT - certyfikaty ENEC i ENEC+ załączone do oferty tego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawach KIO 4241/24, KIO 4246/24, KIO 4247/24, KIO 4250/24 a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołującyw sprawach KIO 4241/24, KIO 4246/24, KIO 4247/24, KIO 4250/24legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty w branży elektroenergetycznej oświetlenia ulicznego polegające na wymianie istniejących, wyeksploatowanych i energochłonnych opraw sodowych (wyładowczych) na energooszczędne, sterowalne oprawy typu LED w łącznej ilości 2000 sztuk, zlokalizowanych na słupach sieci elektroenergetycznej lub słupach oświetlenia ulicznego przy drogach gminnych, powiatowych, wojewódzkich i drodze krajowej, na obszarze całej Gminy Halinów. Roboty w szczególności obejmą: a)wymianę łącznie 313 sztuk opraw oświetlenia typu sodowego (lampy wyładowcze) zamontowanych na słupach sieci nN lub słupach oświetleniowych o wysokości 10 - 12 m na oprawy typu LED o mocy 70 W; b)wymianę łącznie 1687 sztuk opraw oświetlenia typu sodowego (lampy wyładowcze) zamontowanych na słupach sieci nN lub słupach oświetleniowych o wysokości 10 - 12 m na oprawy typu LED o mocy 50 W; c)utylizację opraw typu sodowego (wraz ze źródłami światła) - 2000 szt.; d)wykonanie badań fotometrycznych dla zainstalowanych nowych opraw oświetleniowych. Termin składania ofert został określony na 27 września 2024 r., godz. 10:00. Oferty w postępowaniu złożyło 30 wykonawców. 8 listopada 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu 25 ofert. Stosownie do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): X.OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ W YKAZANIA BRAKU PODSTAW W YKLUCZENIA (PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E) ORAZ PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOWODOWE (…) 3.Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. (…) 10.W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 11. W przypadku dostarczanych produktów Zamawiający żąda wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)Karty katalogowe oferowanych opraw led, 2)Certyfikat ENEC+, 3)Certyfikat ENEC, 4)Deklaracje CE, 5)Certyfikat ZHAGA D4i. 12. Zamawiający zaakceptuje, zgodnie z art. 105 ust. 3 p.z.p., wszystkie inne, niż wskazane wyżej, certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność potwierdzające, że dostawy lub usługi spełniają wymagania norm określonych przez zamawiającego. 13.Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne bądź nie będą spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy p.z.p. (…) XV. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1.Cena ofertowa jest ceną ryczałtową. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023.1610) ten rodzaj wynagrodzenia określa art. 632 w sposób następujący: § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. 2.Pod pojęciem ceny ofertowej brutto należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r. (Dz. U. 2023.168) wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W tak rozumianej cenie, uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów usługa podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. (…) W odpowiedzi na pytania z 24 września 2024 r. Zamawiający wskazał: Zamawiający dbając o pozyskanie ze środków publicznych, produktów powstających przy zachowaniu wysokich norm jakościowych modyfikuje treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: „Producent opraw oświetleniowych musi posiadać wdrożone normy systemu zarządzania jakością PN-EN ISO 9001:2015 lub normy równoważne. Zamawiający wymaga przedłożenia certyfikatu potwierdzającego wdrożenie ww. normy wraz z Ofertą” (odpowiedź na pytanie numer 4) (…) Zamawiający mając na względzie ochronę środowiska naturalnego oraz zrównoważony proces produkcyjny modyfikuje treść Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: „Oprawa musi posiadać certyfikat środowiskowy zgodny z normami ISO 14025 i EN 15804:2012+A2:2019 lub jemu równoważny” (odpowiedź na pytanie numer 5) Zamawiający wezwał m.in. wykonawców ANEL, PRESTIGE+ sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty podając: Działając na podstawie art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320) dalej Pzp, wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej przez Państwa ceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Modernizacja oświetlenia w gminie Halinów”. (…) Zwracamy się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z pózn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Działając w oparciu o art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia w zakresie pkt 4 i 6 wskazanych powyżej. Celem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca powinien przedłożyć dowody, jednym z nich powinien być kosztorys uproszczony. Proszę wskazać jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny, w jaki sposób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oraz jakie oszczędności w związku z nimi wykonawca uzyskał. Nadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności. Izba ustaliła również, że Zamawiający wskazał, że wymaga, aby dostarczone w ramach zadania oprawy były wyprodukowane na obszarze Unii Europejskiej, na potwierdzenie czego wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego ten fakt wraz ze wskazaniem konkretnego miejsca produkcji oprawy. Z uwagi na postawione zarzuty w postępowaniu znajdują zastosowanie w szczególności przepisy: -art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. -art. 224 ust. 4 i 6 ustawy Pzp: 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. (…)6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. -art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. -art. 128 ust. 4 ustawy Pzp: 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. -art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -art.17 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Izba zważyła, co następuje: KIO 4241/24 Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 6 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANEL Naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp, Odwołujący ELES-BUD wiąże z dwoma elementami wyjaśnień ceny, złożonych przez wykonawcę ANEL, tj. załączoną do wyjaśnień ofertą na oprawy oraz wskazaną stawą roboczogodziny. W uzasadnieniu w odniesieniu do oferty na oprawy, Odwołujący podał, że wykonawca ANEL, da złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny, załączył kosztorys uproszczony oraz ofertę datowaną na 26 września 2024 r. na oprawy z INS-EL sp. z o.o. sp.k., podpisaną przez p.B.. Zgodnie natomiast z informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS, INS-EL sp. z o.o. sp.k. o nr NIP jak na pieczątce pod ofertą, tj. 7282802196 z dniem 30 lipca 2024 r. (data uprawomocnienia 14 sierpnia 2024 r.) została wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego w związku z przekształceniem w inny podmiot gospodarczy. Nie jest zatem możliwe, aby podmiot ten przedstawił wykonawcy ANEL ofertę datowaną na 26 września 2024 r. Dodatkowo Odwołujący ELES-BUD wskazał, że kontaktował się ze znanym mu osobiście B.S., który oświadczył, że nie przedkładał tej oferty ANEL. Według Odwołującego ELESBUD zarówno pieczątka firmowa jak i nieczytelny podpis zostały przeklejone z jakiegoś innego dokumentu. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy ANEL są nierzetelne, nie potwierdzają możliwości zakupu opraw we wskazywanej w wyjaśnieniach cenie (a jest to najistotniejszy koszt przedmiotu zamówienia), a dodatkowo działanie polegające na przedstawieniu nieprawdziwego dokumentu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż jest działaniem sprzecznym z prawem i narusza interesy Zamawiającego poprzez możliwość wyboru wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że dla odrzucenia oferty konieczne jest wykazanie, że wystąpiły wskazane w odwołaniu przesłanki. W ocenie Izby Odwołujący ELES-BUD, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie udźwignął tego ciężaru. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że stawiając zarzut posłużenia się „nieprawdziwym” dokumentem, w którym podpis został, jak twierdzi, „przeklejony” z innego dokumentu, jako profesjonalista, Odwołujący ELES-BUD powinien mieć na uwadze także przepisy karne i kompetencje odpowiednich organów, i w postępowaniu przed KIO przedstawić odpowiednie dowody na swoje twierdzenia. W sprawie zwraca uwagę, że zostało wykazane przez samego Odwołującego ELES-BUD, że osoba, której podpis widnieje pod sporną ofertą działa także za przekształcony podmiot. Wynika to ze złożonej na rozprawie korespondencji mailowej. Nie zostało natomiast wykazane przez Odwołującego ELES-BUD, że pan B.S. nie złożył spornej oferty. Gołosłowne stwierdzenie, że osoba ta w kontakcie z Odwołującym oświadczyła, że nie złożyła takiej oferty, nie jest w tym zakresie wystraczające. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na tę okoliczność. Jak natomiast wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, wezwany do wyjaśnień w tym zakresie wykonawca ANEL (również bez złożenia dowodu na tę okoliczność) stwierdził, że pan B.S. oświadczył, że potwierdził wykonawcy ELES-BUD fakt złożenia spornej oferty. W piśmie z 25 listopada 2024 r. wykonawca podał: Informujemy, iż taką dokładnie otrzymaliśmy ofertę od Pana B.S. i zgodnie z tym taka oferta została przekazana. Jeżeli Pan B.S. nie zamienił swojego podpisu (pieczątki) nie mamy na to żadnego wpływu. W celu wyjaśnienia zapytaliśmy Pana S. dlaczego jest taka pieczątka na ofercie, poinformował nas, że nie została dostarczona mu nowa i poinformował nas, że pieczątka na ofercie nie jest obowiązkowa. Ponadto wykonawca Eles-Bud stwierdza nieprawdę w zdaniu "Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że kontaktował się zeznanym mu osobiście B.S., który oświadczył, że nie przedkładał tej oferty ANEL", gdyż zgodnie z rozmową z Panem B.S.em przekazywał firmie Eles-Bud informację, że składał ofertę naszej firmie. Trudno zatem uznać, że kwestia braku złożenia przez p.B. podpisu na ofercie została wykazana. Sam fakt, iż na ofercie na oprawy z 26 września 2024 r. widnieje pieczątka podmiotu, który został przed tą datą przekształcony, bez wykazania, że podpis nie został złożony przez ww. osobę, że nie było możliwe, aby osoba podpisana pod ofertą nie była uprawniona do złożenia oferty w imieniu przekształconego podmiotu, że przekształcony podmiot nie zajmuje się sprzedażą opraw, nie jest wystarczający do stwierdzenia zasadności twierdzeń Odwołującego ELES-BUD. Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że po przekształceniu podmiotu, w korespondencji winny być używane jego aktualne oznaczenia, to jednak użycie nieaktualnej pieczątki, samo w sobie nie jest wystarczające do uznania zasadności twierdzeń Odwołującego ELES-BUD co do ww. oferty na oprawy. W ocenie Odwołującego ELES-BUD wyjaśnienia należy uznać za nierzetelne także w zakresie kosztów osobowych, na co jego zdaniem wskazuje to, iż w swoich wyjaśnieniach wykonawca ANEL wskazał: Stawka roboczogodziny, którą przyjęliśmy w wycenie tj. 30,50 zł jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a nasi pracownicy, którzy zostaliby oddelegowani do realizacji zamówienia, są zatrudnieni na umowę o pracę. Cena mojej oferty uwzględnia wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowe o pracę tj. koszt składek ZUS, koszt stawek w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego itp. Zdaniem Odwołującego przyjęta przez wykonawcę ANEL stawka jest błędna, bowiem od lipca 2024 r. koszt pracodawcy w związku z zatrudnieniem osoby na podstawie umowy o pracę przy minimalnym wynagrodzeniu określonym przepisami to 5.180,64 zł (kwota nie uwzględnia dodatkowych, lecz dobrowolnych składek na PPK). Z prostego wyliczenia przy przyjęciu, że średnio w miesiącu jest 168 roboczogodzin wynika, że minimalna stawka roboczogodziny winna wynieść 30,83 zł, nie mówiąc o tym, że koszt pracownika wzrasta w przypadku świadczenia pracy w godzinach nocnych, jak może to mieć miejsce w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Stwierdzić zatem należy, że albo wykonawca nie planuje skierować do realizacji zamówienia osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, co byłoby niezgodne z wymaganiami Zamawiającego albo niedoszacował w swojej ofercie kosztów osobowych. Zwraca uwagę, że Odwołujący ELES-BUD pomija, że od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 28,10 zł. Jak natomiast sam stwierdził, wykonawca ANEL w wyjaśnieniach ceny podał stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł. Nie jest to zatem stawka niższa niż minimalna. Jakkolwiek zgodzić się należy z Odwołującym ELESBUD, że całkowity koszt pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika z wynagrodzeniem minimalnym wynosi 5 180,64 zł, to jednak ten koszt, wbrew wyliczeniom Odwołującego ELES-BUD nie powstaje na skutek odwróconego działania, zastosowanego na potrzeby odwołania, lecz z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia, które od 1 lipca 2024 r. wynosi 4 300,00 zł i odpowiednich procentowych obciążeń wynikających z przepisów prawa. Nadto, jak zostało wskazane w odwołaniu, wykonawca ANEL podał, że cena oferty (a nie stawka rbh jak zdaje się sugerować Odwołujący ELES-BUD) uwzględnia wszelkie koszty utrzymania pracownika, w tym obciążenia ZUS oraz załączył kosztorys uproszczony, który to dokument Odwołujący ELES-BUD pomija, w tym m.in. pozycję dotyczącą kosztów robocizny, której nie kwestionuje. Odwołujący ELES-BUD nie wykazał, że oferta wykonawcy ANEL nie obejmuje wymaganych przepisami prawa kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Zarzuty odwołania wobec wykonawcy ANEL nie zostały zatem wykazane. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PRESTIGE+ sp. z o.o. (dalej: „PRESTIGE”) W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący ELES-BUD stwierdził, że wykonawca PRESTIGE złożył wyjaśnienia, jednak jego zdaniem nie wyjaśniły one zaoferowanej ceny. Odwołujący ELES-BUD podał, że największym czynnikiem kosztotwórczym w realizacji zamówienia jest koszt opraw. Wykonawca PRESTIGE w swoich wyjaśnieniach w żadnym fragmencie nie odniósł się do tego elementu, tj. skąd i za jaką cenę pozyska wymagane oprawy oraz nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Wskazanie w załączonym do wyjaśnień kosztorysie uproszczonym na cenę jednostkową wymiany, a więc „kompletu działań”, obejmujących koszty robocizny, materiałów i sprzętu, zdaniem Odwołującego ELES-BUD, nie pozwala ustalić czy ta cena jest realna i czy faktycznie w tej cenie wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie. Dodatkowo wykonawca PRESTIGE wskazał w wyjaśnieniach, że „Sytuacja finansowa, w której znajduje się moja firma, pozwala na zakup materiałów za gotówkę, co przekłada się na możliwość uzyskania dodatkowych rabatów przy składaniu zamówienia.” Również ta okoliczność nie została w żaden sposób przez wykonawcę wykazana tzn., że faktycznie posiada „gotówkę”, którą będzie mogła użyć do zakupów materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, co być może, ale wcale niekoniecznie mogłoby mieć wpływ na wysokość udzielonych rabatów. W ocenie Odwołującego ELES-BUD wykonawca nie sprostał ciężarowi dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską. Wyjaśnienia sprowadzają się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych żadnymi dowodami. W ocenie Odwołującego ELES-BUD za dowód nie można uznać przedstawienia wyłącznie kosztorysu, co do którego wykonawca sam podstawił określone wartości, nie wskazując z czego one wynikają. W ocenie Izby ten zarzut ten nie został wykazany. Jak wyżej ustalono, w postępowaniu została przewidziana cena ryczałtowa. Wynagrodzenie ryczałtowe polega na uiszczeniu wynagrodzenia w kwocie całkowitej, przewidzianej z góry. W sytuacji, gdy wezwanie Zamawiającego nie konkretyzowało wątpliwości Zamawiającego, dobór informacji przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie należał do Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że oczekuje przedłożenia wraz z wyjaśnieniami kosztorysu uproszczonego i taki otrzymał od wykonawcy PRESTIGE. Zamawiający miał zatem możliwość ocenić, czy zaproponowana cena obejmuje składniki niezbędne do należytego wykonania zamówienia. To, że wykonawca PRESTIGE podał w kosztorysie cenę zakomplet, tj. obejmującą koszty robocizny, materiałów i sprzętu (której to wysokości Odwołujący ELES-BUD nie kwestionuje), nie oznacza, że Zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy PRESTIGE naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. Na naruszenie tych przepisów nie wskazuje także to, iż w opisowej części wyjaśnień wykonawca PRESTIGE podał stwierdzenia co do możliwej do zastosowania formy płatności. Odwołujący ELES-BUD jakkolwiek zwraca uwagę na brak innych dowodów poza kosztorysem uproszczonym, któremu w sposób nieuzasadniony odbiera znaczenie dowodowe, to jednak nie podnosi i nie wykazuje, że cena oferty wykonawcy PRESTIGE jest nierealistyczna, nierynkowa i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KARGOS sp. z o.o. (dalej: „KARGOS”) W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący ELES-BUD przywołał wskazany w rozdz. X pkt 11 SW Z katalog przedmiotowych środków dowodowych i stwierdził, że wykonawca KARGOS wraz z ofertą złożył certyfikat ENEC nr 71129713 datowany na 15 września 2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz certyfikat ENEC+ nr 71-132573 datowany na 13 listopada 2023 r. wraz z tłumaczeniem. Zdaniem Odwołującego ELES-BUD, wobec braku zachowania odpowiedniej formy tych dokumentów oraz braku możliwości ich uzupełnienia, wykonawca nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w terminie, a tym samym oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.” Według Odwołującego oba wskazane certyfikaty zostały wystawione w formie papierowej o czym jego zdaniem świadczą podpisy w formie pisemnej znajdujące się na tych certyfikatach. Tym samym, w celu uznania tych dokumentów za prawidłowe należało wykonać z nich cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem przez wykonawcę (vide § 6 ust. 3 pkt 2 przywołanego Rozporządzenia). Natomiast złożone przez wykonawcę KARGOS certyfikaty nie zawierają żadnego z wymienionych powyżej podpisów, co oznacza, że nie wywołują one żadnych skutków, a tym samym należy uznać, że wykonawca KARGOS nie złożył wymaganych dokumentów lub w najlepszym wypadku należy uznać je za niekompletne. Z daleko posuniętej ostrożności, zdaniem Odwołującego, zaistniały stan faktyczny wypełnia również przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż oferta w zakresie przedmiotowych środków dowodowych została sporządzona niezgodnie z przywołanym powyżej Rozporządzeniem. Zarzut ten nie potwierdził się. Jak wynika z weryfikacji dokumentów przekazanych przez Zamawiającego na nośniku CD, wbrew stanowisku Odwołującego ELES-BUD, sporne certyfikaty nie zostały złożone jako skan dokumentów, lecz zostały przekazane jako dokument elektroniczny wystawcy a zatem zastosowanie ma § 6 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym: 1. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej ,,dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania'', zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej ,,upoważnionymi podmiotami'', jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Skoro przedmiotowe certyfikaty zostały wystawione jako dokument elektroniczny, to winny być przekazane jako ten dokument, co nastąpiło. Nie zostało zatem wykazane, aby certyfikaty ENEC i ENEC+ złożone przez wykonawcę KARGOS nie spełniały wymogów określonych przez Zamawiającego. KIO 4246/24 Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zrzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego ENLED PROJEKT i zaistnienia podstaw do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Ad zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego ENLED PROJEKT oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy: A.A. oraz Jak wynika z informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty ENLED PROJEKT o dokonaniu tej czynności zadecydowało uznanie, że: Wykonawca nie złożył części wymaganych dokumentów w ramach przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, tym samym nie potwierdził, że oferowane produkty spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Wykonawca nie dołączył do oferty: Zbadane nieprawidłowości: Wykonawca nie dołączył do oferty certyfikatu ENEC+ (załączony certyfikat został wydany dla oprawy o mocy 120W - nie dołączono certyfikatu dla oferowanych opraw 50W i 70W) ponadto dodatkowo załączono oświadczenie firmy Voltea w którym stwierdza, że certyfikat dla opraw 120W jest również certyfikatem dla opraw o mniejszej mocy; na załączonym certyfikacie środowiskowym zgodnym z ISO 14025 i EN 15804:2021+A2:20219 brak podpisów i numeru zatwierdzenia certyfikatu. Jest to potwierdzenie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty. W sprawie nie ma sporu, że certyfikat ENEC+ był przewidziany w SW Z jako przedmiotowy środek dowodowy, jak też, że certyfikat ten, wystawiony przez DEKRA dla zaoferowanych lamp o nazwie handlowej VOLTEA i modelu DROGER SG 120W-X, ze wskazaniem na moc 120W-X, został załączony do oferty przez wykonawcę ENLED PROJEKT. Według Zamawiającego, skoro w treści certyfikatu znajduje się wskazanie na moc opraw 120W, to nie może być on uznany jako wystawiony dla oferowanych opraw o mocy 50W i 70W. W związku z tym Zamawiający uznał, że do oferty wykonawcy ENLED PROJEKT nie został dołączony wymagany przedmiotowy środek dowodowy. Zdaniem natomiast Odwołującego ENLED PROJEKT złożony certyfikat ENEC+ wskazuje na maksymalną moc znamionową, co oznacza, że dotyczy on wszystkich opraw oświetleniowych, których moc nie przekracza wartości maksymalnej oraz przedłożona przez niego dokumentacja potwierdza, że oferowane przez niego oprawy DROGER SG posiadają komplet wymaganych certyfikatów i badań, wykonanych przez akredytowane jednostki, z pełną dokumentacją parametrów technicznych. Wszystkie możliwe warianty i konfiguracje zostały szczegółowo opisane w załączonych certyfikatach, umożliwiając jednoznaczną identyfikację oferowanych rozwiązań. Dla zaistnienia zastosowanej przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów jasno określonych w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być rzeczywista, a Zmawiający musi mieć uzasadnioną pewność co do niezgodności oferty z jego jednoznacznie wyrażonymi oczekiwaniami. W ocenie Izby, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie udźwignął tego ciężaru. Wraz z ww. certyfikatem do oferty wykonawcy ENLED PROJEKT zostało załączone oświadczenie Voltea Poland sp. z o.o. sp.k. (producenta lamp zaoferowanych przez wykonawcę ENLED PROJEKT), w którym zostało stwierdzone, że certyfikat ENEC+ dotyczy wszystkich opraw oświetleniowych, których moc nie przekracza podanej w nim wartości maksymalnej. Nadto zostało podane, że certyfikat ENEC+ jest rozszerzeniem certyfikatu ENEC i potwierdza nie tylko bezpieczeństwo wyrobów zgodnie z normami europejskimi EN, ale także wiarygodność określonych przez producenta parametrów funkcjonalnych, które są deklarowane w momencie wprowadzania wyrobu do obrotu. Na koniec zostało stwierdzone, że oferowane oprawy o mocy 50W i 70W są objęte tym certyfikatem. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Voltea Poland sp. z o.o. sp.k. jako producent opraw nie jest upoważniona do interpretacji certyfikatu, a skoro certyfikat wskazuje na moc 120W to znaczy, że nie spełnia jego wymagań. Zamawiający nie wykazał przy tym, że wyłączył w SW Z możliwość zaoferowania opraw z regulacją mocy. Jak natomiast stwierdził na rozprawie nie ma wiedzy czy takie oprawy zostały zaoferowane przez wykonawcę ENLED PROJEKT. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający, zanim zdecydował o odrzuceniu oferty wykonawcy ENLED PROJEKT, powinien wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w omawianym zakresie. Do odwołania Odwołujący ENLED PROJEKT załączył m.in. oświadczenie DEKRA (jednostki certyfikującej) z 11 października 2024 r. wraz z tłumaczeniem, skierowane do VOLTEA Polska sp. z o.o. sp.k., dotyczące potwierdzenia badania typu m.in. ENEC+ dla DROGER SA (maks.120W) ze wskazaniem, że kluczowe komponenty obejmują sterowniki, które są programowalne (z regulacją mocy) i nie powinny przekraczać swoich certyfikowanych maksymalnych limitów mocy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie przedstawił przeciwdowodów, nie podniósł i nie wykazał podstaw do uznania, iż ww. oświadczenia producenta i wystawcy certyfikatu nie mają zastosowania do zaoferowanych opraw i certyfikatu złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę ENLED PROJEKT, że twierdzenia w nich zawarte nie zasługują na to, aby dać im wiarę. Zamawiający nie wykazał, że złożony wraz z ofertą certyfikat ENEC + nie dotyczy również opraw o mniejszej mocy, a wyłącznie opraw o mocy 120W. Jak wyżej wskazano, odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający powinien wykazać zarzucaną niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający jednak tego nie uczynił. W związku z tym odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego ENLED PROJEKT ze względu na brak dołączenia do oferty certyfikatu ENEC+ dla oferowanych opraw o mocy 50W i 70W należy uznać za nieuzasadnione. Za pozbawione podstaw należy także uznać odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego ENLED PROJEKT ze względu na brak złożenia wraz z ofertą certyfikatu środowiskowego. Jak wynika z powyższych ustaleń, Zamawiający za sprawą odpowiedzi z 24 września 2024 r. na pytania wykonawców dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dalej również: „OPZ”) i wprowadził wymóg, że oprawa musi posiadać certyfikat środowiskowy zgodny z normami ISO 14025 i EN 15804:2012+A2:2019 lub jemu równoważny. Zmianie tej nie towarzyszyła zmiana postanowień SW Z w części, która zawiera katalog przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na pytanie Zamawiający także nie podał, że taki certyfikat środowiskowy ma być załączony do oferty. SW Z jest wiążąca zarówno dla wykonawców jak i dla Zamawiającego. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie może rozszerzać wprowadzonych w SW Z wymogów. Wbrew stanowisku Zamawiającego, przedstawionemu na rozprawie, wprowadzony do opisu przedmiotu zamówienia wymóg posiadania przez zaoferowaną oprawę certyfikatu środowiskowego sam w sobie nie oznacza, że taki certyfikat musiał zostać złożony wraz z ofertą. Tym samym to, że certyfikat środowiskowy nie został złożony przez wykonawcę ENLED PROJEKT wraz z ofertą, nie może wskazywać na wypełnienie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie może skutkować odrzuceniem tej oferty. W związku z tym ww. zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego ENLED PROJEKT potwierdziły się. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Ad zarzuty nr 4-5 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ANEL Według Odwołującego ENLED PROJEKT Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.A., podczas gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełniania szeregu wymogów opisanych w OPZ, na co zdaniem Odwołującego ENLED PROJEKT wskazuje to, iż w kartach katalogowych przedstawionych przez wykonawcę ANEL brak jest zapisów dotyczących elementów mocujących oprawę na słupie, wysięgniku - śrub, podkładek wykonanych ze stali nierdzewnej, czy też zabezpieczenia termicznego chroniącego oprawę przed przegrzaniem wskutek awarii. Ponadto, w karcie katalogowej brak jest informacji czy oferowane oprawy oświetleniowe są wyposażone w zasilacz DALI. Ponadtooprawy oświetleniowe oferowane przez wykonawcę ANEL, wbrew wymogom Zamawiającego z SW Z, nie są gładkie, bowiem w górnej części mają zamontowane zamknięcie (klamrę). W związku z powyższym, oferta wykonawcy ANEL powinna zostać odrzucona na ww. podstawie jako niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie, na podstawie art. 107 ustawy Pzp Zamawiający powinien był wezwać oferenta ANEL do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej oprawy oświetlenia ulicznego LED. Zarzut ten należy uznać za niewykazany przez Odwołującego ENLED PROJEKT, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Odwołujący ENLED PROJEKT opiera zarzut na treści karty katalogowej, wskazując na braki w jej zawartości, pomijając przy tym pozostałe przedmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego i nie wykazując, że zaoferowany przez wykonawcę ANEL przedmiot zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia. Odwołujący ENLED PROJEKT nie wykazał, że wskazane przez niego braki informacji w karcie katalogowej oznaczają, że oferta ANEL jest niezgodna z warunkami zamówienia, i w związku z tym znajduje zastosowanie wskazany w odwołaniu przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dowód w tym zakresie obciążał Odwołującego. Zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 107 ust 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zmawiającego wezwania wykonawcy ANEL do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej, potwierdzającego brakujące parametry techniczno - użytkowe oferowanej oprawy oświetlenia ulicznego LED należy uznać za nietrafiony. Jak wyżej ustalono, Zamawiający nie przewidział bowiem uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W okolicznościach analizowanego odwołania zwraca uwagę, że zarzut co do bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego ENLED PROJEKT potwierdził się. W związku z tym oferta ta winna podlegać ocenie pod względem kryteriów przyjętych w SW Z, tj. cena i gwarancja. Jak wynika m.in. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam okres gwarancji, a zatem w tym kryterium wszystkim musiałyby być przyznane punkty (40). Tym samym o pozycji w rankingu ofert decyduje cena oferty. Odwołujący ENLED PROJEKT zaoferował cenę 1 050 420,00 zł, zaś wykonawca ANEL - cenę 1 316 100,00 zł. Oznacza to, że przywrócenie oferty Odwołującego ENLED PROJEKT skutkuje koniecznością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ANEL i koniecznością powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert niezależnie od tego, czy zarzuty dotyczące oferty wykonawcy ANEL zostały wykazane. KIO 4247/24 Odwołanie podlega uwzględnieniu. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp W informacji o odrzuceniu oferty O.P. Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dokumentach zamówienia zgodnie z rozdziałem X SW Z żądał złożenia konkretnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Wykonawca nie złożył części wymaganych dokumentów w ramach przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, tym samym nie potwierdził, że oferowane produkty spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Wykonawca nie dołączył do oferty: Zbadane nieprawidłowości: nie załączono oświadczenia o produkcji oprawy na obszarze UE lub dopuszczeniu do obrotu na terenie UE (załączone oświadczenie nie jest podpisane); nie załączono certyfikatu środowiskowego zgodnego z ISO 14025 i EN 15804:2021+A2:20219. Jest to potwierdzenie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty.” Z powyższego wynika, że niezgodność oferty Pollight sp. z o.o. z warunkami zamówienia Zamawiający upatruje w tym, iż wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą: oświadczenia o produkcji oprawy na obszarze UE lub dopuszczeniu do obrotu na terenie UE, bowiem złożone oświadczenie nie jest podpisane, a także nie złożył certyfikatu środowiskowego zgodnego z ISO 14025 i EN15804:2021+A2:20219. Z oświadczenia O.P. i dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą oświadczenie o produkcji opraw na obszarze UE, wskazując jednocześnie miejsce produkcji, które jest również uwidocznione na certyfikatach ENEC i ENEC+, złożonych wraz z ofertą. Zamawiający nie kwestionuje treści oświadczenia, a jedynie stwierdza, że nie zostało podpisane i w związku z tym uznaje je za niezłożone. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził: „Odwołujący przedłożył wymagane oświadczenia dla oferowanej oprawy, jednak przedłożony dokument nie był opatrzony żadnym podpisem. Stąd Zamawiający uznał, że dokument, jako niepodpisany, nie spełnia wymogu Zamawiającego.” Wbrew stanowisku Zamawiającego oświadczenie to zostało podpisane kwalifikowanym podpisem przez osobę uprawnioną. W pkt 10 rozdz. XIV SW Z Zamawiający podał:10. W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniu O.P., że jest on producentem zaoferowanych opraw. Nie zaprzeczył, że O.P. złożył sporne oświadczenie wraz z innymi dokumentami połączonymi w jeden plik PDF (których nie kwestionuje), nie zaprzeczył, że ten plik PDF został skutecznie podpisany. Zamawiający nie podniósł, że format PDF nie jest formatem poddającym dane kompresji i w związku z tym w analizowanej sprawie nie ma zastosowania rozdz. XIV pkt 10 SW Z.Nie wykazał, że określił w dokumentach zamówienia, że oświadczenie o produkcji opraw na terenie Unii Europejskiej nie może być podpisane wraz z pozostałymi dokumentami składanymi przez wykonawcę. Z analizy dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, wynika, że dokumenty połączone w jeden plik PDF (w tym sporne oświadczenie O.P.) zostały opatrzone podpisem osoby uprawnionej, a zatem każdy z nich został skutecznie podpisany. W związku z tym, w ocenie Izby, Zamawiający niezasadnie uznał, że O.P. przedłożył niepodpisane oświadczenie, a w konsekwencji bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy z tego powodu. Nie zaistniała także druga z podstaw odrzucenia oferty Pollight sp. z o.o., dotycząca braku przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu środowiskowego zgodnego z ISO 14025 i EN15804:2021+A2:20219. Jak wyżej (w ustaleniach i uzasadnieniu rozstrzygnięcia w sprawie KIO 4246/24) wskazano, z postanowień SW Z, ogłoszenia o zamówieniu, jak też odpowiedzi na pytania wykonawców z 24 września 2024 r., nie wynika, aby wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą certyfikatów środowiskowych. Katalog przedmiotowych środków dowodowych nie zawiera takiego certyfikatu. Także z odpowiedzi na pytanie, gdzie zostało wskazane, że oprawa musi posiadać certyfikat środowiskowy zgodny z normami ISO 14025 i EN 15804:2012+A2:2019 lub jemu równoważny, nie wynika, że wykonawcy zobowiązani zostali, aby ten certyfikat złożyć wraz z ofertą. Zamawiający, inaczej niż w odniesieniu do innych dokumentów wskazanych w tym piśmie, nie wskazał bowiem, że certyfikat środowiskowy należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający zobowiązany jest do oceny oferty w oparciu o dokumenty wymagane w dokumentach zamówienia. SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla Zamawiającego. Po terminie składania ofert nie może być ona zmieniana, w tym nie może być rozszerzany katalog przedmiotowych środków dowodowych w niej określony. Ad zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp Zważywszy, że w postępowaniu zostały zastosowane dwa kryteria oceny ofert, tj. cena i gwarancja, a wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam okres gwarancji, o pozycji w rankingu decyduje cena oferty. Jak wynika m.in. z informacji o wyniku postępowania, cena oferty O.P. wynosi 1 230 000,00 zł, zaś cena oferty wykonawcy ANEL 1 316 100,00 zł. Oznacza to, że niezasadne odrzucenie oferty O.P. ma wpływ na wynik postępowania, bowiem wybór oferty złożonej przez A.A. został dokonany z uwagi na poprzedzające go czynności Zamawiającego, które zostały dokonane z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Odrzucenie oferty O.P. pomimo braku wypełnienia się wskazanej przez Zamawiającego przesłanki, w tym w wyniku rozszerzenia na tym etapie przewidzianego w SW Z katalogu przedmiotowych środków dowodowych, wskazuje na badanie ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności. Jak wyżej wskazano, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić wówczas, gdy Zamawiający jest w stanie wykazać niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia jednoznacznie opisanymi w SW Z. W sytuacji, gdy Zamawiający otrzymał wraz z ofertą sporne oświadczenie, przed podjęciem czynności odrzucenia oferty O.P., Zamawiający, wiedząc, że wskazana przesłanka nie może budzić wątpliwości, tj. niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi rzeczywiście istnieć i powinno to być przez niego wykazane, dla uniknięcia błędnej oceny oferty, winien skorzystać z możliwości wystąpienia o wyjaśnienia do O.P.. KIO 4250/24 Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został uwzględniony przez Zamawiającego. Wykonawca Pollight Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu. W związku z tym postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zrzutu nr 1 oraz oddaleniu w zakresie zarzutu nr 2. Ad zarzut nr dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Optima Centrum Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Optima Centrum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp wskazał w uzasadnieniu: „Zamawiający w dokumentach zamówienia zgodnie z rozdziałem X SW Z żądał złożenia konkretnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Wykonawca nie złożył części wymaganych dokumentów w ramach przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, tym samym nie potwierdził, że oferowane produkty spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Wykonawca nie dołączył do oferty: Zbadane nieprawidłowości: brak certyfikatu środowiskowego zgodnego z ISO 14025 i EN 15804:2021+A2:20219. Jest to potwierdzenie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Z powyższego wynika zatem, że odrzucenie oferty wykonawcy Optima Centrum nastąpiło z uwagi na brak załączenia certyfikatu środowiskowego. Certyfikat ten nie był jednak wymagany do złożenia wraz z ofertą. Zgodnie z rozdziałem X ust. 11 SW Z Zamawiający żądał jako przedmiotowych środków dowodowych: Karty katalogowe oferowanych opraw led, Certyfikat ENEC+, Certyfikat ENEC, Deklaracje CE, Certyfikat ZHAGA D4i. Także w odpowiedzi na pytania wykonawców z 24 września 2024 r. Zamawiający określając wymóg posiadania przez oferowane oprawy certyfikatu środowiskowego zgodnego z ISO 14025 i EN 15804:2021+A2:20219, inaczej niż w odniesieniu do np. certyfikatu potwierdzającego wdrożenie normy systemu zarządzania jakością PN-EN ISO 9001:2015 lub normy równoważnej, nie wymagał przedłożenia certyfikatu środowiskowego wraz z ofertą. Zgodzić się należy z Odwołującym Optima Centrum, że treść odpowiedzi Zamawiającego:Zamawiający mając na względzie ochronę środowiska naturalnego oraz zrównoważony proces produkcyjny modyfikuje treść Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: „Oprawa musi posiadać certyfikat środowiskowy zgodny z normami ISO 14025 i EN 15804:2012+A2:2019 lub jemu równoważny odnosi się do OPZ i wymogu, że oprawa musi posiadać certyfikat środowiskowy zgodny z normami ISO 14025 i EN 15804:2012+A2:2019 lub jemu równoważny. Nie oznacza to jednak, że certyfikat musiał być złożony wraz z ofertą. W sytuacji, gdy wymogowi posiadania przez zaoferowane oprawy certyfikatu środowiskowego nie towarzyszyło rozszerzenie przez Zamawiającego katalogu przedmiotowych środków dowodowych, jak też w odpowiedzi na ww. pytanie nie został dodany wymóg złożenia certyfikatu wraz z ofertą, to brak złożenia przez Odwołującego Optima certyfikatu środowiskowego wraz z ofertą nie może być uznany za podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców: A.A. oraz ofert wykonawców E.E., PRESTIGE + sp. z o.o., KARGOS sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego Optima Centrum odrzucenie ofert ww. wykonawców powinno nastąpić z uwagi na to, że nie złożyli oni w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. certyfikatów ENEC i ENEC + dla zaoferowanej oprawy „Micro Martin”, bowiem złożone przez tych wykonawców certyfikaty dotyczą innej oprawy tj. o nazwie „Martin Led”. Nadto nawet jeśli przyjąć, że złożone certyfikaty obejmują oprawy „Micro Martin”, to nie spełniają one wymogów SWZ bowiem nie zawierają informacji na temat strumienia świetlnego oprawy. Według Odwołującego Optima Centrum brak certyfikatów ENEC oraz ENEC + dla oprawy „Micro Martin” zostaje potwierdzony przez to, że pozostałe przedmiotowe środki dowodowe dla tej oprawy są wystawione dla oprawy pod nazwą „Micro Martin”. Odwołujący wskazał także na braki (wspólne dla ww. wykonawców) w przedmiotowych środkach dowodowych jako te, które jego zdaniem powinny skutkować odrzuceniem ofert tych wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ogólnikowo stwierdził, że wykonawcy złożyli certyfikaty wymagane przez niego. W dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego znajdują się m.in. wyjaśnienia wykonawcy ANEL odnośnie do zarzutów dotyczących złożonych przez niego certyfikatów, gdzie m.in. zostało wskazane, że w Deklaracji Zgodności, zostało jednoznacznie określone, że oprawa Martin występuje w dwóch rozmiarach, jednym z nich jest rozmiar Micro, oznaczony jako MRS. W przedstawionym przez Odwołującego Optima Centrum wycinku z certyfikatu, widnieje taki model z rodziny Martin. Należy zatem przyjąć, że w tym aspekcie zarzut nie został wykazany, podobnie jak w aspekcie dotyczącym braku informacji w certyfikacie na temat strumienia świetlnego oprawy. Odwołujący Optima Centrum nie kwestionuje, że w certyfikat ENEC+ wskazuje skuteczność świetlną, która oznacza stosunek strumienia świetlnego oprawy do mocy oprawy. Trudno zatem uznać, że certyfikat nie zawiera informacji na temat strumienia świetlnego oprawy. Nadto Odwołujący Optima Centrum wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe złożone przez ww. wykonawców są niekompletne bądź nie spełniają wymagań Zamawiającego. W odwołaniu Odwołujący Optima Centrum jako argument na poparcie swojego stanowiska przytoczył fragment pkt 7 OPZ gdzie zostały podane wymagania brzegowe (minimalne) dla instalowanych opraw oświetlenia ulicznego i przedstawił tabelę, w której wymienił 9 pozycji zawierających, jego zdaniem, niepotwierdzone przez ww. wykonawców, wymagania techniczne. Jak wyżej wskazano, w dokumentach zamówienia znajdują się wyjaśnienia wykonawcy ANEL, z których wynika, że zgłoszone przez Odwołującego Optima Centrum uwagi są niezasadne, na dowód czego zostały przedstawione przez tego wykonawcę stosowne wycinki z kart katalogowych. Analogiczne treści zostały przedstawione w piśmie o procesowym Przystępującego ANEL z 28 listopada 2024 r., gdzie, odnosząc się do poszczególnych pozycji z tabeli, przedstawionej przez Odwołującego Optima Centrum, Wykonawca ANEL podał: Ad.1 Trwałość źródeł światła jest potocznym określeniem innego parametru jakim jest utrzymanie strumienia świetlnego w czasie. Określa się go w odniesieniu to spadku strumienia świetlnego źródeł światła, właśnie po 100 000h. Taki parametr został podany w załączonych kartach katalogowych: (…) Skoro zatem w kartach katalogowych jest informacja w zakresie utrzymania strumienia wskazująca że co najmniej 90% opraw otrzymuje strumień świetlny na poziomie min. 90% strumienia znamionowego po upływie 100 000h, czyli źródło światła ma trwałość 100 000h, bo inaczej nie dałoby się tego zbadać Ad.2 W karcie katalogowej został podany przykładowy kolor oprawy, jaki jest proponowany do realizacji, powyższego postępowania. Został określony, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego na podstawie palety RAL. Nie ma możliwości zaproponowania do realizacji zadania, oprawy bez powłoki lakierniczej i niezabezpieczenia aluminiowego korpusu przed działaniem czynników atmosferycznych. Wskazanie przykładowego koloru, ma jednoznacznie wskazać, że oprawy Micro Martin, posiadają możliwość malowania na kolory dostępne z palety RAL i malowaniu proszkowym, co także jest zaznaczone w kartach katalogowych. Zmiana koloru, w ramach jednej palety nie generuje dodatkowych kosztów, więc wymóg został spełniony, a przedstawiony zarzut jest bezzasadny. (…) Ad. 3 Potwierdzenie tego wymogu, jest w załączonych kartach katalogowych na zdjęciach oprawy, rysunkach wymiarowych oraz w zdjęciach w deklaracji środowiskowej. Ad.5 Potwierdzenie tego wymogu, jest w załączonych kartach katalogowych na zdjęciach oprawy, na zdjęciach w deklaracji środowiskowej. W każdej z kart katalogowych, została określona ilość źródeł LED, dla każdej z opraw, czyli analogicznie widać, że oprawy są wielosoczewkowe. W kartach katalogowych został także określony materiał z jakiego wykonane są soczewki, czyli Polimetakrylan metylu. Jest to tworzywo sztuczne, o największej odporności na promieniowanie UV. (…) Ad.15 Uchwyt montażowy, jest integralną częścią korpusu i zostaje zamontowany do oprawy i malowany razem z nią na etapie produkcji. Materiał z jakiego został wykonana całość oprawy został podany w kartach katalogowych, (…) Ad. 16 W oprawach Vizulo, jak i innych producentów opraw oświetleniowych, wszystkie elementy montażowe, w tym podkładki, śruby, podkładki sprężyste wykonane są ze stali nierdzewnej. Jest to standardowe rozwiązanie w oprawach oświetleniowych produkcji Vizulo, jak i innych producentów oświetlenia ulicznego. Jest wręcz zakazane, obowiązującymi przepisami i normami, wprowadzanie do sprzedaży produktów, mogących być uważane za szkodliwe i niebezpieczne dla zdrowia i życia człowieka, a takimi byłyby oprawy, z elementami montażowymi ulegającymi korozji. Ad.17 W załączonych kartach katalogowych, widoczny jest uchwyt montażowy, gdzie wyraźnie widać, dwa uwypuklenia, znajdujące się wewnątrz otworu montażowego. Służą one „zakleszczeniu” oprawy na wysięgniku lub słupie, a co za tym idzie zapobiegają obróceniu oprawy. (…) Ad. 20 Firma Vizulo. Stosuje wyłącznie zasilacze renomowanych producentów takich jak np.: Tridonic, Osram, Phillips, Invertronic. Wymienieni producenci, nie produkują zasilaczy do opraw bez zabezpieczenia termicznego oprawy przed przegrzaniem, jest to standardowe rozwiązanie nie występujące jako opcja do wyboru. Ad.23 W załączonych kartach katalogowych jest przedstawiony pełny kod produkcyjny oprawy: MRUEST W deklaracji zgodności, załączonej do postępowania, dokładnie jest przedstawione, krok po kroku, której wersji oprawy dotyczy, jakie rozwiązanie techniczne, kryje się pod każdym z symboli, czy cyfr. W tym dokumencie jest jednoznacznie wskazane, że litera „S” oznacza wersję oprawy z gładką górną powierzchnią ang.” Smooth”. Potwierdzenie tego faktu znajduje się także na zdjęciach opraw w załączonych kartach katalogowych oraz rysunkach wymiarowych. Na rozprawie Odwołujący Optima nie przedstawił merytorycznej, przekonującej argumentacji wskazującej na brak zasadności stanowiska Zamawiającego, który uznał wyjaśnienia, otrzymane od wykonawcy ANEL, za przekonujące. W ocenie Izby Odwołujący Optima Centrum nie wykazał zasadności zarzutów odnośnie do konkurencyjnych ofert, nie wykazał, że oferty złożone przez ww. wykonawców, nie spełniają określonych cech, na potwierdzenie których były wymagane przedmiotowe środki dowodowe, nie wykazał, że oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Nadto Odwołujący Optima podniósł, że wykonawca Kargos złożył certyfikaty ENEC i ENEC+ bez podpisu. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Jak wskazano wyżej (w sprawie KIO 4241/24) zostało ustalone, sporne certyfikaty zostały wystawione i przekazane Zamawiającemu jako dokument elektroniczny. W związku z tym ma do nich zastosowanie par. 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie zgodnie z którym: 1. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej ,,dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania'', zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej ,,upoważnionymi podmiotami'', jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie KIO 4241/24 nie zostały wykazane naruszenia przepisów Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. W sprawie KIO 4247/24 zostały stwierdzone naruszenia przepisów Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. W sprawach KIO 4246/24 i KIO 4250/24 zarzuty każdego z tych odwołąń zostały uwzględnione w części. Mając na uwadze charakter i wagę zarzutów tych odwołań, zostały one uwzględnione w tych sprawach w 1/2. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołania w sprawach KIO 4241/24. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 4246/24 w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów. W związku z tym koszty postępowania strony ponoszą w ½. Na koszty postępowania składa się kwota wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz kwota 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, tj. łącznie 13 600,00 zł. ½ z tej kwoty to 6 800,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600,00 zł. W związku z tym Zamawiający został zobowiązany do zapłaty na rzecz Odwołującego 6 800,00 zł. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 4247/24. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 4250/24 w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2. W związku z tym koszty postępowania strony ponoszą w ½. Na koszty postępowania składa się kwota wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz kwota 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, tj. łącznie 13 600,00 zł. ½ z tej kwoty to 6 800,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600,00 zł. W związku z tym Zamawiający został zobowiązany do zapłaty na rzecz Odwołującego 6 800,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa. Faktura na kwotę 24 477,00 zł, złożona przez Zamawiającego dotyczy umowy o świadczenie usług doradztwa prawnego. Nie ma w niej wskazania na żadną ze spraw połączonych do wspólnego rozpoznania. Zamawiający nie wykazał, że faktura ta dotyczy którejkolwiek z połączonych do wspólnego rozpoznania ww. spraw. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2428/24 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 10 lipca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Skoczowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego; 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skoczowie na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt: KIO 2428/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa mostu w ciągu ulicy Drozdka w drodze powiatowej 2352 S nad rzeką Mała Panew w Kaletach” „numer referencyjny: DZP.05.15.03.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00275462 z dnia 8 kwietnia 2024 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru przez Zamawiającego oferty, złożonej przez wykonawcę PTM Construction Sp. z o.o. (dalej: „PTM”) oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PTM, pomimo tego, że treść oferty PTM jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia przy 0% udziale pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych, podczas gdy zgodnie z § 27 PPU wykonawca był zobowiązany do zapewnienia aby we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji zamówienia dysponował odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, co oznacza, że wykonawca według art. 68 ust. 3 w zw. z at. 35 ust. 2 tej ustawy winien zapewnić udział co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PTM; odrzucenia oferty wykonawcy PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący przywołał w § 27 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) stanowiący załącznik do Specyfikacji warunków Zamówienia (dalej: ”SW Z”) i stwierdził, że Zamawiający nie miał obowiązku wprost wskazywać na obowiązek wykonawców zapewnienia 10% udziału pojazdów bezemisyjnych we flocie samochodowej wykonawcy wykorzystywanej do realizacji zamówienia, a wystarczyło aby wskazał na obowiązek wykonawców wypełnienia wymagań określonych w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych i zapewnieniu udziału pojazdów bezemisyjnych w realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami tej ustawy. Według art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 1, podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Natomiast 35 ust. 2 tej ustawy określa, że jednostką samorządu terytorialnego zobowiązaną jest m.in. gmina i powiat, której liczba mieszkańców przekracza 50 000. Zamawiający jest jednostką organizacyjną Powiatu Tarnogórskiego. (Dowód 5: Statut Zamawiającego). Już w 2019 r. liczba mieszkańców Powiatu Tarnogórskiego przekroczyła 140 tysięcy mieszkańców. (Dowód 6: Informacja Urzędu Statystycznego w Katowicach). Tym samym, według wskazanych przepisów ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych i § 27 PPU wykonawca winien zapewnić co najmniej 10% udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Zamawiający przewidział w SW Z Załącznik nr 10, w którym wykonawcy winni zadeklarować procentowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Wykonawca PTM wraz ze złożeniem podmiotowych środków dowodowych złożył Oświadczenie, stanowiące załącznik nr 10 do SW Z, podpisane w dniu 14 czerwca 2024 r. (dalej „Oświadczenie PTM”) w którym w sposób jednoznaczny wskazał, że udział pojazdów bezemisyjnych we flocie pojazdów PTM wynoszącej 10 pojazdów, wyniesie 0%, tj. 0 pojazdów. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie PTM należy traktować na równi z treścią oferty, mając na względzie, że zostało złożone przez PTM w toku postępowania i konkretyzuje oferowany przez tego wykonawcę sposób wykonania zamówienia. Jednocześnie, oferowane przez PTM świadczenie w zakresie udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych wykonawcy podczas realizacji zamówienia jest wprost niezgodne z § 27 PPU i art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych i tym samym nie odpowiada warunkom zamówienia. Uzasadnia to zaś odrzucenie oferty PTM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Do odwołania zostały załączone: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lipca 2024 r., Statut Zamawiającego, Informacja Urzędu Statystycznego w Katowicach. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nadinterpretował przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz postanowienia SW Z. Zamawiający nie nałożył bowiem w SW Z na Wykonawców obowiązku wykazania na etapie składania oferty dysponowania do realizacji zamówienia pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych. W warunkach zamówienia Zamawiający nie wskazał wymagań w zakresie procentowego udziału tych pojazdów w realizacji zadania objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wymagał na etapie oceny ofert złożenia załącznika numer 10 do SW Z. Wykonawca złożył ten załącznik na wezwanie o podmiotowe środki dowodowe, jednakże na tym etapie postępowania Zamawiający nie wzywał o oświadczenie o elektromobilności i paliwach alternatywnych i nie badał jego treści. W związku z tym, brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta złożona przez PTM Construction Sp. z o.o. nie spełnia wymagań SWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że meritum sprawy stanowi niewłaściwa interpretacja przez Odwołującego obowiązków wynikających dla Zamawiającego z przepisów ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1083,1260,2687 ze zm.) w konsekwencji czego oparł odwołanie na błędnie postawionej przez Odwołującego tezie. Przepis art. 68 ust. 3 zdanie 1 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych (dalej: „u.e.p.a.) nie nakazuje bowiem, aby przy wykonywaniu każdej umowy, której celem jest realizacja zadań publicznych, używane były odpowiedniego rodzaju pojazdy. Wskazuje on, że odpowiedni procent pojazdów gazowych i elektrycznych ma być wykorzystywany przy realizacji danego zadania (niezależnie od tego, w oparciu o ile umów zadanie to jest realizowane). Może zatem zdarzyć się, iż pewne umowy będą wykonywane przez wykonawców nieposiadających dostosowanej do przepisów ustawy floty, pod warunkiem, że liczba pojazdów z napędem elektrycznym lub gazowym wykorzystywana przez innych wykonawców realizujących to samo zadanie zapewni spełnienie omawianego warunku." (zob.: M. Cabała, Obowiązki zamawiających w kontekście nowelizacji przepisów o elektromobilności i paliwach alternatywnych, LEX/el. 2022, dostęp z 22.08.2022 r.). Zarząd Dróg Powiatowych realizuje w każdym roku adania publiczne w zakresie szerokorozumianego zarządzania drogami powiatowymi siłami własnymi oraz korzystając z wykonawców. Na podstawie art. 38. ustawy u.e.p.a [Obowiązek przekazywania ministrowi informacji dotyczących udziału procentowego pojazdów elektrycznych bądź napędzanych gazem ziemnym w użytkowanej flocie pojazdów] Podmioty, o których mowa w art. 34-36, do dnia 31 stycznia każdego roku przekazują ministrowi właściwemu do spraw energii oraz ministrowi właściwemu do spraw klimatu informację o liczbie i udziale procentowym pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym w użytkowanej flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, według stanu na dzień 31 grudnia roku poprzedzającego przekazanie tej informacji. Zbiorczo dla całego Zadania publicznego realizowanego przez Jednostkę, gdzie wykazać należy spełnienie łącznie warunku wynikającego z art. 68 ustawy u.e.p.a. Jeżeli natomiast chodzi o kwestię dokumentów, jakie należy złożyć na potwierdzenie skierowania do realizacji zadania odpowiedniej liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, to zauważyć trzeba, że ani u.e.p.a., ani Pzp powyższego nie regulują. Na etapie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego, w zdecydowanej większości przypadków, Zamawiający nie będzie w stanie precyzyjnie wyznaczyć wymaganej liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, gdyż nie będzie znał ogólnej liczby pojazdów, jakie są niezbędne do realizacji zamówienia. Na etapie postępowania Zamawiający może natomiast wymagać złożenia ogólnego oświadczenia, że wykonawca zapewnia, iż do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje taką liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, która zagwarantuje osiągnięcie poziomu określonego przez zamawiającego. Oświadczenia z konkretnymi ostatecznymi wartościami Zamawiający może natomiast wymagać dopiero przy zawarciu umowy, a więc po rozstrzygnięciu postępowania o udzieleniu zamówienia. Taką czynność Zamawiający przewidział właśnie przed popisaniem umowy. Dopiero załącznikiem do umowy może być oświadczenie wykonawcy, w którym ten potwierdzałby, ile pojazdów użyje do realizacji zamówienia i w związku z tym iloma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym będzie dysponował (ze wskazaniem, kto: wykonawca/podwykonawca i jakim tytułem prawnym do danego pojazdu dysponuje), z którego to Wykonawca będzie rozliczany. Zamawiający podał, że Ministerstwo Klimatu odniosło się w następujący sposób do w/w zagadnienia w jaki sposób rozumieć konieczność zapewnienia ,,łącznego udziału” pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym przy realizacji zadania publicznego? Art. 68 ust. 3 ustawy dotyczy łącznego udziału, czyli wszystkich pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym biorących udział przy realizacji danego zadania, np. zadania z zakresu edukacji publicznej, itd. Wykonywanie danego zadania publicznego rozpatrujemy dla danej jednostki samorządu, a nie dla danego wykonawcy. Oznacza to, że jednostka samorządu musi zsumować pojazdy używane do wykonywania zadania przez wszystkie podmioty, które się tym dla niej zajmują i wtedy będzie możliwa ocena, czy spełnione są wymagania z ustawy. Jeden wykonawca może nie mieć żadnych pojazdów zeroemisyjnych, ale drugi może zapewniać ich odpowiednią liczbę dla całego zadania - każdy przypadek musi być indywidualnie rozpatrywany. Wymóg muszą spełniać wszystkie podmioty łącznie, które wykonują dla powiatu zadania z zakresu danego zadania publicznego, a nie indywidualnie każdy z tych podmiotów. Przy obliczeniach należy także brać pod uwagę pojazdy własne samorządu, które są zaangażowane do danego zadania. Z tego wynika, że nie zawsze każdy wykonawca będzie musiał zapewnić 10% pojazdów. Oczywiście, jeśli w jednostce dane zadanie wykonuje tylko jeden wykonawca to wtedy możemy odnosić 10% do niego, ale jeśli w zadanie zaangażowanych jest więcej podmiotów wtedy należy odpowiednio zaplanować i przygotować zamówienia publiczne. Obowiązek ten spoczywa na jednostce samorządu. Zamawiający stwierdził, że dokonał czynności badania ofert w sposób zgodny z Pzp. Ustawa Pzp nie pozwala Zamawiającemu na odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5), która jest zgodna z SW Z, a oferta złożona przez PTM jest prawidłowa, zgodna z SW Z i nie podlega odrzuceniu. Oświadczenie w przedmiocie ustawy u.e.p.a na tym etapie nie było wymagane i nie stanowi samoistnej formalnej przesłanki odrzucenia oferty. Izba przyjęła złożoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego ww. dowody załączone do pism stron, a także złożoną na rozprawie przez Odwołującego korespondencję mailową wraz z oświadczeniem PTM Construction sp. z o.o. według wzoru określonego w załączniku nr 10 do SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem I SW Z:1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa mostu w ciągu ulicy Drozdka w drodze powiatowej nr 3252 S nad rzeką Mała Panew w Kaletach.Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w Programie funkcjonalno – użytkowym (PFU) – załącznik nr 5 do SW Z, Wykonawca w ramach Ceny Oferty (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto), opracuje projekty oraz wykona następujące Roboty Budowlane, w szczególności: §Przebudowę, przełożenie i/lub zabezpieczenie kolidujących urządzeń obcych, §Przebudowę kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego oraz linii napowietrznej, §Wykonanie tymczasowej organizacji ruchu wraz z jej utrzymaniem, §Wykonanie mostu tymczasowego (objazdowego) i późniejszą jego rozbiórkę, §Rozbiórkę istniejącego mostu wraz z częścią drogową, §Budowę nowego mostu wraz z częścią drogową, §Wykonanie wszelkich robót wynikających z konieczności połączenia mostu do istniejącego układu komunikacyjnego (drogowego) wraz ze zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań §Demontaż tymczasowej i wykonanie docelowej organizacji ruchu, §Uporządkowanie i rekultywacja terenu w rejonie prowadzonych prac, Przedstawiony zakres rzeczowy robót budowlanych stanowi podstawę do opracowania Dokumentacji Projektowej, która podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego/ Inżyniera Kontraktu. Cena Ofertowa brutto będzie ceną ryczałtową obejmującą wszystkie koszty niezbędne do wykonania całego zamówienia między innymi koszty i wynagrodzenia personelu Wykonawcy i osób trzecich działających na zlecenie Wykonawcy przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji projektowej i powykonawczej, uzyskanie wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, opinii, warunków itp., obejmuje również koszty materiałów i wyrobów budowlanych, koszty wszelkich prac przygotowawczych, porządkowych, usunięcia i utylizacji materiału z demontażu, wszelkie koszty utrzymania, w tym koszty związane z zapewnieniem i dostawą mediów do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, koszty geodezyjne, koszty wszystkich obowiązków Wykonawcy, w tym nadzorów specjalistycznych, koszty związane z wykonaniem przekopów kontrolnych, koszty wykonania wszelkich prac związanych z usunięciem przeszkód uniemożliwiających lub ograniczających wykonanie robót objętych zamówieniem, także tych znajdujących się w ziemi, koszty związane z odbiorami wykonanych prac oraz inne koszty wynikająca z zamówienia z uwzględnieniem ryzyka Wykonawcy z tytuły oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, koszty przebudowy i/lub zabezpieczenia i/lub wymian istniejącej infrastruktury zarówno zinwentaryzowanej jak i nie, kolidującej z zadaniem. Wynagrodzenie ma obejmować wszystkie świadczenia główne i dodatkowe niezależnie od tego, czy są one wskazane z SWZ, w tym załącznikach. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. 2.Zadanie obejmuje w szczególności: a)realizację prac projektowych polegających na sporządzeniu projektu budowlanego, projektu wykonawczego, dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych, ostatecznych lub wykonalnych decyzji, zezwoleń, pozwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń właściwych organów, podmiotów lub zarządców terenu/infrastruktury oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie Inwestycji; b)kompleksowe wykonanie robót budowlanych zgodnie z zakresem opisanym PFU – Załącznik nr 5 do SW Z oraz zatwierdzoną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową opracowaną przez Wykonawcę; c)zapewnienie nadzoru autorskiego oraz wszelkich niezbędnych nadzorów branżowych; d)wszelkie inne obowiązki wskazane w treści PFU, Specyfikacji Warunków Zamówienia, Umowy oraz pozostałych dokumentów stanowiących ich integralne załączniki. (…) Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 4 SWZ dotyczącym zawarcia umowy: 4. Informacje o formalnościach jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego: 1)złożenie dokumentu pełnomocnictwa dla osoby zawierającej umowę w imieniu Wykonawcy, o ile upoważnienie do reprezentowania Wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestrowych Wykonawcy, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, lub dokument pełnomocnictwa nie został wcześniej złożony w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, 2)w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożenie kopii umowy regulującej współpracę tych podmiotów (np. umowa konsorcjum, umowa spółki cywilnej), 3)wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 4)złożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości 5 000 000,00 zł. 5)listę osób wyznaczonych do wykonywania niniejszego zamówienia tj. wykonujących czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie (czyli tzw. pracowników fizycznych) zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę tych osób, 6)złożenia innych oświadczeń lub dokumentów, które wynikają z projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Zgodnie z § 27 PPU, stanowiącymi załącznik nr 4 do SW Z:Wykonawca oświadcza, iż zobowiązuje się, że we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji niniejszej umowy będzie dysponował odpowiednim udziałem pojazdów eklektycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2022 poz. 1083, 1260, 2687 ze zm.). Przepis art 76 ust 2 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1083, 1260, 2687 ze zm.) stosuje się odpowiednio W postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 7 464 970,56 zł i wykonawca PTM Construction sp. z o.o. z ceną 7 071 270,00 zł. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zdaniem Odwołującego oferta PTM powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, na co wskazuje treść oświadczenia tego wykonawcy sporządzonego według wzoru załącznika nr 10 do SW Z, pomimo, iż zostało ono złożone wcześniej, niż to wynikało z SW Z, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty a nie przed podpisaniem umowy. Wykonawca ten bowiem w tym oświadczeniu podał, że przy realizacji zamówienia przewiduje 0% udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych, podczas gdy Zamawiający w z § 27 PPU wymagał aby we flocie pojazdów samochodowych użytkowanych przy realizacji zamówienia wykonawca dysponował odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, co, w ocenie Odwołującego, oznacza, że wykonawca według art. 68 ust. 3 w zw. z at. 35 ust. 2 tej ustawy winien zapewnić podczas realizacji zamówienia udział co najmniej 10% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. W ocenie Zamawiającego natomiast, nie zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy PTM, bowiem nie był on zobowiązany do uwzględnienia przy ocenie oferty tego wykonawcy oświadczenia według załącznika nr 10 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę z własnej inicjatywy, bowiem oświadczenie to nie wiąże się z czynnością oceny oferty, lecz z etapem realizacji umowy. Ponadto Odwołujący nieprawidłowo interpretuje zadanie, o którym mowa w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Odpowiedni procent pojazdów gazowych i elektrycznych ma być bowiem wykorzystywany przy realizacji danego zadania niezależnie od tego, w oparciu o ile umów zadanie to jest realizowane, co oznacza, że może być tak, że niektóre umowy będą wykonywane przez wykonawców nieposiadających dostosowanej do przepisów ustawy floty, bowiem liczba pojazdów z napędem elektrycznym lub gazowym, wykorzystywana przez innych wykonawców realizujących to samo zadanie, zapewni spełnienie procentowego udziału tych pojazdów. Wskazania zatem wymaga, iż: art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych stanowi: Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w , od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w , podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, oraz do wykonywania, zlecania lub powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu. W myśl art. 35 ust. 2 pkt 1 tej ustawy: 2. Jednostka samorządu terytorialnego, z wyłączeniem gmin i powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000: 1) wykonuje zadania publiczne określone w ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2019 r. i ), ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2019 r. ) albo ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2019 r. ), z wyłączeniem publicznego transportu zbiorowego, przy wykorzystaniu co najmniej 30% pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym (…) Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym: 1. Powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie: 1) edukacji publicznej; 2) promocji i ochrony zdrowia; 3) pomocy społecznej; 3a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 4) polityki prorodzinnej; 5) wspierania osób niepełnosprawnych; 5a) polityki senioralnej; 6)transportu zbiorowego i dróg publicznych; 7)kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 8) kultury fizycznej i turystyki; 9)geodezji, kartografii i katastru; 10)gospodarki nieruchomościami; 11)administracji architektoniczno-budowlanej; 12)gospodarki wodnej; 13)ochrony środowiska i przyrody; 14)rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego; 15)porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli; 16)ochrony przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania powiatowego magazynu przeciwpowodziowego, przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska; 17)przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy; 18)ochrony praw konsumenta; 19)utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 20)obronności; 21)promocji powiatu; 22)współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie; 23)działalności w zakresie telekomunikacji. Stosownie do pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym przez pojazd samochodowy należy rozumieć pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h; określenie to nie obejmuje ciągnika rolniczego; W sprawie nie ma sporu, że oświadczenie wykonawcy według wzoru określnego w załączniku nr 10 winno być złożone dopiero przed podpisaniem umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jak też, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Nie jest też sporne, że do Zamawiającego znajduje zastosowanie art. 68 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Inne jest natomiast rozumienie przez strony zadania publicznego, o którym mowa w tym przepisie. Według Zamawiającego chodzi o łączny udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym przy realizacji zadania publicznego, przy czym wykonanie danego zadania publicznego należy oceniać dla danej jednostki samorządu, a nie dla danego wykonawcy. Wymóg muszą spełniać wszystkie podmioty łącznie, które wykonują dla powiatu zadania z zakresu danego zadania publicznego, a nie indywidualnie każdy z tych podmiotów. Należy także mieć na uwadze pojazdy własne samorządu, które są zaangażowane do realizacji danego zadania. Nie zawsze zatem każdy wykonawca będzie musiał zapewnić 10% pojazdów, a tylko wówczas, gdy w jednostce dane zadanie wykonuje tylko jeden wykonawca. Zdaniem Odwołującego natomiast, zadanie wskazane w art. 68 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych należy identyfikować z przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, nie można podzielić stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym jako podmiocie, który wywodzi skutki prawne ze swoich twierdzeń. Tymczasem Odwołujący nie wskazał podstawy do uznania, że „zadanie publiczne”, o którym mowa w ustawie o elektromobilności i paliwach alternatywnych należy traktować jako „zamówienie” w rozumieniu ustawy Pzp, będące przedmiotem analizowanego postępowania. Nadto Odwołujący nie wskazał, któremu z zadań publicznych, wymienionych w ustawie o samorządzie powiatowym odpowiada ten konkretny przedmiot zamówienia i nie wykazał, że określone zadanie publiczne wskazane w tej ustawie ma być realizowane wyłącznie przez wykonawcę tego konkretnego zamówienia, a tym samym, że to wykonawca w tym postępowaniu przy realizacji przedmiotu zamówienia winien zapewnić 10% udział pojazdów bezemisyjnych. Inne jest także rozumienie przez strony konsekwencji złożenia przez wykonawcę PTM oświadczenia dotyczącego elektromobilności na wcześniejszym etapie postępowania, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamiast dopiero przed podpisaniem umowy. Według Odwołującego, Zamawiający, w sytuacji, gdy otrzymał od wykonawcy PTM oświadczenie sporządzone według załącznika nr 10, nawet gdy tego nie oczekiwał, powinien potraktować je jako „oświadczenie woli o sposobie wyceny i oferowanym sposobie realizacji zamówienia”, stanowiące treść oferty wykonawcy PTM i z uwagi na to, że wynika z niego 0% udział przy realizacji zamówienia pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym, odrzucić tę ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zdaniem Zamawiającego natomiast, skoro nie wymagał tego oświadczenia od wykonawców na etapie badania i oceny ofert, to złożone przez wykonawcę PTM oświadczenie winien pominąć przy ocenie oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego także w tym zakresie. Z obowiązujących na gruncie zamówień publicznych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasady przejrzystości, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wynika, że Zamawiający winien traktować wykonawców w sposób jednakowy pod względem stawianych wymogów zarówno podmiotowych, jak też odnoszących się do przedmiotu zamówienia oraz stosować jednakowe zasady na etapie weryfikacji ich spełniania. Na etapie badania i oceny ofert wszystkie oferty, na równych zasadach, winny być oceniane z uwzględnieniem dokumentów przewidzianych do złożenia w tym celu. Zamawiający jako gospodarz postępowania, określił w SW Z wymagania co do rodzaju dokumentów, jakich oczekuje na etapie badania i oceny ofert, a zatem od wszystkich wykonawców na równych zasadach. W SW Z zostało także określone, jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wynika z SW Z oświadczenie dotyczące elektromobilności, składane przed podpisaniem umowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego, nie stanowi też przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie przewidział w SW Z weryfikacji na etapie badania i oceny ofert jego treści, a zatem nie zamierzał dokonywać oceny ofert z jego uwzględnieniem. Dotyczy to na równych zasadach wszystkich wykonawców. W związku z tym, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie na etapie oceny ofert nie wziął pod uwagę na tym etapie oświadczenia, złożonego przez jednego z wykonawców. Zamawiający nie miał podstaw do potraktowania go jako treść oferty wykonawcy PTM, i z pominięciem jej treści oferty, odrzucić tę ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą odrzucenia oferty wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Kluczowe znaczenie ma zatem treść oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, skoro oświadczenie według załącznika nr 10 nie było wymagane na równych zasadach od wszystkich wykonawców, trudno uznać je za treść oferty, podlegającą ocenie na etapie badania i oceny ofert. W ocenie Izby, wbrew sugestiom Odwołującego, oświadczenia przedwcześnie złożonego przez wykonawcę PTM z własnej inicjatywy, nie można traktować jako „wyjaśnień i dowodów” składanych w ramach wyjaśnień oferty czy jej rażąco niskiej ceny, do których są wzywani wykonawcy. Zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do takich wyjaśnień. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania wezwania tej czynności, lecz zmierza do jej odrzucenia, pomijając przy tym treść oferty wykonawcy PTM, gdzie w pkt 12 zostało złożone przez tego wykonawcę oświadczenie: OŚW IADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, określonymi w Załączniku nr 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia i ZOBOW IĄZUJEMY się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą oferta na warunkach, w nich określonych. Ponadto, jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał w odwołaniu ani na rozprawie, że wskazany w § 27 PPU „odpowiedni” udział pojazdów bezemisyjnych w analizowanym postępowaniu, jaki ma zapewnić jego wykonawca, to 10%. Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego twierdzenie w tym zakresie potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci oświadczenia wykonawcy PTM według załącznika 10 do SWZ, w którym wskazał on na 10% udział pojazdów bezemisyjnych w wykonaniu zamówienia. Oświadczenie to zostało bowiem załączone do korespondencji mailowej, z której wynika, że wykonawca PTM omyłkowo wcześniej złożył sporne oświadczenie oraz że obok pozostałych dokumentów wymaganych w SW Z przed podpisaniem umowy, składa właściwe oświadczenie według załącznika 10 do SWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej strawy to, że złożone przez wykonawcę PTM przed podpisaniem umowy wraz z innymi dokumentami, wymaganymi w SW Z do złożenia w tym momencie, oświadczenie wskazuje na o 10% udział pojazdów bezemisyjnych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, nie potwierdza, że wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że wcześniej złożone oświadczenie wskazywało na 0% udział takich pojazdów. Niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, w sprawie nie zostało wykazane, że przedmiotowe zamówienie należy identyfikować z zadaniem publicznym, o którym mowa w ustawie o samorządzie powiatowym, które ma być wykonywane przez jedynego wykonawcę, wyłonionego w analizowanym postępowaniu, a zatem, że to do niego stosuje się minimalny procentowy udział pojazdów bezemisyjnych, Zamawiający zasadnie uznał, że skoro nie wymagał złożenia na etapie badania i oceny ofert oświadczenia dotyczącego elektromobliności, to złożone przedwcześnie przez wykonawcę PTM z własnej woli oświadczenie, winno zostać przez niego pominięte przy ocenie ofert. Ocena ofert winna być dokonywana przy uwzględnieniu postanowień SW Z i zasady równego traktowania wykonawców, w tym w oparciu o dokumenty przewidziane do złożenia w tym celu przez wszystkich wykonawców, a nie w oparciu o dokumenty składane przez wykonawców z własnej inicjatywy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 81/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę SANTEX sp. z o.o., ul. Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Trzyciąż, ul. Leśna 4, 32-353 Trzyciąż, przy udziale wykonawcy: H.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Instalacyjno-Budowlana H.K., ul. Widokowa 88, 32-095 Sieciechowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy H.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Instalacyjno-Budowlana H.K. na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Trzyciąż, ul. Leśna 4, 32-353 Trzyciąż, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: SANTEX sp. z o.o., ul. Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Trzyciąż, ul. Leśna 4, 32-353 Trzyciąż, na rzecz odwołującego: SANTEX sp. z o.o., ul. Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………… Sygn. akt KIO 81/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Trzyciąż, ul. Leśna 4, 32-353 Trzyciąż, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy Trzyciąż”, numer referencyjny: IiR 271.17.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.11.2022 r., nr 2022/BZP 00448899. W dniu 09.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę SANTEX sp. z o.o., ul. Wspólna 13B 39-120, Sędziszów Małopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Instalacyjno-Budowlana K.H. jako złożonej przez wykonawcę, który: a) złożył ofertę o 42,79% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz o 46,26% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, b) nie wykazał, pomimo spoczywającym na nim ciężaru dowodu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, jako że złożone przez niego wyjaśniania były lakoniczne, nie poparte dowodami oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów wskazanych w wezwaniu, 2) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) lub uznania go za przedwczesny - art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień odnośnie części składowych zaoferowanej ceny szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1 .1. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 grudnia 2022 r. wynika, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego Wykonawca zaproponował najniższą cenę, tj. 3.190.620,00 zł. Odwołujący zaproponował ofertę z drugą co do kolejności najkorzystniejszą ceną tj. 5.249.418,60 zł, natomiast wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. złożył ofertę wycenioną na 8.290.200,00 zł. Ponadto w informacji z otwarcia ofert podano kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego wynoszącą 5.583.267,00 zł. 1.2. Tym samym cena zaproponowana przez Wykonawcę jest niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert (5.576.746,20 zł), o 42,79%. Ponadto wartość zamówienia wskazana przez tego wykonawcę jest niższa o 46,26% od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. 1.3. Wobec tego Zamawiający w dniu 13 grudnia wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując, że „wzywa do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty”. (…) 1.5. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące ceny oferty w piśmie z dnia 20 grudnia 2022 r. Jednakże złożone uzasadnienie należy uznać za bardzo lakoniczne, opierające się na ogólnych stwierdzeniach, na poparcie których nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów. 1.6. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do dalszych wyjaśnień, lecz w dniu 3 stycznia br. ogłosił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. (…) 2.6. Przede wszystkim Wykonawca zignorował wezwanie – zawarte na wstępie pisma Zamawiającego z 13 grudnia br. – do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, kosztów czy istotnych części składowych oferty. Ta część wezwania miała kluczowe znaczenie, bowiem wynikało z niej, że oferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego i w rezultacie wykonawca ma przedstawić wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami. 2.7. Tymczasem Wykonawca odniósł się jedynie do niektórych z zagadnień wymienionych w dalszej części wezwania. Niewątpliwie należało na nie odpowiedzieć w sposób wyczerpujący (czego Wykonawca zresztą też zaniechał), ale te pytania miały charakter dodatkowy względem wyjściowego pytania Zamawiającego o to, w oparciu o jakie założenia oferta została skalkulowana. 2.8. W oparciu o tak lakoniczne wyjaśnienia Zamawiający nie miał zapewnionej możliwości zweryfikowania ceny Wykonawcy. W konsekwencji również Odwołujący nie może podjąć rzeczowej polemiki z tym stanowiskiem (lecz mimo to – w dalszej części odwołania – wykazano, że Wykonawca przyjął błędne założenia co do swojej oferty i uzyskał cenę która w żadnym wypadku nie pokrywa rzeczywistych kosztów zamówienia. (…) 3.3. Analiza załączonego do oferty kosztorysu pozwala na identyfikację następujących nieprawidłowości: 1) znaczna modyfikacja stawek oraz narzutów wynikających z KNR i KNNR, co skutkuje zmniejszeniem ceny jednostkowej, 2) określenie kosztów dostawy oraz montażu poszczególnych urządzeń znacznie poniżej kosztów dostawy samego urządzenia lub brak uwzględnienia w ofercie wszystkich koniecznych materiałów. 3.4. Odwołujący podkreśla, że załączone do niniejszego odwołania kosztorysy stanowią uszczegółowienie poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego Wykonawcy (dalej jako „Kosztorys”). Zostały one przygotowane w oparciu o przyjęte przez tego wykonawcę koszty pośrednie, przyjęty na poziomie 5% zysk oraz stawkę roboczogodziny. Jednocześnie, oznaczenie tych wartości było możliwe na podstawie analizy poszczególnych pozycji Kosztorysu, do których realizacji brak jest konieczności udziału sprzętu. W takich przypadkach, znając przyjętą przez Wykonawcę cenę jednostkową i 5% zysk, możliwym było ustalenie przyjętej przez Wykonawcę ceny za 1 roboczogodzinę oraz wysokość przyjętych kosztów pośrednich. Analiza uszczegółowionych kosztorysów ukazuje dobrowolną modyfikację przez Wykonawcę poszczególnych pozycji Kosztorysu w sposób nieuwzględniający nakładów koniecznych do prawidłowej realizacji zamówienia. (…) 3.6. Wykonawca dokonał zaniżenia wartości prac m.in. dla poz. 1.3.5 oraz 1.3.6. Kosztorysu. Zgodnie bowiem z założeniami Wykonawcy, wartość jednostkowa za wykonanie mechanicznego odspajania 1 m3 skał w wykopach i przekopach dla V kategorii gruntu oraz wykonanie mechanicznego odspajania 1 m3 skał w wykopach i przekopach dla VII kategorii gruntu wynosi odpowiednio 21,87 zł oraz 51,20 zł. Kwoty te nie uwzględniają jednak nakładów koniecznych do prawidłowej realizacji prac. Z uszczegółowionego kosztorysu wynika bowiem wprost, że już tylko przy uwzględnieniu przyjętego przez Wykonawcę kosztu za 1 roboczogodzinę oraz kosztów sprzętu koniecznego do wykonania tych prac, stawki te powinny wynosić odpowiednio 65,99 zł dla mechanicznego odspajania 1 m3 skał w wykopach i przekopach dla V kategorii oraz 225,70 zł dla mechanicznego odspajania 1 m3 skał w wykopach i przekopach dla VII kategorii gruntu. Wykonawca dokonał więc modyfikacji stawek, poprzez ich obniżenie o odpowiednio 66,85% oraz 77,31%. Jednocześnie, Wykonawca swoją kalkulację opierał na danych przekazanych przez Zamawiającego i tym samym nie jest możliwe, aby wiedział on o okolicznościach uprawniających go do zredukowania stawki za te prace. Takie działanie Wykonawcy tylko w zakresie poz. 1.3.5 oraz 1.3.6. Kosztorysu doprowadziło do zaniżenia ceny oferty już o 137.750,17 zł. 3.7. Podobne działania Wykonawcy można zauważyć również w poz. 1.4.1, 1.4.2. Kosztorysu. W obu przypadkach, planowane prace dotyczą umocnienia pełnego ścian wykopów wraz z rozbiórką palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) w gruntach suchych, zaś jedyną różnicą jest głębokość wykopów – odpowiednio 3 m i 6 m. Zgodnie z Kosztorysem, koszt jednostkowy tych prac wynosi odpowiednio 2,37 zł oraz 4,06 zł. Również i w tym przypadku kwoty te zostały znacząco zaniżone. Przy uwzględnieniu bowiem kosztu 1 roboczogodziny, minimalne stawki jednostkowe za ten rodzaj prac powinny wynosić odpowiednio 22,11 zł oraz 23,26 zł. Wykonawca zaniżył zatem obie stawki o ponad 80%, co w konsekwencji skutkuje zaniżeniem ceny ofertowej o ponad 200 tys. zł. (…) 3.9. W kosztorysie Wykonawca dokonał również określenia kosztów dostawy oraz montażu poszczególnych urządzeń znacznie poniżej kosztów dostawy samego urządzenia. 3.10. W pierwszej kolejności, Odwołujący podkreśla, że część z dostarczanych urządzeń jest prefabrykowana na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego i tym samym brak jest możliwości skorzystania w takich przypadkach ze zmagazynowanych wcześniej przez wykonawców materiałów lub urządzeń. Przykładami takich urządzeń są Pompownia ścieków PS1 i PS2. Zgodnie z poz. 2.3.3.3. Kosztorysu, Wykonawca przewiduje dostawę, montaż i uruchomienie pompowni prefabrykowanej PS1 za kwotę 96.275,18 zł. Kwota ta jest jednak znacząco zaniżona. Zgodnie bowiem z ofertami otrzymanym przez Odwołującego, koszt prefabrykacji oraz montażu takiej przepompowni wynosi od 175.950 zł do nawet 195.500 zł. Ponadto, zgodnie z poz. 1.8.2. Kosztorysu, Wykonawca przewiduje dostawę, montaż i uruchomienie pompowni prefabrykowanej PS2 za kwotę 71.088,53 zł. Również i ta kwota jest jednak znacząco zaniżona. Zgodnie bowiem z ofertami otrzymanym przez Odwołującego, koszt prefabrykacji oraz montażu takiej przepompowni wynosi od 108.550 zł do nawet 130.700 zł. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby Wykonawca – jako mikroprzedsiębiorca działający na zdecydowanie mniejszą skalę – mógł uzyskać lepsze warunki handlowe od Odwołującego. (…) 3.11. W podobny sposób do powyższego, Wykonawca w Kosztorysie zaniżył również koszty m.in.: 1) wskazanego w poz. 2.2.3.5. kompletu zasuw żeliwnych klinowych owalnych kołnierzowych bez obudowy (zgodnie z Kosztorysem komplet 12 zasuw ma zostać dostarczony za 5 177,40 zł, podczas gdy zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego komplet tych urządzeń kosztuje 16 740,00 zł), 2) wskazanego w poz. 2.2.3.6. kompletu czyszczaków rewizyjnych z odejściem hydrantowym (zgodnie z Kosztorysem komplet tych urządzeń ma zostać dostarczony za 396,60 zł, podczas gdy zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego komplet tych urządzeń kosztuje 10 140,00 zł), 3) wskazanego w poz. 2.3.4.9. montażu latarń oświetleniowych parkowych (ogrodowych), z fundamentem prefabrykowanym (zgodnie z Kosztorysem prace te mają zostać wykonane za 838,49 zł, podczas gdy zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego same urządzenia kosztują 2 728,00 zł), 4) wskazanego w poz. 3.1.15. stawiania słupa oświetlenia zewnętrznego z fundamentem (zgodnie z Kosztorysem prace te mają zostać wykonane za 797,09 zł, podczas gdy zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego same urządzenia kosztują 2 728,00 zł), 5) wskazanego w poz. 3.1.18. montażu opraw LED 36 W (zgodnie z Kosztorysem prace te mają zostać wykonane za 80,94 zł, podczas gdy zgodnie z ofertą otrzymaną przez Odwołującego same urządzenia kosztują 424,69 zł). (…) 3.12. Odwołujący zauważa również, że Wykonawca w swojej ofercie zdaje się pomijać konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów kabli elektroenergetycznych. Należy bowiem zauważyć, że wskazane w poz. 1.9.5., 1.9.6., 3.1.6., 3.1.7. Kosztorysu kwoty są niższe niż koszty zakupu samych kabli elektroenergetycznych. (...) 3.13. Ponadto, zgodnie z poz. 2.2.2.5. Kosztorysu, wykonawca powinien był uwzględnić w wycenie koszt zakupu piasku wraz z dowozem. Niemniej, analiza tej pozycji wykazuje na brak uwzględnienia w kalkulacji tego materiału. W przypadku bowiem uwzględnienia jedynie kosztów nakładów wg stawek przyjętych przez Wykonawcę, cena jednostkowa wynosi dokładnie 36,04 zł, a więc tyle co w Kosztorysie. Po uzupełnieniu koniecznego nakładu w postaci piasku dowiezionego i ustaleniu minimalnej ceny jednostkowej na poziomie 40 zł/m3, co stanowi wartość rynkową, cena jednostkowa tej pozycji winna wynosić ok 76,04 zł/m3. 3.14. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca dokonał nieuprawnionych modyfikacji w Kosztorysie, co skutkuje rażąco niską ceną oferty. Jednocześnie, wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę pozostają niewystarczające do uznania, że istnieje możliwość prawidłowej realizacji zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. 4.1. Odwołujący wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z 13 grudnia 2022 r. w dostateczny sposób wskazywało, że Wykonawca musi w swoich wyjaśnieniach możliwe szeroko uzasadnić realność zaoferowanej ceny. Wynikało to wprost z zawartego w nich stwierdzenia: „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty”. 4.2. Natomiast opisane w dalszej części pisma zagadnienia, co do których oczekiwano wyjaśnień, miały charakter pomocniczy, powielały treść art. 225 ust. 3 PZP, i w żaden sposób nie uchylały obowiązku złożenia wyjaśnień co do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych. 4.3. Jednakże nawet gdyby uznać, że treść wezwania była niedostateczna, bowiem pominęła najbardziej wątpliwe elementy kosztorysu Wykonawcy, to wciąż powinien on dostarczyć Zamawiającemu dowodów wykazujących rzetelność przyjętej wyceny. 4.4. Dlatego jedynie z ostrożności w odwołaniu sformułowano zarzut zaniechania zredagowania wezwania w sposób pomijający wezwanie do udzielenia wyjaśnień odnośnie pozycji kosztorysu szeroko omówionych w pkt 3 powyżej. 4.5. Jednakże zdaniem Odwołującego, Wykonawca powinien był własnej inicjatywy przedstawić odpowiednie wyjaśnienia i dowody w konsekwencji samego wezwania skierowanego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP – nawet jeżeli te szczególnie kontrowersyjne pozycje kosztorysu nie zostały przez Zamawiającego wprost wskazane w wezwaniu jako wymagające wyjaśnień i dowodów.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem oferty ww. wykonawcy, 4) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) powyżej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień odnośnie części składowych zaoferowanej ceny szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Pismem z dnia 13.01.2023 r. wykonawca H.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma InstalacyjnoBudowlana H.K., ul. Widokowa 88, 32-095 Sieciechowice (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 19.01.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy Trzyciąż. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wskazał, że w cenach jednostkowych robót, oprócz kosztów bezpośrednich, należy uwzględnić wszystkie koszty pośrednie w tym m.in.: koszty organizacji, utrzymania, i likwidacji zaplecza budowy wraz z ogrodzeniem, oraz doprowadzeniem i zużyciem wszystkich potrzebnych mediów, - - koszt wszelkich badań, prób, pomiarów, itp. niezbędnych do odbiorów technicznych i odbioru końcowego robót, - koszty prawidłowego zabezpieczenia terenu budowy, - koszt odwozu na składowisko materiałów z rozbiórki. - koszty związane z dodatkowymi uzgodnieniami, - koszty związane ze sporządzenia dokumentacji powykonawczej, - koszty związane z wykonaniem technologicznych dróg dojazdowych do miejsc prowadzenia robót, - opłaty za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr 1156K. Zamawiający dodał, że cena ma zawierać ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę oraz koszt użyczenia instrumentarium, a także że cena musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i obowiązywać będzie przez cały okres związania ofertą. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.583.267,00 zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami: - 3.190.620,00 zł brutto – oferta przystępującego, - 5.249.418,60nzł brutto – oferta odwołującego, - 8.290.200,00 zł brutto – trzecia oferta. Pismem z dnia 13.12.2022 r., z uwagi na to, że cena oferty przystępującego była niższa o 46,26% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 42,79% od średniej arytmetycznej ofert, zamawiający na podstawie art. 224 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów „w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty” i zacytował okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 20.12.2022 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, w których wskazał m.in.: „Działalność prowadzona jest w budynku własnym a wykonawca nie ponosi kosztów z tytułu najmu lokalu, parkingu, hal lub innych urządzeń infrastruktury.” • „Wykonawca nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowych osób do realizacji przedmiotowego zamówienia lub korzystania z pracowników zewnętrznych np. Agencji pracy czasowej.” • „Ponadto ze względu na zrealizowane dotychczas zadania koszty utrzymania pracowników realizujących dane zadanie są nisze ze względu na koszty gotowości związane • z zrealizowanymi już zadaniami i obowiązującymi z tego tytułu zobowiązaniami z lat wcześniejszych co wpłynęło również na zaoferowana przez nas cenę i związanymi z nimi niskimi kosztami realizacji przedmiotowego zadania.” „W odniesieniu do wyliczenia kosztów robocizny nasza Firma przyjęła stawki wynagrodzenia ustalone w oparciu o umowę o pracę, których wartość zgodnie z art.90 udt.1 pkt 1 ustawy Pzp, nie jest niższa o minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy (…) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…) i jesteśmy świadomi również waloryzacji jaka jest przyjmowana corocznie w związku z okresem trwania umowy. Przyjęta stawka • wynagrodzenia uwzględnia waloryzację w przyszłym roku (tj. w trakcie realizacji w/w zadania).” „Ceny materiałów wykorzystanych dla potrzeb realizacji zadania zostały przyjęte w oparciu o aktualne, rynkowe oferty cenowe materiałów z uwzględnieniem dostępnych dla wykonawcy rabatów handlowych. Istotną przesłanką jaką Wykonawca wziął pod uwagę przy kształtowaniu ceny ofertowej jest posiadanie stałego upustów na zakup materiałów.” • „Ponadto posiadamy na swoim magazynie część wysokiej klasy materiałów pozostałych po wcześniejszych realizacjach i chcemy je wykorzystać przy realizacji zadania.” • • „Zakładamy możliwość oszczędności z uwagi na stosowne metody wykonywania zamówienia, stosowane rozwiązania techniczne i możliwość wykorzystania nowoczesnych rozwiązań technicznych oraz możliwość wykonania w całości z własnych zasobów zadania w zakresie potencjału technicznego co pozwala na realizację zamówienia bez ponoszenia kosztów dodatkowych wynajmu maszyn i urządzeń.” „Tym samym koszty związane z bieżącą eksploatacją dla realizacji zadania, koszty ubezpieczenia, serwisu, konserwacji będą ograniczone poprzez możliwość okresowego używania tego sprzętu dla realizacji innych zadań. Koszty stałe zostaną tym samym rozdzielone na różne zadania.” • „Wykonawca założył w związku z realizacja przedmiotowego zadania marżę na poziomie 5% i uznaje ja na adekwatną wystarczającą dla skali prowadzonej działalności gospodarczej.” • Przystępujący nie dołączył do ww. wyjaśnień żadnych dowodów ani kalkulacji. Pismem z dnia 03.01.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. W niniejszej sprawie przystępujący udzielił wyjaśnień, w których nie wykazał realności ceny swojej oferty, w szczególności: wskazał na przysługujące mu rabaty handlowe / stałe upusty na zakup materiałów, ale nie wykazał, których materiałów czy usług dotyczą te rabaty/upusty, w jakiej są one wysokości, przez jaki okres obowiązują, jak też nie przedstawił żadnych dowodów na posiadanie takich rabatów/upustów, ■ wskazał, że ma zmagazynowane „wysokiej klasy materiały pozostałe po wcześniejszych realizacjach”, ale nie przedstawił, jakie są to materiały, w jakiej ilości, w jakim stanie (czy nadają się do wykorzystania), ■ wskazał na „oszczędności z uwagi na stosowane metody wykonywania zamówienia, stosowane rozwiązania techniczne”, ale nie wyjaśnił, jakie metody / rozwiązania techniczne zamierza zastosować i czym różnią się one od metod / rozwiązań stosowanych przez innych wykonawców, ■ wskazał na „realizację zamówienia bez ponoszenia kosztów dodatkowych wynajmu maszyn i urządzeń”, ale nie wykazał, że posiada własne maszyny i urządzenia w liczbie i rodzaju pozwalającym na realizację zamówienia, ■ wskazał na stawki wynagrodzenia nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale nie wykazał, że zatrudnione przez niego osoby rzeczywiście mają w umowach zagwarantowane takie wynagrodzenie, ■ wskazał, że nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowych osób, ale nie wykazał, ile osób zatrudnia i że jest to ilość wystarczająca do wykonania zamówienia, ■ ■ wskazał, że prowadzi działalność we własnym budynku, ale nie wykazał tego żadnymi dowodami, wskazał, że koszty eksploatacyjne, koszty ubezpieczenia, serwisu, konserwacji, będą rozdzielone na różne realizowane przez niego zadania, ale nie wyjaśnił, w jaki sposób zamierza rozdzielić te koszty i w jakiej wysokości uwzględnił je w cenie oferty, ■ wskazał, że: „ze względu na zrealizowane dotychczas zadania koszty utrzymania pracowników realizujących dane zadanie są nisze ze względu na koszty gotowości związane z zrealizowanymi już zadaniami i obowiązującymi z tego tytułu zobowiązaniami ■ z lat wcześniejszych co wpłynęło również na zaoferowana przez nas cenę i związanymi z nimi niskimi kosztami realizacji przedmiotowego zadania”, ale nie wyjaśnił, w jaki sposób realizacja wcześniejszych zadań i związane z tym „koszty gotowości”, wpłynęły na koszty utrzymania pracowników i cenę oferty, wskazał na zysk w wysokości 5%, ale nie przedstawił żadnych wyliczeń/kalkulacji, które potwierdzałyby zasadność przyjęcia zysku na takim poziomie. ■ Przystępujący nie wyjaśnił też, w jaki sposób wszystkie ww. okoliczności wpływają na cenę oferty, w szczególności na jej obniżenie. I co najważniejsze – nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie którejkolwiek z ww. okoliczności. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Biorąc pod uwagę ogólnikowość wyjaśnień i brak złożenia jakichkolwiek dowodów, nie ma też podstaw do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Ponowne wezwanie może być bowiem kierowane do wykonawcy, który już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z wyjaśnieniami, które nie zawierają żadnych konkretów i żadnych dowodów. Tym samym powtórne wezwanie do ich złożenia stanowiłoby niezgodne z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dawanie wykonawcy „drugiej szansy”. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia, w dodatku bez dowodów, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odnosząc się natomiast do stanowiska zamawiającego, który ocenił cenę oferty przystępującego poprzez porównanie jej do ceny jego oferty złożonej w podobnym postępowaniu w 2020 r., która też była niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej ofert, a mimo to przystępujący należycie zrealizował zamówienie, należy przede wszystkim podkreślić, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do dokonywania oceny w oparciu o inne dokumenty, dotyczące w dodatku innego zamówienia (nawet analogicznego) i nie jest uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zatem argumenty zamawiającego odnoszące się do postępowania prowadzonego w 2020 r. nie mają żadnego znaczenia dla oceny ceny oferty przystępującego, gdyż podstawą do dokonywania takiej oceny powinny być wyjaśnienia przystępującego wraz z dowodami. Skoro przystępujący złożył ogólnikowe wyjaśnienia bez dowodów, to obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy wskazać, że podstawą do badania ceny oferty mogą być jedynie wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś ewentualne wyjaśnienia i dowody złożone przed Izbą w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że wyjaśnienia przystępującego przedstawione na rozprawie dotyczące m.in. szalunków, czy transportu materiałów, nie mogą być przedmiotem oceny Izby, gdyż nie były zawarte w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu (pomijając już kwestię braku dowodów tym zakresie, które zresztą gdyby zostały złożone dopiero na rozprawie również nie podlegałyby ocenie, jako spóźnione). Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny, czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska, są wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie złożone przez przystępującego wyjaśnienia (bez dowodów) nie potwierdzają realności ceny jego oferty. W związku z tym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. KIO 81/23 14 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 769/20 WYROK z dnia 02 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) przy udziale Wykonawcy Art Projekt K&M Sp. z o. o. (ul. Strzelnica 2, 83-400 Kościerzyna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 769/20 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytet Morski w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 02 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ/S: 2020/S 001-000584. Odwołujący PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności: zaniechania wykluczenia wykonawcy ART PROJEKT K&M sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu się wykonaniem jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze 30.000 m3, określonego w pkt 6.1 Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wskazanego zadania stanowiącego potencjał podmiotu trzeciego (tj. P. P. & Partnerzy Architekci) spełnienia wymagań Zamawiającego oraz nieudowodnieniem realnego dysponowania udostępnianymi przez podmioty trzecie zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu w Postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą Pzp; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, w tym czynności polegającej na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z Postępowania, co potwierdza dokonanie wyboru w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Pzp w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania z powodu niewykazania przezeń spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów Wykonawcy, poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez podmiot udostępniający (P. P. & Partnerzy Architekci) oraz uznanie wadliwego zobowiązania pisemnego podmiotu trzeciego za prawidłowe, podczas gdy podmiot udostępniający de facto nie udostępnił w wymagany sposób zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że złożone przez tego Wykonawcę w toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a zatem - w sposób niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania oraz nakazanie odrzucenia jego oferty. Ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert tj. oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia dysponowania udostępnionym zasobem spoczywa w całości na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia na podstawie udostępnionych zasobów. Powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć zawsze charakter rzeczywisty, a obowiązek wykazania (udowodnienia) dokonywany przez wykonawcę ma umożliwić podmiotowi zamawiającemu dokonanie pozytywnej weryfikacji podmiotu trzeciego, czyli upewnienie się, że wybrany wykonawca będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia i to w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. - jedynie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. P. P. & Partnerzy Architekci, nie stanowi dowodu na rzeczywiste wykorzystanie danego zasobu na etapie realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia złożonego pierwotnie zobowiązania podmiotu trzeciego, zwracając się m.in. o wyjaśnienie zakresu współpracy pomiędzy Wykonawcą Art - Projekt K&M sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, tj. P. P. & Partnerzy Architekci. Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że: „W zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, na którego zasobach (zdolności technicznej) wykonawca polega, tj. P. P. & Partnerzy Architekci wyjaśniam, iż P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą polegającej między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektował, sprawdzał i nadzorował realizację zamówienia. Na dowód powyższego zostało uprzednio przedstawione zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci, w którym zobowiązał się do realizacji usług do których są wymagane te zdolności techniczne”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, że jedynym dowodem, poza ww. wyjaśnieniami, stanowiącymi o realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oraz dowodem na zakres tej współpracy na etapie realizacji zamówienia - jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci. W ocenie Odwołującego Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie sprostał wezwaniu Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. i nie przedstawił wiarygodnych dowodów na okoliczności realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zasadne jest wykluczenie Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz 22a ust. 24 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami pismem z dnia 19 marca 2020 r. jest niewystarczające i wadliwe. Zobowiązanie firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp. W zobowiązaniu jest jedynie mowa o tym, że udostępniający zasoby, będzie „realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane" na podstawie współpracy. Zdaniem Odwołującego jest to niczym innym jak powieleniem przepisów ustawy, a więc służące formalnemu, a nie merytorycznemu spełnieniu zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w przypadku uznania, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. oraz odpowiedź Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r. nie można kwalifikować, jako przedstawionej w trybie art. 22a ust 6 ustawy Pzp, względnie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał obowiązek wykazać, że w ostatnich trzech latach wykonał usługę projektową polegającą na wykonaniu projektu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że Wykonawca ten nie wykonał wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3, albowiem wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołał się na udostępnienie zasobów przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci, która to firma posiada wymagane referencje. Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że żaden z projektantów imiennie wymienionych przez Wykonawcę ART- PROJEKT nie posiada doświadczenia przy projektowaniu obiektów wchodzących w zakres postępowania przetargowego. Żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. poinformował w odpowiedziach dotyczących rażąco niskiej ceny, iż przy projekcie akademików będzie brał udział jeden architekt tj. właściciel firmy wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., pan mgr inż. arch. J. K. . Odwołujący wnioskował, że osoby faktycznie posiadające doświadczenie przy projektowaniu obiektów zgodnie z wymaganiami nie będą brać udziału w projekcie. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane przez Wykonawcę. Zawarte zostało tylko ogólnikowe stwierdzenie „Realizacja usług, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Zamiast podwykonawstwa wpisana jest relacja - współpraca. Zamiast wskazania części (zakresu) zamówienia jakie wykonać ma podmiot trzeci, jest zawarty zapis, że to podmiot trzeci będzie wykonywać usługę w postaci projektowania budynku zamieszkania zbiorowego (domyślnie w całości). Powyższe stoi to w sprzeczności z wymogami SIWZ ogłoszonymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zadeklarowana wartość udostępnionych zasobów podmiotu w stosunku do wartości oferty Wykonawcy wskazuje jedynie na udostępnienie referencji, celem formalnego spełnienia wymagań z SIWZ, a nie zasobów w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. podał jako wartość zakresu zamówienia wykonywanego przez podwykonawcę na kwotę 10.000,00 złotych. W związku z powyższym podmiot trzeci za zrealizowanie „zamówienia, tj. w szczególności projektowanie, sprawdzanie i nadzoru nad realizacją zamówienia” otrzyma wyłącznie kwotę 10.000,00 złotych co odpowiada pracy jednego projektanta przez dwa miesiące, według wyceny Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Przedmiotowe wynagrodzenie zdaniem Odwołującego nie odpowiada zakresowi prac podmiotu użyczającego swoje zasoby. W ocenie Odwołującego kwota 10.000,00 złotych odpowiada jedynie ekwiwalentowi za użyczenie referencji, a nie za udostępnienie potencjału zgodnie z art. 22a ustawy Pzp na zasadach podwykonawstwa. Zdaniem Odwołującego analiza oświadczeń Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. i podmiotu trzeciego, wskazuje na 100% pod wykonawstwo, wbrew kwocie wynagrodzenia. Powyższe potwierdza także twierdzenia Odwołującego, że osoby zgłoszone do przetargu przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie posiadają wymaganego doświadczenia co potwierdzają wyjaśnienia w procedurze ustalenia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynagrodzenia tych osób. Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień Wykonawcy Art. - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że cena zaoferowana przez niego zakłada uzyskanie zysku z wykonania przedmiotu umowy. Jednakże wyjaśnienia Wykonawcy co do składników ceny oraz sposobu ich ustalania są ogólnikowe. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę będą realizować poszczególne zakresy prac. Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą, czy też nie. Jedyne co wiadomo to, że osoby te nie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jeżeli projektanci prowadzą działalność gospodarczą będą musieli być zatrudnieni jako podwykonawcy (odrębne podmioty). Oznacza to, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w 100% posiłkując się podwykonawcami. Wykonawca nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania chociażby fragmentu zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień wynika, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w takiej samej wysokości. Tymczasem z porównania zakresu branż wchodzących w zakres projektu wynika, że procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Oznacza to, że stawki wynagrodzenia poszczególnych projektantów / relacja zakres - wysokość wynagrodzenia / będą różne. Nie wiadomo jednak na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów / wynagrodzenie od roboczogodziny, katalogu nakładów rzeczowych itp. Nie przedstawił także wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu który Wykonawcy użyczył swojego potencjału. Wynagrodzenie to miało wynosić 10.000,00 złotych. Tymczasem w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Wykonawca zawarł oświadczenie: „Po dokładnym przeanalizowaniu SIWZ, wytycznych Zamawiającego, ofert projektantów branżowych i obliczeniu zysku dla naszej firmy potwierdzam wykonanie dokumentacji projektowej za zaproponowaną przez nas kalkulację ceny ofertowej, jako dowód przekazuję oświadczenie o uwzględnieniu wszystkich kosztów”. Zdaniem Odwołującego oświadczenie to stoi w sprzeczności z powyższym brakiem w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu, który wykonawcy użyczył swojego potencjału. Odwołujący w argumentacji podniósł także, że nie wykazano także kosztów stałych Wykonawcy, niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Koszt najmu jest kosztem stałym i musi być uwzględniony w wycenie. W ocenie Odwołującego Wykonawca ART-PROJEKT koszty stałe przenosi na inne zamówienia. Ponadto Odwołujący jako koszty stałe wymienił m. in koszty związane z zapewnieniem łączności komórkowej, koszty związane z korzystaniem z pojazdów mechanicznych. Nie wiadomo na jakich zasadach Wykonawca prowadzi związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych/ obowiązkowych dla spółki z o.o. Nie wiadomo także, kto wykonuje u wykonawcy ART-PROJEKT obsługę sekretarską. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy jednoznacznie wskazują, że nie sprostał wymogom określonym w art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zweryfikował wyjaśnień Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazali, że w ostatnich trzech latach wykonali usługę projektową polegającą na wykonaniu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10000 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. w zakresie wykonania wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 powołał się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, tj. przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci. W treści oferty wskazał, że firma ta będzie podwykonawcą z zadeklarowaną wartością zakresu zamówienia w wysokości 10 000 złotych. Wykonawca przedstawił także zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci oddaje do dyspozycji Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową - obejmującą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej usługi polegającej na wykonaniu jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W treści zobowiązania określono także charakter stosunku, jaki będzie łączył firmę P. P. & Partnerzy Architekci z Wykonawcą - będzie to współpraca. 19 marca 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m. in. że w zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą, polegającą między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. Firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z artykułem 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wykazał, stosownie do dyspozycji powyżej przytoczonych artykułów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto z treści całości złożonych dokumentów wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie, tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Powyższe wyczerpuje także dyspozycję zacytowanego powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i potwierdza, że podmiot będzie realizował usługę. Nie można uznać, że Zamawiający nienależycie ocenił spełnienie warunku, gdyż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił dokumenty zgodnie z wymaganiami powyżej cytowanych artykułów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Realizacja będzie miała charakter współpracy Wykonawcy z tym podmiotem. Z wyjaśnień wynika zaś sposób wykorzystania zasobów, tj. projektowanie, sprawdzanie i nadzorowanie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że z treści dokumentacji wynika, że faktycznym wykonawcą będzie podmiot trzeci korzystający z kadr wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., podczas gdy żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Należy jednak wskazać, że wykaz osób miał na celu przedstawienie osób, które dysponują konkretnymi uprawnieniami i doświadczeniem. Nie wyklucza to okoliczności, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie brała udział w realizacji zamówienia na zasadzie współpracy, tj. będzie realizowała zadania w ramach projektowania, sprawdzania i nadzorowania realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny nigdzie nie wynika, aby to Pan J. K. miał być jedynym projektantem realizującym zadanie wykonania projektu akademików. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wskazał: „Duże doświadczenie także uprzednie zdobyte poza granicami Polski i wiele gotowych rozwiązań zarówno dotyczących hal sportowych zaprojektowanych przeze mnie jak i budynków zamieszkania zbiorowego zaprojektowanych przeze mnie i przez podmiot na którego zdolnościach polegam, pozwala obniżyć koszty wykonania dokumentacji i pełnienia nadzoru autorskiego.” Z powyższego wynika wręcz, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołuje się na współpracę z podmiotem trzecim i wykorzystanie wspólnego doświadczenia, co przeczy teorii Odwołującego o braku wykazania, iż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zamierza wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem złożone przez tego Wykonawcę dokumenty nie były wadliwe, nie zachodziła potrzeba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący nie dowiódł także, aby zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. nie było możliwe za wskazaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 25 lutego 2020 roku oraz 20 marca 2020 roku. W treści wyjaśnień z 25 lutego 2020 roku Wykonawca przedstawił także ogólną kalkulację ceny. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te nie są wyczerpujące i nie dają odpowiedzi na poruszone przez Odwołującego kwestie. Przede wszystkim, zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. będą realizować poszczególne zakresy prac - Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił jedynie swoje wątpliwości. Nie wykazał jednak, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt sp. z o.o. nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowi tezę Odwołującego, bez wyprowadzenia żadnego wniosku dotyczącego zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wynagrodzenie projektantów i wskazał, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w tej samej wysokości, choć procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Nadto Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Podobnie jak powyżej należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Przede wszystkim nie wykazał, że wynagrodzenie każdego z projektantów nie pozwalało na zrealizowanie przez niego zamówienia. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił kalkulację kosztów. Okoliczność, że nie była ona bardziej szczegółowa nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska. W gestii Odwołującego pozostawało wykazanie nierealności zaoferowanej przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. ceny, czy jej składowych, w celu wykazania zasadności zarzutu. Brak przedstawienia konkretnych zarzutów co do zaoferowanej ceny prowadzi do stwierdzenia, że zarzut jest bezzasadny. Powyższe uwagi odnoszą się także do kolejnego ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów. Dodatkowo należy zauważyć, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny miało ogólny charakter. Udzielając odpowiedzi w dniu 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zauważył, że Zamawiający nie wskazał, która część wyjaśnień tego Wykonawcy z dnia 25 lutego 2020 roku budzi wątpliwości Zamawiającego lub wymaga dodatkowego rozwinięcia czy uściślenia. Odwołujący zwrócił także uwagę na brak w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu trzeciego. Należy wskazać, że w treści zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje się odniesienie do wyjaśnienia ceny całkowitej zamówienia lub istotnych części składowych tej ceny. Kwota 10 000 złotych (z tytułu wynagrodzenia za pracę podmiotu trzeciego) wobec zaoferowanej ceny 1 015 980 złotych brutto, stanowi niewielką kwotę. Z całą pewnością nie jest to zasadnicza część zaoferowanej ceny. Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył 25 lutego 2020 roku jednoznaczne oświadczenie, że w zaoferowanej cenie ujęte zostały wszystkie koszty konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, oświadczenie to nie stoi w sprzeczności z kalkulacją, ale ją uzupełnia. Stanowi także potwierdzenie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. gotowości realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nawet niewskazanie w kalkulacji ww. kwoty spowoduje niemożliwość zrealizowania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, w szczególności, gdy Wykonawca przewidział zysk z realizacji zamówienia w wysokości ok. 108 tysięcy złotych. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Wykonawca dodatkowo oprócz wskazania wartości zysku, wyodrębnił wynagrodzenie za nadzór. Ponadto Odwołujący podniósł kwestię braku kosztów stałych Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca przenosi koszty stałe na inne zamówienie. Odwołujący wskazał także na inne koszty stałe, takie jak np. zapewnienie łączności, czy koszty związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych. W treści wyjaśnień z 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnił, że: „nie ponosi kosztów zatrudnienia innego personelu, typu sekretarka czy dział księgowy, a bardzo niskie koszty wynajmu siedziby wykonawcy nie dają się zagregować w żadnej z pozycji dla tego konkretnego zamówienia, gdyż stanowią stały koszt funkcjonowania wykonawcy. Wykonawca nie ponosi również żadnych kosztów kredytów, leasingów i innego rodzaju tego typu obciążeń, co dodatkowo pozwala mu oferować stosunkowo niską cenę za realizację zamówienia.” Z powyższych wyjaśnień wynika, że koszt najmu stanowi koszt stały funkcjonowania przedsiębiorstwa, a zatem, jest ponoszony stale, niezależnie od uzyskanego zamówienia. Okoliczność, że nie został on szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Wykonawca nie będzie mógł zrealizować zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Koszty stałe w postaci np. najmu lokalu, są bowiem ponoszone w ramach działalności przedsiębiorstw. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił w trakcie rozprawy fakturę z tytułu usług księgowych na kwotę 2460 zł oraz fakturę z tytułu kosztów dzierżawy pomieszczeń na kwotę 3741,96 zł. Rację ma Odwołujący, że tego rodzaju dowody są spóźnione i powinny były zostać przedstawione Zamawiającemu na etapie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Jednak przedstawienie tych dowodów potwierdza, że koszty te nie są na tyle wielkie, że nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które pozwoliłyby na jednoznaczne stwierdzenie, że cena w ofercie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia Odwołującego są wskazaniem na pewne jego wątpliwości, nie zawierają natomiast szczegółowego uzasadnienia, które pozwalałoby stwierdzić, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Art. Projekt K&M sp. z o.o. jest rażąco niska. W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę, jak również art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Wykonawcę w toku postępowania wyjaśnienia dawały powód do przyjęcia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Wybór tego Wykonawcy nie stanowił naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 225/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2023 r. przez odwołującego: K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34-115 Łączany) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul. Zbrojarzy 78, 30-412 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34-115 Łączany)i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul. Zbrojarzy 78, 30-412 Kraków) kwotę 796 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 225/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 stycznia 2023 r. przez wykonawcę K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie” Nr sprawy: WP.271.18 .2 2. JJ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2022/BZP 00485415 z dnia 2022-12-08. (…) V. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców; 2) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu, ponieważ zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy; 3) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. VI. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) Odrzucenia oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp 3) Ponownego zbadania i dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu; 4) Dokonanie wyboru oferty Odwołującego (…) Odwołujący ponadto wskazał: „IV. Zgodnie z art. 505 pkt. 1 Pzp przesłanką wniesienia odwołania jest to, by składający odwołanie posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wskazana przesłanka została spełniona w niniejszym stanie faktycznym. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację niezbędną do dochodzenia swoich praw, zgodnie z art. 505 Pzp. 2)Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega się o udzielenie zamówienia. 3) Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w toku oceny ofert uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. . □ Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r. Wskutek uznania zarzutów niniejszego odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. - oferta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej oceniona i przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda będzie polegać na tym, że Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. . (…) W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: Uwagi ogólne. Zgodnie z dyspozycją art. 16 pkt. 1), 2) i 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający konkurencję, proporcjonalnie i przejrzyście. II. Przebieg postępowania. 1. W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli do dnia 16 grudnia 2022 r. złożono dwie oferty. 2. Przed terminem otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 541 200,00 PLN brutto. 3. Ceny ofert przedstawiały się następująco: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena oferty brutto (PLN) Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. 1. 2. 492 447,41 Świńczów 15, 32-043 Skała, NIP: 6771066247 K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne ul. Kolejowa, nr 62, 34-115 Łączany, NIP: 5512505384 503 0,06 4. Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. Świńczów 15, 32-043 Skała, zwany dalej „Wykonawcą” obok dokumentów wymaganych na etapie składania ofert załączył do oferty podmiotowe środki dowodowe w postaci: 1) wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg zał. nr 8 do SWZ (wzór); 2) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór) 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wg zał. nr 10 SWZ 4) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ □ Dowód Nr 3: Oferta Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (…) 5. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci: dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 Pzp zwrócił się o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. czy w ramach wskazanych prac realizowany był zakres określony pkt. III.1 SWZ, w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zostały usługi wykonane). Dowód Nr 4: Wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r. 6. W dniu 8 stycznia 2023 r. (data dokumentu 07.01.2023) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., składa: 1) Podmiotowy środek dowodowy w postaci skanu gwarancji bankowej potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia 2) Pismo w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. referencje potwierdzające realizację prac określonych w pkt. III.1. w obszarze utrzymania infrastruktury odwodnienia. Dowód Nr 5: Pismo Wykonawcy z dnia 08.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz referencji). 7. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp wzywa do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (referencji) w zakresie rozbieżności czasowych. Dowód Nr 6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 09.01.2023 r. 8. W dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca składa wyjaśnienia, w których przyznaje do wskazania błędnych informacji w zakresie dat uwzględnionych w treści referencji. Jednocześnie Wykonawca składa, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentu, nowy wykaz usług wraz z dowodami w postaci referencji □ Dowód Nr 7: Pismo Wykonawcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci nowego wykazu usług wraz z referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu) 9. Pismem z dnia 19 stycznia 2023 r. działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2Pzp poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i zamieścił informacje na stronie prowadzonego postępowania. □ Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r. III. Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości; Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału X ust. 1 SWZ wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie - nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania - aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej: a) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ b) wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg zał. nr 8 do SWZ (wzór); c) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór) d) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wg zał. nr 10 SWZ e) dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. Wskazany zapis SWZ jest odzwierciedleniem przepisu art. 274 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego do skierowania wezwania do Wykonawcy najwyżej ocenionego o złożenie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wbrew zapisom SWZ oraz przepisom Pzp Zamawiający nie skierował do Wykonawcy najwyżej ocenionego - Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z Warunkami Zamówienia, a jedynie do złożenia tych dokumentów jakie Wykonawca Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K. nie załączył wraz z ofertą. Co prawda istnieje pogląd, że kierowanie wezwań do wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający jest już w posiadaniu wskazanych podmiotowych środków dowodowych, jest zbytnim formalizmem, wydłużającym postępowanie i nie mającym podstawy w obowiązującym stanie prawnym, jednak w przypadku zaistnienia takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do potwierdzenia ich aktualności na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Powyższe twierdzenie potwierdza dyspozycja art. 127 ust. 2 Pzp (który w myśl art. 266 Pzp. znajduje zastosowanie do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne), który stanowi, iż – cyt: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. Takie stanowisko prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r. wskazuje: „w odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 p.z.p., w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” . W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął powyższe zasady przejrzystości prowadzenia postępowania, co jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania miało doniosłe skutki w postaci wielokrotnego uzupełniania przez Wykonawcę błędnie złożony podmiotowych środków dowodowych. IV. Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jednym z przejawów owej zasady jest zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów . Co prawda owa zasada nie została wprost uregulowana w Pzp jednak jej obowiązywanie wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych oraz stanowiska doktryny . „W wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: "przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dorowadził do złamania zasady jednokrotności uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano w pkt. III uzasadnienia niniejszego odwołania Zamawiający dopuścił do oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą, uznając że zostały prawidłowo złożone i nie jest wymagane wezwanie w tym zakresie. Zamawiający poddał ocenie dokumenty wykaz usług uwzględniający następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały Wartość w zł Data wykonania wykonane oraz miejsce wykonania Wykonanie budowy sieci wodociągowej w ul. 98 2298,38 zł 2018-2019 GW STRABAG brutto Myślenickiej w Krakowie 2 Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie 6 503 037,43 2018-2019 GW STRABAG drogi S7 w Krakowie brutto 1 Wraz z wykazem Wykonawca załączył dowody w postaci: □ Poz. 1 „Wykonanie budowy sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej w Krakowie” – Dowody w postaci Protokół odbioru końcowego robót; □ Poz. 2 – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie” – dowód w postaci Referencji W związku z faktem, że zarówno z załączonego wykazu jaki i dowodów nie wynikało, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1) SWZ o treści: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.” Zamawiający skierował pismo o złożenie wyjaśnień w tym zakresie i uzupełnienie dokumentów. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do Wykonawcy, w którym obok wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 Pzp (zakresem tym objęto wyłącznie te z podmiotowych środków, które nie znalazły się w ofercie), wezwał do uzupełnienia dowodów (referencji), odnoszących się do treści wykazu usług. Wezwanie do uzupełnienia jasno wynika z treści pisma jaki z przywołanej podstawy prawnej – art. 128 Pzp. □ Dowód Nr 4: Wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca w dniu 8 stycznia 2023. uzupełnił treść referencji dotyczących Poz. 2 Wykazu usług – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie”. □ Dowód Nr 5: Pismo Wykonawcy z dnia 08.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz referencji). Treść referencji wystawionych przez STRABAG Infrastruktura Południ Sp. z o.o. została jednak zakwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że obejmowała okres realizowany w latach 12.2014 -07.2017. Zgodnie bowiem z treścią warunku udziału w postępowaniu Wykonawca miał wykazać, że zrealizował usługi odpowiadającego swoim zakresem przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich pięciu lat przed złożeniem ofert. Referencje, które przedłożył w dniu 8 stycznia 2023 r. nie pokrywały się z treścią uprzednio złożonego wykazu. Mając powyższe na wglądzie, w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności czasowych wskazanych w wykazie usług oznaczonych jako – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie”, a Listem Referencyjnym uzupełnionym przez Wykonawcę w dniu 8 stycznia 2023 r. □ Dowód Nr 6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 09.01.2023 r. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca po raz drugi w toku prowadzonego postępowania uzupełnił dowody w postaci referencji potwierdzających należytą realizację zamówienia, a także przedłożył nowy wykaz usług. □ Dowód Nr 7: Pismo Wykonawcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci nowego wykazu usług wraz z referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu) Jak wykazano w powyższym układzie chronologicznym Wykonawca dwukrotnie uzupełniał treść referencji odnoszących się do treści wykazu usług: 1) pierwszy raz w dniu 8 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów; 2) drugi raz w dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności względem wykazu i referencji. Należy również wspomnieć, że w wezwaniu jakie skierowano do Wykonawcy w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający całkowicie się pogubił, bowiem o ile tytuł i treść wezwania jasno wskazuje na żądanie złożenia wyjaśnień, o tyle w podstawie prawnej wskazano art. 128 ust. 1 Pzp odnoszący się do uzupełnienia dokumentów. Powyższe również stanowiłoby złamanie zasady jednokrotnego wezwania uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, kiedy w toku postępowania wykonawca dwukrotnie uzupełnia ten sam dokument. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp i łamie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W jednym z ostatnich wyroków Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała o zasadzie jednokrotnego wezwania do złożenia dokumentów, a co za tym idzie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów. „wykonawca był wzywany w trybie art. 128 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania, zatem zgoda na ponowne wezwanie stanowiłaby naruszenie powszechnie przyjętej zasady jednokrotności poprawienia lub uzupełnienia dokumentów.” . V. Zarzut prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy. Zasada legalizmu przejawia się w tym, że Zamawiający prowadząc dane postępowanie powinien mieć zawsze na uwadze, że zobligowany jest udzielić danego zamówienia wyłącznie takiemu wykonawcy, którego wybór został dokonany z poszanowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych. „Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył ww. zasadę dopuszczając do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych odpowiednio w ogłoszeniu o zamówienie oraz warunkach zamówienia (SWZ). 1) Zgodnie z przywołanym wcześniej w treści odwołania warunkiem udziału odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej - „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.”. Tak sformułowany warunek został jasno określony w treści SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja V pkt. 5.4). Co prawda w treści warunku udziału, Zamawiający nie wskazał wprost co rozumie pod pojęciem „usługi odpowiadającej swoim rodzaje usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jednak z treści SWZ bez większego problemu można odczytać o jakie usługi chodzi. W rozdziale III pkt. 1 SWZ, Zmawiający bardzo precyzyjnie określił, że: Przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji odwadniających, których zakres obejmuje: • utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/, • oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty, usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność niepożądaną, śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat na wylotach z piaskowników itp. • konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb, • monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów, zbiorników, ścieków przykrawężników, itd., • odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów z mycia ulic, czyszczenia studni i separatorów (kody odpadów : 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08). W związku z faktem, że treść SWZ winno się czytać całościowo, należy bez wątpienia wskazać, że owo wyliczenie stanowi usługi będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., na żadnym z etapów prowadzonego postępowania nie wykazał, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Na etapie złożenia oferty przedłożył bowiem wykaz usług, który obejmował następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia Wykonanie budowy sieci 1 wodociągowej w ul. Wartość w zł 98 2298,38 zł brutto Data Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały wykonane oraz wykonania miejsce wykonania 2018-2019 GW STRABAG Myślenickiej w Krakowie 2 Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie 6 503 037,43 brutto 2018-2019 GW STRABAG Zarówno z treści tego wykazu jaki i przedłożonych dowodów (Protokołu odbioru dot. poz. 1 wykazu, jaki Referencji dot. poz. 2 wykazu), nie wynika, że przedłożone dokumentu potwierdzają spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. Przedstawione w wykazie zamówienia odnoszą się bowiem do robót budowlanych, a nie do usług jakie mają być realizowane w związku z wykonywanym zamówieniem publicznym o udzielenie którego ubiega się Wykonawca. Treść złożonego wykazu usług w żadnym stopniu nie potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych. Wydaje się, że Zamawiający dostrzegł tą rozbieżność wzywając Wykonawcę w dniu 3 styczna 2023 r. do wyjaśnienia czy w ramach prac realizowany był zakres określony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia. Wykonawca nie odpowiedział na to wezwanie, a jedynie w dniu 8 stycznia 2023 przedłożył nowe referencje, z których jak twierdził miało wynikać, że zrealizował prace określone w pkt. III.1 SWZ. Treść złożonych referencji jednak nie uwzględniała zakresu wykonywanych usług, ani ich wartości, co zgodnie z treścią warunku było wymagane do spełnienia. Uzupełniony przez Wykonawcę w dniu 12 stycznia 2023 r. wykaz usług oraz załączone do niego dowody (w postaci referencji), również nie potwierdzają, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści uzupełnionego wykazu uwzględniano następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia 1 Wykonanie sieci wodociągowej, kanaliza deszczowej oraz sanitarnej Budowa kanalizacji deszczowej 2 Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały Wartość w zł Data wykonania wykonane oraz miejsce wykonania 1 335 000,00 16.12.2021 GW STRABAG zł netto – 242 319,00 brutto 01.09.2022 Przebudowa DK94 na odcinku Modlnica Giebułtów 03.02.2021 GW STRABAG – Przebudowa dróg powiatowych w miejscowości 09.06.2022 Batowice. Zarówno pierwsze z zamówień ujętych w wykazie: „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej” jak i drugie z tych zamówień „Budowa kanalizacji deszczowej”, odnoszą się do robót budowlanych, a nie usług jakie Zamawiający wymagał aby wykonawcy zrealizowali jeśli chcą się ubiegać o przedmiotowe zamówienie. Należy podkreślić, że to z treści wykazu powinno wynikać, że Wykonawca zrealizował usługi odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł. Treść wykazu nie uwzględnia jednak w swojej treści ani: □ jakie usługi zrealizował Wykonawca □ jaka jest wartość zrealizowanych usług. Wykaz obejmuje bowiem wykonane przez Wykonawcę roboty budowlane oraz wskazuje jaka była wartość tych robót. Treść przedłożonych dowodów (referencji) również potwierdza, że chodzi o roboty budowlane oraz wskazuje wartość tych robót. Co prawda w treści złożonej referencji dotyczącej pozycji 1) Wykazu tj. „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej” wystawionej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. znajduje się krótka adnotacja, że cyt. „Firma Usługi Ziemne Wodno-kanalizacyjne A. K. ze względu na etapowe dopuszczenie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była odpowiedzialna za utrzymanie i konserwacje wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji”, jednak powyższa informacja nie może stanowić podstawy do uznania, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1 SWZ. Z treści przytoczonej referencji nie wynika bowiem: a) jaki był przedmiot realizowanych usług i czy odpowiada on zakresowi wskazanemu przez Zamawiającego; b) jaki był okres realizowanej usługi; c) jaka była wartość usług utrzymania. Żadna z powyższych informacji nie została również wskazana w wykazie usług, a to ten dokument powinien co do zasady potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Referencje natomiast, co do zasady, powinny jedynie potwierdzić, że zrealizowane usługi były wykonane należycie. Analiza wykazu złożonego przez Wykonawcę oraz treść referencji jasno wskazują, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego kwalifikacji technicznych i zawodowych. 2) W treści SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu, obok warunku odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych, Zamawiający uwzględnił również warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. W rozdziale VII ust. 2 pkt. 3 SWZ oraz w Sekcji V pkt. 5.4. Ogłoszenia o zamówieniu, określono, że: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.” Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał, zgodnie z rozdziałem X ust. 1 lit. e) złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w dniu 8 stycznia 2023 r. Wykonawca złożył skan gwarancji bankowej potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z treści złożonego dokumentu nie wynika jednak, że Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedłożony skan gwarancji bankowej obejmuje bowiem szerokorozumiane roboty budowlane, a nie usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Co prawda w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Jedocześnie jednak zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia. Trudno wskazywać, że usługi, które zostały wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozdział III pkt. 1 SWZ są w jakikolwiek sposób związane z robotami budowlanymi. Zakres usług ujęty w warunkach zamówienia – a tym samym w treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu - jest zupełnie inny, a niżeli przedmiot ubezpieczenia jaki wynika z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Podsumowując Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zarówno w odniesieniu do kwalifikacji technicznych i zawodowych jaki i w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Oferta Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. powinna być zatem odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. „W przypadku stwierdzenia wystąpienia stosownych, wynikających z Prawa zamówień publicznych, przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp., należy uznać za wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Z całą stanowczością należy stwierdzić, że wybór wykonawcy z zastosowaniem innych kryteriów oceny lub ocena jego oferty w sposób odmienny od opisanego np. w SWZ stanowić będą naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp” . VI. Zarzut zaniechania obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak szczegółowo wykazano w treści pkt. VI uzasadnienia odwołania oferta Wykonawcy: Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K. (…), powinna został odrzucona ze względu na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz nie złożył podmiotowych środków potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykaz usług i referencje nie potwierdzają spełniania warunków udziału). Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy jest niewątpliwym naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty. Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 02/02/23) wniósł o: 1) oddalenie Odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego; 3) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: Ad.1 zarzut naruszenia art.16 Pzp Ad.1a. Zamawiający w dniu 16.12.2022 r. dokonał otwarcia złożonych w postępowaniu (…) A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń". Takie działanie Wykonawcy nie narusza żadnego przepisu ustawy Prawa zamówień publicznych i tym samym nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy. Zmawiającemu znane są rozbieżne poglądy komentatorów oraz niejednolite orzecznictwo KIO w zakresie możliwości samodzielnego złożenia dokumentów przez wykonawcę wraz z ofertą i konsekwencji tegoż (tak w poprzednio obowiązującym aktualnym stanie prawnym), a także pojawiający się pogląd dot. potwierdzenia przez wykonawcę aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów. to za komentatorami (…..) warto przywołać stanowisko, że: „W przypadku złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. które potwierdzają brak podstaw wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych może wydawać się nieuzasadnione chociażby ze względu na sprawność postępowania, a dopuszczalność żądania potwierdzenia; że złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są nadal aktualne nie wynika z przepisów ustawy ani rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…). Ad. 1b. Zamawiający dokonał weryfikacji złożonych ofert oraz badania wstępnych oświadczeń. o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w stosunku do wszystkich ofert. Następnie w toku procesu badania i oceny ofert Zamawiający uwzględniając zaistniały stan rzeczy: „Wezwał" Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia dokumentów wymienionych w pkt X ust. l lit e) SWZ we wskazanym w piśmie z dnia 03.01.2023 r. w zakresie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Natomiast w samym piśmie w oddzielnym akapicie Zamawiający skierował do Wykonawcy wystąpienie o wyjaśnienie i uzupełnienie treści załącznika nr 8 do SWZ . Tym samym Zamawiający w treści jednego wystąpienia zrealizował dyspozycje różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne kwestie -wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu. Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów- - odpowiedź Wykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r.(złożone w dniu 8.01.2023 r.). Po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r. (złożone w dniu 8.01.2023) Zamawiający skierował w dniu 9.01.2023 r. do Wykonawcy wystąpienie pt. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień". Wykonawca w wykazie, o którym mowa w załączniku nr 8 do SWZ wskazał przedmiot zamówienia „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie, jako datę wykonania wskazał „2019-2019", natomiast dołączony list referencyjny wystawiony przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ze stycznia 2019 r. potwierdzał należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę (doświadczenie własne) w okresie 12.2014 r. -07. 2017 r. Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień" W dniu 12.01.2023 r. Wykonawca odpowiedział na wezwanie, wyjaśnił, że popełnił błąd w przedłożonych dokumentach dotyczących załącznika nr 8 do SVVZ „Wykaz usług" wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały wykonane należycie, dlatego przedłożył nowe dokumenty —Wykaz załącznik nr 8 do SWZ wraz z listami referencyjnym potwierdzającymi należyte wykonanie robót Wskazane w dokumentach prace realizowane były samodzielnie przez Wykonawcę (doświadczenie własne) i zostały zrealizowane przed terminem składania ofert. Dowód - odpowiedź Wykonawcy pismo z dnia 12.01.2023r. (złożone w dniu 12.01.2023r.) Odnosząc się do treści tego zarzutu stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego: ‒ czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie jednorazowego zdarzenia co wynika już samej treści przepisu art. 223 ust. ustawy Pzp, który posługuje się sfomułowaniem „w toku badania i oceny ofert, co oznacza, że Zamawiający może prowadzić te czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), a kończą się one w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu o tym wykonawców i upublicznieniu tej informacji; ‒ Zamawiający tylko jednokrotnie zwracał się do Wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych wielokrotnie; ‒ Przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 128) orzecznictwo KIO rozróżnia dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy. bowiem istotne jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w jego ocenie budził wątpliwości, bądź stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu". W Komentarzu do prawa zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz wyd,2021 str. 471 podano, że cyt.: „Natomiast dokument (Oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedstawiony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie została podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełnienia wymagań”. W powyższym zakresie uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy i złożone dokumenty Zamawiającym kierował się: ‒ stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 1581/22, oraz KIO 2263/21 oraz KIO 282/22 w których podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art 128 ust. 1 P.zp. jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie. którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Tym samym Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy pap. Ad.2 zarzut naruszenia art.17 ust.2 ustawy PZP Ad.2a Zamawiający w pkt VII ust. 2 ppkt 4.1 SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ustawy pzp — Zdolności technicznej lub Zawodowej poprzez wykazanie, że należycie wykonał w ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — usługę odpowiadająca swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia za kwotę. co najmniej 200 000.00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku w ramach różnych zadań (umów). Wykonawca zgodnie z pkt X ust.1 lit. b SVVZ winien złożyć podmiotowy środek dowodowy tj. wykaz usług wykonanych. wraz z podaniem ich rodzaju. Wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów Określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, 0 których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot. na rzecz którego roboty usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg zał. nr 8 do SWZ (wzór). Wykonawca wymagany wykaz przedłożył wskazując: Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej. o wartości 1335 ooono zł w okresie 1612.2021-01092022 na rzecz GW STRABAG Przebudowa DR 94 na odcinku Modlnica Giebułtów"; • „Budowa kanalizacji deszczowej o wartości 242 319,00 w okresie 03.02.2021-09.062022 na rzecz GW STRABAG Przebudowa dróg powiatowych w miejscowości Batowice". • Na potwierdzenie, że roboty usługi zostały wykonane należycie Wykonawca przedłożył Listy Referencyjne [2 szt.) wystawione przez STRABAG Infrastruktura południe Sp. z o.o. z 11.01.2023 r. potwierdzające wykonanie należycie i terminowo zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną. W treści Listu Referencyjnego o nr KRA/014537/KP/2023 dotyczącego „Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej „0 wartości 335 000.00 zł w okresie 16.122021-01.09.2022 STRABAG Infrastruktura Południe sp. z wskazał, że Firma Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. ze względu na etapowe dopuszczanie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była odpowiedzialna za utrzymanie konserwację wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji. Celem referencji składanych przez wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Referencje w istocie mają polecać danego wykonawcę. Przy użyciu jakich określeń zostaną sformułowane jest kwestią drugorzędną. całkowicie poddaną woli ich wystawcy Zamawiający' powinien bowiem badać całą treść dokumentu i to w jaki sposób podmiot wystawiający referencje ocenia realizację umowy, Wystawca dokumentu może bowiem potwierdzić należyte wykonanie zamówienia przy użyciu własnych sformułowań i określeń. Istotne, aby z treści wynikała pozytywna ocena realizacji umowy. Zamawiający uznał, za zasadne przyjęcie referencji w zakresie wynikającym z załączonego wykazu w Oparciu o przepis art. 99 ust.3 ustawy pzp. z uwagi na fakt. że w ramach opisu przedmiotu zamówienia w SWZ wskazano kody CPV 45330000-9 roboty instalacyjne wodnokanalizacyjne i sanitarne: 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych: 452324552-5 roboty odwadniające. Wskazał na orzecznictwo podnosząc: / Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363 / 18 wskazał, że, cyt.: „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację. Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy" / KIO w wyroku 1027/22 z dnia 29.04.2022 r. wskazała: „Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postepowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art 112 ust. 1 ustawy PZP tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie Ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. / Wyrok KIO 1581/17, w którym Izba, odwołując się do wyroku TSUE z 04.052017 r. (C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. v. (…) wskazała, że: „w powyższym wyroku Trybunał nie wywiódł analizowanych na tle rozstrzyganego stanu faktycznego przepisów generalnego zakazu uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w ofercie zamówienia w każdej sytuacji. gdy okaże się, że nie są one wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału. Wręcz przeciwnie, choć nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę wprost dopuszcza rzecznik generalny w swojej opinii C), gdzie po wskazaniu, że wykonawca nie może dopisywać do wykazu nowych przykładów doświadczenia nabytego przez inne podmioty, opatrzono następującym przypisem: pomimo nie jest to przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, nie wykluczam możliwości, że oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń".(…) „Przy ponownej ocenie spełniania (m) warunków udziału w postępowaniu Zamawiający winien wziąć pod uwagę, że z orzecznictwa Izby nie wynika zakaz brania pod uwagę zawartych w treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia ujętego w wykazie dodatkowych informacji odnośnie spełniania warunku, których np. brakuje w samym wykazie. Stanowiłoby to wyraz niczemu nie służącego nadmiernego formalizmu. Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, oby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem. w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy" (…). Ad.2 b. Zamawiający w pkt VIl.2.3) SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art.: 12 ustawy PZP - Sytuacji ekonomicznej lub finansowej poprzez wykazanie, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000.00 zł. Wykonawca zgodnie z pkt X ust. 1 lit. e SWZ winien złożyć podmiotowy środek dowodowy tj. dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna w kwocie. co najmniej 500 000,00 zł. Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do 5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650 000,00 zł oraz dowód opłacenia Składki ubezpieczeniowej. W treści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia tj. zakres prowadzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, (60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano. Że zakres ochrony obejmuje budowę wszelakiego rodzaju tuneli. wykopów. rowów. rowów kanalizacyjnych, w tym budowa systemu kanalizacji Dowód; polisa nr 436000280393 wystawiona przez ERGO Hestia wraz z dowodem wpłaty. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust- 3 ustawy Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia zastosował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. identyfikując przedmiot zamówienia w SWZ wskazał na kody CPV tj. 45330000-9 roboty instalacyjne wodno- kanalizacyjne i sanitarne; 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych; 452324552-5 roboty odwadniające oraz opisał przedmiot zamówienia w pkt SWZ wskazując między innymi na zakres wymaganych czynności Wykonawcy - załącznik nr 6 do SWZ. Przyjęty sposób opisu przedmiotu zamówienia wynika z faktu, że przedmiot zamówienia objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotycząca postępowania na Budowę Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej, tj. w zakresie min. przeglądów gwarancyjnych. W' okresie Gwarancji Generalnego Wykonawcę (Gwaranta) Obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez producentów maszyn lub urządzeń, i w SWZ określono czynności związane z utrzymanie oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami, pracami interwencyjnymi itp. Zestawienie treści policy OC Wykonawcy z przedmiotem zamówienia wskazanym w SWZ uzasadnia twierdzenie, że Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. wykazał spełnienie warunku Sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób określony przez Zamawiającego w pkt VIII ust.2 ppkt3 SWZ. Potwierdzenia, prawidłowej czynności Zamawiającego w przedmiocie badania polisy OC Wykonawcy Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K., jest wyrok KIO 2391/22 w którym stwierdzono, że „Zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4 rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może Żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, Że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem Żądania przez zamawiającego Od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, jest wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej. tj. wykazanie. Że wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia. a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Dlatego Zamawiający nie naruszył zasad legalizmu działania Określonej w art- 17 ust.2 ustawy Ad.3 Zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy PZP Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosi 0 jego Oddalenie z uwagi na wykazaną wyżej bezpodstawność i niezasadność podnoszonych zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp i w związku z tym braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. . Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia uczestniczący w postępowaniu wykonawca. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 30 stycznia 2023 r. Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 26/01/23) w punkcie (…) 4) Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne została udostępniona zarówno na stronie internetowej Zamawiającego, jak i przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 25.01.202 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz platformy miniPortal, za pośrednictwem formularzy do komunikacji.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (wykonawca PBI lub Odwołujący) posiada legitymację procesową do wniesienia tego odwołania. Tak jak wskazał wykonawca powołując się na przesłanki z art. 505 pkt. 1 Pzp, że „posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp”. Przede wszystkim podniósł, że jest wykonawcą (…) biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega się o udzielenie zamówienia”. Ponadto wskazał, że: „Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w toku oceny ofert uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K.”. Dalej podał, że: „Wskutek uznania zarzutów niniejszego odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. -oferta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej oceniona i przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda będzie polegać na tym, że Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia”. Wszystkie okoliczności wymagane przepisem zostały wykazane. Izba – pomimo twierdzeń przeciwnych Zamawiającego – zgodziła się z wnoszącym odwołanie, że szkoda może być również odniesiona do braku nabycia nowych zdolności, które mogą utrudnić uzyskanie danemu podobnych zamówień w przyszłości w innych postępowaniach, dla których wykazanie odpowiedniego doświadczenia będzie wymagane Odwołujący, podnosząc w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy Pzp wskazał na zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (wykonawca UZW-K lub wykonawca K.), który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu: a) zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt VII.2.4.4.1 SWZ oraz b) nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu odnosząc powyższe do warunku z pkt VII.2 3) – sytuacja ekonomiczna lub finansowa. Podnosząc natomiast zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazał na: a) nie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy najwyżej ocenionego (…) wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z SWZ dokumentów, a jedynie do złożenia dokumentów, jakich wykonawca nie załączył wyraz z ofertą; b) złamanie zasady jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu — podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszaniem zasady legalizmu - Odwołujący odniósł do wyboru wykonawcy zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV (Przedmiot zamówienia) wskazał: „4.2.6.) Główny kod CPV: 45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 4.2.7.) Dodatkowy kod CPV: 90640000-5 - Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów ściekowych 45232452-5 - Roboty odwadniające” Następnie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) na jej stronie tytułowej wskazano także na „CPV: 45330000-9 – roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne; 90640000-5 - usługi oczyszczania i opróżniania kanałów ściekowych; 45232452-5 – roboty odwadniające” W punkcie III [Opis Przedmiotu zamówienia] podano: 1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji odwadniających, których zakres obejmuje: • utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/, • oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty, usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność niepożądaną, śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat na wylotach z piaskowników itp. • konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb, • monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów, zbiorników, ścieków przykrawężników, itd., • odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów w z mycia ulic, czyszczenia studni i separatorów (kody odpadów w: 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08). (…) Dalej w ppkt 2. w zdaniu pierwszym podano: „2. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą załącznika nr 6 do SWZ”. W tym załączniku w jego punkcie III w szczególności podano: „Realizacja czynności (bez względu jakiego rodzaju wynagrodzeniem są obejmowane) związanych z nadzorem, konserwacją, naprawami i utrzymaniem infrastruktury odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wykonywana będzie poprzez zapewnienie pełnej sprawności technicznej infrastruktury pozwalającej na sprawne i bezpieczne prowadzenie komunikacji. Należy przez to rozumieć jako stałą i systematyczną kontrolę stanu technicznego elementów infrastruktury, która powinna być podstawą do podejmowania czynności konserwacyjno-naprawczych, zapewniających jej bezpieczne użytkowanie”. W zakresie warunku z punktu VII. 2 .3) SWZ wskazano: „ 3) Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.” W zakresie warunku z punktu VII. 2.4.4.1) SWZ podano: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę có najmniej 200 000,00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku w ramach różnych zadań (umów)”. Zamawiający – tak jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy -zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 3 ustawy Pzp do opisu przedmiotu zamówienia zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SWZ (co zaznaczył na stronie tytułowej) zastosował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień identyfikując przedmiot zamówienia w SWZ poprzez kody CPV (główny i dodatkowe), a mianowicie wskazał: 45330000-9 roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne (główny) oraz (dodatkowe): 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych; 452324552-5 roboty odwadniające. Opis przedmiotu zamówienia w SWZ obejmuje między innymi zakres wymaganych od wykonawcy czynności określonych w załączniku nr 6 do SWZ. Tak jak Zamawiający zaznaczył w zdaniu drugim: „Należy wskazać, iż przedmiot niniejszego postępowania objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotyczącą postępowania na „Budowę Trasy Łagiewnickiej w Krakowie ód skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej”, tj. w zakresie min. przeglądów gwarancyjnych. W okresie Gwarancji Generalnego Wykonawca (Gwaranta) obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez producentów maszyn lub urządzeń”. Także w SWZ i wskazanym załączniku określono czynności związane z utrzymanie oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami, pracami interwencyjnymi itp. Zatem Zamawiający z uwagi na treść wskazywanych dokumentów i opis warunku oraz uwzględniając art. 99 ust.3 ustawy Pzp miał podstawy uznać usługi z Wykazu usług i referencje w zakresie wynikającym z tego wykazu za potwierdzające spełnienie warunku. Identyfikując bowiem przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o zamówieniu jak w SWZ wskazał na kody CPV. W tym miejscu Izba wskazuje (podobnie jak orzecznictwo powołane przez zamawiającego), że w przypadku wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SWZ (a szerzej: dokumentacji zamówienia na podstawie której wykonawcy składają oferty), powinny być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Ponadto określone przez zamawiającego warunki udziału w danym postepowaniu, w tym w przetargu mają na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Zamawiający określając warunki udziału zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art 112 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Ponadto z przepisów ustawy Pzp nie wynika generalny zakaz uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w ofercie zamówienia. Możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę jest możliwa przy ponownej ocenie spełniania warunku udziału. Oczywiście zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy. Odwołujący kluczowy zarzut nie potwierdzenia wymaganego warunku z VII. 2.4.4.1) SWZ odniósł do braku wykazania przez wykonawca UZW-K usługi „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym”. Jednakże w tym stanie faktycznym ocena warunku mogła następować nie tyle wyłącznie w odniesieniu stricte do usługi „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym”, ale także do usługi (szerzej rozumianej) z uwzględnieniem podanego w Sekcji IV.4.2.6.) i 7.) Głównego kodu CPV: 45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne oraz podanego w IV.4.2.7.) Dodatkowego kodu CPV: 90640000-5 - Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów ściekowych i 45232452-5 - Roboty odwadniające” Analogiczne stanowisko Izba odnosi do drugiego z warunków, dotyczącego polisy uwzględniając opis warunku w kontekście wskazywanych postanowień z dokumentów. Tym samym podobnie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania treści polisy. Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do 5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650.000 zł oraz dowód opłacenia składki ubezpieczeniowej. W treści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia, zakres prowadzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -wykonywanie instalacji wodno- kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, (60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano, że zakres ochrony obejmuje budowę wszelakiego rodzaju tuneli, wykopów, rowów, rowów kanalizacyjnych, w tym budowa systemu kanalizacji. Izba uznała także brak podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.16 Pzp, albowiem Zamawiający nie kierując do wykonawcy K. - najwyżej ocenionego - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakiego były wymagane w SWZ dokumentów nie złamał zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazany wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty opisane w SWZ z wyłączeniem polisy. Wezwanie z dnia 3 stycznia 2023 r. dotyczyło m.in. złożenia wymaganej polisy. Te okoliczności zostały w odwołaniu przyznane, na nich bowiem został oparty ten zarzut. Treść dokumentów de facto w zakresie tego zarzutu nie była kwestionowana. Zatem wykonawca A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń”. Takie działanie wykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zatem nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tym postępowaniu Zamawiający – jak podnosił – mając na względzie przepisy Pzp oraz sprawność postępowania (jego ekonomikę) i dysponując dokumentami wraz z ofertą - uznał wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych za nieuzasadnione i ograniczył wezwanie tylko do polisy. Odnośnie tego zarzutu, w zakresie złamania zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu — podmiotowych środków dowodowych Izba nie uwzględniając również tego zarzutu w podanym zakresie, miała na uwadze następujące okoliczności: W wezwaniu z 3 stycznia 2023 r. wskazane zostały dwie podstawy prawne tego wezwania, a mianowicie: art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło złożenia – odpowiednio – dokumentu polisy: / (...) przedłożenia dokumentów określonych w punkcie X ust. 1 SWZ następujących podmiotowych środków dowodowych: • dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. - a w oddzielnym akapicie – złożenia wyjaśnień (…): ^ „Ponadto Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie załącznika nr 8 do SWZ, tj. czy w ramach wykazanych prac realizowany był zakres określony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane). (…) Zatem w ramach jednego wezwania – jak wskazywał zamawiający - zrealizował dyspozycje różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne kwestie - wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu. Po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy (w piśmie z dnia 7.01.2023 r.) Zamawiający skierował w dniu 9 stycznia 2023 r. do tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy wezwanie jak w tytule pisma „Wezwanie do złożenia wyjaśnień". W tym wezwaniu podano: „Zamawiający — Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w dniu 08.01.2023 r. na wezwanie Zamawiającego, dokumentów tj. prosimy o wyjaśnienie rozbieżności czasowych wskazanych w wykazie usług załącznika nr 8 do SWZ oznaczonych jako Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie (podano datę wykonania „2018-2019”), a Listem Referencyjnym oznaczonym nr ref: S7/S/011823/ND/2020, gdzie wskazano okres realizacji „12.2014 r.-07.2017 r.”. W odpowiedzi (pismo z 12.01.2023 r.) wykonawca, wyjaśnił: (…) podana data wykonania robót (2018-2019) dotycząca Budowy drogi ekspresowej S7 w Krakowie, została nieprawidłowo podana, ponieważ. została automatycznie skopiowana z pozycji powyżej, dotyczącej wykonania sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej. W wyniku naszego niedopatrzenia, przepraszamy za zaistniałą sytuację. W związku z tym. iż w SWZ nie było podane czy data ważności referencji jest rozpatrywana od daty zakończenia robót czy od daty wystawienia referencji, a mając na uwadze ze weszliśmy już w nowy rok 2023 i rozpatrując przedłożone referencje od daty zakończenia robot straciły już ważność. W związku z tym załączamy nowy wykaz usług w pełni aktualny i terminowo ważny. Ponadto załączamy również skan referencji wpisanych do załącznika nr 8”. Odnosząc się do treści tego zarzutu – i rozpoznając zarzut tylko w takich granicach -Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jednorazowego zdarzenia, co wynika treści przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem „w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może prowadzić czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), który kończy się z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (lub jego unieważnieniem) oraz upublicznieniem tej informacji, a mianowicie poinformowaniem o tym uczestniczących w postępowaniu wykonawców. W tym stanie faktycznym Zamawiający w wezwaniach jednokrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne – nawet w uzasadnionych przypadkach wielokrotne - w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak jak zauważał Zamawiający przepisy ustawy Pzp (w tym jej art. 128) rozróżniają dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy, a celem wezwania m.in. na podstawie art 128 ust. 1 Pzp jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają w ich treści warunku udziału, ich złożenie, poprawienie lub uzupełnienie. Takie uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych może nastąpić w formie odrębnego oświadczenia (jakim jest przykładowo Wykaz usług) zawierającego uzupełnione lub poprawione informacje i zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów. W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zakresie którego Odwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy UZW-K. W zaskarżonym bowiem zakresie zarzuty skierowane do oferty tego wykonawcy Izba uznała za niezasadne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 29 …

…Sygn. akt KIO 225/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 roku przez wykonawcę: SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale wykonawcy: Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt KIO 225/20 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych" (numer postępowania: ZDM/UM/DZP/91/PN/78/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 października 2019 r. pod numerem 603871-N2019. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawca SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) zaniechanie wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień z uwagi na złożenie przez wykonawcę Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej „wykonawca MTD"), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.1.1. Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") - części sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat), za ostatnie trzy lata obrotowe, z którego, zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 9.1.1. SIWZ, z załączonej części sprawozdania finansowego powinno wynikać, że sprawozdanie spełnia wymogi art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, tj. że sprawozdanie finansowe zostało podpisane - z podaniem zarazem daty podpisu - przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownika jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy, a tak jest w przypadku wykonawcy MTD - przez wszystkich członków tego organu, podczas gdy złożone przez wykonawcę MTD rachunki zysków i strat ww. wymagania nie spełniają, ponieważ nie zostały podpisane, z podaniem daty podpisu, przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i przez wszystkich członków zarządu wykonawcy MTD - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących Pani K. S., tj. osoby wskazanej w Wykazie osób pod poz. 5 jako pracownika wsparcia technicznego, obsługi klienta (zdalnego) w celu wykazania przez wykonawcę MTD spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2.2. ppkt 3 SIWZ, pomimo tego, że osoba ta, w świetle załączonego do odwołania dowodu, nie spełnia ww. wymagań zamawiającego, tj. nie posiada 3 lat pracy na stanowisku telefonicznego wsparcia klienta usług mobilnych - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp; 3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MTD pomimo tego, że: a) upłynął termin związania ofertą wykonawcy MTD, b) wykonawca MTD nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą, oraz c) wykonawca MTD nie wniósł wadium lub wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 7a, pkt 7b, oraz pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy MTD, 3) wykluczenia wykonawcy MTD z postępowania, 4) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 2 - wezwanie wykonawcy MTD do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień części sprawozdania finansowego, tj. rachunku zysków i strat, za ostatnie trzy lata obrotowe, z którego, zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 9.1.1. SIWZ, powinno wynikać, że sprawozdanie spełnia wymogi art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, tj. że sprawozdanie finansowe zostało podpisane - z podaniem zarazem daty podpisu - przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych i przez wszystkich członków zarządu wykonawcy MTD, 5) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 3 - wezwanie wykonawcy MTD do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień Wykazu osób w zakresie dotyczącym Pani K. S. (poz. 5 ww. wykazu). II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 lutego 2020 r. wykonawca Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na „pobieraniu opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych” (pkt 4.1 SIWZ). Postępowanie zostało podzielone na trzy części: Część 1 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 1; Część 2 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 2; Część 3 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 3. Wykonawca mógł złożyć ofertę na dwie dowolnie wybrane części zamówienia (pkt 4.2 SIWZ) . Odwołujący złożył ofertę na 2 i 3 część zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część 1 zamówienia (informacja z otwarcia ofert - pismo zamawiającego z dnia 14 października 2019 r.). Z powyższego wynika, iż w zakresie części 1 odwołujący nie posiada statusu wykonawcy, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Należy wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa wustawy Pzp (ust. 2). W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony - ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na części - posiadanie statusu wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytanie o cenę)” [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na część 1 zamówienia, a zatem w zakresie tej części postępowania nie posiada on statusu wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ............................ 7 …

…Sygn. akt KIO 225/21 POSTANOWIENIE z dnia 10 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: ITNS Polska Sp. z o.o., ul. Pogodna 7, 62-004 Czerwonakw postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: ITNS Polska Sp. z o.o., ul. Pogodna 7, 62-004 Czerwonak kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 225/21 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, zainstalowanie i skonfigurowanie 2 szt. macierzy dyskowych typu Ali Flash wraz z autoryzowanym szkoleniem dla 3 osób na potrzeby Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu." (nr sprawy: PN-94/20). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 762083 - N - 2020, data zamieszczenia 07 grudnia 2020 r. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca ITNS Polska Sp. z o.o., ul. Pogodna 7, 62-004 Czerwonak, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Spełniało ono wszystkie wymogi formalne i było podpisane zgodnie z wykazanym umocowaniem. Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy - jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ” - do której nie został dołączony dokument w postaci pisemnego oświadczenia, o którym mowa w pkt 10.3 SIW Z, podczas gdy oferta Wykonawcy została złożona zgodniez treścią SIW Z, w szczególności oferowany przedmiot dostawy odpowiadał opisowi przedmiotu zamówienia, przedstawionemu w SIW Z, a Wykonawca, składając wypełnionyi podpisany formularz ofertowy, m.in. zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców, wyrażającym się w braku jednoczesnego badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, biorących udział w przetargu oraz w braku rozstrzygnięcia przetargu do chwili sporządzenia niniejszego odwołania, a także w związku ograniczeniem uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie stosowania reguły przejrzystości i proporcjonalności w dokumentach przygotowanych na potrzeby przeprowadzenia przetargu, w tym niespójność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SIW Zw zakresie określenia w pkt 10.3 SIW Z dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia przetargu, którego brak wywołuje bezwarunkowy skutek eliminacji wykonawcy z przetargu. Z ostrożności procesowej, podnosił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wyrażający się w zaniechaniu jego zastosowania w zakresie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w postaci pisemnego oświadczenia, o którym mowa w pkt 10.3 SIW Z, niezbędnego do przeprowadzenia przetargu. Z uwagi na powyższe, wnosił o: - uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy oraz - nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w przetargu oraz rozstrzygnięcie przetargu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, - przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed KIO, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca n​ ie przystąpił. W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r. a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej „nPzp”. Z uwagi na powyższe, Izba wydając postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego, wszczętego na skutek odwołania wniesionego w dniu 11 stycznia 2021 r., zastosowała przepisy nowej ustawy. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 nPzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine nPzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 nPzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 nPzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 225/19 POSTANOWIENIE z dnia 20 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 20 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Remontowo - Budowlane „SOL-BET” P. S. z siedzibą w Sierpcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Mochowo postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Remontowo - Budowlane „SOL-BET” P. S. z siedzibą w Sierpcu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 225/19 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Mochowo - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Targowiska Mój Rynek w Miejscowości Mochowo, am. Mochowo”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 grudnia 2018 r. za numerem 664676-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 8 lutego 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą po firmą Usługi Remontowo - Budowlane „SOL-BET” P. S. z siedzibą w Sierpcu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wobec unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, poprzez wykluczenie z udziału w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego, z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu, przez nie uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, do których na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Odwołujący miał zostać rzekomo wezwany pismem z dnia 25 stycznia 2019 r., w sytuacji w której Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania nigdy nie wykonał względem Odwołującego czynności polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, a jedynie pismem z dnia 25 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie którego Odwołujący złożył w terminie do jego wykonania wniosek o wydłużenie ww. terminu, co tym samym nie dawało podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. 2. art. 24 ust. 4 ustawy pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego, jako wykluczonego Wykonawcy, za odrzuconą, w sytuacji w której wobec nie odniesienia się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu na złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp (do których złożenia na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp Odwołujący został wezwany pismem z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz wobec niewypełnienia przez Zamawiającego (w przypadku uznania, iż Odwołujący nie złożył w terminie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp) obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów w oparciu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w zakresie Odwołującego nie istniały podstawy do wykluczenia go z ww. postępowania. 3. art. 26 ust. 3 ustawy pzp, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie ww. przepisu i nie wypełnił tego wezwania, co stanowiło następnie podstawę do wykluczenia przez Zamawiającego (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp) Odwołującego, jako Wykonawcy z ww. postępowania i unieważnienia przedmiotowego postępowania (na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp), w sytuacji w której Zamawiający w toku ww. postępowania nigdy nie wykonał takiej czynności względem Odwołującego, wzywając go jedynie pismem z dnia 25 stycznia 2019 r. na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. 4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na przewyższanie przez najkorzystniejszą ofertę (po wykluczeniu Odwołującego z postępowania) kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji w której brak było podstaw do unieważnienia postępowania, bowiem nie istniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania i to jego oferta (przed wykluczeniem) została uznana za najkorzystniejszą, nie przewyższając jednocześnie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z ww. postępowania i w związku z tym unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp lub ewentualnie zobowiązanie Zamawiającego do wykonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów w oparciu art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W dniu 15 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w sytuacji gdy zamawiający dokona uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W niniejszej sprawie nie przystąpił w terminie po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 10 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 oraz Dz. U. z 2018r., poz. 1992). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2601/25 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TRONUS Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Świątniki Górne, ul. K. Bruchnalskiego 36, 32-040 Świątniki Górne, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o wyniku postępowania zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2601/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Świątniki Górne, ul. K. Bruchnalskiego 36, 32-040 Świątniki Górne, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa wraz z wniesieniem, rozładunkiem i montażem mebli do pomieszczeń nowej instytucji żłobka z podziałem na 2 części”, numer referencyjny: RL.042.1.2.2025/ RL.042.2.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 06.05.2025 r., nr 2025/BZP 00218166/01. W dniu 23.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRONUS Polska sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 i 2, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zawiera przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez ogólnikowe, bez wskazania konkretnych okoliczności faktycznych, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, 3)art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, 4)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części 1 i 2, 3)dokonania powtórnej oceny ofert. W dniu 31.07.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mebli do żłobka z podziałem na 2 części: -część I: meble modułowe wraz z akcesoriami do pomieszczeń żłobka, -część II: meble wykonane pod wymiar do pomieszczeń żłobka wraz z dostawą i przyłączem urządzeń AGD pod zabudowę. W pkt 18 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał, że wykonawca ma złożyć jako przedmiotowy środek dowodowy: „18.1.1) Kartę katalogową w przypadku mebli modułowych i wyposażenia dla Części I i przypadku urządzeń AGD dla Części II. Dopuszcza się dołączenie do karty katalogowej o inne dokumenty np. instrukcję montażu potwierdzającą zgodność oferowanych mebli, wyposażenia i urządzeń z wymaganiami. Zamawiający nie wymaga potwierdzenia w karcie katalogowej, folderach/katalogach i/lub innych materiałach informacyjnych wszystkich parametrów oferowanych sprzętów, które są wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Karta katalogowa i/lub folder/katalog i/lub inne materiały informacyjne muszą jednak zawierać: nazwę produktu, jego typ/model, nazwę producenta, aktualne parametry techniczne (łącznie z wymiarami) oraz fotografię i/lub rysunek oferowanego produktu. Karty katalogowe, foldery, materiały informacyjne, itp. powinny mieć charakter powszechny i ogólnodostępny i nie stanowić materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania, a zatem Zamawiający nie dopuszcza powielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Wskazane jest oznaczenie załączonych dokumentów informacyjnych w celu właściwej identyfikacji przez Zamawiającego (wskazany numer dokumentu i informacja jakiego wyposażenia dotyczy). 18.1.2) Wyposażenie ma posiadać atesty „lub równoważny” lub certyfikaty „lub równoważny”, a także spełniać wymagania bezpieczeństwa i higieny oraz posiadać oznakowanie CE „lub równoważny”. Meble mają być dostosowane do wymagań ergonomii. 18.2. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.” Odwołujący złożył ofertę w obu częściach postępowania i dołączył opisy oferowanych mebli i urządzeń AGD ze zdjęciami, atesty i certyfikaty, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 18.06.2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert oraz o unieważnieniu postępowania w obu częściach na podstawie art. 225 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w części I jedna z ofert została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, a pozostałe dwie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, „ponieważ nie zawierały wymaganych przez zamawiającego dokumentów tj. przedmiotowych środków dowodowych, które należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawcy nie złożyli wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych w SW Z. Braki te dotyczyły m.in. dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia (np. kart katalogowych, certyfikatów, oświadczeń o zgodności oferowanych mebli z wymaganiami ergonomii i bezpieczeństwa dla dzieci). Brak tych dokumentów uniemożliwił ocenę zgodności ofert z wymaganiami określonymi w SW Z”. W części II Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie unieważnienia postępowania. Co do odrzucenia ofert Odwołującego Zamawiający podał następujące uzasadnienie: 1)część I: „Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu. W dokumentacji zamówienia (SW Z) zamawiający jednoznacznie określił katalog dokumentów i oświadczeń, które muszą zostać złożone wraz z ofertą. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli. Dokumenty te były istotne dla oceny zgodności oferty z wymaganiami określonymi w SW Z i ich brak uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. Zgodnie z powołanym poniżej przepisem, brak złożenia wymaganych dokumentów w wymaganym terminie skutkuje obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwagi na brak wymaganych dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą”. „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (…) w związku z art. 107 ust. 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku, brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego wraz z ofertą skutkuje niemożnością oceny oferty jako zgodnej z wymaganiami. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i nie przewiduje ich uzupełnienia, ich brak w terminie skutkuje odrzuceniem oferty”. 2)część II: „Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu. W dokumentacji zamówienia (SW Z) zamawiający jednoznacznie określił katalog dokumentów i oświadczeń, które muszą zostać złożone wraz z ofertą. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych sprzętu. Dokumenty te były istotne dla oceny zgodności oferty z wymaganiami określonymi w SW Z i ich brak uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. Zgodnie z powołanym poniżej przepisem, brak złożenia wymaganych dokumentów w wymaganym terminie skutkuje obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z uwagi na brak wymaganych dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą”. „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (...) w związku z art. 107 ust. 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku, brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego wraz z ofertą skutkuje niemożnością oceny oferty jako zgodnej z wymaganiami. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i nie przewiduje ich uzupełnienia, ich brak w terminie skutkuje odrzuceniem oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z przytoczonego wyżej art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne tego odrzucenia. Należy przy tym podkreślić, co Izba wielokrotnie wskazywała już w swoich wyrokach, że podanie konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych - na przykład: „oferta niezgodna z OPZ”, „nie złożył wymaganych dokumentów”, „niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”. Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Nie jest bowiem rolą wykonawcy domyślać się, jakie były powody odrzucenia jego oferty. Natomiast jest obowiązkiem zamawiającego podać uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty w sposób szczegółowy, konkretny i wyczerpujący. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do 31.12.2020 r.), ale także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 stwierdził m.in.: „30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.” Zatem podanie przez zamawiającego pełnego i wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania takiego uzasadnienia stanowi naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. Przekładając powyższe na praktykę należy wyjaśnić, że przykładowo w przypadku odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) nie wystarczy napisać, że oferta jest niezgodna z postanowieniami SW Z czyz OPZ, ale trzeba poza wskazaniem właściwego przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia, wskazać także jako uzasadnienie faktyczne: §z którym konkretnym warunkiem (postanowieniem SWZ lub innego dokumentu) oferta jest niezgodna, §na czym polega ta niezgodność, §na podstawie czego zamawiający uznał, że taka niezgodność zachodzi, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o istnieniu tej niezgodności. Z kolei w przypadku odrzucenia oferty z powodu niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp) nie wystarczy napisać, że wykonawca nie złożył ww. środka, ale trzeba poza wskazaniem właściwego przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia, wskazać także jako uzasadnienie faktyczne: §w którym konkretnym postanowieniu SWZ przedmiotowy środek dowodowy był wymagany, §który konkretnie przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony (jeśli Zamawiający wymagał różnych środków), §czy przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony w ogóle, czy też został złożony środek niezgodny z wymaganiami, §których konkretnych wymagań złożony przedmiotowy środek dowodowy nie spełnia, §na podstawie czego zamawiający uznał, że złożony przedmiotowy środek dowodowy nie spełnia tych wymagań, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o niespełnieniu tych wymagań. Dopiero tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty odpowiada wymogom uzasadnienia prawnego i faktycznego, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert Odwołującego, które nie jest właściwe w świetle ww. przepisu. Pomijając już nawet to, że w pierwszym zdaniu uzasadnienia wskazał na warunki udziału w postępowaniu (opisane w pkt 16 SW Z), a przedmiotowe środki dowodowe dotyczą przecież warunków zamówienia (to nie jest to samo), przede wszystkim podane uzasadnienie faktyczne nie zawiera szczegółowych informacji co do tego, dlaczego oferta została odrzucona. Należy bowiem zwrócić uwagę, że: 1)w zdaniu: „Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SW Z, w tym przedmiotowych środków dowodowych”, nie tylko nie wskazano, których konkretnie przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący nie złożył (w pkt 18 SW Z Zamawiający dopuszczał złożenie kart katalogowych, folderów, innych materiałów informacyjnych, atestów oraz certyfikatów), ale dodatkowo użyto sformułowania „w tym”, co oznacza, że przedmiotowe środki dowodowe są tylko jednym z rodzajów dokumentów, których Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie złożył, a Zamawiający nie wskazał, jakie w takim razie jeszcze inne dokumenty (poza przedmiotowymi środkami dowodowymi) nie zostały złożone, 2)w zdaniu: „Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli” Zamawiający ponownie nie skonkretyzował, których przedmiotowych środków dowodowych dotyczyły braki, bo karty katalogowe zostały podane tylko jako przykład, a przecież Zamawiający dopuścił też złożenie folderów, innych materiałów informacyjnych, atestów oraz certyfikatów. Jest to zresztą niespójne także z uzasadnieniem unieważnienia postępowania, gdzie z kolei Zamawiający szeroko wskazał, że wykonawcy (w liczbie mnogiej) nie złożyli „np. kart katalogowych, certyfikatów, oświadczeń o zgodności oferowanych mebli z wymaganiami ergonomii i bezpieczeństwa dla dzieci”, więc nadal nie wiadomo, których dokumentów nie złożył konkretnie Odwołujący, 3)w tym samym zdaniu: „Braki dotyczyły przedmiotowych środków dowodowych, np. kart katalogowych mebli” Zamawiający nie wskazał, na czym polegają bliżej nieokreślone „braki”. Tymczasem w pkt 18 SW Z Zamawiający wymagał, aby karta katalogowa i/lub folder/katalog i/lub inne materiały informacyjne: §zawierały nazwę produktu, §zawierały typ/model produktu, §zawierały nazwę producenta, §zawierały aktualne parametry techniczne (łącznie z wymiarami), §zawierały fotografię i/lub rysunek oferowanego produktu, §miały charakter powszechny i ogólnodostępny, §nie stanowiły materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania, §nie powielały opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Zamawiający postawił zatem szereg wymogów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych składanych w postaci kart katalogowych, folderów czy innych materiałów informacyjnych, ale nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, który z nich nie został spełniony, czyli którego z tych wymogów dotyczą „braki” i na czym polegają te „braki”. Innymi słowy: Zamawiający nie wskazał, dlaczego uważa, że dokumenty, które złożył Odwołujący dotknięte są tymi „brakami”, jakie wady tych dokumentów powodują, że nie mogą one zostać uznane za przedmiotowe środki dowodowe opisane w pkt 18 SWZ. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że: „Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie tylko wskazał konkretnie jakich przedmiotowych środków wymaga od Wykonawców, ale również zdefiniował (uwarunkował) pojęcie „kart katalogowych” uznając za „karty katalogowe” wyłącznie te o charakterze powszechnym, ogólnodostępnym i niestanowiącym materiałów wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania - zatem Zamawiający wprost nie dopuścił powielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Taką definicję „kart katalogowych” należy uznać za warunek zamówienia Zamawiającego (warunek zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp)”. Pomijając to, że w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. Zamawiający nie sprecyzował, że chodzi mu wyłącznie o karty katalogowe, to przede wszystkim nie wskazał, że spośród wielu wymogów zawartych w pkt 18 SW Z dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają akurat wymogów powszechności, ogólnodostępności, braku wytworzenia na potrzeby tego postępowania i niepowielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach. Tym bardziej w ww. piśmie Zamawiający nie wskazał, dlaczego jego zdaniem dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają tychże wymogów. I wreszcie na rozprawie Zamawiający stwierdził, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają żadnych wymogów wymienionych w pkt 18 SW Z, co nie tylko nie zostało wskazane w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. (wraz z brakiem wskazania, dlaczego ich nie spełniają), ale w dodatku jest sprzeczne z ww. fragmentem odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano tylko niespełnienie: powszechności, ogólnodostępności, braku wytworzenia na potrzeby tego postępowania i niepowielania opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach. Po pierwsze zatem, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18.06.2025r. jest ogólnikowe i nie zawiera informacji, na podstawie których można byłoby stwierdzić, których dokładnie dokumentów nie złożył Odwołujący, dlaczego dokumenty, które złożył są dotknięte „brakami”, jakie to są „braki” i dlaczego Zamawiający uważa je za „braki”. Po drugie zaś, uzasadnienie z dnia 18.06.2025 r. z pewnością nie zawiera argumentacji podniesionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie i nawet ta argumentacja nie jest wewnętrznie spójna. Natomiast Izba (pomijając już brak spójności) ocenia czynność Zamawiającego dokonaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia, czyli konkretne uzasadnienie odrzucenia oferty zawarte w piśmie z dnia 18.06.2025 r. i tylko to uzasadnienie jest uwzględniane w ramach rozważań Izby. Nie ma mają zatem znaczenia dodatkowe argumenty podniesione dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, ponieważ nie były one wskazane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty. W dodatku ich podniesienie dopiero w toku postępowania odwoławczego w istocie pokazuje, jakich informacji zabrakło w uzasadnieniu z dnia 18.06.2025 r. i potwierdza zasadność zarzutu nr 2 podniesionego w odwołaniu. Ponadto Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek zapoznać się z treścią SW Z i gdyby się z nią zapoznał, to na podstawie uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 18.06.2025 r. wiedziałby, dlaczego jego oferta została odrzucona. Wykonawcy oczywiście mają obowiązek zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia, ale absolutnie nie zwalnia to zamawiających z obowiązku podania pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca zapoznał się i właściwie zrozumiał postanowienia dokumentów zamówienia i czy prawidłowo złożył ofertę, zamawiający decydując o jej odrzuceniu każdorazowo zobowiązany jest podać takie uzasadnienie faktyczne, które da wykonawcy pełne i precyzyjne informacje, których wymogów nie spełnił i dlaczego zdaniem zamawiającego ich nie spełnił. Obowiązek zapoznania się z dokumentami zamówienia po stronie wykonawcy nie niweluje zatem obowiązku podania przez zamawiającego pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Raz jeszcze należy podkreślić, że nie jest rolą wykonawcy domyślać się, za co jego oferta została odrzucona, ale jest rolą i obowiązkiem zamawiającego przedstawić informacje w tym zakresie w jak najpełniejszy, wyczerpujący i precyzyjny sposób. W tej sprawie Zamawiający nie dochował tego obowiązku, dlatego odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało uznane za zasadne. Pozostałe zarzuty odwołania Izba oddaliła, ponieważ uznała je za przedwczesne. Nie mając bowiem wiedzy, jakie konkretnie „braki” Zamawiający stwierdził w dokumentach dołączonych do oferty przez Odwołującego, nie można na obecnym etapie przesądzić, czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta podlega odrzuceniu czy nie i w efekcie – czy postępowanie zasadnie zostało unieważnione. Zamawiający musi najpierw wrócić do etapu badania i oceny ofert (w tym celu musi najpierw unieważnić czynność z dnia 18.06.2025 r.) i dopiero po powtórzeniu tego etapu i ewentualnym ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego (o ile taką decyzję podejmie) musi tym razem szczegółowo i konkretnie wskazać, dlaczego odrzuca tę ofertę. Dopiero w świetle pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego (i prawnego) odrzucenia oferty (o ile zostanie dokonane) będzie można ocenić zasadność czynności Zamawiającego. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mimo częściowego uwzględnienia odwołania Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy Strony z uwagi na rodzaj i wagę zarzutu nr 2 dla rozstrzygnięcia odwołania. Nawet jeśli pozostałe zarzuty odwołania na obecnym etapie były przedwczesne, to istotą odwołania i podstawą, dla którego zostało ono wniesione, był zarzut nr 2, którego uwzględnienie przesądza o konieczności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz o konieczności powrócenia przez Zamawiającego do czynności badania i oceny ofert. Dlatego Izba nie rozdzieliła kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy Strony (§ 7 ust. 5 ww. rozporządzenia). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 225/26 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 11 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Zakład Remontowo Budowlany A.K. Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 55/19, 22-400 Zamośćw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rybczewice, Rybczewice Drugie 119, 21-065 Rybczewice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego Zakład Remontowo Budowlany A.K. Sp. z o.o.,ul. Wyszyńskiego 55/19, 22-400 Zamość kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 225/26 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Nowoczesna infrastruktura wodociągowa w gminie Rybczewice”, znak sprawy: IZP.271.26.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00607399/01 z 17.12.2025 przez:Gminę Rybczewice, Rybczewice Drugie 119, 21-065 Rybczewice zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 12.01.2026 r. (za pomocą środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. D nia 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 12.01.2026 r. złożyła Zakład Remontowo Budowlany A.K. Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 55/19, 22-400 Zamość zwany dalej:„Zakład Remontowo Budowlany A.K. Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą środków komunikacji elektronicznej). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym KRS-em. Zarzucił naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku wystąpienia przesłanek, tj.: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, 3) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i przejrzystości, w konsekwencji przedwczesne unieważnienie bez kompletnego uzasadnienia przedmiotowej czynności. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia podjętej na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp czynności wyboru unieważnienia postępowania, 2) przystąpienie do czynności badania i oceny ofert, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania Nie zostało do postępowania zgłoszone jakiekolwiek przystąpienie. W dniu 19.01.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp,odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez osobę umocowaną, tj. Wójta Gminy Rybczewice.Stwierdził: „(…) niniejszym informuję, że Zamawiający dokonał wnikliwej analizy treści odwołania i wobec powyższego postanowił, że uznaje odwołanie i unieważni czynność unieważnienia postępowania (…)”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2325/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez UNIWERSYTECKIE CENTRUM KLINICZNE WARSZAWSKIEGO UNIWERSYTETU MEDYCZNEGO w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 8, b)odrzucenie oferty wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 1. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego UNIWERSYTECKIE CENTRUM KLINICZNE WARSZAWSKIEGO UNIWERSYTETU MEDYCZNEGO w Warszawie w części 2/3 oraz Odwołującego B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie w części 1/3 i a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i inne uzasadnione wydatki oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 195 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2325/25 Uzasadnienie Zamawiający – UNIW ERSYTECKIE CENTRUM KLINICZNE WARSZAW SKIEGO UNIW ERSYTETU MEDYCZNEGO w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Dostawa zestawów obłożeń operacyjnych, serwet i wyrobów z fizeliny na potrzeby UCK W UM– znak postępowania: DZPUCK.262.047.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 158297-2025, Numer wydania Dz.U. S: 49/2025, Data publikacji: 11/03/2025. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sinmed Sp z o.o. z siedzibą ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice (dalej „SINMED”) w części nr 8 postępowania, b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SINMED w części nr 8 postępowania, c)zaniechania czynności odrzucenia oferty SINMED w części nr 8 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SINMED jako najkorzystniejszej oferty w części nr 8 postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 8 postępowania, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez SINMED w części nr 8 postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, c) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 8 postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie, Zamawiający pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2025 r. (pismo z dnia 30 czerwca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach. Izba stwierdziła, że Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 1 lipca 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 i nr 3 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 1. Izba zważa, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem III ust. 2 SW Z przedmiotem zamówienia w części nr 8 są podkłady wysokochłonne, zaś w myśl rozdziału III ust. 3 SW Z,szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SW Z – Formularz asortymentowo-cenowy. W ww. formularzu asortymentowo-cenowym w części nr 8 Zamawiający w poz. 1 wskazał: ID Zamawiającego: 123836, nazwę towaru: Podkład wysokochłonny duży, zawartość zestawu/opis: „Jednorazowy, wysokochlonny, nieuczulający podkład higieniczny na stół operacyjny wykonany z 2 scalonych powłok: mocnego, nieprzemakalnego 3-warstwowego laminatu i chłonnego rdzenia na calej długości prześcieradła. Produkt o gladkiej, jednorodnej powierzchni (bez zagięć i przeszyć). W zestawie z prześcieradłem transportowym o udźwigu minimum 150 kg oraz osłonami na podłoknietniki i zagłówek. Chłonność min. 3,5l /m2”, rozmiary: 100 x 225 (+/- 5 cm), zaś w poz. 2, ID Zamawiającego: 123837, nazwę towaru: Podkład wysokochłonny mały, zawartość zestawu/opis: „Jednorazowy, wysokochłonny, nieuczulający podkład higieniczny na stól operacyjny wykonany z 2 scalonych powłok: mocnego, nieprzemakalnego 3-warstwowego laminatu i chłonnego rdzenia na całej długości podkładu. Produkt o giadkiej, jednorodnej powierzchni (bez zagięć i przeszyć)”, rozmiary: 100 x 152 (+/- 5 cm). Izba zważa, iż w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do Zamawiającego wpłynęło pytanie nr 83 i 84. I tak pytanie nr 83 dotyczyło części 8, pozycji 1 w brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści podkład wysokochłonny o parametrach: • wkład chłonny pikowany z dodatkiem superabsorbentu SAP • złożony z 5 warstw: biała włóknina (18g/m2), dwuwarstwowa, oddychająca, 100% celuloza (13g/m2), pulpa celulozowa (84g/szt.), superabsorbent SAP (30g/szt.), antypoślizgowa folia PE w kolorze niebieskim (37g/m2) • waga całkowita 265g • kolor: wkład chłonny - biały, laminat - niebieski • rozmiar 100 cm x 225 cm (wkład chłonny 50 x 190cm) • chłonność 3500 ml/m2 Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza”. Z kolei pytanie nr 84 dotyczyło części 8, pozycji 2 w brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści podkład wysokochłonny o parametrach: • wkład chłonny pikowany z dodatkiem superabsorbentu SAP • złożony z 5 warstw: biała włóknina (18g/m2), dwuwarstwowa, oddychająca, 100% celuloza (13g/m2), pulpa celulozowa (28g/szt.), superabsorbent SAP (25g/szt.), antypoślizgowa folia PE w kolorze niebieskim (37g/m2) • waga całkowita 160g • kolor: wkład chłonny - biały, laminat - niebieski • rozmiar 102 cm x 152 cm (wkład chłonny 51 x 129cm) • chłonność 3500 ml/m2 • jednorazowego użytku? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza.”. W wyniku udzielonych odpowiedzi, Przystępujący zaoferował w Część 8, pozycja 1 podkłady wysokochłonne o parametrach: ·wkład chłonny pikowany z dodatkiem superabsorbentu SAP ·złożony z 5 warstw: biała włóknina (18g/m2), dwuwarstwowa, oddychająca, ·100% celuloza (13g/m2), pulpa celulozowa (84g/szt.), superabsorbent SA ·(30g/szt.), antypoślizgowa folia PE w kolorze niebieskim (37g/m2) ·waga całkowita 265g ·kolor: wkład chłonny - biały, laminat – niebieski ·chłonność: min 3500 ml/m2 ·udźwig: min. 150kg ·rozmiar 100 cm x 225 cm (wkład chłonny 50 x 190cm) ·jednorazowego użytku. Z kolei w Część 8, pozycja 2 Przystępujący zaoferował podkłady wysokochłonne o parametrach: ·wkład chłonny pikowany z dodatkiem superabsorbentu SAP, ·złożony z 5 warstw: biała włóknina (18g/m2), dwuwarstwowa, oddychająca, ·100% celuloza (13g/m2), pulpa celulozowa (28g/szt.), superabsorbent SAP ·(25g/szt.), antypoślizgowa folia PE w kolorze niebieskim (37g/m2), ·waga całkowita 160g, ·kolor: wkład chłonny - biały, laminat - niebieski, ·rozmiar 102 cm x 152 cm (wkład chłonny 51 x 129cm), ·jednorazowego użytku. Izba zważa, iż spór w ramach niniejszego zarzutu dotyczył de facto części nr 8 pozycji 1 formularza asortymentowocenowego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wyniku udzielonej odpowiedzi z dnia 1 kwietnia 2025 r., Zamawiający dopuścił w ramach przedmiotu zamówienia w pozycji 1 zarówno podkład wysokochłonny jako jeden produkt o określonych parametrach dopuszczonych w treści odpowiedzi na pytanie nr 83, jak również zestaw składający się z podkładu i prześcieradła transportowego o udźwigu minimum 150 kg oraz osłon na podłoknietniki i zagłówek. Zdaniem Izby, gdyby było inaczej, to Zamawiający dałby temu wyraz w udzielonej odpowiedzi, tym bardziej, że, jak już Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia w ramach pozycji 1 jest podkład wysokochłonny duży. W związku z powyższym, Izba popiera argumentację Zamawiającego na rozprawie, że w ramach przedmiotowego zamówienia „dopuścił produkt alternatywny”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w ramach pisma z dnia 22 maja 2025 r. wzywając Przystępującego do uzupełnienia karty katalogowej (przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy PZP) nie odnosił się do informacji, czy podkład wysokochłonny w pozycji 1 jest oferowany w zestawie z prześcieradłem transportowym oraz osłonami na podłokietniki i zagłówek, lecz pytanie odnosiło się wyłącznie do udźwigu i chłonności, o czym świadczy stwierdzenie Zamawiającego „Wraz z ofertą złożyli Państwo ulotkę dot. poz. 1, w której brak potwierdzenia parametru wymaganego przez Zamawiającego o udźwigu minimum 150 kg i chłonności 3,5l/m2”. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący oświadczył, iż: „zaoferowany produkt spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego, tj. udźwig min. 150 kg oraz chłonność min. 3,5l/m2”, załączając uzupełnioną kartę katalogową, z której wynika „chłonność: min 3500 ml/m2” oraz „udźwig: min. 150kg”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, zbyt daleko idącym założeniem Odwołującego jest, że w wyniku udzielonej odpowiedzi Zamawiający miał zmienić opis przedmiotu zamówienia jedynie w zakresie parametrów samego podkładu przy jednoczesnym podtrzymaniu wymogu zaoferowania z tym podkładem prześcieradła transportowego o udźwigu minimum 150 kg oraz osłon na podłokietniki i zagłówek. Oznacza to, że wszelkie twierdzenia Odwołującego, iż z treści karty katalogowej podkładu chłonnego o numerze referencyjnym PC100225 złożonej wraz z ofertą, jak również z uzupełnionej karty katalogowej z dnia 27 maja 2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 maja 2025 r. „nie wynika, aby wykonawca SINMED objął złożoną ofertą prześcieradła transportowe o udźwigu minimum 150 kg wraz z osłonami na podłokietniki i zagłówek”, nie mają w ocenie Izby żadnego znaczenia, ze względu na fakt, iż zdaniem Izby Zamawiający w wyniku udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 83 dopuścił oba rozwiązania. Poza tym, należy zauważyć, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób niewątpliwy, zasadniczy i nieusuwalny, a taka sytuacja w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Nadto, Izba zważa, iż dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jest w ocenie Izby zasadny. W ocenie Izby, mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Zamawiającego, jak i Przystępującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, która jest oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista oraz cena, która nie została udowodniona w sposób wyczerpujący i adekwatny do wezwania Zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci przykładowej faktury i dowodów wniesionych na posiedzeniu, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważa, iż w dniu 14 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Jednocześnie w ww. wezwaniu, Zamawiający wskazał, iż: „Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 3) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska”; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, a także w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, kalkulacje kosztów, itp.)”. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący w dniu 15 kwietnia 2025 r. udzielił wyjaśnień wraz z kalkulacją ceny oferty. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień i kalkulacji ceny nie był zobligowany do przedstawienia kosztów dotyczących prześcieradeł transportowych wraz z osłonami na podłokietniki i zagłówek, gdyż, jak już Izba wskazała w ramach zarzutu nr 1, w ocenie Izby w wyniku udzielonych wyjaśnień treści SWZ, Zamawiający dopuścił podkład wysokochłonny duży jako produkt alternatywny. Jednakże powyższe nie zmienia oceny Izby, że złożone wyjaśnienia nie są obszerne i nie odnoszą się w sposób konkretny i wyczerpujący do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty i które to czynniki nie zostały udowodnione przez Przystępującego. To samo dotyczy kalkulacji kosztów dołączonych do wyjaśnień zaoferowanej ceny, która w ocenie Izby również nie wykazuje realności ceny oferty. Co prawda, Izba zgadza się z Przystępującym, iż kalkulacja kosztów może stanowić dowód co do zaoferowanej ceny, przy czym należy podkreślić, że kalkulacja taka musi w sposób konkretny i wyczerpujący wykazywać realność ceny, a czego w ocenie Izby zabrakło w realiach niniejszej sprawy. Przede wszystkim należy zauważyć, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazuje między innymi na wykorzystanie zaawansowanych technologii oraz automatyzacji pewnych etapów produkcji i logistycznych, jednakże bez szczegółowego wyjaśnienia i udowodnienia, jakie są to technologie, etapy produkcji i logistyczne. Przystępujący wskazuje również na wieloletnią współpracę z wyselekcjonowanymi dostawcami produktów i komponentów, nie wyjaśniając jednak przy tym, o jakich dostawców i jakie komponenty chodzi oraz nie przedstawiając żadnego dowodu na powyższą okoliczność, np. w postaci umowy o współpracy. W wyjaśnieniach Przystępujący powołuje się także na unikatowe rozwiązania dostosowane do potrzeb użytkowników, które nie zostały w żaden sposób wskazane oraz opisane w wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny. Co istotne, w ramach kosztów pracy, Przystępujący ograniczył się wyłącznie do gołosłownego zapewnienia, że „wartość przyjęta do ustalenia ceny naszej oferty nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodnie z obowiązującymi przepisami”, nie wyjaśniając i nie udowadniając, jakie koszty pracy rzeczywiście Przystępujący uwzględnił, nie przedstawiając przy tym żadnych stawek wynagrodzenia, czy jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie. Dodatkowo, Przystępujący wskazuje na podwyższone standardy pracy i wynagrodzenia, jednak nie wskazuje ani tych standardów, ani wysokości wynagrodzenia pracowników. To samo dotyczy powoływanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na zespół doświadczonych specjalistów. Co prawda, Przystępujący w ramach kalkulacji ceny (kosztów) wskazuje na koszt produktu, koszt dostawy, koszt magazynowania oraz zysk, ale po pierwsze całkowicie pomija koszty związane z wynagrodzeniem za pracę, a po drugie w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób nie wynika, jak Przystępujący doszedł do kosztu jednej sztuki produktu na poziomie 4,35 zł, kosztu dostawy jednej sztuki produktu na poziomie 0,03 zł, czy kosztu magazynowania jednej sztuki produktu na poziomie 0,02 zł, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania. Brak jest również jakichkolwiek dowodów uzasadniających podane w tabeli koszty produktu, dostawy czy magazynowania. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 604/23, w którym Izba wskazała: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami”, czy też na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2464/23: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż „Wyjaśnienia są spójne i wyczerpujące”, jak również nie popiera argumentacji Przystępującego, że „wyjaśnienia te pozostają udowodnione oraz adekwatne do wezwania”. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym, zarzut ten okazał się zasadny, a w konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 239 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/3 oraz Zamawiającego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3500/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu z pkt c, e, g, h odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w następujący sposób: a) zmianę postanowienia pkt 4.4.1 wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ.”; b) zmianę postanowienia pkt 5.3.3. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.”; c) zmianę postanowienia pkt 5.3.4. e) wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu zamawiającemu: - kompletnej dokumentacji powykonawczej, - instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy, - inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji, - świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań, - pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową - każde mieszkanie oddzielnie, - dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57 ustawy PB.”; d) zmianę postanowienia pkt 6.2.5. wzoru umowy przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowyzałącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).”; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy w części 5/9 oraz Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku w części 4/9 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy kwotę 10.190 zł 00 gr (słownie dziesięciu tysięcy stu dziewięćdziesięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3500/21 Uz as adnienie Zamawiający, Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Gdańsku, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa czterech budynków wielorodzinnych w Gdańsku przy ul. Piotrkowskiej z wyposażeniem „pod klucz” i pracami dodatkowymi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 listopada 2021 r. nr 2021/S 225-588600. W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 483 k.c. poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w następującym zakresie: a) Pkt. 4.1.1 Umowy oraz pkt 6 załącznika nr 1 do SWZ; b) Pkt. 4.1.16 oraz 4.11.1.b Umowy; c) Pkt. 4.4.1 Umowy; d) Pkt. 5.2.1, 5.2.3 oraz 5.3.4a i 5.3.4c Umowy; e) Pkt. 5.3.3 Umowy; f) Pkt. 5.3.4a Umowy; g) Pkt. 5.3.4.e Umowy; h) Pkt. 6.2.5 Umowy; i) Pkt. 7.2.7 Umowy; j) Pkt. 8.2.1, 8.2.2a oraz 8.2.2c Umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby dokonał zmiany treści SWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu oraz przedłużył termin składania ofert w postępowaniu o co najmniej dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmian treści SWZ. Ad. a) Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia: 4.1.1 Umowy „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej, specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie. Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).” oraz pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ: „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posługuje się dokumentacją projektową, która nie została przygotowana przez wykonawcę. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Zamawiający nie powinien przerzucać odpowiedzialności za prawidłowość przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (prawidłowość dokumentacji) na wykonawcę, który już na etapie wyceny ma dokonać kompleksowej oceny prawidłowości przygotowanego projektu budowlanego i przewidzieć wszelkie możliwe sytuację związane z prawidłowością tej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 651 k.c. jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. O tym, czy inwestor został niezwłocznie, czyli bez nieuzasadnionej zwłoki powiadomiony, przesądzą okoliczności konkretnej umowy. Odwołujący argumentował, że konieczność złożenia zaskarżonych oświadczeń już na etapie składania oferty jest bezprawne i przerzuca odpowiedzialność finansową i organizacyjną na Wykonawcę w sposób nieuprawniony. Ponadto według odwołującego z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Zdaniem odwołującego, obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej, specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie. Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową. Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).” oraz pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ: „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.” Ad. b) Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 4.1.16 Umowy „Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.” oraz 4.11.1 „Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach: 1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, 2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt 4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).” W ocenie odwołującego zamawiający powinien w sposób precyzyjny opisać odpowiedzialność wykonawcy w zakresie kar umownych. Tym samym zamawiający winien jednoznacznie sprecyzować, co do których terminów wynikających z umowy przewiduje i w jakiej wysokości kary umowne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 4.1.16 Umowy wskazuje termin na dostarczenie dokumentów, których w żaden sposób nie precyzuje. Zdaniem odwołującego na obecnym etapie nie jest w stanie oszacować ryzyka z tym związanego, w szczególności, iż zamawiający opisując odpowiedzialność wykonawcy za naruszenie terminu odnosi również do niedookreślonej dokumentacji, która może zostać zażądana przez instytucję kredytującą. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 4.1.16 Umowy „Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.” oraz 4.11.1 „Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach: 1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, 2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt 4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).” Ad. c) Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 4.4.1 Umowy „Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.” Odwołujący argumentował, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie ocenia doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Brak jest tym samym podstaw do tego, aby przy zmianie personelu na etapie realizacji umowy wymagać doświadczenia analogicznego do doświadczenia osób wskazanych w wykazie. Skoro na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do zaakceptowania personelu spełniającego minimalne wymagania określone w SWZ to w taki sam sposób Zamawiający winien oceniać osoby, które mogą pojawić się po stronie wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: „Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby wymienionej w wykazie.” Ad. d) Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.2.1 Umowy „W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.” 5.2.3 Umowy „Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.” 5.3.4 Umowy „Odbiór końcowy. (...) c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego. (...).” Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek Zamawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Brak takiego wskazania prowadzić może do sytuacji, w których Wykonawca w wyznaczonych umową ramach czasowych nie jest w stanie usunąć powstałych wad w sposób prawidłowy, przez co będzie, siłą rzeczy, zmuszony będzie to naruszenia umowy - wykonania napraw w sposób wadliwy lub zapłaty zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Brak powyższego zapisu w sposób jaskrawy zaburza równowagę kontraktową stron. Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie nie jest w stanie skalkulować ryzyka braku uwzględnienia technologicznym możliwości usuwania wad i usterek. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 5.2.1 Umowy „W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.” 5.2.3 Umowy „Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w terminie 14 dni.” 5.3.4 Umowy „Odbiór końcowy. (...) c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego. (...).” Ad. e) Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.3. Umowy „Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.” Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozgranicza wad na istotne i nieistotne, co jest sprzeczne z regulacjami wynikającymi z przepisów dot. umowy o roboty budowlane. W świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać odbioru a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru. Według odwołującego, zakwestionowane zapisy powodują, że Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami przyznaje sobie możliwość ingerowania w czynność odbioru w sposób całkowicie arbitralny. Zdaniem odwołującego, uprawnienia przyznane sobie przez zamawiającego wykraczają poza możliwości ustawowego ukształtowania stosunku stron. Według odwołującego jednocześnie brak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Argumentował, że z przepisów powszechnie obowiązujących wynika, że inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany jest złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą istotną. tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi (brak jest zatem podstaw do ponownego przeprowadzania czynności odbiorowych, od których uzależniona jest wypłata wynagrodzenia. Bezzasadna odmowa odbioru robót i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia stanowi zwłokę inwestora (art. 486 § 1 k.c.), a takie zachowanie wierzyciela stanowi też naruszenie art. 354 § 2 k.c. Powyższe odnosi się zarówno do odbiorów częściowych jak i końcowego. Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 5.3.3. Umowy „Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.” Ad. f) Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.4. „Odbiór końcowy. a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych przepisami ustawy PB. (...).” Odwołujący argumentował, że zamawiający we wskazanym zapisie ponownie ingeruje w podstawy do dokonania odbioru końcowego robót. W zaskarżonym zakresie uzasadnienia odwołujący odwołał się do argumentacji opisanej powyżej pod lit. e) uzasadnienia. W ocenie odwołującego zamawiający powinien jednoznacznie sprecyzować podstawy do dokonania odbioru końcowego bez odnoszenia się do klauzul generalnych. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 5.3.4. „Odbiór końcowy. a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz—innych—czynności przewidzianych przepisami ustawy PB. (...).” Ad. g) Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.4 Umowy e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu zamawiającemu: - kompletnej dokumentacji powykonawczej, - instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy, - inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji, - świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań, - pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową - każde mieszkanie oddzielnie, - dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57 ustawy PB. Odwołujący podniósł, że w zaskarżonym zakresie uzasadnienia znajdzie argumentacja opisana pod lit. e) uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 5.3.4 Umowy e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek, niedoróbek—stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu zamawiającemu: - kompletnej dokumentacji powykonawczej, - instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy, - inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji, - świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań, - pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową - każde mieszkanie oddzielnie, - dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57 ustawy PB. Ad. h) Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 6.2.5 Umowy „Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).” Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw uzależniających możliwość wymagania zapłaty wynagrodzenia od sytuacji nie związanych z obowiązkami wykonawcy. Argumentował, że zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy wykonawca nie jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Powiązania możliwości wystawienia faktury od uzyskania pozwolenia na użytkowanie powoduje, że Zamawiający będzie mógł w sposób całkowicie niezwiązany z obowiązkami wykonami przesuwać termin wystawienia faktury, a co za tym idzie termin jej zapłaty. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 6.2.5 Umowy „Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).” Ad. i) Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 7.2.7 Umowy „Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.” Odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do rozpoczynania biegu terminów gwarancji i rękojmi od nowa co do całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych napraw lub wymiany wadliwych części. Zdaniem odwołującego w takim zakresie termin gwarancji powinien biec na nowo tylko i wyłącznie w odniesieniu do takich elementów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 581 § 1. KC Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej. Zdaniem odwołującego, stosując wskazany przepis w sposób odpowiedni termin gwarancji lub rękojmi powinien biec na nowo w sposób wskazany poniżej. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 7.2.7 Umowy „Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego dokonano istotnych napraw lub wymiany wadliwych części, od chwili podpisania przez obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.” Ad. j) Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 8.2.1 Umowy „Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w sposób podstawowy postanowienia umowy.” 8.2.2 Umowy „Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki: a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót, (...) c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowofinansowym dla poszczególnych elementów robót, (...).” Odwołujący podniósł, że w zakresie naruszenia terminów pośrednich wynikających z Harmonogramu Rzeczowo- Finansowego nie występują jakiejkolwiek uzasadnione okoliczności. W ocenie 0dwołującego przewidzenie możliwości odstąpienia w przypadku jakichkolwiek opóźnień stanowi naruszenie art. 433 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazywał, że brak jest podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu pośredniego opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym może stanowić podstawę do odstąpienie od umowy, nawet w przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres prac i przystąpił do dalszej realizacji umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy pośrednie. W ocenie odwołującego umowne prawo odstąpienia powinno być skonkretyzowane i nie obejmować klauzul generalnych tak jak opisał to zamawiający. Argumentował, że wykonawca nie może pozostawać w niepewności co do obowiązków umownych, których niedopełnienie stanowić będzie podstawę prawną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Jednocześnie, mając na uwadze skutek w postaci rozwiązania stosunku obligacyjnego łączącego strony oraz obowiązku zapłaty kary umownej, zamawiający powinien przesłanki odstąpienia skonkretyzować i odnosić tylko do istotnych naruszeń zawartej Umowy. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 8.2.1 Umowy „Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.” 8.2.2 Umowy „Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki: a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres co najmniej 21 dni, (...) c) wykonawca nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla poszczególnych elementów robót o co najmniej 21 dni, (...).” Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 6 grudnia 2021 r. zamawiający podniósł, że odwołujący przesłał mu odwołanie pocztą elektroniczną w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.05.07. Argumentował, że nastąpiło to w porze nocnej, po godzinach pracy zamawiającego. Na tej podstawie wywiódł, że odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że odwołanie nie zostało mu przesłane przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście bezzasadny. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Z kolei przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono wobec treści SWZ, która została opublikowana w dniu 19 listopada 2021 r. Nie było sporne między stronami, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 24.00. W tej sytuacji do upływu tego terminu odwołujący powinien również przesłać zamawiającemu odpowiednio odwołanie w formie elektronicznej lub kopię odwołania w formie pisemnej w taki sposób, aby ten mógł zapoznać się z jego treścią. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne aby zamawiający przed upływem termin na wniesienia odwołania zapoznał się z nim. Konieczne jest jedynie, aby odwołanie zostało tak mu przesłane, aby była potencjalna możliwość zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienia odwołania. Przesłanie zamawiającemu przed upływem tego terminu treści odwołania za pośrednictwem dwóch kanałów bezpośredniego, elektronicznego porozumiewania się na odległość w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.03 oraz w dniu 29 listopada 2021 r. o g. 23.05.07 oznaczało, że niewątpliwe istniała możliwość zapoznania się z nim przed upływem terminu na wniesienia odwołania. Bez znaczenie pozostawała więc okoliczność, że nastąpiło to poza godzinami pracy zamawiającego. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 483 § 1 k.c. stanowi, że Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Nietrafny okazał się zarzut a odwołania. Zamawiający określił następujące postanowienia: 4.1.1 umowy „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej, specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie. Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową. Wykonawca musi uwzględnić wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).” oraz pkt. 6 załącznika nr 1 do SWZ: „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.” Odwołujący domagał się nadania wskazanym zapisom umowy następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, przepisami, normami i zasadami wiedzy technicznej, specyfikacjami technicznymi oraz WDWR i oddania go zamawiającemu w stanie kompletnym, umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami prawa pozwolenia na użytkowanie i jego prawidłowe użytkowanie, w terminie i na zasadach ustalonych w umowie. Wykonawca zobowiązany jest zweryfikować przekazaną mu dokumentację projektową. Wykonawca musi uwzględnić z należytą starannością wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (ryzyko wykonawcy).” oraz pkt. 6 Załącznika nr 1 do SWZ: „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. Oświadczamy, że uzyskaliśmy wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia niniejszej oferty.’ Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w postanowieniach umowy, że wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe, co nie było sporne między stronami. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia wzoru umowy stanowiły wprost nawiązanie do przepisu art. 632 KC, który reguluje kwestię podwyższania wynagrodzenia ryczałtowego w sposób następujący: § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Powyższe prowadziło do wniosku, że odwołujący podnosił iż sprzeczne z ustawą jest sformułowanie z pkt 4.1.1. wzoru umowy, które w przypadku ryczałtowego modelu wynagrodzenia sama ustawa przewiduje. Z kolei nałożenie obowiązku przeanalizowania dokumentacji projektowej, zdaniem Izby mieści się w kodeksowej zasadzie współdziałania inwestora i wykonawcy. Przejawem tej zasady jest przywoływany przez samego odwołującego przepis art. 651 KC, który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Z przepisu tego wynika, że sam ustawodawca przewiduje, iż z zasady współdziałania wynika obowiązek przeanalizowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę. Powyższe jest konsekwencją faktu, że wykonawca robót powinien być profesjonalistą i posiadać kompetencje do analizy dokumentacji projektowej, na podstawie której ma wykonać roboty budowlane. Skoro bowiem sam ustawodawca wskazuje, że wykonawca ma sygnalizować czy dokumentacja projektowa nadaje się do prawidłowego wykonania robót, to oznacza, że musi mieć w tym zakresie umiejętności pozwalające na taką ocenę. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że jednocześnie odwołujący nie kwestionował, aby jakiś element przedmiotu zamówienia nie został opisany, czy został opisany nieprawidłowo czy nierzetelnie. W szczególności odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wnosił o uzupełnienie tego opisu. W braku takich twierdzeń należało przyjąć, że opis jest kompletny. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę fakt, że zamawiający przewidział w punkcie 8.1. projektu umowy możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy między innymi w sytuacji: a) wystąpienie istotnych braków lub błędów w dokumentacji projektowej, b) zmiany umowy spowodowane okolicznościami, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, co doprowadziło do powierzenia wykonawcy robót dodatkowych, c) wystąpienie zmian parametrów projektowych dla wykonywanych robót i związanej z tym koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej, d) wystąpienie konieczności wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy nieuwzględnionych w dokumentacji projektowej, Zdaniem Izby przywołane postanowienia stanowią dodatkowe zabezpieczenia dla wykonawcy, w sytuacji gdyby na etapie realizacji robót ujawniły się takie błędy, zmiany w stosunku do pierwotnej dokumentacji projektowej, które osiągnęłyby poziom błędów czy zmian istotnych, czy skutkujących koniecznością wykonania robót dodatkowych, zamiennych czy innych niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Okoliczność, iż zmiana taka wymagać będzie aneksu, a więc zgody stron nie osłabiała znaczenia tych postanowień. Wychodząc z ogólnych zasad współdziałania zamawiającego z wykonawcą, można powiedzieć, że w sytuacji zaistnienia zdarzeń, o których mowa w pkt 8.1 wzoru umowy, po stronie wykonawcy pojawiać się będzie roszczenie do zamawiającego o zawarcie takiego aneksu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut za niezasadny. Chybiony okazał się zarzut b odwołania. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 4.1.16 umowy „Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.” oraz 4.11.1 „Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach: 1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, 2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt 4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzmienia: 4.1.16 Umowy „Wykonawca zobowiązany jest, nie później niż w terminie 7 dni od daty otrzymania żądania od zamawiającego przekazać dokumenty, polisy, sprawozdania, oświadczenia, zestawienia itp. niezbędne do przeprowadzenia procesu inwestycyjnego oraz dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą przedmiot umowy.” oraz 4.11.1 „Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w następującej wysokości i sytuacjach: 1. a) 0,1% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, 2. b) 0,01% wartości umowy brutto, za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, w tym za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi i gwarancji, oraz obowiązków określonych w pkt 4.1.5 i 4.1.6 umowy, (...).” Zdaniem Izby zamawiający dostatecznie precyzyjnie opisał odpowiedzialność wykonawcy w zakresie kar umownych, określił terminy wykonania zobowiązań i ujawnił, że ich naruszenie spowoduje zaistnienie odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Po pierwsze, zamawiający określił precyzyjnie siedmiodniowy termin na dostarczenie dokumentów. Wskazał, że w tym terminie należy przedstawić dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą przedmiot umowy. Zamawiający opisał zatem zakres żądanych dokumentów. Niewymienienie enumeratywnie rodzajów dokumentów oznaczało jedynie, że mają to być wszystkie dokumenty wymagane przez instytucję kredytującą. Następnie zaś zamawiający za zwłokę w dostarczeniu takich dokumentów przewidział karę umowną. Nie można było zatem utrzymywać, że kwestionowane zapisy w sposób nieprecyzyjny regulują odpowiedzialność wykonawcy, a tylko tego rodzaju zarzut pojawił się w odwołaniu. W szczególności odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że zamawiający nie ma prawa żądać od niego dokumentów wymaganych przez instytucję kredytującą przedmiot umowy. Jednocześnie uwzględnienie żądania odwołującego spowodowałoby, że wykonawca nie ponosiłby odpowiedzialności za zwłokę w dostarczeniu nie tylko dokumentów wymaganych przez instytucję kredytującą przedmiot umowy, ale także za zwłokę w wykonaniu innych zobowiązań, dla których w umowie padano terminy. Żądanie odwołującego było bowiem o wiele dalej idące. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut c odwołania. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 4.4.1 umowy „Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż osoby wymienionej w wykazie.” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: „Do wykonywania samodzielnych funkcji przy realizacji robót, wykonawca zatrudni kierowników budowy wymienionych w załączonym do oferty wykazie podstawowego personelu lub innych zaaprobowanych przez zamawiającego. Zamawiający zaaprobuje każde proponowane zastąpienie jedynie wtedy, kiedy odnośne kwalifikacje i zdolności proponowanej osoby, będą takie same lub wyższe niż wymagania określone w SWZ osoby wymienionej w wykazie.” Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty nie zamierzał oceniać kwalifikacji i zdolności personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Zamawiający określał w SWZ jedynie minimalne wymagania co do takich kwalifikacji i zdolności. Może się również zdarzyć, że na potrzeby wykazania warunku wykonawca przewidzi do realizacji zamówienia osoby, których zdolności i kwalifikacje będą znacząco przewyższały minimum wymagane przez zamawiającego w warunku. Oczywistym jest przy tym, że pozyskanie na rynku osób o podwyższonych umiejętnościach i zdolnościach jest trudniejsze, aniżeli znalezienie osób o umiejętnościach minimalnych, wymaganych w SWZ. W takiej sytuacji, w razie konieczności zmiany personelu na etapie realizacji umowy, taki wykonawca, bez żadnego powodu stawiany byłby w znacznie gorszej sytuacji od wykonawcy, który zamierza skierować do realizacji zamówienia osoby o niższych umiejętnościach i kompetencjach. Musiałby bowiem pozyskać do realizacji zamówienia osoby o zdolnościach i umiejętnościach podwyższonych, nie niższych niż wymienione w wykazie osób, złożonym wraz z ofertą. Zdaniem Izby kwestionowany zapis oznaczałby nierówne traktowanie wykonawców i wręcz zniechęcał po poszukiwania specjalistów o wyższych umiejętnościach i zdolnościach. Zapis ten naruszałby więc zasadę równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że w tym zakresie istnieje jakaś wątpliwość interpretacyjna, która mogłaby zostać rozwiana w trybie określonym w art. 135 ustawy Pzp. Kwestionowane postanowienie SWZ okazało się jasne i przewidywało konieczność zapewnienia osoby o kompetencjach i zdolnościach nie mniejszych niż w wykazie składanym przez wykonawcę, a nie osoby o minimalnych kompetencjach opisanych w SWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny. Chybiony okazał się zarzut d odwołania. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.2.1 umowy „W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w wyznaczonym terminie, na koszt wykonawcy.” 5.2.3 umowy „Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.” 5.3.4 umowy „Odbiór końcowy. (...) c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego. (...).” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: 5.2.1 Umowy „W przypadku ujawnienia wad w robotach, zamawiający ma prawo żądania ich usunięcia w wyznaczonym technologicznie możliwym terminie, na koszt wykonawcy.” 5.2.3 Umowy „Jeżeli wykonawca nie przystąpi do usuwania wad bądź nie usunie ich w technologicznie możliwym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, bądź usunie je w sposób niewłaściwy, zamawiający będzie miał prawo powierzyć usunięcie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w terminie 14 dni.” 5.3.4 Umowy „Odbiór końcowy. (...) c) Zamawiający wyznaczy wykonawcy technologicznie możliwy termin na usuniecie wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego. (...).” Zdaniem odwołującego wskazując terminy usunięcia wad, usterek czy niedoróbek zamawiający winien uwzględnić termin „technologicznie możliwy”. Według Izby brak takiego sformułowania nie oznaczał jeszcze, że zamawiający będzie uprawniony do wyznaczenia dowolnego terminu na usunięcie wad, który okaże się nierealny i niemożliwy technicznie. Przypomnienia wymagało, że przepisy KC przewidują zasadę współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania. Z art. 354 KC wynika bowiem, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Z kolei przepis art. 640 KC stanowi, że Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Z zasady współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania należy wyprowadzić wniosek, że jeżeli na podstawie umowy wierzyciel czyli zamawiający jest uprawiony do jednostronnego wyznaczenia terminu na usunięcie wad, to nie może być to termin dowolny, ale taki, który umożliwi takie usunięcie. Wyznaczenie terminu nieodpowiedniego oznaczałoby bowiem, że w istocie wierzyciel nie współdziała zgodnie z celem społeczno-gospodarczym takiego uprawnienia, zwyczajami, z zasadami współżycia społecznego i nie zmierza do wykonania świadczenia. Taki sposób ukształtowania terminu byłby zatem naruszeniem umownych obowiązków zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zbyteczne jest doprecyzowanie w postanowieniach, iż termin na usunięcie wad wyznaczany przez zamawiającego ma być technologicznie możliwy. Kierując się tymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut e odwołania Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.3. umowy „Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: 5.3.3. umowy „Odbioru częściowego potwierdzającego wykonanie elementu robót określonego w tabeli elementów rozliczeniowych dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń. O wykonaniu elementu robót wykonawca zawiadamia inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru wyznacza datę dokonania odbioru częściowego nie później niż 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zakończeniu elementu robót. Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady istotne inspektor nadzoru odmawia dokonania odbioru do czasu ich usunięcia. Dokonanie odbioru częściowego robót nie zwalnia wykonawcy z usuwania wad stwierdzonych w tym elemencie po dokonaniu odbioru częściowego oraz w trakcie odbioru końcowego i odbioru ostatecznego oraz w okresie rękojmi i gwarancji.” Rzeczywiście zamawiający w kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy nie rozgraniczał wad na istotne i nieistotne, uznając, że również wystąpienie wad nieistotnych będzie uprawiało go do odmowy dokonania odbioru częściowego robót. Jak słusznie wskazał odwołujący, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 647 KC jest odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Z kolei przepis art. 654 KC statuuje zasadę powiązania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót. Zamawiający nie może powstrzymywać się z odbiorem robót, które wykonawca wykonał zgodnie z dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej jedynie z powodu wystąpienia wad nieistotnych, które nie mają jakiegokolwiek wpływu na nadawanie się obiektu do użytkowania. W świetle ww. przepisów, a także orzecznictwa sądów powszechnych, tylko wystąpienie wad istotnych może być uznane za niespełnienie świadczenia skutkujące odmową dokonania odbioru. W razie stwierdzenia w toku odbioru wad nieistotnych możliwe jest ujęcie w protokole zestawienia takich uchybień i wyznaczenie terminu na ich usunięcie przypadającego już po dokonaniu odbioru lub skorzystanie z innego uprawienia przez inwestora z tytułu odpowiedzialności na uchybienia nieistotne. Zdaniem Izby kwestionowane postanowienia pozostają sprzeczne z ww. regulacjami wynikającymi z przepisów dot. umowy o roboty budowlane. Niezasadna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem zamawiającego przy uwzględnieniu żądania odwołującego zobowiązany byłyby odebrać izolację fundamentu posiadającą wady nieistotne, w dłuższej perspektywie czasu ryzykując bezpieczeństwo przyszłych użytkowników i narażając się na ewentualne niesprecyzowane koszty naprawcze. Przyjęcie powyższego zapisu pozwoliłoby wykonawcy realizować poszczególne elementy prac w sposób nierzetelny i niezgodny z przyjętymi normami, zasadami i sztuką budowlaną oraz odmawiać wykonania prac naprawczych argumentując to odebraniem danego elementu przez zamawiającego. Zdaniem Izby, jeśli stwierdzone wady byłyby tego rodzaju, że zagrażałyby bezpieczeństwu użytkowników, czy okazałyby się niezgodne z normami, zasadami i sztuką budowlaną, to z pewnością nie byłyby to wady nieistotne, jak utrzymuje zamawiający, ale wady istotne uprawniające zamawiającego do odmowy odbioru takich robót. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut f odwołania. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.4. „Odbiór końcowy. a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych przepisami ustawy PB. (...).” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 5.3.4. „Odbiór końcowy. a) Odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót na podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz—innych—czynności przewidzianych przepisami ustawy PB. Odwołujący argumentował, że zamawiający niejednoznacznie opisałł podstawy do dokonania odbioru końcowego odnosząc się do klauzul generalnych. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Kwestionowane postanowienie umowne okazało się bowiem jasne i jednoznaczne. Oznaczało, że podstawą do dokonania odbioru końcowego jest również wykonanie innych czynności przewidzianych przepisami Prawa budowlanego. Stwierdzono jednocześnie, że zamawiający nie ma obowiązku wyszczególnienia wszystkich czynności, jakie z mocy prawa budowalnego powinny być dokonane przed odbiorem. Obowiązek taki bowiem tak czy inaczej wynika z przepisów prawa. W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo argumentował, że z prawa budowlanego wynikają także takie czynności, które dokonuje się po dokonaniu odbioru robót. Jako przykład wskazał czynności z art. art. 22 pkt 8 prawa budowlanego (przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego) oraz 22 pkt 9 prawa budowlanego (zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.). Odnosząc się tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że dokonywanie przez odwołującego takiej wykładni umowy jest nietrafne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 65 KC: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Skoro celem umowy, a również godnym zamiarem stron jest wykonanie umowy zgodnie z jej treścią i prawem budowlanym, to nie można wykładać umowy w ten sposób, że uzależnia ona dokonanie odbioru robót od wykonania czynności, które zgodnie z prawem są dokonywane po takim odbiorze. Byłaby to bowiem swego rodzaju umowa o świadczenie niemożliwe. Taką wykładnię treści umowy należało odrzucić jako absurdalną. W tej sytuacji w świetle podstawowych zasad wykładni umowy oczywistym jest, że jeżeli zamawiający jako warunek odbioru robót wymienił czynności wynikające z Prawa budowlanego, to nie mógł mieć na myśli takich czynności, które zgodnie z tym prawem dokonuje się po dokonaniu odbioru robót. Wobec powyższego zarzut f uznano za niezasadny. Zarzut g okazał się zasadny. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 5.3.4 umowy e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad, usterek, niedoróbek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu zamawiającemu: - kompletnej dokumentacji powykonawczej, - instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy, - inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji, - świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań, - pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową - każde mieszkanie oddzielnie, - dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57 ustawy PB. Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: 5.3.4 umowy e) Podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi po usunięciu wad istotnych, usterek, niedoróbek—stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz po dostarczeniu zamawiającemu: - kompletnej dokumentacji powykonawczej, - instrukcji urządzeń, instalacji i kart gwarancyjnych dotyczących przedmiotu umowy, - inwentaryzacji zieleni wraz z instrukcją jej pielęgnacji, - świadectwa charakterystyki energetycznej budynków i poszczególnych mieszkań, - pomiarów powykonawczych mieszkań wraz z dokumentacją rysunkową - każde mieszkanie oddzielnie, - dokumentów, których dołączenia do wniosku o pozwolenie na użytkowanie wymaga art. 57 ustawy PB. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu g, że odwołuje się do tożsamej argumentacji zawartej w zakresie uzasadnienia zarzutu lit. e) odwołania. Izba stwierdziła, że zarzut g zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie aktualna pozostała argumentacja przedstawiona przy rozstrzygnięciu zarzutu e odwołania dotyczącego zbliżonego postanowienia umownego regulującego odbiory częściowe. Zarzut h okazał się zasadny. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 6.2.5 umowy „Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: 6.2.5 Umowy „Wykonawca wystawi ostatnią fakturę za wykonane roboty budowlane po podpisaniu protokołu odbioru końcowego zgodnie z punktem 5.3.4 lit. e. i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Wraz z ostatnią fakturą wykonawca składa zamawiającemu oświadczenia wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców o pełnym zafakturowaniu przez nich lub objęciu wystawionymi przez nich rachunkami zakresu robót wykonanych zgodnie z umowami o podwykonawstwo oraz o otrzymaniu w całości należnego wynagrodzenia od wykonawcy (załącznik nr 2 do umowy- załącznik dostosować dla dalszych podwykonawców).” Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie uzależniało możliwość wystawienia przez wykonawcy ostatniej faktury od uzyskania przez zamawiającego pozwolenia na użytkowanie przedmiotu umowy. Na uwagę zasługiwał fakt, i co nie było sporne między stronami, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w świetle postanowień SWZ nie było obowiązkiem wykonawcy, ale zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy, zgodnie z pkt 1.1.2 projektu umowy, pozostawało jedynie takie wykonanie robót, aby możliwe było uzyskanie przez zamawiającego takiego pozwolenia. W tej sytuacji, uzyskanie pozwolenia na użytkowane zależeć będzie wyłącznie od aktywności i starań zamawiającego. Uzależnienie możliwości wystawienia faktury za wykonane roboty od uzyskania takiego pozwolenia oznaczałoby, że zamawiający mógłby dowolnie kształtować termin płatności. Wykonawca nie miał bowiem żadnych gwarancji, że zamawiający wystąpi o pozwolenie niezwłocznie. Wykonawca nie miał także żadnego wpływu na termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby sporne postanowienie byłoby dopuszczalne, gdyby zgodnie z postanowieniami umowy to obowiązkiem wykonawcy było uzyskanie takiego pozwolenia. Wobec powyższego zarzut h uznano za zasadny. Zarzut i okazał się niezasadny. Zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 7.2.7 umowy „Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo od chwili podpisania przez obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom Umowy następującego brzemienia: 7.2.7 umowy „Jeżeli wykonawca dokonał istotnych napraw lub wymiany wadliwych części przedmiotu umowy, termin gwarancji i rękojmi biegnie na nowo w odniesieniu do elementu co do którego dokonano istotnych napraw lub wymiany wadliwych części, od chwili podpisania przez obydwie strony protokołu odbioru istotnych napraw lub wymiany wadliwych części.” Zdaniem Izby nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby z kwestionowanych postanowień wynikało, iż bieg terminów gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od nowa co do całości przedmiotu umowy w przypadku dokonywania istotnych napraw lub wymiany wadliwych części. W postanowieniu była wszak mowa o naprawach lub wymianach części przedmiotu umowy i wznowieniu biegu terminu gwarancji także w odniesieniu do tych części, a nie całości przedmiotu umowy, jak utrzymywał odwołujący. Z przywołanych zapisów nie wynikało więc, aby zamawiający zamierzał dokonać modyfikacji kodeksowego wzorca gwarancji, który stanowi, w art. 581 KC, iż Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej. Wobec powyższego zarzut i okazał się niezasadny. Zarzut j okazał się niezasadny. Odwołujący wskazał, że zamawiający określił następujące postanowienia umowne: 8.2.1 umowy „Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w sposób podstawowy postanowienia umowy.” 8.2.2 umowy „Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki: a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót, (...) c) wykonawca nie dotrzymuje terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowofinansowym dla poszczególnych elementów robót, (...).” Odwołujący wniósł o nadanie wskazanym zapisom umowy następującego brzemienia: 8.2.1 Umowy „Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadkach przewidzianych przez ustawy PZP i k.c. Zamawiający i wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli druga strona narusza w sposób podstawowy postanowienia umowy, zgodnie z punktem 8.2.2 umowy.” 8.2.2 Umowy „Do podstawowych naruszeń umowy zaliczają się w szczególności następujące przypadki: a) wykonawca bez zgody ze strony zamawiającego wstrzymuje wykonywanie robót na okres co najmniej 21 dni, (...) c) wykonawca nie dotrzymuje terminów przekracza terminy realizacji określone określonych w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla poszczególnych elementów robót o co najmniej 21 dni, (...).” W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że kwestionowane przez niego postanowienia naruszają przepis art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że mimo postawienia takiego zarzutu odwołujący w treści wniosku, w żaden sposób nie wskazał, jak należałoby zmienić sporne postanowienie umowne, aby czyniło ono zadość treści art. 433 pkt 1 Pzp. W przypadku zarzutów dotyczących treści SWZ oprócz sformułowania zarzutu nie mniej istotnym jest wyartykułowanie wniosku (propozycji) zmiany spornego postanowienia, czego w odwołaniu zabrakło. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do przyjęcia, że jakiekolwiek naruszenie terminu pośredniego opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy, nawet w przypadku kiedy wykonawca zakończy już dany zakres prac i przystąpił do dalszej realizacji umowy, co do której ustalone są inne, dalsze terminy pośrednie. Zdaniem Izby płonna okazała się obawa odwołującego, jakoby naruszenie terminu pośredniego mogło doprowadzić do odstąpienia przez zamawiającego od umowy, nawet w sytuacji, gdy wykonawca zakończy już dany etap prac i przystąpi do dalszej realizacji. Według Izby skorzystanie z uprawnień do odstąpienia od umowy, o których mowa w pkt 8.2.2. lit. a i c wzoru umowy, możliwe będzie wyłącznie w sytuacji teraźniejszej, to jest gdy w dniu odstąpienia stan uprawniający do odstąpienia będzie w dalszym ciągu istniał. Jeśli wykonawca zakończył już dany etap prac, przystąpił do dalszej realizacji prac i dotrzymywał kolejnych termonów z harmonogramu, to nie będzie już - na tym etapie podstaw do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Ponadto Izba stwierdziła, że ze sformułowanym zarzutem nie zostało powiązane żądanie. Nie wiadomo bowiem w szczególności w jaki sposób ryzyko, o którym pisze odwołujący, miałoby zostać wyeliminowane przez zastąpienie słów „nie dotrzymuje terminów” słowami „przekracza terminy o 21 dni”. Jedyna różnica między zapisem kwestionowanym a proponowanym sprowadzała się bowiem do długości przekroczenia terminu. Wobec powyższego zarzut j podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie czterech zarzutów i chybione w zakresie pięciu zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 5/9 i zamawiający w części 4/9. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2.926,83 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 22.926,83 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 22.926,83 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.737,13 zł (22.926,83 zł x 5/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.190 zł (22.926,83 zł - 12.737,13 zł), stanowiącą, po zaokrągleniu do pełnych złotych, różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 58/23 WYROK z 23 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 20 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 58/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa drogi Krajowej 74 na odcinku Janów Lubelski-Frampol od km 213+106 do 225+149 wraz z budową obwodnicy Dzwoli”, numer referencyjny: O/LU.D-3.2410.6. 2022.AW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 189-531181. 9 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, PBI Infrastruktury S.A. z siedzibą w Kraśniku (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 Pzp przez wezwanie mimo, że treść oferty nie budziła i nie powinna budzić wątpliwości, nieprecyzyjne określenie zakresu oczekiwanych wyjaśnień oraz wezwanie w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (których wyjaśnienie nie powinno nastąpić w przedmiotowym trybie); 2. art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp przez przeprowadzanie czynności wezwania do wyjaśnień jako jednej z czynności postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Wzór oferty zawierał oświadczenie o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaniu się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania oraz terminem wykonania zamówienia wynikającym z IDW i złożenia oferty cenowej na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto. Jednym z załączników do oferty (jedynym dot. stricte przedmiotu zamówienia) był kosztorys ofertowy i zbiorcze zestawienie kosztów (16.8.7 IDW: Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy; 17.3 IDW: Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego). Takie też dokumenty zostały złożone przez Odwołującego, czego Zamawiający nie kwestionował. W toku badania ofert Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o wyjaśnienie treści Ofert w trybie art. 223 ust. 1 Pzp zadając mu 113 pytań (wezwanie z 30 grudnia 2022 r.). W wezwaniu o „udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty w zakresie dotyczącym m.in.: l. Kosztorys ofertowy - odcinek rozbudowy drogi krajowej nr 74 od km 213+106 do km 218+100 oraz od 220+839,04 do km 225+148,64” pytania w przeważającej części zostały sformułowane jako oczekiwanie na potwierdzenie czy Wykonawca w kolejno wymienianych pozycjach kosztorysu ofertowego uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB (pytania od 1 do 89) bądź potwierdzenia uwzględnienia w Ofercie innych okoliczności (czy uwzględniono: Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania - pytanie 93, przywrócenie do uzgodnionego stanu dróg - 103, utrzymanie dróg - 104, inwentaryzację obiektów - 107, wymagania gwarancji - 110, wynagrodzenia podwykonawców - 112 czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę części personelu 113). Część pytań dodatkowo zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów jakie wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego a wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia (pytania 82 - 89). Kolejne pytania dotyczą: szczegółowych rozwiązań, które wykonawca zamierza w trakcie realizacji zastosować (skąd pozyskiwane będą kruszywa -95, asfalt - 97, jak zapewni ciągłości ich dostaw - 96, odległość dowożenia mieszanki mineralno-asfaltowej - 97, miejsce ich składowania - 95, sposób i technologia wykonywania odwodnień tymczasowych - 102, nazw podwykonawców - 94) i ryzyk jakie uwzględnił Odwołujący w procesie ofertowania (pytania 91, 92, 100, 101, 108, 109, 110). Jakkolwiek Odwołujący wniósł do Zamawiającego o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień - w trakcie odpowiadania na pytania uznał, że czynność Zamawiającego narusza wskazany jako podstawa prawna wezwania art. 223 ust. 1 Pzp, a także ogólną zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania oferentów. Co do zasady rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest ustalenie/wyjaśnienie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie, niejasno lub zostało przypadkowo zniekształcone. Wychodząc z tego założenia przedmiotowe pytania i ewentualne odpowiedzi nie spełnią swojej roli. Zdaniem Odwołującego Oferta nie powinna budzić wątpliwości. Oferta jest jasna, jednoznaczna, zgodna z wzorem oczekiwanym przez Zamawiającego, tak samo jak załącznik w postaci kosztorysu ofertowego i zbiorczego zestawienia kosztów. Jednocześnie pytania są niejasne i nieczytelne. Po ich wielokrotnej analizie Odwołujący nie ma wiedzy czy i jakie elementy treści oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i w jakim zakresie. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Oferta nie budzi wątpliwości Zamawiającego, skoro nie oczekuje on (w przeważającej części pytań) wyjaśnień a jedynie szczegółowego potwierdzenia, że Odwołujący podtrzymuje własne oświadczenie zawarte w Ofercie o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i wykonania zgodnie z nimi przedmiotu zamówienia. Część pytań stanowią zapytania o sposób kształtowania ceny, co nie jest objęte normą art. 223 Pzp. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, powinien skierować wzywanie w trybie art. 224 Pzp. Z wezwania trudno jednak wnioskować czy Zamawiający miał wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami skoro nie wskazał na konieczność wyjaśnienia ceny a jedynie wymienienia elementów cenotwórczych. Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że Oferta pozostaje w zgodności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. I wychodząc z założenia „clara non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni - czynność powinna zostać unieważniona. Skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją - w ofercie wykonawcy wskazywali jedynie kwotę wynagrodzenia i jej składowe, lecz w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując jedynie ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty na tym etapie postępowania głównym elementem rozważań co do poprawności oferty jest to czy zaoferowana cena pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi wymaganiami. Wzór oferty wymagał potwierdzenia wykonania robót zgodnie z dokumentacją, co Odwołujący uczynił. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę Oferty. Nie ma zatem uzasadnienia prawnego ani nawet logicznego wezwanie do wyjaśnień treści oferty (szczególnie w zakresie oczekiwanym prze Zamawiającego w sytuacji, gdy zgodna z treścią formularza ofertowego oczekiwanego przez zamawiającego tych elementów nie zawiera). Skoro oferta zawiera w istocie tylko oświadczenie o znajomości i spełnieniu wymagań specyfikacji warunków zamówienia oraz wskazaniu ceny i terminu wykonania to treść Oferty Odwołującego musi zostać uznana za jasną, klarowną i nie wymagającą wyjaśnień. 18 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W rozumieniu Pzp oferta to nie tylko sam formularz ofertowy, ale również wszelkie dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, opisujące zakres czy sposób wykonania przedmiotu zamówienia, odnoszące się do postanowień umowy, zwłaszcza do ceny, terminu płatności, opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Takimi dokumentami będą w szczególności formularze ofertowe, cenowe, dokumenty niezbędne do oceny oferty w kryteriach oceny ofert (np. metodyki, deklaracje wykonawcy), dokumenty zawierające parametry techniczne, kosztorysy itp. Immanentnym elementem oferty złożonej przez wykonawcę są zatem oświadczenia zawarte w Kosztorysach ofertowych i oświadczenia wskazane w treści Formularza oferty. Pytania w zakresie od 1 do 89 odnoszą się wprost do Kosztorysu ofertowego Odwołującego. Pytania są skonstruowane w sposób zwięzły i jasny. Zamawiający wskazuje, które dokładnie pozycje kosztorysu wymagają wyjaśnienia oraz co wyjaśnienie ma wymagać. Pozostałe pytania od 90 do 113 odnoszą się do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu oferty. Zamawiający zadając pytania od nr 1 do nr 81 poprosił wykonawcę o potwierdzenie czy uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienionymi w STWiORB, gdyż budzą one wątpliwości Zamawiającego, przez niedokładne oszacowanie lub przypadkowe zniekształcenie. Odnosząc się do pytań, w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia czynników cenotwórczych wpływających na cenę oferty – pytania nr 82-89 –, oprócz kwestii zaniżenia cen, Zamawiający wziął również pod uwagę ich znaczenie dla realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one kluczowego asortymentu robót jakim są m. in. roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz podbudowy a także roboty wykończeniowe. Pytania te dotyczą jedynie 52 pozycji kosztorysowych co stanowi 2% wszystkich pozycji w kosztorysie. Natomiast suma wartości tych pozycji kosztorysowych biorąc po uwagę kosztorys inwestorski wynosi 57 329 436,34 zł co stanowi około 30% wartości całej inwestycji. Szczegółowa analiza oferty umożliwiła wychwycenie w ofercie Odwołującego niedoszacowanych bądź przypadkowo zniekształconych pozycji kosztorysowych. Zamawiający zadając pytanie dot. pozycji kosztorysowej jednoznacznie i jasno wskazał na co należy zwrócić uwagę przy wycenie pozycji kosztorysowej powołując się na Specyfikacje Techniczne. Do każdego zadanego pytania przywołana została odpowiednia Specyfikacja Techniczna, w której zostało określone co należy uwzględnić dokonując wyceny danej pozycji ofertowej. Pytania, jak stwierdził Odwołujący „dot. szczegółowych rozwiązań, które wykonawca zamierza w trakcie realizacji zastosować” są przy tego typu zamówieniu jak najbardziej zasadne. System buduj charakteryzuje się szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, zawierającym dokumentację projektową, specyfikacje techniczne jak również szczegółowy kosztorys ofertowy. Zamawiający zakłada, że Odwołujący przygotowując ofertę powinien uwzględnić wszystkie czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty materiałów, pracy sprzętu i koszty pracownicze. W związku z czym pytania typy skąd wykonawca zamierza pozyskać kruszywo czy asfalt, jak zapewni ciągłość dostaw, odległość dowożenia mieszanki mineralno-asfaltowej nie powinny budzić wątpliwości, w odróżnieniu od zadania realizowanego w trybie projektuj i buduj, w którym Wykonawca przystępuje do etapu realizacji po ok 2 latach od zawarcia umowy. W systemie buduj Wykonawca aby zrealizować zadanie w terminie powinien przystąpić do robót jak najszybciej. A zatem odpowiednie przygotowanie wykonawcy do realizacji już na etapie składania ofert gwarantuje sprawne i termin wykonanie zamówienia, co jest dla Zmawiającego niezwykle istotne przez wzgląd na kierowców i mieszkańców zwłaszcza, gdy zadanie jest realizowane po istniejącym śladzie drogi krajowej, tak jak w tym przypadku. Odwołujący nie wykazał, że doszło w ogóle do naruszenia przepisów, a tym bardziej nie wykazał, że naruszenie miało wpływ lub może mieć istotny na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, 2. oferty Odwołującego, 3. wezwania z 30 grudnia 2022 r. skierowanego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do Odwołującego (wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty). Izba ustaliła, co następuje: Będą przedmiotem sporu między stronami wezwanie z 30 grudnia 2022 r. miało następującą treść: „Prowadzący postępowanie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej Oferty w zakresie dotyczącym m.in.: I. Kosztorys ofertowy - odcinek rozbudowy drogi krajowej nr 74 od km 213+106 do km 218+100 oraz od 220+839,04 do km 225+148,64 Wymagania ogólne 1) Czy Wykonawca w pozycjach nr 3 d.1.2, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-M00.00.00? Obiekty drogowe 2) Czy Wykonawca w pozycjach nr 9 d.2.1.2, 10 d.2.1.2, 11 d.2.1.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.02.02? 3) Czy Wykonawca w pozycjach nr 14 d.2.1.3, 23 d.2.1.3, 24 d.2.1.3, 31 d.2.1.3, 42 d.2.1.3, 44 d.2.1.3, 45 d.2.1.3, 49 d.2.1.3, 50 d.2.1.3, 51 d.2.1.3, 53 d.2d1d3, 54 d.2.1.3, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.04? 4) Czy Wykonawca w pozycjach nr 55 d.2.2.1, 56 d.2.2.1, 58 d.2.2.1, 59 d.2.2.1 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-02.01.01? (…) 15) Czy Wykonawca w pozycjach nr 141 d.2.7.2, 155 d.2.7.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.02.01? Obiekty Inżynierskie 16) Czy Wykonawca w pozycjach nr 177 d.3.1.3.1, 211 d.3.2.3.1, 214 d.3.2.3.1, 233 d.3.3.3.1, 260 d.3.4.3.1, 291 d.3.5.3.1, 310 d.3.6.3.1, 313 d.3.6.3.1, 329 d.3.7.3.1, 361 d.3.8.3.1, 395 d.3.9.3.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M33.01.01? (…) 18) Czy Wykonawca w pozycjach nr 201 d.3.1.6, 383 d.3.8.5.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M-29.30.01? Urządzenia związane z drogą 19) Czy Wykonawca w pozycjach nr 422 d.4.1.1, 423 d.4.1.1, 428 d.4.1.1, 432 d.4.1.1, 439 d.4.1.1, 444 d.4.1.2, 445 d.4.1.2, 450 d.4.1.2, 454 d.4.1.2, 461 d.4.1.2, 471 d.4.1.3, 472 d.4.1.3, 478 d.4.1.3, 482 d.4.1.3, 496 d.4.1.4, 497 d.4.1.4, 502 d.4.1.4, 506 d.4.1.4, 513 d.4.1.4, 518 d.4.1.5, 519 d.4.1.5, 525 d.4.1.5, 529 d.4.1.5, 541 d.4.1.6, 542 d.4.1.6, 547 d.4.1.6, 551 d.4.1.6, 558 d.4.1.6, 571 d.4.1.7, 572 d.4.1.7, 578 d.4.1.7, 582 d.4.1.7, 588 d.4.1.7, 594 d.4.1.8, 595 d.4.1.8, 600 d.4.1.8, 604 d.4.1.8, 616 d.4.1.9, 617 d.4.1.9, 623 d.4.1.9, 627 d.4.1.9, 634 d.4.1.9, 644 d.4.1.10, 645 d.4.1.10, 651 d.4.1.10, 655 d.4.1.10, 667 d.4.1.11, 668 d.4.1.11, 674 d.4.1.11, 678 d.4.1.11, 685 d.4.1.11, 695 d.4.1.12, 696 d.4.1.12,702 d.4.1.12, 706 d.4.1.12, 715 d.4.1.13, 738 d.4.1.14, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.07.01? 20) Czy Wykonawca w pozycjach nr 763 d.4.2, 773 d.4.2, 774 d.4.2, 775 d.4.2, 782 d.4.2, 783 d.4.2, 784 d.4.2, kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.03.04? 21) Czy Wykonawca w pozycjach nr od 795 d.4.3.1 do 807 d.4.3.1, 813 d.4.3.1, od 846 d.4.3.1 do 851 d.4.3.1, od 853 d.4.3.1 do 857 d.4.3.1, od 861 d.4.3.1 do 863 d.4.3.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D03.02.01? (…) Urządzenia niezwiązane z drogą 26) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1370 d.5.2.3, 1371 d.5.2.3, 1375 d.5.2.3, kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.03? 27) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1438 d.5.3.2.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.02A? (…) Zieleń drogowa 34) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1691 d.6.1, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01? 35) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1692 d.6.2, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01A? Urządzenia ochrony środowiska 36) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1701 d.7.1.1, kosztorysu ofertowego branży ochrony środowiska, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.08.04? Wyburzenia obiektów budowlanych 37) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1707 d.7.1.1, kosztorysu ofertowego branży budowlanej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.02.03? Inwentaryzacja powykonawcza 38) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1713 d.9, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01A? Projekt powykonawczy 39) Czy Wykonawca w pozycjach nr 1714 d.10, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01B? II. Kosztorys ofertowy - odcinek obwodnicy m. Dzwola od km 218+100 do km 220+839,04 Wymagania ogólne 40) Czy Wykonawca w pozycjach nr 5 d.1.2, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-M00.00.00? Obiekty drogowe 41) Czy Wykonawca w pozycjach nr 10 d.2.1.2, 11 d.2.1.2 kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.02? (…) 57) Czy Wykonawca w pozycjach nr 136 d.2.7.5, 137 d.2.7.5, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.06.01? Obiekty Inżynierskie 58) Czy Wykonawca w pozycjach nr 145 d.3.1.2.1, 148 d.3.1.2.1, 161 d.3.2.2.1, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M-33.01.01? (…) 63) Czy Wykonawca w pozycjach nr 263 d.3.4.12.4, kosztorysu ofertowego branży mostowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr M30.20.05? Urządzenia związane z drogą 64) Czy Wykonawca w pozycjach nr 267 d.4.1.1, 268 d.4.1.1, 273 d.4.1.1, 277 d.4.1.1, 289 d.4.1.2, 290 d.4.1.2, 296 d.4.1.2, 300 d.4.1.2, 307 d.4.1.2, 312 d.4.1.3, 313 d.4.1.3, 319 d.4.1.3, 324 d.4.1.3, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-07.07.01? (…) 66) Czy Wykonawca w pozycjach nr 369 d.4.3.1, od 371 d.4.3.1 do 382 d.4.3.1, 386 d.4.3.1, od 410 d.4.3.1 do 418 d.4.3.1, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-03.02.01? Urządzenia niezwiązane z drogą 67) Czy Wykonawca w pozycjach nr 441 d.5.1.1.1, 442 d.5.1.1.1, 449 d.5.1.1.1, 451 d.5.1.1.1, 455 d.5.1.1.1, 481 d.5.1.2.1, 482 d.5.1.2.1, 514 d.5.1.3.1, 515 d.5.1.3.1, kosztorysu ofertowego branży elektroenergetycznej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.02? (…) 75) Czy Wykonawca w pozycjach nr 676 d.5.3.8, 677 d.5.3.8, 686 d.5.3.8, 687 d.5.3.8, od 689 d.5.3.8 do 694 d.5.3.8, od 697 d.5.3.8 do 701 d.5.3.8, od 706 d.5.3.8 do 718 d.5.3.8, 720 d.5.3.8, 721 d.5.3.8, kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.03.06? Urządzenia melioracyjne 76) Czy Wykonawca w pozycjach nr 722 d.5.4.1, kosztorysu ofertowego branży melioracyjnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-01.01.01? 77) Czy Wykonawca w pozycjach nr 737 d.5.4.3, kosztorysu ofertowego branży melioracyjnej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-02.01.01? Zieleń drogowa 78) Czy Wykonawca w pozycjach nr 761 d.6.1, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D01.02.01? 79) Czy Wykonawca w pozycjach nr 762 d.6.2, kosztorysu ofertowego branży zieleni drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D09.01.01? Inwentaryzacja powykonawcza 80) Czy Wykonawca w pozycjach nr 770 d.8, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01A? Projekt powykonawczy 81) Czy Wykonawca w pozycjach nr 771 d.9, kosztorysu ofertowego branży drogowej, uwzględnił wszystkie elementy niniejszych pozycji wraz z wymaganymi dla nich parametrami wymienione w STWiORB nr D-10.10.01B? 82) Czy w pozycjach 2.1.2 „Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane ze składowaniem ziemi urodzajnej, transportem i zagospodarowaniem humusu, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 8 d.2.1.2 do 11 d.2.1.2 Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 9 d.2.1.2 do 11 d.2.1.2 Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 83) Czy w pozycjach 2.2.1 „Wykonanie wykopów” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z prowadzeniem robót w wykopie, odspajaniem gruntów skalistych, transportem urobku na nasyp lub odkład, odwodnieniem wykopu, zagęszczenia powierzchni wykopu, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 55 d.2.2.1 do 59 d.2.2.1, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 35 d.2.2.1 do 38 d.2.2.1, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 84) Czy w pozycjach 2.4.1 „Koryto wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z wykonaniem koryta, wyprofilowaniem i zagęszczeniem podłoża, utrzymaniem wyprofilowanego podłoża lub koryta, przeprowadzeniem pomiarów i badań laboratoryjnych, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 74 d.2.4.1 do 76 d.2.4.1, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 54 d.2.4.1 do 55 d.2.4.1, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 85) Czy w pozycjach 2.4.2 „Warstwa separująca z geosyntetyku” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z przygotowaniem podłoża, dostarczeniem materiałów i sprzętu, ułożeniem ułożeniem warstwy separacyjnej, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 77 d.2.4.2, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 56 d.2.4.2, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 86) Czy w pozycjach 2.4.6 „Warstwa ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z projektowaniem gruntu stabilowanego, wykonaniem odcinka próbnego, dostarczeniem i rozścieleniem składników, zagęszczeniem i pielęgnacją wykonanej warstwy, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 91 d.2.4.6 do 93 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 67 d.2.4.6 do 69 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 87) Czy w pozycjach 2.4.7 „Podbudowa i warstwa mrozoochronna z mieszanki związanej cementem” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z projektowaniem mieszanki, wykonaniem odcinka próbnego, wyprodukowaniem, dostarczeniem i wbudowaniem mieszanki, zagęszczeniem i pielęgnacją wykonanej warstwy, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr od 94 d.2.4.7 do 101 d.2.4.7, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr od 70 d.2.4.6 do 74 d.2.4.6, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 88) Czy w pozycjach 2.6.1 „Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z plantowaniem ręcznym skarp i korony nasypów, darniowaniem skarp i dna rowów, wykonaniem warstwy separacyjnej z geowłókniny, humusowaniem skarp z obsianiem trawą, pielęgnacją obsianych powierzchni, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr 125 d.2.6.1, 126 d.2.6.1, 129 d.2.6.1, 133 d.2.6.1 Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 95 d.2.6.1, 96 d.2.6.1, 99 d.2.6.1, 104 d.2.6.1 Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 89) Czy w pozycjach 2.6.3 „Ulepszenie poboczy mieszanką niezwiązaną” kosztorysu ofertowego branży drogowej (Rozbudowy i Obwodnicy) Wykonawca przewidział i wycenił koszty związane z wykonaniem koryta i przygotowaniem podłoża, wytworzeniem, dostarczeniem, wbudowaniem i zagęszczeniem mieszanki niezwiązanej, o których jest mowa w STWiORB? Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny pozycji nr 135 d.2.6.3, Kosztorysu ofertowego „I Rozbudowa” oraz pozycji nr 106 d.2.6.3, Kosztorysu ofertowego „II Obwodnica”. Wyjaśnienia powinny wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, praca sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia. 90) Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze Wykonawcy na czas wykonywania Robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, iż takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. 91) Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk i zagrożeń, jakie zostały założone w ofercie dla robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego doświadczenia Wykonawcy oraz obserwacji i monitoringu rynku, wizji lokalnej w terenie mających wyeliminować te ryzyka. 92) Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia. 93) Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wymagania określone w Subklauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] zgodnie z dokumentem Dane Kontraktowe w zakresie osiągnięcia dwóch Kamieni Milowych? Jakie działania zamierzacie Państwo podjąć w celu wywiązania się w zakresie wymagań określonych dla Kamieni Milowych nr 1 i 2, a w szczególności jakie założenia przyjęto do wyceny oferty w tym zakresie? 94) Prosimy o podanie informacji o robotach jakie Wykonawca zmierza zlecić podwykonawcom z podaniem nazw podwykonawców oraz informacji czy Wykonawca zawarł wstępne porozumienia/umowy na podwykonawstwo dla robót, które zamierza zlecić. 95) Czy Wykonawca może wskazać Zamawiającemu z jakich źródeł zamierza pozyskać kruszywa spełniające wymagania SWZ w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych i betonowych oraz czy Wykonawca przewiduje składowanie kruszywa. Jeśli tak to prosimy wskazanie miejsca składowania? 96) Czy Wykonawca będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw asfaltu i kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralnoasfaltowych? Prosimy o potwierdzenie, iż takie środki Wykonawca będzie posiadał. 97) Z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać mieszankę mineralno-asfaltową? Czy będzie to wytwórnia własna, czy też zewnętrzna? Z jakiej odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren budowy? 98) Czy Wykonawca będzie posiadał (podać jakie) podpisane umowy ramowe, przedwstępne umowy na dostawę materiałów, pozwalające na sukcesywne dostarczanie materiałów od momentu przejęcia Placu Budowy. 99) Czy Wykonawca będzie dysponował laboratorium na budowie dla potrzeb zapewnienia kontroli jakości materiałów i robót dla przedmiotowego zamówienia? Czy będzie ono własnością Wykonawcy czy będzie udostępnione przez inny podmiot? 100) Czy Wykonawca skalkulował w ofercie ryzyko wzrostu i dostępności na rynku cen dla głównych materiałów do realizacji zamówienia w tym m. in.: beton, stal, kruszywo, asfalt; wraz z potwierdzeniem, że Wykonawca materiały te jest w stanie nabyć (podpisane umowy przedwstępne/umowy ramowe potwierdzające, że materiał ten po cenach założonych w ofercie będzie dla Wykonawcy dostępny na etapie realizacji robót budowalnych), w cenach przyjętych do kalkulacji oferty. 101) Czy Wykonawca skalkulował w ofercie maksymalny limit waloryzacji wynagrodzenia wynoszący +/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. 102) Prosimy o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza odwadniać Plac Budowy na czas prowadzenia robót. Czy Wykonawca przewidział w ofercie koszty zapewnienia odwodnienia tymczasowego, jaką technologię przyjął Wykonawca w ofercie? 103) Prosimy o wskazanie, czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z przywróceniem użytkowanych dróg do stanu uzgodnionego z ich Zarządcami? 104) Prosimy o wskazanie czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z zimowym utrzymaniem dróg w oparciu o obowiązujące standardy zimowego utrzymania dróg krajowych określone Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 04 października 2022 r. w sprawie standardów zimowego utrzymania dróg krajowych. 105) Prosimy o wskazanie czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił koszty związane z opracowaniem projektu, zatwierdzeniem i wprowadzeniem Tymczasowej Organizacji Ruchu. 106) Na jak długo Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszt zapewnienia bieżącego nadzoru przyrodniczego w trakcie realizacji inwestycji oraz pokrycia wszelkich kosztów z tym związanych? 107) Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej koszt związany z dokonaniem inwentaryzacji obiektów zabytkowych (np. kapliczek, krzyży przydrożnych itp.) znajdujących się w pasie drogowym, oraz ich demontażu i przeniesienia w inne uzgodnione z władzami terenu miejsce? 108) Czy Wykonawca w złożonej ofercie uwzględnił wszelkie koszty ewentualnych odszkodowań z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy na działkach poza projektowanym pasem drogowym? 109) Czy Wykonawca dostrzega w obecnej sytuacji trudności z dostępnością materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia? Jakie rozwiązania Wykonawca zastosuje, żeby zapobiec brakom w dostawach, które mogą wystąpić? 110) W świetle wymagań zawartych w tabeli 1 pkt 5.1 Gwarancji Jakości prosimy o potwierdzenie, że w okresie trwania gwarancji jakości, Wykonawca będzie posiadał na terenie Rzeczpospolitej Polskiej zasoby sprzętowe i zasoby ludzkie (w czasie określonym w SWZ) dla zapewnienia nieprzerwanej dostępności do drogi i jej przejezdności w przypadku wystąpienia wady istotnej oraz dla całkowitego usunięcia wady. 111) Czy będą Państwo w stanie zapewnić ewentualne zastępstwo zasobów kadrowych niezbędnych do terminowej realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę sytuację epidemiczną oraz możliwe wprowadzenie obostrzeń przez Rząd, oraz procedury w przypadku zachorowań na COVID19? 112) Czy w związku ze złożonym w Ofercie oświadczeniem: cyt. „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: część prac projektowych, obsługa geodezyjna i laboratoryjna, wykonanie części robót mostowych, teletechnicznych, wod-kan., elektroenergetycznych, roboty odwodnieniowe, część robót wykończeniowych, wycinka drzew i nasadzenia zieleni, urządzenia BRD, inne usługi, roboty i dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, z wyłączeniem zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań.” Uwzględnili Państwo koszty zatrudnienie Podwykonawców? 113) Czy uwzględniliście Państwo koszty zatrudnienia na umowę o pracę w związku z zapisami Subklauzuli 4.29 Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę cyt.: 1. Wykonawca, jak również jego Podwykonawcy lub dalsi Podwykonawcy, zobowiązani są do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 Kodeks pracy, osób biorących udział przy realizacji Umowy, wykonujących czynności opisane w podpunkcie 2. Wymóg zatrudnienia, o którym mowa w zdaniu pierwszym, obowiązuje do wystawienia Świadectwa Przejęcia zgodnie z Subklauzulą 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. 2. Zamawiający, działając w oparciu o art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 Kodeks pracy, osób wykonujących czynności związane z pełnieniem funkcji: 1) personelu obsługi administracyjno-biurowej w biurze budowy, oraz 2) personelu fizycznego zatrudnionego realizacji robót budowlano – montażowych?” Biorąc pod uwagę argumentację stron oraz treść przytoczonych wyżej pytań skierowanych do Odwołującego Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Pytania skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w ocenie Izby mieściły się w granicach wyjaśnień treści oferty wykonawcy. Oceny tej nie zmienia fakt, że większość pytań sprowadzała się do ewentualnego potwierdzenia woli realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom SWZ przez Odwołującego. O ile celowość zadania takich pytań może budzić wątpliwości, to rolą Izby nie jest ocena sensu działań zamawiających. Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów sprawdza czy zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający mógł poprosić wykonawcę o potwierdzenie woli realizacji zamówienia w określony sposób, mógł też prosić o potwierdzenie, że do kalkulacji ceny ofertowej ujęte zostały określone elementy. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego wskazać należy: 1. Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego było jasne i precyzyjne sformułowanie zadanych Odwołującemu pytań i z tego obowiązku Zamawiający wywiązał się należycie. Decyzja o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień leży po stronie zamawiającego i ustawa nie nałożyła na niego jakiegokolwiek przymusu objaśniania przyczyn podjętej w tej mierze decyzji. 2. Nie ma podstaw do uznania, że pytania dotyczące elementów kosztotwórczych oferty przekraczały zakres dyspozycji art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający mimo, że zadał określone pytania dotyczące sposobu kalkulacji ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to nigdzie nie wskazał, by celem tych pytań było wykazanie przez Odwołującego, że w ofercie nie zaistniała rażąco niska cena. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 2011/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Służbę Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w części III zamówienia oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert w tej części. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2011/23 Uzasadnienie Służba Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „SOP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów płynów, wykrywaczy materiałów wybuchowych oraz ręcznego skanera RTG (Nr referencyjny: 16/2023/ZP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 16 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 094-291306. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 lipca 2023 r. wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Back 2 Function”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem; 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania w tych okolicznościach godzi w zasadę proporcjonalności, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą i z tą zasadą proporcjonalności jest niezgodne. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w części III zamówienia, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych ofert w części III zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Back 2 Function wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego odnośnie unieważnienia Postępowania w części III zamówienia, gdyż narusza ona przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że powyższe wskazuje, iż unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania. Back 2 Function wskazał, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy SOP w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, jakie zostały jego zdaniem naruszone przepisy ustawy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlegać winno uwzględnieniu. Ponadto Back 2 Function podniósł, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, mogą zatem stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający jednak w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśnił jaka – w jego ocenie – występuje przesłanka unieważnienia umowy w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Back 2 Function już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez SOP. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czy te ż o spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności unieważnienia postępowania). Odwołujący, czyniąc to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu. Podsumowując powyższe rozważania i przenosząc je na grunt niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego – należy uznać, że aby nieścisłości w opisie kryterium oceny ofert (w tym przypadku w zakresie kryterium P2 waga urządzenia z baterią) mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, SOP musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że tymczasem SOP niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z naruszeniem powyższego przepisu. Reasumując, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania/uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji , nie wykazał, że Postępowanie w części III, z uwagi na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (której dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości), obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania w części III. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Back 2 Function podniósł, że w tym zakresie, aktualne pozostaje uzasadnienie wskazane powyżej, a dotyczące braku przesłanek wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i braku ich powołania przez Zamawiającego. Uzupełniająco Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu swojej decyzji SOP wskazał, iż w części III kryterium P2 ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ (załącznik nr 1c do SW Z ), co zdaniem SOP spowodowało niejednoznaczność tego kryterium dla wykonawców, gdyż każdy z nich odczytał to kryterium w różny sposób i w związku z tym podał różne wartości. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa niejednoznaczność w tym przypadku jednak nie wystąpiła, ponieważ dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości, a skoro tak to z dokumentów tych można było bez wątpienia wywnioskować, że ilość punktów, jaka zostanie przyznana danej ofercie w kryterium „waga urządzenia z baterią” dotyczyć będzie wagi panelu obrazującego z baterią i żadna inna interpretacja tego kryterium (obiektywnie i zgodnie z regułami logicznego rozumowania) nie ma racji bytu. Back 2 Function podkreślił, że świadczą o tym następujące okoliczności: ·W treści SWZ wyraźnie wskazano sposób oceny ofert w zakresie kryterium dotyczącego wagi urządzenia z baterią” „SPOSÓB OCENY MINIMALIZACJA P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią wg zasady: do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. waga „0,10” – 10% – maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10” ·Jednocześnie w załączniku nr 1c do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wyszczególniono wymagane parametry techniczne i funkcjonalne przenośnego skanera RTG, wskazując przykładowo: - w pkt 2.2 wymagania techniczne i funkcjonalne systemu – Panel obrazujący grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyżej wymieniony załącznik (OPZ) nie podawał żadnej wartości wagowej dla całego zestawu (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód min. 10 m) opisanego w pkt 11.5 OPZ, wskazując jedynie, że waga generatora nie może przekroczyć 6 kg, a waga panelu obrazującego z zainstalowaną baterią nie może przekroczyć 4,5 kg. Jednocześnie faktem powszechnie znanym i dla Zamawiającego i dla wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest to, że nie istnieje na rynku (i z przyczyn technicznych istnieć nie może) przenośny skaner RTG, spełniający wymagania zawarte w OPZ, którego waga (całego zestawu) mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podniósł, że już sam panel obrazujący z generatorem ważą (w zależności od zestawu ) 8-10 kg, tym samym sam opis przedmiotowego kryterium oceny ofert i fakt, że za wagę urządzenia z baterią do 3,5 kg można było otrzymać 10 pkt, a za wagę do 4 kg można było otrzymać 5 pkt świadczy o tym, że musiało chodzić o wagę panelu obrazującego (którego maksymalna waga nie mogła – pod rygorem odrzucenia oferty – przekroczyć 4,5 kg). Zdaniem Odwołującego tożsame uwagi odnieść można do generatora, który w urządzeniach dostępnych na rynku i spełniających wymagania określone w SW Z waży zawsze ponad 5 kg, a z przyczyn technicznych nie istnieje generator RTG, którego waga mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podkreślił, że już tylko z powyższego względu (pomimo literalnego zapisu w SW Z rzeczonego kryterium) oczywiste było dla wszystkich, że punktowana waga urządzenia z baterią odnosi się do wagi panelu obrazującego, gdyż tylko ten element całego zestawu (stanowiący jednocześnie główny i najważniejszy element rzeczonego skanera RTG) mógł posiadać punktowaną wagę do 4 kg. Trudno więc obiektywnie uznać za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ilość punktów przyznawana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” mogłaby być odczytywana inaczej niż jako waga panelu obrazującego z baterią, gdyż z przyczyn technicznych, dotyczących charakterystyki wagowej przedmiotu zamówienia, innej opcji być nie może. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że okoliczność, iż omawiane kryterium oceny ofert dotyczyło wagi panelu obrazującego z baterią, była doskonale znana pozostałym wykonawcom, w tym Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Transactor Security”), a podana przez tego wykonawcę w ofercie waga 24 kg była celowym zabiegiem, ukierunkowanym na sparaliżowanie Postępowania w części III i jego unieważnienie (a w ten sposób poznanie oferty cenowej Odwołującego, by w efekcie doprowadzić do unieważnienia Postępowania i przy znajomości ceny oferty Back 2 Function, zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez tego Zamawiającego). W ocenie Odwołującego świadczą o tym dobitnie okoliczności związane z uprzednio prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniem, na tożsamy (identyczny) przedmiot zamówienia, przy tożsamym (finalnie) brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i przy udziale obu wyżej wymienionych stron. Precyzując, Back 2 Function wskazał, że w sierpniu ubiegłego roku, SOP ogłosił postępowanie na dostawę analizatorów płynów, analizatora gazów, ręcznego skanera RTG (znak: 35/2022/ZP). Specyfikacja Warunków Zamówienia we wspomnianym postępowaniu (ostatecznie) była prawie identyczna, jak SW Z w aktualnie prowadzonym Postępowaniu, w tym niemalże identyczne były warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, a przede wszystkim sam Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pierwotnie w postępowaniu 35/2022/ZP, Zamawiający zamierzał punktować (w ramach kryterium oceny ofert) jedynie cenę oraz okres gwarancji. Jednocześnie zgodnie z pierwotnie opublikowanym Opisem przedmiotu zamówienia w tamtym postępowaniu (Załącznik nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia, pkt 2.2), urządzenie RTG będące przedmiotem dostawy (panel obrazujący) musiało mieć grubość całkowitą maks. 25 mm, a waga z zainstalowaną baterią nie mogła przekroczyć 3,3 kg. Back 2 Function zaznaczył, że w odpowiedzi na takie brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia Transactor Security pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. podniósł szereg zarzutów do treści specyfikacji, wnioskując o jego zmianę. W wyżej wymienionym piśmie wykonawca wskazał m.in., że „głównym elementem przenośnego urządzenia rentgenowskiego jest panel obrazowania, który odpowiada za jakość zdjęć oraz determinuje niezawodność działania całego systemu (vide: str. 2 pisma)”, a SOP stawiając wymóg wagi tego panelu z baterią do 3,3 kg eliminuje z postępowania innych wykonawców, których waga panelu przekracza 3,3 kg, ale nie przekracza 4,5 kg (str. 5 pisma). Odwołujący zauważył, że w efekcie powyższego, Zamawiający zmienił przedmiotowe wymaganie i dopuścił panel obrazujący z następującymi parametrami: Grubość całkowita maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Jednocześnie, w odpowiedzi na zarzut dotyczący zastosowania wyłącznie dwóch kryteriów oceny ofert (cena oraz okres gwarancji), SOP zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w ten sposób, że wprowadził dla części III, następujące kryteria oceny ofert: (55% - cena, 10% - waga z baterią, 10% - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android, 10% rozmiar ekranu, 10% - jasność 5% - gwarancja), tj. kryteria tożsame, jak w aktualnie prowadzonym Postępowaniu. Przy czym dla kryterium waga z baterią dla części III zamówienia, SOP analogicznie wskazał, że kryterium P2 waga z baterią, będzie następująco oceniana: do 3,50 kg - 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg - 5 pkt., powyżej 4,00 kg - 0 pkt. Odwołujący podkreślił, że co istotne, opis wyżej wymienionego kryterium (jego literalne brzmienie) i zakres punktów nie odnosił się wprost i bezpośrednio do „panelu obrazującego” (w tym sensie, że nie używał wprost tego sformułowania), a mimo to, dla wszystkich wykonawców oczywiste było, że kryterium to dotyczy wagi panelu obrazującego, a punkty otrzyma ten z wykonawców, który zaoferuje panel obrazujący o możliwie najlżejszej konstrukcji. Było to wiadome również dla firmy Transactor Security. Z treści pism kierowanych przez Transactor Security jednoznacznie bowiem wynikało, że w tym kryterium bezsprzecznie chodzi o wagę panelu obrazującego, mimo „nieprecyzyjnego” sformułowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako „waga z baterią”. Back 2 Function podniósł, że było to tak oczywiste dla wszystkich uczestników postępowania (wykonawców i Zamawiającego), że kwestia ta nie wymagała dodatkowego doprecyzowania i – co istotne nie stanowiła wady tamtego postępowania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu nr 35/2022/ZP (na identycznym formularzu ofertowym oraz na identycznym co do treści załączniku nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia) swoje oferty (tak jak w niniejszym Postępowaniu) złożyły dwie firmy: Odwołujący i Transactor Security, oferując w ramach kryterium: „waga z baterią” odpowiednio: Odwołujący – 2,8 kg i Transactor Security – 3,9 kg. Przedmiotowa waga panelu wynikała przy tym nie tylko z treści formularza ofertowego, ale również z załącznika nr 1c (załączonego do oferty i stanowiącego jej integralną część) oraz z karty katalogowej zestawu (skanera ręcznego RTG). Zdaniem Back 2 Function zestawienie powyższych okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem nr 35/2022/ZP oraz porównanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert) w postępowaniu nr 35/2022/ZP oraz w aktualnie unieważnionym Postępowaniu (przy tożsamości zapisów formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, Wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim identyczności zastosowanych kryteriów oceny ofert) nie pozwala na przyjęcie – tak jak to zrobił SOP – że kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że powyższego nie zmienia to, że w formularzach ofertowych złożonych w Postępowaniu zostały podane przez wykonawców różne wartości. Zachowanie wykonawcy Transactor Security, polegające na wpisaniu w formularzu ofertowym wagi urządzenia z baterią: 24 kg (przy jednoczesnym podaniu w załączniku nr 1c do SW Z wagi panelu z baterią: 3,9 kg i potwierdzeniu tej okoliczności w karcie katalogowej) – w ocenie Odwołującego – nie wynikało z wadliwego przygotowania SW Z czy też z błędnego odczytania wyżej wymienionego kryterium, a z celowego działania tej firmy, zmierzającego do sparaliżowania i unieważnienia przedmiotowego Postępowania. Back 2 Function podniósł, że istotne pozostaje również to, iż – jak zaznaczył w decyzji sam Zamawiający – oczekiwał on wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Zdaniem Odwołującego jeśli więc w opisie kryterium określono zakres wartości właśnie dla panelu obrazującego (a nie dla jakiegokolwiek innego elementu przedmiotu zamówienia, który wskazanych tam wartości wagowych nigdy nie mógłby spełnić), co jest czytelne i co nie powinno wzbudzać dodatkowych wątpliwości to trudno uznać, że rzeczywiście kryterium to zostało niejednoznacznie określone i uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a tym samym stanowi wadę uzasadniającą unieważnienie Postępowania. Nadto Odwołujący podniósł, że dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości. Nie każda bowiem niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Back 2 Function, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2018 r. o sygn. akt III Ca 731/18, podkreślił, że specyfikacja warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego – nie powinna budzić zatem wątpliwości możliwość objęcia metodami interpretacyjnymi np. kryteriów oceny ofert i skorelowanych z nimi pozostałych dokumentów przetargowych (w tym przypadku Opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1c do SW Z) w postępowaniu o zamówienie publiczne tworzonych na potrzeby realizacji zamówienia przez zamawiających. W ocenie Odwołującego, biorąc po uwagę całokształt podniesionych powyżej okoliczności, oraz treść wszystkich dokumentów przetargowych, kryteria oceny ofert zawarte w SW Z nie są na tyle „niedoprecyzowane”, by uzasadniały unieważnienie Postępowania, czy też by powodowały, że dalsze procedowanie (dokonanie badania, oceny i wyrobu oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcie umowy z Odwołującym) obarczone miało być wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podniósł, że oświadczenia woli złożone przez SOP, we wszystkich dokumentach przetargowych (formularzu ofertowym, SW Z, załączniku nr 1c do SW Z) są na tyle jasne w swej treści znaczeniowej, że wykonawca bez problemu winien interpretować je w taki sposób, jak zaprezentowano powyżej, w szczególności, że uwarunkowania techniczne nie pozostawiają w tym zakresie żadnej możliwości do odmiennego podejścia. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy i zweryfikować w sposób należyty, wszelkie dokumenty i informacje zgodnie z postanowieniami SW Z oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących temu konkretnemu postępowaniu i wykonywanej przez siebie działalności. Back 2 Function wskazał, że wykonawca Transactor Security, gdyby rzeczywiście miał wątpliwości, co do stosowanego kryterium, mógł przecież w ramach pytań do SW Z dążyć do ich wyjaśnienia, w trybie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezsprzecznie nie uczynił. Ponadto Odwołujący podniósł, że fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych (kart katalogowych) oraz Załącznika nr 1c do SW Z (Opisu przedmiotu zamówienia) potwierdzających wagę panelu obrazującego z baterią, wskazuje, że tylko to kryterium mogło podlegać badaniu i ocenie, a zatem, że nie ma racji obecnie Zamawiający powołując się na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji. Dlatego – zdaniem Back 2 Function – jeśli celem SOP było badanie w ramach kryterium oceny wagi panelu obrazującego z baterią, to miał on wszelkie informacje, aby ocenić ofertę zarówno Odwołującego, jak również ofertę Transactor Security. Każda z tych ofert, w co najmniej dwóch różnych miejscach/dwóch różnych dokumentach zawierała bowiem informację o wadze panelu obrazującego. Unieważnienie Postępowania w tym przypadku nie było zatem konieczne. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że w ramach wskazanego wyżej kryterium można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego nad wykonawcą Transactor Security wynikająca z zaoferowanej ceny i pozostałych parametrów występuje za każdym razem (zarówno wtedy, gdyby przyznać Back 2 Function 10 pkt, a Transactor Security 5 pkt w ramach tego „wagowego” kryterium, jak również wówczas, gdyby żadnych punktów, żadnemu z wykonawców w tym kryterium nie przyznawać). Przedmiotowe kryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie 0 pkt Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji – w ocenie Back 2 Function – unieważnienie Postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym unieważnienie Postępowania przez SOP należy uznać za nieuzasadnione. Back 2 Function podkreślił, że w miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek i bez ich istnienia. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie tylko nie wspomniał o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił jaka przesłanka unieważnienia umowy miałaby mieć miejsce, ale również nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia w części III zamówienia jest dostawa ręcznego skanera RTG – 1 szt., spełniającego wymagania określone w załączniku nr 1c do SWZ (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W pkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dla dostawy przenośnego skanera RTG stanowiącego załącznik nr 1c do SW Z, Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne dla panelu obrazującego tj. „grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg”. Z kolei w pkt 11.5. SOP wskazał wymagania w zakresie ukompletowania tj. „Walizka transportowa/plecak, pozwalająca na umieszczenie w nich wszystkich podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód minimum 10 m) oraz zapewniające bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi i środowiskowymi. Pozostałe elementy systemu muszą być zapakowane w walizki transportowe w sposób zabezpieczający je przed uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania”. W zakresie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do generatora Zamawiający przewidział wagę do 6 kg (pkt 1.7. OPZ). Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać w części III zamówienia „wagę urządzenia z baterią* - ……….. kg”. Powyższe sformułowanie zostało opatrzone gwiazdką, która odsyłała do „kryterium oceny”. Zgodnie z Rozdziałem XX SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w celu oceny złożonych ofert w części III zamówienia, w kryterium P2 – ilość punktów za wagę urządzenia z baterią, SOP będzie przyznawał punkty według następującej zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. Waga „0,10” – 10 % - maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10”. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych dla części III zamówienia, wymagał złożenia wraz z ofertą karty katalogowej potwierdzającej parametry oferowanego urządzenia (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części III zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)oferta Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 375 027,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 24 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 12,5”; - jasność ekranu:1200 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące; 2)oferta Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 398 520,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 2.8 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 17”; - jasność ekranu:1500 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące. Wykonawca Transactor Security sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Vidisco Ltd., Guardian 17, 2023. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Przystępujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 24 kg (zgodnie z punktem 11.5 opisu przedmiotu zamówienia waga podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator wraz z baterią, moduł komunikacyjny, anteny, przewód, panel obrazujący wraz z baterią) wraz z walizką transportową. - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JESTTAK /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 12,5” - Jasność* - 1200 nitów Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące(y) *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty „Kartę katalogową Vidisco ręczny skaner RTG” (załącznik nr 8) oraz „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla ręcznego skanera RTG” (załącznik nr 9). Z przedłożonej karty katalogowej zaoferowanego produktu wynika, że generator rentgenowski waży 5,4 kg. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano następujące wartości: „waga (panel obrazujący z baterią): 3,9 kg” oraz „waga (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy): 4,2 kg. W przedmiotowej karcie katalogowej brak jest określenia innych wartości wagowych, w tym wagi całego kompletu. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SW Z Przystępujący wpisał: „3,9 kg (panel obrazujący + bateria) 4,2 kg (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy). Wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Novo DR Ltd., System Novo Rover II, 2023 rok. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 2.8 kg (panel obrazujący) - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JEST ……… /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 17 cali - Jasność* - 1500 NIT Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty kartę katalogową dla zaoferowanego produktu oraz wypełniony załącznik nr 1c do SWZ. Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że generator rentgenowski waży 5,6 kg z baterią. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano, iż jego masa wraz z baterią wynosi 2,8 kg. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SWZ Przystępujący wpisał: „waga 2,8 kg”. Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w części III zamówienia o unieważnieniu Postępowania w tej części, podając następujące uzasadnienie: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej Ustawą, unieważnia przedmiotowe postępowanie w części III zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE W części III kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ - załącznik nr 1c do SWZ. Spowodowało to niejednoznaczność tego kryterium dla wszystkich wykonawców. Dlatego też każdy z wykonawców odczytał kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Jednocześnie z postawionych wymagań w postępowaniu, powyższe nie wynika jednoznacznie. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt. 6 Ustawy, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w części III, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy, postępowanie ww. części zostało unieważnione”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23).Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. To w tym piśmie SOP wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie części III Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania czy też jego części. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez SOP pisemnego zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 28 czerwca 2023 r. jest lakoniczne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że w uzasadnieniu dokonanej przez Zamawiającego czynności brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części III zamówienia. Co więcej, SOP w swojej argumentacji nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej, należy wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający nie wykazał jednak, że dostrzeżone przez niego niejednoznaczności SW Z w zakresie postanowień dotyczących kryterium P2 – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” można uznać za prawnie relewantną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. SOP nie przedstawił takich informacji w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności z dnia 28 czerwca 2023 r., zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jedynie na marginesie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wskazywał różne ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe jedynie potwierdza, że SOP nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że dostrzeżona wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, skoro nie był nawet w stanie zdecydować, w którym konkretnie przepisie upatruje podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Już zatem ze względu na przywołane okoliczności odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się szczegółowo do wskazanej przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na niedoprecyzowaniu kryterium P2 dotyczącego wagi urządzenia z baterią, należy ponownie podkreślić, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem SOP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, poprzestając wyłącznie na wskazaniu, że w SW Z brakowało wyjaśnienia jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w Postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5. OPZ (załącznik nr 1c do SW Z). Zamawiający podniósł, że spowodowało to niejednoznaczność wyżej wymienionego kryterium dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców odczytał bowiem kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Co istotne, SOP w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia jasno wskazał, że oczekiwał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że mając na względzie udział Odwołującego oraz Przystępującego w analogicznym postępowaniu w ubiegłym roku, oraz przekazane im w toku tamtego postępowania wskazówki co do rozumienia kryterium związanego z wagą urządzenia z baterią, uznał, że wykonawcy w obecnym Postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia będą w sposób tożsamy odczytywać opis przedmiotowego kryterium, tj. przyjmować, że chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, co było intencją Zamawiającego. SOP podkreślił przy tym, że wykonawcy nie kierowali do niego zapytań w zakresie interpretacji kryterium oceny ofert P2, wzorem roku poprzedniego, co mogło uzasadniać twierdzenie, że kwestia ta jest dostatecznie zrozumiała dla wszystkich. Biorąc powyższe pod uwagę, tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). W rozpoznawanej sprawie, przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez SOP dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SW Z, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że opisanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w następujący sposób „P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią” (Rozdział XX SW Z) rzeczywiście nie było wzorcowe, jednak mimo to, podnoszone przez SOP niedoprecyzowanie nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Mając bowiem na uwadze okoliczności związane z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP), w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz kwestionowanego kryterium oceny ofert, a także całość dokumentacji niniejszego Postępowania, nieuzasadnione jest interpretowanie pozacenowego kryterium oceny ofert P2 w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania – odmienny niż waga panelu obrazującego z baterią. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został skonstruowany w ten sposób, że w części III pod tabelą tiret 1 znajduje się zapis „waga urządzenia z baterią* - … kg” opatrzony gwiazdką, która odsyła do kryterium oceny. Z kolei w Rozdziale XX SW Z został opisany sposób oceny kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią według zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt.”. Kolejno z załącznika nr 1c do SW Z (OPZ) wynika, że w dokumencie tym Zamawiający tylko w dwóch miejscach podał wagę tj.: przy panelu obrazującym – „waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg” (pkt 2.2. OPZ), a także przy generatorze – „waga do 6 kg” (pkt 1.7. OPZ). Dodatkowo, z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Transactor Security sp. z o.o. wraz z formularzem ofertowym wynika, że w skład zaoferowanego przez Przystępującego ręcznego skanera RTG wchodzi generator rentgenowski o wadze 5,4 kg oraz panel obrazujący o masie wraz z baterią – 3,9 kg. Natomiast w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę Back 2 Function wskazano wagę generatora rentgenowskiego z baterią – 5,6 kg oraz panelu obrazującego wraz z baterią – 2,8 kg. Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności, obiektywnie i przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasadnym było przyjęcie, że w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert P2 – waga urządzenia z baterią chodziło o wagę panelu obrazującego z baterią. Bezsporne jest bowiem, że z przyczyn technicznych niemożliwym jest, aby waga całego zestawu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ oscylowała pomiędzy 3,5 kg a 4 kg i w konsekwencji mogła być punktowana w ramach kwestionowanego kryterium. Ponadto gdyby przyjąć za Zamawiającym, że zgodnie pojęciem „waga urządzenia z baterią” mogła zostać podana waga generatora i panelu obrazującego z baterią , to wówczas taka waga – jak wynika z przedłożonych przez wykonawców kart katalogowych – mieściłaby się w przedziale 8,4 kg – 9,3 kg, a zatem również byłaby wyższa niż wartości wagowe przyjęte w punktacji ustalonej przez Zamawiającego w kryterium P2. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przedłożony przez niego dowód nr 1 – wydruk ze strony internetowej producenta Golden Engineering, Inc. wskazujący modele generatorów impulsowych i ich wagę, potwierdza, że na rynku nie istnieje generator, który miałby wagę do 3,5 kg czy nawet 4,5 kg i spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z. Back 2 Function wskazał, że z dokumentu tego wynika, iż najlżejszy generator, który spełnia postawione wymogi waży 5,4 kg a drugi z nich – 8,3 kg. Powyższe nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że SOP miał pełną świadomość przytoczonych okoliczności, gdyż w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 27 czerwca 2023 r. wskazał: „(…) w kryterium P2 przedział wagowy uwzględniał tylko panel obrazujący (maksymalnie do 4,5 kg, natomiast nie uwzględniał ani wagi generatora (maksymalnie do 6 kg) ani wagi całego kompletu, który został opisany w poz. 11.5 załącznika nr 1c do SW Z, gdzie też nie została wskazana maksymalna waga całego zestawu (…)”. Odnosząc się natomiast do postępowania prowadzonego przez SOP w ubiegłym roku na identyczny przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP) należy zauważyć, że w kontekście tożsamego sposobu przyznawania punktów w kryterium P2, konstrukcji formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, a także pytań do treści specyfikacji, argument Zamawiającego odnoszący się do tego, że w tamtym postępowaniu na potrzeby kwestionowanego kryterium posłużył się innym sformułowaniem tj. „waga z baterią”, Izba uznała za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w poprzednim postępowaniu SOP w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia potwierdził, iż w kryterium oceny waga z baterią dla części III zamówienia ma na myśli wagę panelu obrazującego. Trafnie zatem przyjął SOP, że skoro w niniejszym Postępowaniu wykonawcy nie kierowali pytań do Zamawiającego, wzorem roku poprzedniego, to należało przyjąć, że kwestia ta nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że podnoszone przez Zamawiającego niedoprecyzowanie kryterium P2 ma marginalne znaczenie, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, niebędące wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 1477/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów), przy udziale wykonawcy: Sanitex Sp. z o. o. z Tryńczy (Tryńcza 120, 37-204 Tryńcza) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót InżynieryjnoTransportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Sygn. akt KIO 1477/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Gmina Pawłów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Krajków i Grabków, Gm. Pawłów”. Numer referencyjny: IGKiP.271.4.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 535766-N-2020. Wartość zamówienia jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (wykonawca Wod-Gaz) wskazał na naruszenie - w związku z odrzuceniem jego oferty - przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - bezzasadne uznanie, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 2) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp - przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo że przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący, Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uchylenie skarżonej czynności (odrzucenie oferty Odwołującego), 2a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub 2b) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy. Podał, że Odwołujący (...) posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność ewidentnie świadczy o posiadaniu tzw. interesu prawnego we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazał: (a) art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający lakonicznym pismem z dnia 22 maja 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”. Treść wezwania brzmiała następująco: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (...) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny”. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich dowodów, dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda, a po złożeniu szczegółowych wyjaśnień i dowodów Odwołującego (które w zupełności wystarczą do uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska a które zostały przez Odwołującego złożone na zasadzie „domyślania się” czego żąda Zamawiający) Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, nie są konkretne, wyczerpujące i nie udowadniają, iż cena nie jest rażąco niska. Tymczasem ugruntowana już doktryna w tym zakresie jasno przecież stanowi, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania ... przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu elementów. Również J. Nowicki podkreśla iż Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, ii wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony”. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający nie wskazał o jakie elementy ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie wyjaśnienia jakie uważał za stosowne - niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazał na wyroki KIO: 1498/13, 1399/14, 1135/15 oraz 82/20, stwierdzając, że w pierwszym wyroku KIO stwierdziła: „wezwanie do wyjaśnienia ceny należy formułować w formie pytań wskazujących elementy oferty, które podczas badania wzbudziły wątpliwości i które mają być wyjaśnione. Zbyt ogólnikowe formułowanie żądania wyjaśniania ceny powoduje, iż wykonawca może się jedynie domyślać w jakim kierunku mają być przygotowane wyjaśnienia, ale nie wie czy domysły jakimi się kieruje są zgodne z niewyartykułowanymi intencjami zamawiającego”. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w drugim wyroku, w którym wskazano m.in., że (...) w sytuacji gdy pytanie zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty, a więc ma ogólny charakter i nie precyzuje przyczyn wątpliwości zamawiającego co do ceny, to zamawiający nie może czynić wykonawcy zarzutu przedstawienia ogólnikowych wyjaśnień”. Również w ostatnim z przywołanych wyroków z br. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji albowiem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób rzetelny i nie budzący wątpliwości udowadniają, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób precyzyjny określił składowe mające wpływ na zaoferowaną cenę, które Zamawiający kwestionuje bez wyraźnych powodów, nie wskazując przy tym podstawy do takiego kwestionowania. Nie bez znaczenia jest fakt, że Zamawiający prowadził równolegle drugie postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji o tożsamych parametrach które to postępowanie rozstrzygnął dokonując wyboru oferty za cenę - 3.115.294,80 zł brutto za wykonanie 7 305 mb kanalizacji, co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji cena wynosi 426,46 zł brutto. Natomiast przenosząc sposób oceny oferty pod względem badania rażąco niskiej ceny Odwołującego który zaoferował wykonanie 9091 mb kanalizacji za kwotę 3 689 000,00 zł brutto, co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji cena wynosi 405,83 zł brutto za mb. W tym przypadku Zamawiający uznał wykonanie kanalizacji za cenę zaoferowaną przez Odwołującego za niemożliwą do wykonania, a przecież zawsze wykonanie dłuższego odcinka kanalizacji przekłada się na zmniejszenie ceny 1 mb kanalizacji z uwagi na zmniejszone koszty wykonawstwa. W zaistniałej sytuacji gdzie Zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ograniczył się do jednozdaniowego wezwania, to w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że Zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Odwołujący ma świadomość, że skorzystać z możliwości ponownego wezwania do wyjaśnienia elementów ceny, Zamawiający musi mieć na uwadze, że: może prowadzić konsultacje wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca udziela rzetelnych wyjaśnień popartych dowodami, a niektóre z elementów tych wyjaśnień wymagają doprecyzowania. Opinia UZP (dostępna na stronie urzędu) dotycząca badania rażąco niskiej ceny wskazuje, że: „(...) żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Biorąc pod uwagę że Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na żadne elementy zaoferowanej ceny które należy wyjaśnić to ta zasada ponownego wezwania uszczegółowienia wyjaśnień nie będzie naruszona.” Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej ale dopuszczalne jest przedłożenia dalszych wyjaśnień których Zamawiający nie żądał. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę »na pierwsze wezwanie«. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli wezwanie były precyzyjne a wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W sytuacji wyjaśnienia rażąco niskie ceny będącej przedmiotem wniesionego odwołania trudno mówić o wystarczającym lub nie wystarczającym wyjaśnieniu zaoferowanej ceny skoro swych potrzeb w wezwaniu do wyjaśnienia nie określił Zamawiający. Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, w tym przypadku: sygn. akt. KIO 77/16, (...) stwierdzając, że (...) art. 90 ust 1 ustawy (...) pozwala zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie o wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podtrzymał decyzję dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził w szczególności, że (.) u podstaw negatywnej oceny oferty Odwołującego legła treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego, co zdaje się sugerować Odwołujący. Żaden przepis nie określa elementów, które zobowiązany był zawrzeć zamawiający w treści wezwania. Stąd, działając w granicach prawa Zamawiający ma swobodę co do sposobu wezwania. Podstawą wezwania do wyjaśnień było zaistnienie przesłanki, o której mowa w art. 90 ust. 1a, a więc 30 % różnica pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia i średnią arytmetyczną. W takiej sytuacji na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień, nawet jeśli nie stwierdził określonych obszarów swojego zainteresowania. Oczywiście, gdyby zamawiający uznał, że któryś element oferty, w szczególności jakaś konkretna część składowa ceny budzi jego wątpliwości wówczas miałby obowiązek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zaś ust. 1a. Wiązałoby się to z tym, że musiałby wskazać, które konkretnie elementy wzbudziły jego wątpliwości. Natomiast, jeśli podstawą wezwania był art. 90 ust. 1a, który wymusza niejako automatyczne wezwanie spowodowane czynnikami arytmetycznymi narzuconymi przez ustawodawcę to trudno nakładać na zamawiającego obowiązek precyzowania konkretnych obszarów do wyjaśnień. Wskazał na wyrok KIO 1056/19, w którym zaznaczono, że zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena postawy wykonawcy może być częściowo zależna od działań zamawiającego jednak przy wezwaniu w trybie art. 90 ust. 1 nie zaś ust. 1a. W Świetle odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe obarczanie zamawiającego odpowiedzialnością za nienależyte złożenie wyjaśnień i nie złożenie dowodów. Odwołujący powołał w swojej argumentacji wyroki KIO 1498/13, KIO 1399/14 które wydane zostały w poprzednim stanie prawnym. Z kolei w wyroku KIO 82/20 rozstrzygnięcie Izby opierało się głównie na przyjęciu, że wykonawca złożył wyjaśnienia i dowody na wystarczającym do oceny poziomie. Wykonawca złożył przede wszystkim kosztorys obrazujący ceny jednostkowe, czego nie uczynił Odwołujący w mniejszym postępowaniu. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że zarzut związany z treścią wezwania należ uznać za spóźniony, gdyż wykonawca mógł kwestionować tę czynność w zawitym terminie biegnącym od dnia jej dokonania tj. od 22.05.20 r._Odnosząc się do kwestii weryfikacji ceny oferty wykonawca, zdaniem Zamawiającego nie dość, że nie zaprezentował w jaki sposób skalkulował cenę, to nie załączył również stosownych dowodów, a dokumenty przedłożone w formie ofert od podwykonawców nie zostały przez wykonawcę należycie skomentowane. Trudno bowiem uznać, że wskazanie cen zakupów określonych elementów dla zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych byłoby wystarczające. Zakup określonych urządzeń czy materiałów to jedynie mała część całego zamówienia. Stąd, należało przyjąć, że złożone wyjaśnienia są nie wystarczające. Odwołujący, jak wynika ze str. 3 wyjaśnień nie miał wątpliwości, jakie aspekty powinien wyjaśnić, gdyż powołał się wprost na te wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia, koszty pracy itd. Określenie samodzielnie przez Odwołującego obszarów do wyjaśnień stoi w sprzeczności z tezą, iż zamawiający nie określił szczegółowego wezwania. Wykonawca był w stanie bowiem udzielić i nie musiał się domyślać intencji zamawiającego, który powołał się na ww. przepis. Jednak problem udzielonych wyjaśnień polega na tym, że mają one charakter deklaratoryjny i opierają się na ogólnych oświadczeniach bez potwierdzenia w dowodach, na co powołał się zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia oferty. I tak wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał kilka okoliczności: 1) Posiadanie bogatej bazy pojazdów i bazy sprzętowej, przy czym wykonawca nie wykazał np. poprzez faktury zakupu albo dowody rejestracyjne, iż faktycznie je posiada oraz nie wyjaśnił jak wpływa to na poziom zaoferowanej ceny 2) Dysponowanie wykwalifikowanym personelem jednak wykonawca nie przedłożył umów o pracę i nie wykazał, a jedynie oświadczył, że wynagrodzenie jest zgodne z przepisami o płacy minimalnej. 3) Uwzględnienie uwarunkowań gruntowych i geograficznych, lecz wykonawca nie wskazał dowodów na uwzględnienie w cenie np. wykonania odwiertów czy badań. 4) Uwzględnienie przyznanych rabatów na urządzenia i materiały — jednak wykonawca nie wykazał poziomów tych upustów 5) Wycena oferty obejmowała narzuty w postaci kosztów pośrednich i zysku jednak z powodu braku załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji np. w formie kosztorysu wykonawca nie poinformował jakie zastosował ceny jednostkowe poszczególnych robót budowlanych a jedynie zadeklarował, że są one zgodne z cennikiem Sekocenbud, co również nie zostało wykazane. Kosztorys ofertowy umożliwia weryfikację założeń, jakie przyjął wykonawca przy opracowywaniu oferty — wskazuje, czy oferowany przedmiot jest poprawny, zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i prawidłowo wyceniony a więc stanowiłby ewentualny dowód. 6) Wykonawca powołał się na otrzymaną pomoc publiczną, z której rzekomo sfinansował zakup maszyn jednak nie wskazał w jakiej wysokości i w jaki sposób przekłada się to na obniżenie ceny. Na cenę oferty wpływ mają raczej koszty eksploatacji sprzętu, nie zaś koszty jego zakupu. Wszystkie powołane pozostają gołosłowne, gdyż nie mają poparcia w dowodach. Jedynym elementem wykazanym są ceny za zakup materiałów, które jednak w całkowitej cenie za zamówienie stanowią tylko część. Dla zamówienia na roboty budowlane ceny materiałów mają drugorzędne znaczenie, a skoro wykonawca nie poinformował o cenach jednostkowych poszczególnych robót i nie wykazał jakie poniesie koszty zatrudnienia pracowników należało uznać, że złożone w tym częściowym zakresie dowody są niewystarczające. Gdyby zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia niepoparte dowodami nałaziłby się na zarzut naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 90 ust. 2 ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. I pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający wezwałby do wyjaśnień, a wykonawca nie udzieliłby jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Ponownie wskazał na orzecznictwo w tym przypadku KIO: 23/18 i 503/18, podkreślając, że (...) jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami. Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, określona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała, co było jest okolicznością bezsporną. Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec wezwania zamawiającego. W ocenie zamawiającego analiza złożonych przez Odwołującego musi prowadzić do wniosku, iż w tej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej staranności. Odwołujący przesłał wyjaśniania niepoparte stosownymi dowodami. Obowiązek złożenia dowodów wynika zarówno wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień. W tym stanie rzeczy ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby nieuprawnione a ofertę należało odrzucić. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Sanitex Sp. z o.o. z Tryńcza wnosząc (jak zamawiający) o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie: 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne jego zdaniem uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 4) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie zostało przeprowadzone w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na realizację inwestycji przewidział kwotę brutto 5 261 659,82 zł. W postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: „INSTALBUD” sp z o.o. z ceną 9 704 760,35 zł; 2) WOD-GAZ” - 3 689 000 00 zł; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o. - 5 462 495,19 zł; 4) Przedsiębiorstwo Budowlane „Budomont” Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum - 5 392 935,00 zł; 5) Sanitex” Sp z o.o. 4 769 940,00 zł; 6) „EKOKANWOD” C. i P. sp. j. 5 891 700,00 zł O wyjaśnienie ceny ofertowej w piśmie z dnia 22.05.2020 r. został wezwany Odwołujący WOD-GAZ” z uwagi na cenę oferty w kwocie 3.689.000 zł. W tym wezwaniu co do meritum - wskazano: (...) Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (...) Prawo Zamówień Publicznych (.....) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia i stosowne dowody należy złożyć w terminie do dn. 27.05.2020 r”. Niewątpliwie to wezwanie jest wezwaniem ogólnym, jednakże w tym przypadku należy mieć na uwadze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w których Zamawiający w punkcie 13.9 do 13.12 opisał mechanizm dla procedury badania, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Na okoliczność tej procedury badania wskazano: „13.9. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę na podstawie art. 2 ust. 3—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. a. minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 13.10. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: a) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10., chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; b) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10. 13.11. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. 13.12. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wezwaniu z dnia 22.05.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę (dwukrotnie) na obowiązek przedłożenia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 maja 2020 r. w których: na str 1 podał informacje o działalności firmy i bogatej (jak zaznacza wykonawca) bazie sprzętowo-transportowej deklarując, że: „Sprzęt, którym dysponujemy pozwala wykonać powyższe zamówienie w stosunku krótkim czasie w prawidłowy sposób. Sprzęt, który używamy jest nowy, a co za tym idzie również nowoczesny pod względem rozwiązań technicznych”. • • na str 2 i str 3, które stanowią powtórzenie tych samych treści podał, że: „Poniżej przedstawiamy elementy kalkulacji ceny ofertowej, gdzie cena zakupu poszczególnych/najważniejszych materiałów kształtuje się następująco: (.). Dalej wymienia w 15 pozycjach materiały i podaje ceny za mb (lub komplet lub wartość zakupu), (jak wskazał) materiały, co do których „Wykonawca przed sporządzeniem oferty zwrócił się z zapytaniem do Firm o przedstawienie ofert cenowych na materiały i urządzenia niezbędne do wybudowania sieci kanalizacyjnej.” • na str 4 wymienił pozycję 16 i deklarował, że: „materiały posiadają odpowiednie atesty i certyfikaty oraz aprobaty techniczne. Materiały odpowiadają zapisom projektu budowlanego i specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Dalej (także na str 4 i str 5) wskazał: „Wykonawca kalkulując cenę oferty założył narzut kosztów pośrednich w wysokości 25,5% oraz zysk w wysokości 15%. Na generowanie niskich kosztów ma wpływ bycie małym przedsiębiorcą, dysponowanie kadrą o wieloletnim doświadczeniu zawodowym oraz stosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia za pomocą właściwej organizacji pracy i wydajności oraz przy wybraniu najnowszych rozwiązań technicznych. Wykonawca posiada własną piaskownię piasku, na którą posiada koncesję wydaną przez Starostę Buskiego. Również koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (czyli 2.600,00 złotych obowiązującego w 2020 roku) ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm., Dz. U. 2015r. poz. 2008 oraz z 2016r. poz. 1265). Wykonawca dokonując oceny, zastosował podstawy wyceny wg katalogów norm rzeczowych, stosując własne współczynniki do norm adekwatne do możliwości wykonawstwa, uwzględniając posiadanie nowoczesnego sprzętu, a ceny robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi cenami wg SEKOCENBUDU, ustawy o minimalnym za pracę obowiązujących obecnie na rynku. Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania wykonania i odbioru zgodnie ze sztuką budowlaną. Wykonawca współpracuje od lat ze stałymi dostawcami materiałów i urządzeń (hurtowniami, producentami materiałów i urządzeń), dlatego też korzysta z rabatów na materiały i zakupuje je po korzystnych, konkurencyjnych cenach. Zaoferowana cena jest ceną pokrywającą wydatki wykonawcy związane z realizacją zamówienia, jest ceną realną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również jest ceną wiarygodną i nie oderwaną od realiów. Za tą cenę jest możliwe należyte zamówienia. Sposób ukształtowania ceny wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Warto również wskazać, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską cenę, należy badać ogólną cenę oferty, a nie oceniać poprawność wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty, ponieważ zamawiający nie powinien oceniać poszczególnych cen jednostkowych lecz cenę całej oferty. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest pochodną ogólnej sytuacji rynkowej, jak też istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej branży, rzutującej, na ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku, aby uzyskać zamówienie. Zaoferowana cena pokrywa koszty realizacji zamówienia oraz zapewnia osiągnięcie minimalnego założonego zysku. Wykonawca kalkulując cenę oferty brał pod uwagę wyłącznie koszt realizacji zamówienia oraz założony zysk. Kalkulację opierał na rzeczywistym doświadczeniu na rynku robót. Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia. Wykonawca informuje również, że uzyskał pomoc publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007r., Nr 59, poz. 404 ze zm.) na podstawie umowy o dofinansowaniu projektu w ramach Działania 1.1 „Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw” Oś I „Rozwój Przedsiębiorczości” na „Zakup nowoczesnych maszyn w celu podniesienia konkurencyjności i innowacyjności firmy „ WOD-GAZ”. W ramach przyznanej pomocy zostały zakupione nowoczesne maszyny (koparko ładowarki, spycharka, samochody ciężarowe), które będą również uczestniczyć w realizacji zadania związanego z budową sieci kanalizacyjnej. Zakupiony sprzęt jest sprzętem nowym, ekonomicznym co przedkłada się na niskie koszty jego utrzymania, mniejsze zużycie paliwa oraz większą szybkość wykonania prac. Firma „WOD-GAZ” nie przewiduje powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Podane powyżej czynniki miały również wpływ na skalkulowanie ceny oferty. Reasumując wskazujemy, że oferowana przez nasze konsorcjum Firm, cena dla przedmiotowego zadania nie jest ceną, którą należy kwalifikować jako rażąco niską w szczególności w świetle sytuacji na rynku usług robót budowlanych. Wykonawca oświadcza, że zadanie związane z budową kanalizacji sanitarnej w miejscowości Krajków i Grabków, gmina Pawłów, wykona za zaoferowaną cenę ofertową zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz w wyznaczonym terminie, nie pomniejszając jakości wykonania robót i udzielając gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ”. Do tych wyjaśnień jako dowody żądane w wezwaniu dołączono 4 handlowe oferty cenowe: trzy - od firmy handlowej Neptun i jedną - od firmy Hydro-Marko. W pierwszej ofercie (od firmy neptun) dotyczącej m.in. rur zastrzeżono jej ważność, co do cen w przypadku realizacji całości zamówienia. W toku rozprawy wykonawca Przystępujący podnosił, że ilości są zawyżone (czemu Odwołujący się nie sprzeciwił) i dotyczyć muszą dostaw także na rzecz innych zamówień. Także Przystępujący zwracał uwagę na pozycję 4 z wyjaśnień (str 2 i powtórzenie ze str 3), że wymienione rury nie dotyczą (bez protestu Odwołującego) tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w decyzji z dnia 26.06.2020 r. wskazał, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (.) ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami”. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu tej decyzji, że: wyjaśnienia złożone (...) są jednak bardzo ogólne i zawierają jedynie informacje o bazie sprzętowej i jednostkowych cenach materiałów, które są dostępne na wolnym rynku dla wszystkich Wykonawców biorących udział postępowaniu oraz w żaden sposób nie przedstawiają żadnych konkretnych wyliczeń czy szczegółowych kalkulacji”. Niewątpliwie załączone do wyjaśnień oferty cenowe na materiały i urządzenia od dwóch dostawców niewiele wnoszą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które ogólnie ograniczyło się do stwierdzenia, że wzięło pod uwagę te składowe, co nie dawało Zamawiającemu możliwości ich weryfikacji w jakikolwiek sposób. Z uwagi na znaczną dysproporcję w stosunku do pozostałych cen ofertowych w postępowaniu wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzają w jaki sposób cena ofertowa Konsorcjum mieści się w zakresie cen oferowanych na rynku usług związanych z budownictwem sieci kanalizacyjnych. Brak jest również w wyjaśnieniach Konsorcjum dowodów na ustalenie, że cena przyjęta została biorąc pod uwagę minimalne wynagrodzenie za pracę na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym minimalnej stawki godzinowej wymaganej przepisami prawa pracy. Informacja Konsorcjum o uzyskaniu pomocy publicznej na zakup maszyn nie ma wpływu na obniżenie wartości oferty w stosunku co do cen pozostałych wykonawców, a jedynie potwierdza dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego sprzętem technicznym. Ponadto założenie przez Konsorcjum zysku w wysokości 15% jest zaprzeczeniem wskazanego sposobu na obniżenie ceny oferty a tym samym uzyskania konkurencyjności zaoferowanej wartości realizacji przedmiotowego zadania. Z uwagi na warunki geologiczne występujące w gminie Pawłów (w tym miejscowościach sąsiednich, gdzie wybudowano już sieć kanalizacji sanitarnej w b. trudnych gruntach skalistych oraz rumoszach skalnych) Zamawiający w pkt 12.5.2 i 15.5.4 SIWZ wyraźnie zastrzegł konieczność wykonania dodatkowych przewiertów w ilości ok. 1000 mb oraz wykonania wykopów w ściankach szczelnych ok. 200 mb, co dodatkowo podnosi wartość kosztów zrealizowania inwestycji. Świadczy to fakcie, iż Wykonawca w swej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji inwestycji i w sposób nierzetelny dokonał obliczenia ceny. Mając powyższe na uwadze należało zgodzić się z Zamawiającym, że wyjaśnienia Konsorcjum nie są konkretne, i nie pozwalają Zamawiającemu przyjąć bez żadnych wątpliwości, że zaoferowana cena pozwoli na terminowe i zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie Zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy nie udowadniają zatem w sposób maksymalnie rzeczowy, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący najmniejszej wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia”. W odwołaniu wykonawca nie odnosi się do tych okoliczności. Zarzuty jakie podnosi w odwołaniu są skierowane do treści wezwania z dnia 22 maja 2020 r., jednakże w odpowiedzi na to wezwanie oświadczył, że: „Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia.” Izba zwraca uwagę, że w punkcie 12.6. SIWZ zawarto wytyczne, co do podstaw ustalania ceny ofertowej: „Cena ofertowa powinna wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys ofertowy według wzoru druku kalkulacji wartości kosztorysowej określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, według kolejności pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Wykonawca celem sporządzenia kosztorysu ofertowego wykorzystuje pomocniczo przedmiar robót. Kosztorysy ofertowe należy opracować zgodnie z załączonymi przedmiarami z podsumowaniem wartości poszczególnych rozdziałów i elementów robót, wraz z dołączeniem tabeli elementów scalonych. Wykonawcy zobowiązani są do wyceny wszystkich pozycji przedmiaru zgodnie z ich opisem. Jeżeli jakieś roboty zdaniem wykonawcy powinny być zgodnie z dokumentacją techniczną ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym a nie są podane w przedmiarze robót, to wykonawca powinien je przyjąć do wykonania w kosztorysie ofertowym. W przypadku różnic pomiędzy dokumentacją techniczną a przedmiarem robót wykonawca zobowiązany będzie uwzględnić w pierwszej kolejności dokumentację techniczną”. Zatem wezwany wykonawca mógł jako dowód przedstawić właśnie taki dokument, który musiał dysponować, chociażby dlatego, że stanowił on wymaganą podstawę do obliczenia ceny ryczałtowej i także ten wykonawca, (gdy oferta zostałaby najwyżej oceniona) mógł być wezwany do jego złożenia. Reasumując, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu (także na rozprawie), w części dotyczącej uzasadnienia zarzutów odwołania, sprowadza się do żądania wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas gdy zarzuty odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. Także na rozprawie (poza ogólnymi stwierdzeniami) nie odniesiono się do ustaleń Zamawiającego i nie podano, które elementy wyjaśnień świadczą o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania - w tym stanie faktycznym - nie odniesiono się do okoliczności, które miałby przemawiać za uznaniem, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami miałby uznać cenę za realną. Niewątpliwie odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, szczególnie gdy kwestionowana jest czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 lub art 90 ust 3 Pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 18 …

…Sygn.akt KIO 4081/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów z udziałem przystępującego: Konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Guzów 20 L, 26-505 Orońsko i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ekologiczne EKO-JAS K.J. Garno ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania 2.3. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Wewnętrzna sygnatura postępowania, nadana zamówieniu przez zamawiającego: ORG.271.4.2024. Postępowanie dotyczy: udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów” prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu: opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/) z przedmiotem zamówienia: usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Zmawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia: poniżej progów unijnych. Termin na wniesienie odwołania: informacja o wynikach postępowania została opublikowana przez zamawiającego w dniu 30 października 2024 roku, a zatem odwołanie wniesione jest w ustawowym 5 dniowym terminie; wpis od odwołania: kwota wpisu 7 500 zł została uiszczona przez Odwołującą na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. ODWOŁANIE W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, (dalej: PGK sp. z o.o.) niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności Zamawiającego tj. Gminy Gowarczów, których dopuścił się w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I.ZARZUTY Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zarzucam niezgodność z przepisami ustawy następujących czynności oraz zaniechań: 1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucam Zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne tj, art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. 2. Zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SW Z, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucam Zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucam Zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. II.WNIOSEK ODWOŁAWCZY Mając na uwadze powyższe zarzuty odnoszące się do zaniechań oraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego wnoszę o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów t. j. 1) dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na odpowiadające im okoliczności opisane w uzasadnieniu, 2) dokumentów składanych przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), 2.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert. 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. III.INTERES DO WNIESIENIA ODWOŁANIA Odwołująca ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jako jedyna złożyła ofertę, która jest zgodna z warunkami wskazanymi w SW Z oraz z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi gospodarowania odpadami. Oferta złożona przez konsorcjum (EKO ZULEN sp. z o.o. oraz Krzysztofa Janasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J.) zawiera liczne błędy, które w świetle warunków określonych przez Zamawiającego, powinny spowodować odrzucenie oferty. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującą, którą stanowią przede wszystkim potencjalne, nieuzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, Odwołująca osiągnęłaby zysk z realizacji zadania oraz uzyskała nowe doświadczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że za szkodę uważa się również niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań Zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 roku, sygn.: KIO 1557/11). W niniejszej sprawie Odwołująca została pozbawiona korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. PGK sp. z o.o. jako jedyna złożyła ofertę pozostająca w zgodzie z postanowieniami SW Z oraz przepisami prawa. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, realizacja zamówienia przypadłaby PGK sp. z o.o. UZASADNIENIE ODWOŁANIA I.Stan faktyczny Gmina Gowarczów (dalej: Zamawiający) w myśl art. 275 pkt 1 Pzp zorganizowała przetarg prowadzony w trybie podstawowym pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów”. Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z) przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Postępowanie dotyczy realizacji usługi w okresie 12 miesięcy począwszy od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. z 2024 poz. 399.) oraz przepisami obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów. Szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały wskazane w załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym integralną część specyfikacji. W niniejszym postępowaniu udział wzięło wyłącznie dwóch potencjalnych wykonawców. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. przystąpiło do ogłoszonego przez Gminę Gowarczów przetargu składając w wyznaczonym terminie ofertę, do której załączono wszelkie wymagane dokumenty. Drugim wykonawcą byli przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) (dalej: konsorcjum lub konsorcjanci). Następnie w dniu 30 października 2024 roku została opublikowana informacja owynikach postępowania. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem, za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez konsorcjum. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że oferta konsorcjantów spełnia wymogi określone w ustawie i specyfikacji warunków zamówienia i otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. W ogólnym rozrachunku oferta konsorcjantów uzyskała 100 pkt, natomiast ofertę PGK oceniono na poziomie 97,29 pkt. W tym przedmiocie należy wskazać, że „cena” stanowi jedyne kryterium wprowadzone przez Zmawiającego, co w ocenie Odwołującej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się kilka czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zakres usług jakich dotyczy postępowanie niewątpliwie ma wpływ na aspekt społeczny i środowiskowy. W związku z powyższym, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty winien wprowadzić również inne kryteria odnoszące się do m.in, jakości usługi. Ponadto przeprowadzone przez Gminę Gowarczów postępowanie jest obarczone innymi brakami. Zamawiający oceniając przedłożone oferty dopuścił się wielu zaniechań i naruszeń. Wbrew stwierdzeniu jakie zamieścił w informacji o wynikach postępowania, oferta sporządzona przez konsorcjum nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Wątpliwości Odwołującej budzi brak jakichkolwiek pozwoleń jakimi dysponują konsorcjanci, jakość bazy magazynowo — transportowej oraz kalkulacja ceny oferty w zakresie zagospodarowania odpadów. Braki w ofercie przedsiębiorców nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego, pomimo iż grożą one niewykonaniem zamówienia. Oferta złożona przez konsorcjum, jako niezgodna z SWZ oraz przepisami odrębnymi winna zostać odrzucona. Dodatkowo, w ocenie Odwołującej, całość postępowania przeprowadzonego przez Gminę Gowarczów jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ zawierałaby postanowienia, które byłyby sprzeczne z obowiązującym prawem. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Niniejszy zapis rzutuje na inne postanowienia, znajdujące się w całości sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, co zostało szerzej opisane w pkt II niniejszego uzasadnienia (stan prawny). W związku z powyższym, z uwagi na zaniechania i naruszenia Zamawiającego, wniesienie niniejszego odwołania stało się koniecznością. II. Stan prawny W ocenie Odwołującej Gmina Gowarczów przeprowadziła całość postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenia i zaniechania Zamawiającego stanowią podstawę do unieważnienia czynności Gminy Gowarczów podjętych w toku postępowania lub do unieważnienia całości postępowania. 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 Pzp Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie w pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, Zamawiający określił, że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera. (...). Następnie w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (,..). Niespełnienie powyższego jest z kolei zagrożone karą umowną przewidzianą w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SWZ. Przytoczone zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający oczekuje dołączania karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Karta przekazania odpadów komunalnych nie zawiera informacji dotyczących procesów przetwarzania odpadów. W mysi art 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ilościowej i jakościowej ewidencji odpadów. Jednak podkreślić należy, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy ma obowiązek prowadzenia ewidencji z zastosowaniem tylko kart przekazania odpadów komunalnych, które z kolei zgodnie z art.67 ust. 4a ustawy o odpadach nie zawierają informacji obejmujących cały łańcuch przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera. Ponadto w kwestii przedkładania przez przedsiębiorców dokumentów potwierdzających przetwarzanie odpadów w postaci ewidencji odpadów należy zwrócić uwagę, że na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 15 ustawy o odpadach wójt, burmistrz, prezydent miasta posiada dostęp do BDO. Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dostęp ten obejmuje m.in. możliwość przeglądania informacji dotyczących dokumentów ewidencji odpadów. Tym samym żądanie przedkładania kart przekazania odpadów komunalnych nie znajduje uzasadnienia. Reasumując, okazanie przez podmioty odbierające odpady komunalne dokumentacji dotyczącej całego łańcucha przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera jest po prostu niemożliwe. Powyższe uzasadnia, iż Zamawiający wprowadził wymóg, który jest niewykonalny. To z kolei powoduje, iż ewentualna umowa zawarta pomiędzy Gminą a Wykonawcą będzie podlegała unieważnieniu. Niniejsze stanowisko prezentowane przez Odwołującą znajduje uzasadnienie w interpretacji jaką wydal Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami w dniu 29 kwietnia 2022 roku w odpowiedzi na otrzymane zapytanie sporządzone przez PGK sp. z o.o. Dowód: —zapytanie do Marszałka Wojewódzka Świętokrzyskiego z dnia 7 marca 2022 roku, —pismo z dnia 29 kwietnia 2022 roku - interpretacja wydana przez Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami. Zgodnie z orzecznictwem KIO zastosowanie art. 255 pkt 6 Pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych przesłanek. W wyroku z dnia 3 marca 2023 roku o sygn. KIO 425/23 KIO orzekła, że „W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak stanowi art 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, w nawiązaniu do przedmiotowej sprawy wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: — narusza przepisy proceduralne tj. art. 16 pkt 3 pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Powyższe uzasadnia kumulatywne spełnienie przesłanek umożliwiających zastosowanie art 255 pkt 6 Pzp, 2.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu Zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazuję, że przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Dowód: —wydruki z BDO. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. PGK sp. z o.o. wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo - transportowej). 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzpW ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Dowód: — kalkulacja ceny ofertowej - porównanie cen oferentów. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe zarzuty należy stwierdzić, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione. Całość postępowania niewątpliwie jest obarczona wadą, która może zostać usunięta wyłącznie poprzez unieważnienie postępowania, ponieważ wymaga gruntownej zmiany całości dokumentacji przetargowej. Niezależnie od powyższego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, należy wskazać, że PGK sp. z o.o. to przedsiębiorca, który jako jedyny złożył ofertę zgodną ze specyfikacją oraz posiada wszelkie wymagane prawem pozwolenia gwarantujące należyte wykonanie zobowiązania. Ponadto ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje ogólne zasady, którymi powinien kierować się Zamawiający udzielając zamówienia. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie dyrektywy określone w art. 16 oraz 17 Pzp zostały naruszone. Zgodnie z treścią art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Z kolei art.17 Pzp przewiduje, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przeprowadzenie postępowania w sposób opisany wyżej w ramach uzasadnienia poprzednich zarzutów uchybia obowiązkom wynikającym z art. 16 i 17 pzp. Odwołujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 15 listopada 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o. z siedzibą w Końskich od: 1.zaniechania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum; 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3.przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, -umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", -pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, -SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, -Informacja z otwarcia ofert, na okoliczności tego, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie : Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. W przypadku, gdy SW Z nie jest wystarczająco precyzyjna aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie, wykonawcy mają środki ochrony prawnej z których powinni korzystać na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadność interpretacji własnej postanowień SW Z (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 r. KIO 375/24). Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Wykonawca w terminie wynikającym z ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, nie wniósł odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia, a więc i Opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący utracił prawo do zaskarżenia postanowień SW Z i podnoszenia zarzutów wynikających z zapisów SWZ. Ponadto ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania lub jego części. Dzielą się one na przesłanki obligatoryjne (wskazane w art. 255 ustawy Pzp) oraz przesłanki fakultatywne (uregulowane w art. 256258 oraz art. 310 ustawy Pzp). Nie można kreować dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania. Przesłanki obligatoryjne zostały uregulowane w art. 255 ustawy Pzp. W przypadku ich zaistnienia zamawiający musi podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania lub jego części, jeżeli przesłanki zachodzą jedynie w odniesieniu do części zamówienia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. Wspomniany przepis przewiduje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, między innymi jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania musi nastąpić w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. W przedmiotowym postępowaniu, nie tyko nie ma żadnej wady w Opisie przedmiotu zamówienia, (o czym w dalszej części uzasadnienia), ale nawet, gdyby hipotecznie wskazana przez Wykonawcę wada zaistniała, (czego Zamawiający nie przyznaje), to wada taka nie byłaby na tyle istotna, aby skutkowała niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazuje dalej, że zapisy OPZ wskazane przez Odwołującego są zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie, w tym zapisami ustawy o odpadach (dalej u.o.) oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej u.u.p.g.). Od 01 stycznia 2020 roku - po nowelizacji przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art 3b ust 1 ustawy u.u.c.p.g. otrzymał nowe brzmienie. Wymagania w zakresie poziomów recyklingu dotyczą już nie tylko wybranych frakcji odpadów komunalnych, ale całego ich strumienia. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności. Osiągnięcie bowiem przez gminę określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wynika to z art. 3 ust. 1 u.u.c.p.g. W art. 3 ust. 2, 3b i 3c u.u.c.p.g. na gminy nałożono szereg obowiązków, w tym zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Dodatkowo przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponieważ z mocy u.u.c.p.g. gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Wykonawcy wyłonionemu w drodze przetargu, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Dane, o których mowa w OPZ są niezbędne do prawidłowej weryfikacji sprawozdania, o którym mowa w art. 9q u.u.c.p.g. Zgodnie z art. 9p w celu weryfikacji danych zawartych w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 9n ust. 1, art. 9na ust. 1, art. 9nb ust. 1 lub art. 9o ust. 1, burmistrz może zobowiązać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do okazania dokumentacji, na podstawie której są sporządzane dokumenty na potrzeby ewidencji odpadów oraz dokumentów potwierdzających przetworzenie odpadów. Według orzecznictwa KIO, w ustawie nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem KIO, nie sposób również twierdzić, że takie uregulowanie (tj. zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu) stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z k.c. lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353(1) k.c. (wyroki KIO z dnia 29 listopada 2012 r., KIO 2544/12 i wyroku KIO z dnia 29 maja 2013 r., KIO 1125/13.) Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania, aby w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu. Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć. Zamawiający wskazuje również, iż pomimo, że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31. 12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnejzbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów. Zamawiający wskazuje również na fakt, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to składa oferty w ramach postępowań o analogicznych zapisach w SW Z. Przykładowo Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", nie kwestionując tam przedmiotowych zapisów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, Informacja z otwarcia ofert. Ponadto zapisy te - wbrew stanowisku Odwołującego się - nie są wewnętrznie sprzeczne. Zapis z par. 4 ust. 6 Wzoru umowy dotyczy raportów miesięcznych, a zapis z pkt 6 lit. f) OPZ dotyczy raportu rocznego. Kara umowa została przewidziana w par. 9 ust. 1 lit. g) Wzoru umowy została przewidziana za nieprzekazywanie Zamawiającemu w terminie raportu, o którym mowa w § 4 ust 6 niniejszej umowy w wysokości 200 zł brutto za każdy dzień zwłoki, a więc raportu miesięcznego. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Przepis art. 246 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ogólną zasadę, zgodnie z którą zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Jednocześnie jednak art. 246 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek od tej reguły. Pozwala on zamawiającym zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określił standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich cech przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze wszystkich odpadów komunalnych: -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych -z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjnowypoczynkowe -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. W ramach tej usługi Wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych etapów stanowiących istotne cechy przedmiotu zamówienia tj.: -Odbiór odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Gowarczów, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujące się na terenie Gminy Gowarczów, a także odbiór odpadów komunalnych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, transport i zagospodarowanie tych odpadów; -Wyposażenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe - w worki służące do zbierania segregowanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) tj. pozostawienie do dnia 05 stycznia 2025 r. wraz z harmonogramem odbioru odpadów - wcześniej uzgodnionym z Zamawiającym - przy każdej posesji po 3 worki każdego rodzaju (czarne, brązowe, zielone, żółte, niebieskie); -Przekazywanie odebranych pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) - do instalacji komunalnych. -Przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 1857 ze zm.); albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz., 2412) - poziomu ograniczenia składowania tychże odpadów; albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Kontrolowanie właścicieli nieruchomości pod kątem wypełnienia obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie oraz informowanie Zamawiającego o przypadkach niedopełnienia przez właścicieli nieruchomości w/w obowiązków - wedle szczegółowych opisów zawartych w umowie. Dla prawidłowego świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych zostały ustalone wymagania oraz zebrane dane w w/w zakresie w szczególności: a)został ustalony sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów - uchwała Nr XXXV/5/2022 z dniu 13 stycznia 2022 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Zapisy tej uchwały zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia na wykonywanie usługi odbioru odpadów komunalnych; b)uchwałą Nr XLIII/74/2022 Rady Gminy Gowarczów z dniu 29 grudnia 2022 r. wsprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów na terenie Miasta i Gminy Gowarczów zostały określone wymagania w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości w tym rodzaje i minimalna pojemność urządzeń przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych i warunki rozmieszczenia tych pojemników, jakie powinni spełniać właściciele nieruchomości przygotowujący zebrane odpady komunalne do oddania przedsiębiorstwu wykonującemu usługę odbioru tych odpadów. Zapisy dot. odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia; c)w opisie przedmiotu zamówienia zostały podane ilości odebranych odpadów komunalnych niesegregowanych i selektywnych z podziałem na poszczególne frakcje odpadów, które zostały odebrane przez przedsiębiorstwo wykonujące usługę odbioru odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Gowarczów w 2023 r. oraz szacunkowa masa odpadów niesegregowanych i selektywnych, które zostaną odebrane w czasie trwania zamówienia; d) została podana ilość odpadów zebranych z terenu Gminy z posesji zamieszkałych, z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, ilość odpadów odebranych z UMiG Gowarczów w 2023r, e)podana została niezbędna minimalna ilość środków transportu, baz magazynowo - transportowych gwarantujących stałe, ciągłe i bezawaryjne świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych. Wszystkie w/w wymogi, ustalenia, warunki i informacje stanowią element stworzonego przez Zamawiającego, tj. Gminę Gowarczów systemu organizacyjno - technicznego, dającego możliwość prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi w tym odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z GPSZOK, na których odpady te powstają, oraz z miejsc odbioru należących do Urzędu Miasta i Gminy w Gowarczowie i niegenerującego nadmiernych (nieuzasadnionych) kosztów. W związku z czym, jeżeli Zamawiający kierując się wymaganiami ustawy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawarł w nim wszystkie istotne wymagania, cechy i parametry przedmiotu zamówienia to ma on prawo zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W przypadku takiego rodzaju przedmiotu zamówienia jak odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia usługi na odbiór odpadów komunalnych jakościowe, odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia - opisze: -jakość wykonywania usługi, -częstotliwość, rodzaje, ilości i czas odbioru odpadów oraz -procedury, związane z tym zadaniem, - jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - to może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Ustalenie powyższego przez Zamawiającego jest wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania za najkorzystniejszą cenę. Stosowanie dodatkowego kryterium lub kryteriów uznać należałoby w tym przypadku za zbędne i mające charakter działania pozornego, skoro nie miałyby one znaczenia dla Zamawiającego podczas wyboru oferty i zastosowane byłyby wyłącznie po to, żeby uniknąć potencjalnego ryzyka ewentualnych zarzutów podmiotów kontrolujących Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazał w powyższym zakresie na naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a więc na naruszenie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zastosowane kryterium 100% ceny ma zastosowanie do wszystkich wykonawców w sposób jednakowy i nie uniemożliwia to Odwołującemu ubieganie się o dane zamówienie lub nie stawia go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do konkurencyjnych wykonawców, w tym w porównaniu do Przystępującego. Wykonawca wskazał również na naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, uzasadniając jedynie, iż „Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji”. Na uzasadnienie naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący winien wskazać konkretne okoliczności oraz dowody, czego nie uczynił. W związku z czym zarzut ten jest gołosłowny i bezpodstawny i nie może stanowić podstawy wzruszenia czynności Zamawiającego, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym żądanie oddalenia odwołania jest w pełni zasadne. Załączono do odpowiedzi na odwołanie 1. SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, 2. Umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", 3.Pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, 4.Pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów 5.SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, 6.Informacja z otwarcia ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Powyżej przedstawiono odwołanie z dnia 4 listopada 2024r. oraz odpowiedź zamawiającego na odwołanie z 15 listopada 2024r. W aktach sprawy znajduje się pismo przygotowawcze odwołującego z dnia 21 listopada 2024r. złożone do akt sprawy w dniu posiedzenia i rozprawy 22 listopada 2024r. Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/), o przedmiocie zamówienia: „usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów”. Powyższe stanowi o kompleksowej usłudze odbioru, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Gowarczów, która jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący formułując zarzuty pod adresem zamawiającego przedstawił je następująco, na które odpowiedzi udzielił wezwany przez Izbę zamawiający, a Izba rozważając argumentację stron i przywołane na poparcie twierdzeń dowody w toku postępowania odwoławczego, rozstrzygnęła je jak poniżej. I Pierwszy zarzut odwołania zaniechania zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucono zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) OPZ do SW Z (specyfikacji warunków zamówienia), który jest integralną częścią specyfikacji (SW Z), stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne t.j. art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Izba powyżej przedstawiła argumentację odwołującego na okoliczność żądania unieważnienia postępowania. Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o nieuwzględnienie zarzutu co do nie unieważnienia postępowania przez zamawiającego, przedstawiając stosowną argumentację faktyczną i prawną na tę okoliczność, jak i dowody w postaci SW Z 2021r. jak i zawartej z odwołującym umową na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 2021r. z zamawiającym , w szczególności jak poniżej. Zamawiający co do całości zarzutów odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, - umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", - pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, - SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, - informacja z otwarcia ofert z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok. na okoliczności tego, że odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie oraz przywołane przepisy, jak i pismo z dnia 29 kwietnia 2022r. Dyrektora Departamentu Środowiska i Gospodarki Odpadami z upoważnienia Marszałka Województwa Świętokrzyskiego znak: ŚO-I.7245.4.3.2022 stanowiąceodpowiedź na pismo odwołującego z dnia 07.03.2022r. znak: L. Dz. ZA 03.262.2022, po pierwsze nie stwierdza, że postanowienia SW Z zamawiającego dotyczące raportów do ostatecznych recyklerów stanowią bezwzględne naruszenie prawa, które powoduje niemożliwe świadczenie w rozumieniu art.387 § 1 k.c. (umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna – impossibilium nulla obligatio est). Niemniej Izba nie przesądza o podnoszonej kwestii w niniejszym rozstrzygnięciu, ponieważ jak zamawiającemu przysługuje prawo unieważnienia postępowania na każdym jego etapie, to odwołującemu prawo zaskarżenia postanowień SW Z przysługuje na etapie przed złożeniem oferty to jest licząc termin zaskarżenia od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i SW Z (art.515 ust.1 pkt 2)Pzp). Odwołujący również nie odniósł się do argumentacji zamawiającego, który przywołał wybór na 2025r. oferty odwołującego w Gminie Ruda Malenicka, pomimo w. w. opinii Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego co do wymogu raportu od ostatecznego recyklera. Izba w świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, uznaje zarzut odwołania, dotyczący braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, za spóźniony na mocy art.255 pkt 6)Pzp., co skutkuje brakiem jego rozstrzygnięcia merytorycznego. II Drugi zarzut odwołania Zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SWZ, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucono zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucono zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie odwołującej, zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), Izba powyższy zarzut nie rozpatruje, ponieważ jest spóźniony w myśl art. 515 ust.1 pkt 2)Pzp jego zgłoszenie powinno nastąpić w terminie 5 dnia od daty opublikowania ogłoszenia o zamówienia i SW Z czyli od 2024-09-02 czyli do dnia 202409-09, a odwołanie wniesiono dnia 2024-11-04 —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Izba powyższy zarzut nie uwzględnia z powodu braku jakiegokolwiek uzasadnienia co do faktów i prawa oraz dowodów, że cena jest rażąco niska poza tylko stwierdzeniem odwołującego, w myśl art.516 ust.1 pkt 7) i 10) Pzp w zw. z art.534 ust.1 Pzp, zgodnie z którym jest obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców to jest Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. zwany dalej „odwołującym”. Drugi wykonawca przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia to jest konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), dalej zwani „konsorcjum”. Dnia 30 października 2024r. została opublikowana przez zamawiającego informacja o wynikach postępowania i zgodnie z czynnością zamawiającego za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez Konsorcjum, która otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w SW Z. Oferta Konsorcjum uzyskała 100 pkt, a oferta odwołującego 97,29 punktów. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się z czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Izba odnosząc się do kolejnych zarzutów wynikających z wniesionego odwołania stwierdza 2. co do naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazuje odwołujący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Zamawiający, jak powyżej cytowano jego odpowiedź na odwołanie, odnosząc się do niniejszego zarzutu stwierdza: Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Izba podziela argumentację zamawiającego, zgodną w tym zakresie z postanowieniami SW Z. Sam odwołujący formułując zarzut stwierdza, że dotyczy braku zezwolenia po stronie konsorcjantów zezwolenia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co ma skutkować decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego. Odwołujący pozostaje także niekonsekwentny w swojej argumentacji przy próbie kwestionowania ceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, posługując się argumentacją „Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia”. Izba podsumowując rozważania w przedmiotowym zarzucie, odnoszącym się do braku uprawnień po stronie wykonawcy wybranego, do zagospodarowania we własnym zakresie odpadów komunalnych, stwierdza brak podstaw do uwzględnienia niniejszego zarzutu odwołania. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdza ”Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny”. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący przedstawił dowody z geoportalu, z których wynika, że baza magazynowa odpadów wykonawcy wybranego nie jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z. Według ustaleń odwołującej i dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, baza konsorcjantów/wykonawca wybrany nie spełnia wymagań bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Natomiast zamawiający nie potwierdził informacji pozyskanych przez odwołującego co do aktualności stanu technicznego bazy magazynowej będącej w dyspozycji wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba uwzględnia zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum. 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje odwołujący. Izba, jak powyżej, zarzut uznaje za spóźniony i w związku z tym zarzut nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje Odwołujący. Izba jak powyżej zarzut uznaje za spóźniony, nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. Podsumowując, ze zgłoszonych zarzutów odwołania Izba uwzględnia zarzut dotyczący bazy magazynowej wykonawcy wybranego, naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa mogło mieć istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 746/25 KIO 852/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu B.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Wspólnego Zamawiającego: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 wykonawcy Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 852/25: A.wykonawcy Mirbud S.A z siedzibą w Skierniewicach B.wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 746/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa uznając zastrzeżenie za skuteczne. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania na rzecz TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. KIO 852/25 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 746/25 KIO 852/25 Wspólny Zamawiający: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowego „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn.: „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach”.Ogłoszenie o zamówieniu zawarto w Dz.U. S: 192/2024 nr 592784-2024 z dnia 02.10.2024 roku Sygn. akt KIO 746/25 Odwołujący:TORPOL S.A.z/s w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 20.02.2025 roku i 25.02.2025 roku, polegającą na uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w pismach i załącznikach: -”TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police” (zawierający 2 pliki z dokumentami – załącznikami związanymi z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia); -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. I.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę (wraz z załącznikami do tych pism), gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II.W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. III. Ponadto wnosi o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami, załączonego zestawienia (z wyłączeniem jawności tego dokumentu na mocy art. 545 Pzp.) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; IV.Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w pismach i załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ich odtajnienia może ponieść szkodę. Odtajnienie dokumentów doprowadzi do roszczeń jego kontrahentów i poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również znacząco osłabi pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością. I.Stan faktyczny. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Pliki: - „TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police”; - „TH13s_0202_2025_Zalaczniki1 do 17_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Odwołujący 19.02.2025 r został ponownie wezwany do dalszych szczególnych wyjaśnień ceny, a udzieloną 21.02.2025 r odpowiedź również zastrzegł jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Pliki: -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Zamawiający pismami z 20.02.2025 r i 25.02.2025 r nie uznał zastrzeżeń Tajemnicy Przedsiębiorstwa i postanowił odtajnić informacje zawarte w pismach i załącznikach o których mowa wyżej. Stanowisko Zamawiającego, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 uznk. Odwołujący ma świadomość znaczenia zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w pełni akceptuje, że dopuszczalność utajniania informacji (dokumentów), którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Treść pism Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą (brak wykazania charakteru informacji i wartości gospodarczej). Poza sporem jest ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia Tajemnicy Przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: planowane do użycia materiały, sprzęt, zakładane zyski, udzielone upusty cenowe i nazwy kontrahentów, z którymi TORPOL S.A. współpracuje. Całość tych informacji wpłynęła na możliwość skonstruowania przez Odwołującego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zastrzeżone informacje są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Odwołującego i jego klientami biznesowymi, którzy również ową tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli. Celem zastrzeżenia informacji o kontrahentach i pozyskanych od nich ofertach, nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności Zamawiającego i Odwołującego, lecz ochrona interesów własnych i podmiotów trzecich z którymi Odwołujący pozostaje w stałej współpracy. Zamawiający ignorował okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla TORPOL S.A i jego kontrahentów szczególną wartość. Wartość ta wynika z charakteru tych informacji, bowiem odnosi się do: (1) podmiotów współpracujących z TORPOL S.A.,(2) proponowanych rozwiązań technicznych, (3) proponowanych rozwiązań materiałowych i (4) proponowanych urządzeń oraz (5) wynegocjowanych cen ofert dostaw i usług. Zamawiający w treści uzasadnienia bezrefleksyjnie domaga się udowodnienia wartości gospodarczej, która w sposób jednoznaczny wynika z treści zastrzeżonych informacji, czemu Odwołujący dał wyraz w piśmie zaostrzającym TP. Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Analiza treści wyjaśnień z 06.02.2025 roku dowodzi, że została utajniona jedynie w poszczególnych częściach, które mają dla TORPOL S.A. wyjątkową – chronioną wartość. To dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej staranności. Odwołujący zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zajścia przesłanek. Zamawiający przyjął błędne założenie, że Odwołujący miał szczegółowo wypisywać listę szkód czy potencjalnych ryzyk, jakie wiązałyby się z ujawnieniem np. listy kadry technicznej, czy poszczególnych ofert potencjalnych podwykonawców. Zestawienie kadry technicznej ma cechy informacji technicznej, gdyż obrazuje ilu i jakich pracowników na konkretnych stanowiskach zatrudnia TORPOL S.A., którzy to pracownicy będą wykorzystani przy realizacji zamówienia. TORPOL S.A. nigdzie nie publikuje tak szczegółowych danych. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 06.02.2025 roku w punktach 1.2 i 1.4. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał enumeratywnie okoliczności, które posiadają wartość gospodarczą, wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. W tych punktach TORPOL S.A. wykazał zajście przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą pn. „Zbiorcze zestawienie kosztów” w kolumnie nr 5, Odwołujący konkretnie wykazuje jaką wartość gospodarczą niosą za sobą poszczególne wyceny i wyjątkowo korzystne oferty jakie TORPOL S.A. uzyskał na etapie postępowania, które w sposób bezpośredni pozwoliły TORPOL S.A. złożyć najkorzystniejsza cenę. Odwołujący zastrzega, że treść tego załącznika jest tajemnicą chronioną i nie może być przekazywana dla innych Wykonawców. Kosztorysy własne, noszą również ważne informacje co do zakresu prac i cen, które zostały indywidualnie ustalone pod to postępowanie. Nie są dokumentami powszechnie znanymi. Indywidulany sposób kalkulacji cen zaprezentowany przez Odwołującego w postępowaniu, ma dla niego wartość gospodarczą. Mówić wprost, to Odwołujący nie chce, aby inni wykonawcy posługiwali się jego pomysłem na wykonanie zadania, przez co podjął wszelkie możliwe kroki ochrony tych informacji. Odwołujący zaznacza również, że oferty które pozwoliły obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, są wynikiem negocjacji z podwykonawcami i skierowane były wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści uzyskanych od kontrahentów ofert o tajemnicach handlowych (patrz załączniki 1 d 17 do wyjaśnień RNC). Posługując się przykładami dla poszczególnych branż, na podstawie przekazanych w wyjaśnieniach informacji ponownie wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORPOL a kontrahentem i uzyskany od niego rabat, jest informacją chronioną przez TORPOL S.A.; c)branża SRK i TT oferta Odwołującego w całości oparta na ofertach podwykonawcy zał nr 11 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025, gdzie cena robót SRK i TT w ofercie podwykonawców przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL wynosi (3 328 151,90 dla Zadania A i 14 255 110,02 dla Zadania B) łącznie 17 583 261,92 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 19 031 976,74 zł netto, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 22 265 877,90 zł netto. Nazwa kontrahenta, zakres prac wyłączonych i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Biorąc pod uwagę powyższe przykłady oraz pozostałe zastrzeżone oferty podwykonawców, że uzyskane oferty i tym samym wypracowany na nich wynik finansowy stanowią wartość gospodarczą TORPOL. Ujawnienie tych ofert wraz z cenami jednostkowym przeznaczonymi tylko dla TORPOL spowodują utratę przewagi konkurencyjnej, zobrazują pozostałym możliwy najniższy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny na rynku podwykonawczym, co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej współpracy ze swoimi kontrahentami. Podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi Wykonawcami (np. w przypadku, gdyby TORPOL S.A. nie zawarł umowy z Zamawiającym). Informacje, które mogą doprowadzić do powstania chociażby hipotetycznej szkody, zasługują na stosowną ochronę. Nieujawnianie takich informacji zostało już wielokrotnie dostrzeżone w orzecznictwie Izby np. w wyroku KIO 1957/22 KIO 1958/22 z cyt. „Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. W Wyroku KIO 2123/20 Izba wskazała, iż oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, są elementem newralgicznym. Przedstawienie dowodu faktu współpracy z kontrahentem, czy specjalnych cen, w połączeniu z zastrzeżeniem TP, daje podstawy do uznania, że taka informacja stanowi wartość gospodarczą w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy całego „łańcucha” osób mających dostęp do zastrzeganej informacji, a więc dotyczy również kontrahentów, którzy w tym przypadku z należytą starannością podjęli działania w celu utrzymania informacji w poufności. Skoro w przedmiotowym postepowaniu Odwołujący przedstawił oferty kontrahentów z klauzulami o tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający winien pozytywnie ocenić zastrzeżenie ich treści przez TORPOL S.A., gdyż dysponenci tej informacji sami traktują ją w taki sposób. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Przystępujący po stronie odwołującego Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni poparł stanowisko odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu izby oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego Konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Rover Infraestructuras SA w Walencji wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 852/25 Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania wniósł odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Torpol S.A. na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD S.A. oraz Colas Rail Polska sp. z o.o. („COLAS”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST .11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie od 3.zaniechania czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS na podstawie art. 224 ust, 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania całości O przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol z uwagi na to, że złożona przez Torpol oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 3.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, A tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Torpol, jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust, 1 uznk; ew. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 4.wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) O Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, ewentualnie wezwał MIRBUD lub COLAS do wyjaśnienia zaoferowanych rażąco niskich cen jednostkowych, oferta Odwołującego miałaby szansę uznania jej za najkorzystniejszą, ponieważ jest sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną, tj. oferta Odwołującego będzie miała szansę na stanie się ofertą najkorzystniejszą. I. Stan faktyczny Zamówienie stanowi projekt typu „buduj” gdzie wykonawcy na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej i Przedmiarów Robót dokonują wyceny przedmiotu zamówienia. Zgodnie z S 3 ust. 4 Warunków Umowy - TOM II SW Z wynagrodzenie wykonawcy zostało określone, jako kosztorysowe, co oznacza, że będzie rozliczane powykonawczo na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych z Formularza Przedmiot Robót oraz faktycznej ilości wykonanych .robót budowlanych danej pozycji. Wraz z ofertą wykonawcy zostali zobowiązani na podstawie pkt. 15.1 lit. b) IDW do złożenia wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowiącej szczegółową kalkulację oferowanej ceny. Zamówienie podzielono na 3 Zadania: Zadanie A (zakres PKP PLI< SA) Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 1 Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 2 3.Oferty złożyło 13 wykonawców, w tym Torpol, COLAS, MIRBUD i Odwołujący. Torpol zaoferował cenę 201.588.109,17 zł brutto/ 163.892.771,68 zł netto, MIRBUD cenę 217.900.150,44 zł brutto/177.154.593,85 zł netto, COLAS cenę: 218.100.771,18 zł brutto/177.317.700,15 zł netto, a Odwołujący cenę: 249.004.433,67 zł brutto/202.442.629 zł netto. Ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców są wyższe od ceny Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 209.200.524,13 zł brutto. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena całkowita brutto. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi więc 311.083.463,32 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. wezwał Torpol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ jest ona o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 5 lutego 2025 r. Torpol udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC") jednak zastrzegł ich znaczną część, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2025 r. wezwał Torpol ponownie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak zastrzegł treść wezwania, jako tajemnica przedsiębiorstwa Torpol wynikająca z pierwotnie złożonych Wyjaśnień RNC. Torpol udzielił kolejnych odpowiedzi 21 lutego 2025 r. ponownie zastrzegł znaczną treść wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód 8: Wyjaśnienia z dnia 21.02.2025 r. Wymaga wskazania, że Zamawiający pismami z 20 lutego 2025 r. i 25 lutego 2025 r. odtajnił zastrzeżone przez Torpol Wyjaśnienia RNC, jednak Torpol w dniu 3 marca 2025 r. wniósł odwołanie do KIO na czynność Zamawiającego, na chwilę wnoszenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje dostępem do treści udzielonych przez Torpol wyjaśnień RNC. Zdaniem Odwołującemu, oferta Torpol powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto, Zamawiający zaniechał czynności wezwania COLAS i MIRBUD na podstawie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez COLAS i MIRBUD ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe W tym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione. 11. Zarzuty. Ad. 1, Rażąco Niska Cena Torpol Uwagi ogólne Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, w oderwaniu od uznaniowości. Weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym. W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę (wyrok z 16.01.2020 r., KIO 2664/19). Wyjaśnienia RNC udzielone przez Torpol W Wezwaniu RNC Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania ;jednoznacznie wymagał przedłożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz przedłożenia dowodów na okoliczność jej poprawności. /…/ Zamawiający wymagał, aby Torpol przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto w zakresie wszystkich cen jednostkowych w Przedmiarach Robót, co należy odnosić w szczególności do tych cen jednostkowych, które zostały przez Torpol zaniżone. Cena Torpol jest nie tylko rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, ale w znaczącej mierze Torpol wycenił poszczególne branże (Branże drogowa 69% średniej arytmetycznej, Elektroenergetyka nietrakcyjna 55% średniej arytmetycznej, Geotechnika 70% średniej arytmetycznej, kanalizacja wodociągowa 70% średniej arytmetycznej, Zieleń 53% średniej arytmetycznej, Wymagania kontraktowe 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 38% średniej arytmetycznej dla Zadania A, Roboty odwodnieniowe 70% średniej arytmetycznej, Sieć trakcyjna 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 48% średniej arytmetycznej dla Zadania B Zadanie 1) i ceny jednostkowe poniżej średniej arytmetycznej. Dowód 9: Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen innych wykonawców (w załączeniu) Wymaga wskazania, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania. Porównano ceny Torpol do średniej arytmetycznej. Ceny jednostkowe poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz. poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót łącznie mają wartość ponad 5% ceny całkowitej netto poszczególnych wykonawców, a więc mają istotną wartość. Skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności. Nadto, ceny jednostkowe dla tych pozycji dotyczą robót związanych z elementami podtorza i jego wzmocnieniem. Są to zatem pozycje niezwykle istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem błędne lub nienależyte wykonanie podtorza i jego wzmocnienia determinują o prawidłowym wykonaniu całości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z umieszczonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia TOMIE III OPZ Wyniki badań, podtorza opracowaniu pn. Dokumentacja geologiczno- inżynierska określająca warunki geologiczno - inżynierskie na potrzeby zadania pn. „Budowa stacji kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police” (dalej jako „DGI”) - pkt 3 Charakterystyka terenu badań, omawiany teren znajduje się na obszarze odcinka dolnej Odry. Według danych udostępnionych przez Państwową Służbę Hydrogeologiczną obszar inwestycji jest zagrożony podtopieniami (pkt 3.3. DGI) i stwierdzono złożone warunki gruntowe. Na obszarach kolejowych o wysokim stanie wód gruntowych i zagrożonych podtopieniami, kluczowe znaczenie ma odprowadzenie nadmiaru wody przez warstwę ochronną z niesortu 0/31,5mm. Zastosowanie nieodpowiedniego materiału o małym współczynniku odprowadzenia wody spowoduje szybką degradację torowiska, a w konsekwencji osiadania i wychlapy uniemożliwiające poprawne użytkowanie linii kolejowej. Wzmocnienie gruntu w obszarach dolnej Odry, gdzie miąższość gruntów organicznych wynosi 10 m to kluczowe prace, bez których nie można wykonać pozostałych robót. Oszczędności i zamiany niezgodne z projektem mogą uniemożliwić realizację całej inwestycji. Z tego też względu, bez względu na wartość robót, omawiane pozycje związane z wzmocnieniem podtorza są kluczowe dla realizacji całości przedmiotu zamówienia i stanowią istotne części składowe ceny, podlegające badaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawia porównanie cen jednostkowych zaoferowanych we wskazanych pozycjach przez Odwołującego, Torpol, MIRBUD i COLAS. /…/ Jak wynika ze złożonej tabeli, ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol we wskazanych pozycjach są ponad 50% niższe od ceny Odwołującego oraz znacznie odbiegają także od cen zaoferowanych przez COLAS i MIRBUD. Zaoferowane przez Torpol ceny nie pokrywają nie tylko kosztów wykonania wskazanych pozycji, ale nie pokrywają nawet kosztów samych materiałów wymaganych przez Zamawiającego do wykonania wskazanych pozycji. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w wysokości 112,50 zł netto/m3 nie pokrywają ceny Imateriału "potrzebnego do wykonania tych pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST.02.06 pkt 2 Materiały Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału postaci! kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie. Zgodnie z ceną rynkową, cena kruszywa wynosi 96 zł netto/tonę, co stanowi 198,72 zł netto/m3 (aby zamienić tonę kruszywa łamanego 0/31,5 mm na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,07, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości). Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Cena jednostkowa 35 zł netto/m2 nie pokrywa ceny zakupu materiału potrzebnego do wykonania tej pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST. 11.00 Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału w postaci pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm). Zgodnie z ceną rynkową, cena pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) wynosi 72 zł netto/tonę, co stanowi 75,60 zł netto/m2 (aby zamienić tonę pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) oraz przez 0,5 m (grubość)). W związku z powyższym podana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę robocizny i sprzętu. Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) W związku z powyższym zaoferowana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny. BRAK POKRYCIA KOSZTÓW MATERIAŁÓW W POZYCJI: poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/zadanie 1 Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m Wykonanie materaca geosyntetycznego jest szczególnie istotne dla należytego wykonania całości konstrukcji torowej, w szczególności w przypadku niniejszego zamówienia, w przypadku którego przewiduje się budowę układu torowego na gruncie niestabilnym. W takim bowiem przypadku wymagane jest wykonanie materaca geosyntetycznego w celu wzmocnienia podtorza. Wykonanie materaca syntetycznego polega na ułożeniu materiału geosyntetycznego, który następnie wypełniany jest materiałem typu pospółka lub O kruszywo, który przyktyty zostaje kolejną warstwą materiału geosyntetycznego. W ten sposób powstaje tzw. materac geosyntetyczny, który stanowi stabilne podłoże dla układu torowego. Przedstawiono schematy z materiałem geosyntetycznym, pod którym zaczyna się podłoże wzmocnione kolumnami betonowożwirowymi w rozstawie. We wskazanej pozycji Torpol zaoferował cenę jednostkową, która - 20 zł netto/m2 - nie pokrywa ceny materiału potrzebnego do wykonania pozycji. Zgodnie z STW IORB 13: Wgłębne wzmocnienie podłoża gruntowego oraz odpowiedziami na pytania nr 105, 108, 109, 110 oraz 513 w ramach pozycji ST-13 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m” Zamawiający wskazał, że należy uwzględnić następujące materiały w następujących ilościach: Geotkanina 200/50100 865,00 m2, Geotkanina 300/50 52 k>50m3/dobę 8158 m3 Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm)15654 rn3 757,00 rn2, Kruszywo 31-63 mm Dowód 11: Odpowiedzi na pytania wykonawców nr 105, 108, 109, 110 i 513 (w aktach) Zgodnie z ceną rynkową, ceny w/w materiałów są następujące:Geotkanina 200/504,8 zł netto/m2 Geotkanina 300/506,85 zł netto/m2 Kruszywo 31/63 mm k>50m3/dobę: 125 zł netto/t co odpowiada 225 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm): 72 zł netto/t co odpowiada 129,60 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Wartość całej pozycji wynikająca z przemnożenia ilości przez cenę jednostkową wynosi 5 353 897,25 zł netto. W ramach pozycji należy wykonać 57 400 m2 materaca geosyntetycznego, co oznacza, że aby otrzymać cenę za 1 m2 należy wartość pozycji (5 353 897,25 zł) podzielić przez wielkość pozycji (57 400 m2). Podzielnie 5 353 897,25 zł przez 57 400 m2 daje nam cenę jednostkową 93,27 zł/m2. W związku z powyższym podana przez Torpol cena 20 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 93,27 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny (por. O STWIORB 13 pkt. 3 i 5). Odwołujący wskazuje, że omawiana pozycja 11.01.07.00 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miążności 0,4 m” miała szczególne znaczenie dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz dla Zamawiającego. Świadczy o tym ilość pytań dotyczących tej pozycji. Wykonawcy odnośnie tej pozycji zadali łącznie 8 pytań a Zamawiający udzielał bardzo szczegółowych odpowiedzi, w których pozycja 11.01.07.00 została rozbita 4 szczegółowe pozycje materiałowe z dokładnością do 1 m3 kruszywa i 1 m2 geotkaniny. I tak wśród tych 8 pytań: 5 pytania dotyczyło ilości materiałów jakie należy zastosować przy obliczaniu ceny za pozycję 11.01.07.00 (pytanie nr 105, 108, 109, 110, 289) 1pytanie dotyczyło charakterystyki sił działających na materac (pytanie nr 134) 2 pytania dotyczyły właściwości kruszyw jakie należy zastosować (pytanie 512 i W pytaniu nr 289 jeden z Wykonawców wskazał, że „Różnice te [w zakresie stosowanych materiałów - uwag. aut.] będą miały znaczący wpływ na wycenę robót” Odwołujący wskazuje, że nie ma dostępu do zastrzeżonej przez Torpol części Wyjaśnień RNC i zatem nie ma sposobności zweryfikowania czy, a jeżeli to w jaki sposób Torpol wyjaśnił sposób obliczenia cen jednostkowych dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót.' Jeżeli Torpol nie wyjaśnił sposobu obliczenia wskazanych cen jednostkowych w ogóle i nie przedstawił dla tych pozycji kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania tychże pozycji kosztorysu, to wówczas wymaga wskazania, że nie zadośćuczynił Wezwaniu RNC Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający wzywał Torpol aby przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miału wpływ na oszacowanie ceny netto. Jeżeli więc Torpol we wskazanych pozycjach zaoferował tak skrajnie niskie ceny, to w świetle wezwania Zamawiającego winien był przedstawić kalkulację czynników cenotwórczych dla tychże pozycji. Jeżeli zaś Torpol przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych pozycji, to z pewnością nie był w stanie przedstawił ofert dostawców materiałów niezbędnych do ich wykonania w cenach mieszczących się w podanych w Formularzu Przedmiaru Robót cenach jednostkowych, a poleganie wyłącznie na ofercie podwykonawcy robót budowlanych, który zrealizuje ten zakres prac, bez zweryfikowania ofert na zakup materiałów budowlanych nie może stanowić uzasadnienia zaoferowanych przez Torpol cen jednostkowych. Torpol winien był wyjaśnić wskazane powyżej ceny jednostkowe i wskazać dowody na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach jednostkowych. Jak wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z 31 sierpnia 2021 r. (XXIII zs 71/21): „Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych, Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17 Skoro więc Torpol w Formularzu Przedmiaru Robót zaoferował we wskazanym powyżej zakresie ceny jednostkowe rażąco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, to właśnie w tym zakresie winien był już w pierwszych wyjaśnieniach RNC złożyć stosowne wyjaśnienia, które byłyby poparte dowodami na okoliczność możliwości nabycia niezbędnych materiałów budowlanych w cenach mieszczących się w zaoferowanych cenach jednostkowych. Brak wyjaśnienia przez Tropol wskazanych pozycji lub załączenia dowodów na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wszak stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to na Torpol spoczywał ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych jej istotnych części składowych, a w szczególności tych, które zostały przez Torpol rażąco zaniżone. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Torpol nie podołał wyjaśnieniu zaoferowanej rażąco niskiej ceny i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ad. 2. Czyn nieuczciwej konkurencji Jak wykazał powyżej Odwołujący zaoferowane przez Torpol ceny jednostkowe dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót nie pokrywają kosztów zakupu materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania, transportu i robocizny, Jednak także poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez MIRBUD i COLAS nie pokrywają tych kosztów. Wymaga przypomnieć raz jeszcze, że: a) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A to 198,72 zł netto/ m3, cena jednostkowa Torpol to 112,50 zł netto m3; b) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A to 75,60 zł netto m2, cena jednostkowa Torpol to 35,00 zł netto m2, MIRBUD 44,53 zł netto m2, a COLAS 37,60 zł netto m2; c) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 to 198,72 zł netto m3, cena jednostkowa zaoferowana Torpol to 112,50 zł netto m3; d)koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 to 93,27 zł netto m2, cena jednostkowa zaoferowana przez Torpol to 20,00 zł netto m2, MIRBUD 78,09 zł netto m2, COLAS 38,30 zł netto m2. Z powyższego wynika wprost, że Torpol zaoferował ceny jednostkowe w poz 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. MIRBUD zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/ Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. COLAS zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Przepis art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16) "Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust, 1 uznk], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. " Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji Przedmiotem wyceny zakresu zamówienia przez wykonawców są roboty opisane w przedmiarach robót, które będą rozliczane kosztorysowo. W innym przypadku Zamawiający nie wymagałby ich wyceny w kosztorysie. Z istoty prac rozliczanych kosztorysowo wynika, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, które prace i w jakiej ilości będą konieczne do wykonania. Zatem zaniżenie cen jednych pozycji jednostkowych, a zawyżenie innych cen jednostkowych przez danego wykonawcę może prowadzić do manipulacji cenowej, jeżeli zaniżone ceny jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w mniejszej ilości niż określone w przedmiarach robót, a zawyżone ceny. Jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w większej ilości niż przewidziana w przedmiarze robót. Z tego względu tak istotne jest rzetelne dokonanie wyceny cen pozycji jednostkowych przez wykonawców i następnie zbadanie każdej ceny jednostkowej przez zamawiającego. Sprzeczne z dobrymi obyczajami jest oferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS świadczeń objętych wskazanymi pozycjami Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wyceniać oferowane świadczenia w sposób pokrywający co najmniej koszty tych świadczeń. W tym miejscu wymaga ekstensywne przytoczenie uzasadnienia wyroku SO w Warszawie, z 30 kwietnia 2024 r. XXIII Zs 19/24, w którym Sąd Okręgowy wskazał: „Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek O wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07). Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku SN z 9 października 2019 roku I NSK 61/18 za określa sprzeczne się jako z dobrymi nieuczciwe, obyczajami nierzetelne, uznaje odbiegające się takie in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt 111 CKN 213/01, niepubl.). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. (...) Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta (por. Wyroki SN z 24 lipca 2003 r I CKN 477/01, z 2 lutego 2001 r IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, V CSKP 4/21). Czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów (Wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2000 roku, ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy” rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści (zob. Wyrok SN z 25 lutego 1995 r III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że działanie Konsorcjum Budia polegające na zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej O konkurencji — gdyby oferta ta została przyjęta wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wycenienie nie oddawało faktycznych kosztów materiałów i robocizny potrzebnych do wykonania usługi w razie jej zlecenia. Ważnym jest w tym miejscu wskazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe składały się na cenę finalną. Jak wykazał Odwołujący zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS poszczególne ceny jednostkowe są znacznie poniżej kosztów ich świadczenia. Łącznie zaoferowane ceny jednostkowe składają się na cenę finalną, a więc każda poszczególna cena O jednostkowa przekłada się i ma znaczenie dla obliczenia ceny końcowej oferowanej przez danego wykonawcę. Analogicznie, jak w sprawie rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy, także w niniejszej sprawie Zamawiający określił kosztorysowych charakter wynagrodzenia wykonawcy, a więc oferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów świadczenia narusza dobre obyczaje i narusza interes tych wykonawców, jak Odwołujący, którzy rzetelnie wycenili wskazane ceny jednostkowe, jak i wszystkie ceny jednostkowe. Oferty Torpol, MIRBUD i COLAS z tego względu są sztucznie konkurencyjne wobec pozostałych ofert, bowiem zawarte w nich wyceny nie oddają rzeczywistych kosztów świadczenia nimi objętych. Jak wskazał także Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia czy do zaniżenia cen jednostkowych przez Torpol, MIRBUD i COLAS doszło w wyniku zamierzonego działania, czy też nieumyślnie, bowiem art. 3 ust. 1 uznk tego nie wymaga. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS w tym zakresie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, gdzie wykonawcy w ramach obiektywnej dla nich możliwości optymalizacji kosztów świadczenia robót budowlanych, oferują je po optymalnie korzystnych cenach, ale które pokrywają koszty ich świadczenia z uwzględnieniem koniecznych materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS zagraża interesom innych wykonawców, w tym Odwołującemu, którzy rzetelnie wycenili wszystkie pozycje Przedmiaru Robót, a wskutek nieuczciwej i sprzecznej z dobrymi obyczajami wyceny przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych poniżej kosztów och świadczenia nie są w stanie konkurować o niniejsze zamówienie. Wymaga także wskazania, że nie ma znaczenia, czy zaniżenie przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych miało finalnie, po złożeniu oferty wpływ na ranking ofert, bowiem ziszczenie się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 uznk jest oderwane od faktycznego wpływu czynu nieuczciwej konkurencji na wynika Postępowania. Zatem, działanie wykonawcy, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców, nie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że finalnie po składaniu ofert okazało się, że nawet gdyby dany wykonawca nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji, to zaoferowana przez niego cena byłaby najkorzystniejsza. Tym samym, nie ma też znaczenia dla oceny wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji po stronie Tropol, MIRBUD i COLAS różnica cenowa między ceną zaoferowaną przez Torpol, MIRBUD i COLAS a ceną zaoferowaną przez Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS cen jednostkowych w omawianych powyżej pozycjach wyczerpuje dyspozycję art. 3 ust. 1 uznk i z tego względu uzasadnione jest odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Ad. 3 Zarzut zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD i COLAS do udzielenia wyjaśnień RNC W przypadku uznania przez Izbę, że mając na względzie treść sformułowanego przez Zamawiającego wezwania Torpol do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Torpol nie był zobowiązany do przedstawienia wyjaśnienia oraz kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania pozycji 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (STOl) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót, to zdaniem Odwołującego, mając na względzie istotność wskazanych pozycji (Odwołujący już omówił przyczyny dla których wskazane pozycje winny być uznane za istotne) Zamawiający winien w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Tropol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza O Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny. Odwołujący wykazał także powyżej, że zaoferowane przez MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe dla poz 1.4 (ST. 11.00) Zadanie A oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny zostały zaoferowane w wysokości, która jest rażąco niska, w także nie pokrywa kosztów zakupu materiałów budowlanych, nie wspominając o kosztach niezbędnego sprzętu oraz robocizny. Okoliczność ta winna z pewnością stanowić podstawę powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych obiektywnych wątpliwości co do możliwości wykonania tych pozycji kosztorysu należycie i zgodnie z warunkami zamówienia, a co za tym idzie mając na względzie ich wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia - możliwości należytego wykonania całości zamówienia przez MIRBUD i COLAS. Tym samym, Zamawiający w tych okolicznościach winien zwrócić się do tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w. tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ZADANIE INW ESTYCYJNE: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn. „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW Także ceny zaoferowane przez wskazanych wykonawców w poszczególnych branżach są skrajnie zaniżone, a cena ogółem zaoferowana przez MIRBUD i COLAS stanowią odpowiednio 70,0043 % i 70,0112 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym wyłącznie o setne procenta przewyższają próg, który zobowiązywałby Zamawiającego do wyjaśnienia cen ogółem zaoferowanych przez tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjmuje się, że w okolicznościach, gdy stanowiące istotne części składowe ceny, są zaniżone, w szczególności nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania, materializuje się obowiązek zamawiającego określony w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych. Odwołujący wykazał, że pozycje 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowią istotne części składowe ceny ze względu na swoją wartość oraz z uwagi na to, że ich należyte wykonanie determinuje należyte wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nadto, samo wyodrębnienie tych pozycji w ramach Przedmiaru Robót świadczy o tym, że Zamawiający uznaje te pozycje za istotne. Odwołujący wykazał, że oferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny za poszczególne pozycje Przedmiaru Robót są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości ich wykonania należytego w zaoferowanych cenach, a wręcz nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania. Z uwagi na to, istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że - o ile nie zmaterializowały się już przesłanki odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD i COLAS wskazane powyżej - Zamawiający winien wezwać wykonawców tych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia tych cen jednostkowych, a ponieważ nie dokonał tej czynności, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Załączono: Pismo Zamawiającego z 28 lutego 2025 r.;Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen przez innych wykonawców, Oferta Calculus Sp. z o.o.. Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stwierdził, że Odwołujący Roverpol w istocie nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i udziału tego podmiotu w postępowaniu. Oferta Roverpol jest pod względem kryteriów przetargu dopiero na 4 miejscu. Podmiot ten zatem musiałby doprowadzić do wyeliminowania wszystkich poprzedzających ofert. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Jednak czyni to nieudolnie i bez wskazania konkretnych okoliczności wobec wykonawców Mirbud i Colas. Poza gołosłownymi twierdzeniami o zastosowaniu przez ww. wykonawców, którzy złożyli „lepsze” oferty, rażąco niskiej ceny skutkującej, w mniemaniu odwołującego, popełnieniem przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Co istotne brak jest zarzutu w treści odwołania dotyczącego złożenia przez ww. wykonawców oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący ogranicza się do wskazania faktu określenia niższych cen przez innych wykonawców. Przedstawienie faktu nie może jednak stanowić treści zarzutu, bowiem w tym zakresie należałoby dokonać subsumpcji w odniesieniu do konkretnych przesłanek wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że Roverpol uzyskał dla siebie, od jednego podmiotu, takie a nie inne warunki handlowe, nie stanowi w żadnym razie o tym, że warunki te mają charakter rynkowy a jakiekolwiek inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru „rynkowości” są pozbawione. Należy zatem uznać, że Rover w żaden sposób nie wykazał by oferty Mirbudu i Colas zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i podlegały odrzuceniu. Tym samym odwołujący nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ciężar dowodu Zamawiający wskazuje na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Poczynione tu wyjaśnienia lub tezy mają zastosowania do całości zarzutów i sformułowanych przez odwołującego wniosków, ale również w odniesieniu do każdego wręcz elementu odwołania Odwołujący w istocie prezentuje jedynie swoje własne poglądy pomijając w całości konieczność wykazania przez przedstawienie dowodów sformułowań zawartych w odwołaniu. Braki te oznaczają, że odwołanie stanowi wyłącznie element polemiki odwołującego z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia dokonanym przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający wskazuje, że okolicznością fundamentalną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przedstawienie zagadnienia związanego z ciężarem dowodów. Zasadą w postępowaniu o charakterze kontradyktoryjnym jest, że ciężar dowodu dla wykazania faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na odwołującym. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności przywołać należy art. 516 Pzp, który traktuje o elementach jakie powinno zawierać odwołanie. Zgodnie z jego pkt 10: „Odwołanie zawiera: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” W praktyce głównym adresatem art. 534 Pzp jest odwołujący; on formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący.” Tym samym odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie. Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert). Odwołujący jednak pomija obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego określonych (konkretnych) przepisów ustawy. Nadto, odwołujący pomija charakter i zakres norm prawnych błędnie przyjmując, że wszystkie przepisy ustawy stanowią zobowiązanie (nakaz) określonego działania. Wreszcie odwołujący prezentuje określone tezy bez podjęcia nawet próby ich wykazania. Zamawiający wobec takiej postawy odwołującego w całości zaprzecza tezom podniesionym przez odwołującego co do oceny stanu prawnego (choć w odwołaniu pominięto w istocie tą część), jak i prezentowanego stanu faktycznego, który jest autorskim poglądem odwołującego. III. Zarzut nr 1 – rażąco niska cena Torpol Odwołujący swój zarzut sformułował w ten sposób, że uznał cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol za rażąco niskie. Wskazał bowiem w pkt 21 odwołania, że: „ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Odwołujący więc określił precyzyjnie zakres podstawy faktycznej zarzutu sprowadzający się do dwóch elementów, tj.: -poz. 6.2 i 1.4 w Zadaniu A oraz poz. 01.02.05.00 i poz. 11.01.07.00 w Zadaniu B są rażąco niskiej i nie pokrywają kosztu zakupu materiału; -ww. pozycje stanowią istotne części składowe ceny. Uznanie przez odwołującego, że kwestionowane cztery pozycje stanowią istotne części składowe ceny jest elementem koniecznym (warunek sine qua non) do oceny przez Izbę analizy merytorycznej kwestionowanych czterech pozycji. W związku z tym, zamawiający w pierwszej kolejności omówi ten element zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący w istocie zaniechał wykazania istotności kwestionowanych pozycji. Nadto, pomimo licznego orzecznictwa zaprezentowanego w odwołaniu Roverpol konsekwentnie pomija poglądy Izby w tym zakresie. Jest to działanie uzasadnione bowiem orzecznictwo Izby jest dla odwołujący w sposób jednoznacznie niekorzystne. Odwołujący istocie nawet nie podjął próby wykazania konkretnych „istotnych części składowych” ceny lub kosztu. Jedynym w tej sprawie stanowiskiem odwołującego jest poczyniona manipulacja polegająca na zsumowaniu wartości wymienionych czterech pozycji (wynik 5% wartości). Na tej podstawie twierdzi, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Działanie takie jest oczywiście błędne, bowiem odwołujący powinien wykazać istotność w stosunku do każdej pozycji oddzielnie, kwestionuje bowiem konkretne pozycje zakresu rzeczowego zamówienia. Skoro więc odwołujący zaniechał takiego wywodu (a na obecnym etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie zarzutu jest niedopuszczalne) to odwołanie już z tej przyczyny podlega oddaleniu. Procentowa wartość poszczególnych pozycji w ofercie Torpol przedstawia się następująco: -6.2 (ST.02.06) Zadanie A – 0,13% -poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A – 0,10% -poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B – 0,47% -poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B – 0,70% Podnieść należy, że niezasadnie zastosowana przez odwołującego taktyka dotycząca sumy wartości wszystkich czterech pozycji i tak nie uzasadnia tezy jakoby zakwestionowane pozycje stanowiły istotne części składowe ceny. Odwołujący wskazał, że ich łączna wartość wynosi 5% (co nie jest okolicznością prawdziwą, w rzeczywistości ich łączna wartość wynosi 1,4%) – co oznacza, że nie jest to część istotna, przeważająca etc. w stosunku do całej ceny oferty. Teza odmienna jest nie tylko błędna ze względu na treść art. 224 ust. 1 Pzp, ale przede wszystkim nielogiczna, bowiem twierdzenie wykazujące, że 5 jest większe od 95 jest przecież nieprawdziwe lub też twierdzenie wykazujące, że 5 stanowi większość ze 100 również jest nieprawdziwe. Powyższe oznacza, że brak jest uzasadnienia merytorycznego, które pozwalałoby (a wręcz wykazywałoby), że dana część stanowi „istotną części składową” ceny lub kosztu. Nie sposób odnieść wrażenia, że odwołujący wskazał wyłącznie elementy z niską ceną w każdej z ww. ofert (na podstawie prostego porównania w Excelu, a następnie uznał, że skoro zawierają one niższą cenę niż cena Roverpol to tym samym są one rażąco niskie. Uchybienie odwołującego w wykazaniu (ciężar dowodu) faktu występowania w ogóle w niniejszym zamówienia „istotnych części składowych) ceny, a jeśli tak to wskazaniu tych części podając uzasadnienie merytoryczne powoduje, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący pominął w całości najistotniejszy element zarzutu uznając gołosłownie, że wskazane przez niego części składowe kwalifikują się na obowiązek żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wadliwość wniesionego środka zaskarżenia wynika więc z pominięcia przez odwołującego wykazania wskazanych w zarzutach istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 Pzp. A contrario, odwołujący uznał, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z dyspozycji normy art. 224 ustawy Pzp jest żądanie wyjaśnienia każdej części zamówienia. Co jest oczywiście stanowiskiem błędnym. Przykładem powyższego błędu jest ocena Izby w wyroku KIO 121/24: „Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu w sprawie należało wskazać, że to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że kwestionowane przez niego pozycje RCO przystępującego czyli części składowe ceny tego wykonawcy, miały charakter istotny, ponieważ tylko wtedy mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie odniósł się do tej kwestii, tj. nie wykazał, że kwestionowane przez niego ceny wynikające z kilku pozycji RCO złożonego przez przystępującego można potraktować jako istotne części składowe ceny lub kosztu, co umożliwiałoby uwzględnienie zarzutu. Tym samym już z tych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Reasumując, części składowe ceny są istotne, gdy ich część znacząco wpływa na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast, nie wykazał dlaczego uznaje określone części za istotne i dlaczego domaga się wezwania wykonawców do złożenia określonych wyjaśnień. Powyższa wada odwołania stanowi o jego bezzasadności i podlega oddaleniu. Podkreślić również należy, że zamawiający w treści SW Z nie grupował pozycji kosztorysowych wg ich istotności, nie określił które z tak wielu pozycji jego zdaniem mają charakter istotny ze względów np. merytorycznych (ważności w kontekście wykonania zamówienia). Oznacza to, że odwołujący niezasadnie próbuje wykazać istotność tych pozycji ze względów innych niż znaczący wpływ na koszty całej ceny. Tezy odwołującego w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, bowiem albo odwołujący uznaje, że są one istotne ze względu na znaczący koszt, albo ze względu na ich istotność merytoryczną. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący ową istotność merytoryczną uzasadnia przez przywołanie odpowiednich postanowień Specyfikacji Technicznych oraz komentarzem o konieczności wykonania tych elementów robót zgodnie z wymaganiami dokumentacji (wraz z komentarzem wskazującym np. na obawę zamiany materiału na inny o gorszej jakości). Argumentacja jest jednak niewłaściwa i błędna, bowiem zamawiający określił w wymaganiach Specyfikacji Technicznej (ST) wymagania do każdej pozycji przedmiaru robót (a raczej pozycje przedmiaru robót są wynikiem prac określonych w dokumentacji). Stąd, według argumentacji odwołującego każda pozycja powinna zostać uznana za istotną część składową ceny. Jest to zatem stanowisko wręcz kuriozalne, bowiem nie mogą istnieć pozycje przedmiaru bez dokumentacji projektowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2974/20 zgodnie z którym „skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności”. Jednakże, stan faktyczny rozstrzyganej przez Izbę ww. orzeczeniem sprawy dotyczył usług sprzątania, gdzie zamawiający wyszczególnił w formularzu ofertowym konkretnego koszty. Zatem, pogląd Izby jest kompletnie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, która dotyczy robót budowlanych rozliczanych kosztorysowo (a więc zamawiający zobowiązany był do wskazania wszystkich cen jednostkowych w celu wyliczenia wynagrodzenia, a nie ze względu na istotność tych części w wykonaniu zamówienia). Kwestionowane w odwołaniu roboty (cztery pozycje) mają charakter marginalny zarówno w zakresie wartości jak i wpływu na całe Zamówienie. Jest bowiem ono tak kompleksowe i obejmuje tyle elementów, że stosunkowo drobne roboty pozostają bez wpływu na całość prac zarówno pod kątem cenotwórczym jak i merytorycznym. Słowo „istotny” według wszelkich słowników języka polskiego jest rozumiane jako: podstawowy, zasadniczy, znaczący, główny, znaczny, rzeczywisty, relewantny, ważny, taki, „który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś”. Podobnie to pojęcie rozumiane jest w stanowiskach UZP, gdzie stwierdza się, że znaczenie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów. Reasumując, odwołujący nie sprostał wykazaniu, że kwestionowane przez niego (cztery) pozycje stanowią istotne części składowe ceny oferty Torpol. Drugą podstawą faktyczną zarzutu są rzekomo niskie (nierynkowe) ceny ww. pozycji w ofercie wykonawcy Torpol. Odwołujący skonstruował argumentację opartą o jeden czynnik, tj. ze względu na posiadaną przez siebie „ofertę” podmiotu Calculus sp. z o.o. W istocie odwołujący wykazał całkowicie inną okoliczność, która jest sprzeczna z jego tezą zawartą w odwołaniu, a mianowicie wykazał wysokość cen niektórych materiałów, które podmiot Calculus sp. z o.o. chciałby sprzedać Roverpol. Nic innego nie wynika (i nie może wynikać) z oferty Calculus niż to co zostało określone w jej treści. Tym samym, odwołujący nie podjął wręcz próby wykazania istniejących cen rynkowych, co oznacza, że jego tezy należy uznać za gołosłowne. Dla przykładu dla pozycji 1.4 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 50 cm pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe: 35,00 Torpol, 44,53 zł Mirbud, 37,60 zł Colas, 78,80 zł NDI, 75,48 zł Porr, 83,98 zł Torhmamer, 34,40 zł Trakcja, 47,50 zł ZRK, 232,80 zł Roverpol. Mając na uwadze powyższe i przyjmując logikę Odwołującego należałoby uznać, że 8 (ośmiu) wykonawców zaoferowało nierynkowe ceny, a więc ceny, które „nawet nie pokrywają kosztu zakupu materiału”. Zdaniem zamawiającego ww. ceny wskazują na coś zupełnie innego, a mianowicie są to po prostu ceny rynkowej oferowane przez wykonawców doświadczonych w realizacji robót z branży kolejowej (w przeciwieństwo do odwołującego). Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Uprawnienie i jednocześnie obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Co jest istotne, Torpol uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego i wyjaśnił rzetelnie i szczegółowo wszystkie elementy składające się na zaproponowaną cenę, w tym również pokazał zawarte umowy, otrzymane oferty cenowe, warunki kontraktów, jak i swoje narzuty na ceny poddostawców, których efektem była możliwość złożenia takiej, a nie innej oferty. Dane zostały udokumentowane i przekazane i nie budzą wątpliwości, szczególnie, że pochodzą od wielu poddostawców. To pokazuje, że takie ceny na rynku po prostu są, i są możliwe do osiągnięcia, szczególnie jeżeli wykonawcy dysponują własnym parkiem maszynowym i nie muszą go „wynajmować” z rynku. Fakt, że Rover takimi możliwościami nie dysponuje, nie oznacza, że inne oferty, muszą być z tego powodu odrzucane lub stanowią „czyn nieuczciwej konkurencji”. Torpol przedstawił również części składowe poszczególnych pozycji w zakresie kosztu samego materiału używanego do poszczególnych prac. Jak wskazano wyżej, wyjaśnienia te uczyniły zadość wszystkim żądanym przez Zamawiającego pytaniom, w tym pytaniom dotyczącym szczegółowych zakresów oferty, pokazując zarówno koszty materiałów jak i pracowników i parku maszynowego. IV. Zarzut nr 2 – czyn nieuczciwej konkurencji w ofercie Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 1 pkt 7 Pzp „poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” Odwołujący również w zarzucie wskazuje, że wymienione pozycje stanowią „istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia”. W uzasadnieniu zarzutu jednak odwołujący w całości zaniechał wykazania istotności, jak również okoliczności, że ceny zaoferowane przez Torpol, Mirbud oraz Colas zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący powielił w istocie treść zarzutu wskazując, że ceny zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Nawet gdyby przyjąć domniemanie, że odwołujący przyjmuje tożsamą argumentację w zakresie istotnych części składowych ceny, jak w zarzucie nr 1 to aktualna pozostaje analiza zamawiającego w niniejszym piśmie. Odwołujący nie wykazał, że ww. pozycje mają charakter istotnych części składowych ceny to niezasadny jest zarzut 2 – czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu prezentuje stanowisko, iż ceny nie pokrywają kosztów świadczenia i w tym zakresie cytuje orzecznictwo często nieprzystające do stanu faktycznego sprawy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, a więc określenie nie tylko podstawy prawnej, ale przede wszystkie faktycznej przez precyzyjne sformułowanie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym winien dokonać subsumcji w zakresie przesłanek materialnoprawnych wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący całkowicie zaniechał wykazania spełnienia przesłanek wynikających z przywołanych przez siebie przepisów, tj. art. 3 ust. 1 znku. Odwołujący bowiem – co wskazano powyżej prezentuje subiektywną ocenę o rzekomym zaoferowaniu cen poniżej kosztów. W wyroku KIO 811/23 Izba wskazała „W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Okolicznością istotną w sprawie jest odwołanie się przez odwołującego do treści niezwykle ogólnej normy zawartej w art. 3 ust. 1 uznk, który brzmi: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w ww. przepisie, w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął również, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie również art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. V. Zarzut nr 3 Zamawiający wskazuje, że w związku z brakiem wykazania przez odwołującego kwestionowanych czterech pozycji jako istotnych części składowych ceny brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu o obowiązku żądania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny przez wykonawcę Torpol lub Mirbud lub Colas. Jednocześnie wskazuje, że zarzut ten w zakresie dotyczącym oferty Torpol jest niezasadny również z tej przyczyny, że zamawiający uzyskał wyjaśnienia w tym zakresie od wykonawcy Torpol, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. TORPOL S.A. z/s w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie zamawiającego Mirbud S.A. z/s w Skierniewicachwniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; Przedstawił stanowisko pisemne. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy obydwu odwołań na rozprawie, mając na uwadze dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec obszernego przedstawienia przez strony i uczestników niespornego stanu faktycznego w ramach pisemnych stanowisk w sprawie obydwu rozpoznawanych odwołań, ponowne ich przytaczanie jest oczywiście zbędne. Celowe jest uzasadnienie wyroku w sprawie rozpatrywanych odwołań począwszy od rozstrzygnięcia najdalej idącego, czyli odwołania w sprawie sygn. akt KIO 852/25 dotyczącego zakwestionowania przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz pozycji dwóch kolejnych ofert w rankingu ustalonym przez zamawiającego w toku badania, oceny i ustaleniu wyniku postępowania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że Odwołujący (w skrócie Roverpol) nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i dalszego udziału tego podmiotu w postępowaniu. Rzeczywiście oferta Roverpol jest usytuowana pod względem kryteriów na 4 miejscu, a podmiot ten musiałby doprowadzić do wyeliminowania w toku postępowania wszystkich ofert ją poprzedzających. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Wszelako nie można na etapie podnoszenia zarzutów wobec wyniku postępowania kwestionować ewentualności zmiany rankingu ofert i starania się o uzyskanie wyboru, a wynikowo zamówienia przez podmiot, który początkowo uzyskał dalsze miejsce Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty Torpol z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w czterech wyspecyfikowanych pozycjach, które ocenił jako stanowiące istotne części składowe. Wskazał, że udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej jest wadliwy i ta winna zostać odrzucona wobec wad wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1pkt 8) ustawy Pzp. W kolejności podniesiono zarzut złożenia trzech konkurencyjnych ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych we wskazanych 4 pozycjach, stanowiących istotne części składowe, kosztorysów ofertowych (Formularza przedmiaru robót). Podstawą prawną zarzutu jest art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Ewentualnym zarzutem wobec powyższych jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych opisanych czterech pozycji o walorze istotnych części składowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania oraz ich argumentacji należy zauważyć, że zarzut popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji jest wyłącznie wynikowy wobec zarzutu złożenia ofert z rażąco niską ceną lub domniemaniem takiej ceny, zatem uznanie tego pierwszego za niezasadny skutkuje w konsekwencji bezprzedmiotowością drugiego. Taka też jest ocena składu orzekającego. Uzasadniając zarzut, tu określony jako pierwszy lub podstawowy, odwołujący wskazuje na fakt określenia niższych cen przez innych wykonawców. Tymczasem fakt, że Roverpol uzyskał dla siebie, na potrzeby tego postępowania, od jednego podmiotu, określone warunki handlowe, nie stanowi o tym, że warunki te mają charakter rynkowy, a inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru rynkowości są pozbawione. Zamawiający w złożonym stanowisku wskazał na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu odnosząc je do całości zarzutów i w odniesieniu do każdego elementu odwołania. Przypomniał treść art. 6 kodeksu cywilnego, art. 516 ustawy Pzp, w tym pkt 10 przepisu, a także art. 534 Pzp adresowany, jak stwierdził, głównie do odwołującego, który formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. Wskazał, że odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu, a taka sytuacja ma miejsce w sprawie. „Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert).” Nie negując wskazanych reguł dowodzenia skład orzekający zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ma zastosowanie także, a w sporach dotyczących oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim przepis art. 537 ustawy pzp, zgodnie z którym, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, natomiast spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, uczestnikiem postępowania nie jest. Podniesiony wprost zarzut rażąco niskie ceny oferty Torpol wynika z uznania przez odwołującego, że cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol są rażąco niskie, „rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Podstawa faktyczna zarzutu zawiera zatem dwa elementy: 1/ cztery pozycje mające charakter ceny rażąco niskiej, 2/ pozycje stanowią istotne części składowe ceny. W zakresie elementu pierwszego izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych pozycji. Fakt, że są to pozycje wyodrębnione w kosztorysie ofertowym zgodnie z wymogiem swz nie przesądza o istotności pozycji tj. o tym, że stanowią one istotną część składową w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli de facto częścią, której wartość ma wpływ w znaczącym stopniu na cenę oferty. Można oczywiście na marginesie zauważyć, że dla zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia, każdy element jest istotny czy niezbędny do uzyskania efektu końcowego, gdyby tak nie było, potrzeba niektórych elementów mogłaby się okazać zbędna i nieracjonalna. Stąd w kontekście istotnej części składowej znaczenie ma art. 224 ust. 1 pzp. Należy przypomnieć, że na potrzeby argumentacji stanowiska Odwołujący dokonał zsumowania wartości wymienionych czterech pozycji wskazując na wynik 5% wartości. Na tej podstawie stwierdził, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Wielkość ta w ocenie zamawiającego wynosi w rzeczywistości 1,4%. W ocenie izby, niezależnie od tego, które obliczenie jest poprawne, jego wynik nie daje podstaw do tezy o istotności, w tym miejscu, wartościowej. Wątpliwa jest także zasadność sumowania przedmiotowych pozycji, jak się wydaje, wyłącznie na potrzeby podwyższenia wyniku, który w omawianym zakresie nie daje podstaw do twierdzenia o rażąco niskie wartości składowej części. Izba uznała także, że odwołujący nie potwierdził tezy o nierynkowej wartości kwestionowanych pozycji; jednostkowa oferta, którą przedstawił wskazuje jedynie na ceny materiału jego dostawcy odmienne od uzyskiwanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Tym samym z podanych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie w świetle wyżej wskazanych motywów, izba oddala zarzut wobec uznania bezzasadności zarzutu złożenia przez Torpol oferty z rażąco niską ceną. Przypomnieć należy nadto, że z faktu wywodzenia zarzutu z okoliczności, jaką jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez pozostałych dwóch wykonawców tj. Colas i Mirbud: „oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” odwołujący wnosi o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający wskazuje, że wobec odmiennej oceny kwestionowanych pozycji, które w rzeczywistości nie stanowią istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu zarówno co do zaniechania odrzucenia ofert, jak i ich badania w aspekcie rażąco niskiej ceny. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że nawet ewentualne zaniżenie wartości istotnej części składowej nie jest samoistną podstawą odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; część składowa musi mieć wpływ na cenę oferty. Ponadto należy przypomnieć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuszczał możliwość wyceny w pozycjach kosztorysu nawet na poziomie 0 (zero) złotych, co nie dyskwalifikowało poprawności kosztorysu. Zatem należy stwierdzić, że w odwołaniu nie wykazano zaistnienia przesłanek wskazanych w uznk , w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie przepis nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie w sprawie poprawności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę skłaniać może do poglądu o bezprzedmiotowości oceny zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Torpol informacji w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego. Tym niemniej ocena zastrzeżeń jest celowa. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Wskazał na zastrzeżone informacje w wyspecyfikowanych plikach. W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, w tym dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych i nieujawnionych informacji. Przekonujące są w tym zakresie w szczególności przykłady poszczególnych branż, gdzie w wyjaśnieniach informacji wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORP…

…Sygn. akt: KIO 3837/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 października 2024 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie (ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawca INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku (ul. Niegocińska 1, Wilkasy, 11-500 Giżycko), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3837/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21.10. 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa istniejących pomieszczeń wraz z użytkowaniem pozwolenia na użytkowanie na potrzeby Wydziału Nauk Ekonomicznych w budynku przy u/. Prawocheńskiego 19 Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie”. Numer referencyjny: 141/2024/TP1/DZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 2024/BZP 00269811 w dniu 3 kwietnia 2024 r. Wykonawca podał: (...) I.Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: 1)zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. (dalej jako „INFINITE”), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 2)wybór oferty INFINITE, pomimo że oferta podlega odrzuceniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INIFINITE, jako zawierającej rażąco niską cenę, 2)art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty INFINITE jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. III.W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/11/2024 r.) podał: (...) zamawiający 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienie o unieważnieniu zaskarżonych odwołaniem czynności zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz odrębnie przekazane do Odwołującego. W związku z powyższym brak jest na dzień dzisiejszy sporu, który Izba mogłaby rozstrzygnąć na aktualnym etapie postępowania (brak substratu zaskarżenia) a także czynności Zamawiającego wobec której kierowane są zarzuty odwołania, w tych okolicznościach niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe i zbędne. Wobec tego zaistniały przesłanki określone w art. 568 pkt. 2 Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie - podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21,KIO 3638/21, KIO 219/22, KIO 225/22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22, KIO 31/23, KIO 85/24. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie oraz ocena ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego – jak wynika z akt sprawy odwoławczej - przystąpienie zgłosił wykonawca: INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 5/11/2024 podał w szczególności: (...) w dniu 21 października 2024 r. powiadomiono nas o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający pismem nr UW M.DZP.243.2065.2024 z dnia 25 października 2024r. wezwał INFINITE PROJEKT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w tym np. udzielonych rabatów, upustów przy uwzględnieniu wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy i wypełnienia załącznika dot. zestawienia wartości robót. Pismem z dnia 29 października 2024 r. w/w Spółka złożyła dodatkowe wyjaśnienia Zamawiającemu, dodatkowo załączając tabele zatytułowane „ZBIORCZE ZESTAW IENIE WARTOŚCI ROBÓT W BUDYNKU PRZY UL. PRAW OCHEŃSKIEGO 19 UW M W OLSZTYNIE”, które szczegółowo określają wartości poszczególnych robót itd. (..). Po ponownej analizie ofert przez Zamawiającego, oferta INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza po raz drugi”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 16 października 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie podniósł zarzut niezgodnego z przepisami prawa: (1) zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. ( „INFINITE”) oraz wybór oferty tego wykonawcy, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego: (1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz (2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp i żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie oświadczył, że 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej.. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) Izba tym samym zgodziła się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 22 października 2024 r. kluczowej czynności dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 16.10.2024 r.. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów z powołaniem się na art. 522 ustawy Pzp, a dokonane przez Zamawiającego czynności, które prowadziły do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Izba zakwalifikowała jako czynności dokonane w ramach samokontroli do czego Zamawiający także był uprawniony. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1394/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawcy EMS – EUROMED MEDICAL SOLUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego Ginekologiczno-Położniczego Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3 752 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 1394/23 Uzasadnie nie I. Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ultrasonografów w ramach projektu POIŚ (część 3.3); numer referencyjny: PN-31/23. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 2023/S 050-144665 w dniu 10 marca 2023 r. W dniu 18 maja 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez wybór oferty EMS w Części nr 1 zamówienia, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, jako że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty EMS, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w Części nr 1 i 2 postępowania, podczas gdy nie wystąpiły okoliczności do zastosowania przedmiotowego przepisu z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a zastosowana przez Odwołującego stawki podatku VAT są prawidłowe, 3) art. 225 pkt 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w Części 2, mimo że oferta Odwołującego w Części nr 2 jest ważna i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił jego ofertę uznając, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie zastosował jednolitej stawki VAT, mimo że wynikało to z komunikatu, zamieszczonego na stronie postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący przytaczał przepisy i orzecznictwo na poparcie swojego stanowiska, twierdząc, że należy zastosować stawkę VAT inną dla dostawy, a inną dla montażu i szkoleń. Jego zdaniem kwestia montażu/instalacji oraz szkolenia z obsługi ultrasonografu być może ma dla Zamawiającego jakieś znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie ma żadnego znaczenia dla jego dostawy. Stąd też usługi montażu/instalacji oraz szkolenia muszą być traktowane jako świadczenia odrębne, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy ultrasonografów – a w konsekwencji opodatkowane odrębnie, właściwymi stawkami podatku VAT. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty EMS (który zastosował jednolitą stawkę VAT zgodnie z komunikatem Zamawiającego) i zaniechał jej odrzucenia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a poprzez wybór oferty EMS, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, jako że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny naruszył również przepis art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający dokonał także nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego i odrzucił ofertę z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a dodatkowo w Części nr 2 naruszył art. 225 pkt 2 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w tej części. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności z dnia 8 maja 2023 r. polegającej na wyborze oferty EMS jako najkorzystniejszej w Części 1 postępowania, odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 1 oraz w Części 2 postępowania oraz unieważnieniu postępowania w Części 2, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez EMS, 3) odrzucenia oferty złożonej przez EMS, 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części 1 i 2 postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego wykonawca EMS – EUROMED MEDICAL SOLUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z pkt 1.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) przedmiotem zamówienia jest dostawa ultrasonografów w ramach projektu POIŚ (część 3.3) w podziale na następujące części: Część nr 1: Ultrasonograf dla noworodków – 2 sztuki; Część nr 2: Ultrasonograf dla noworodków – 1 sztuka; Część nr 3: Głowica do aparatu USG hokejowa – 1 sztuka. W pkt 3.1. SW Z Zamawiający podał, że przez zrealizowanie dostawy Zamawiający rozumie dostawę urządzeń do siedziby Zamawiającego, montaż/instalację urządzeń, uruchomienie urządzeń oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi urządzeń (dla części nr 3 – sama dostawa). We wzorze formularza cenowego, który miał wypełnić wykonawca składając ofertę, Zamawiający umieścił tabelę, gdzie należało wpisać wysokość stawki podatku VAT w odrębnych polach dla dostawy, montażu i szkoleń. Dnia 13 marca 2023 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił komunikat: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dostawę należy traktować jako jednolitą i niepodzielną, dla której zastosowanie ma jedna stawka podatku vat. Rozkład na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny.”. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał dla dostawy stawkę 8%, a dla montażu i szkoleń – stawkę 23%. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny, z uzasadnieniem, że „W swojej ofercie Odwołujący dostawie dwóch ultrasonografów dla noworodków przypisał stawkę VAT wynoszącą 8%, natomiast montażowi/instalacji oraz szkoleniu z obsługi przedmiotu zamówienia przypisał 23% VAT”. Przystępujący EMS – EUROMED MEDICAL SOLUTION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zastosował w ofercie jednolitą stawkę VAT. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie, w którym argumentował, dlaczego do przedmiotu zamówienia nie można zastosować kompleksowej stawki podatku VAT, popierając swoje stanowisko bogatym orzecznictwem sądowym, przywoływał też orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, co z kolei argumentował, przytaczając obszernie orzeczenia sądowe, z których wynikało, że dla przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu należy zastosować kompleksową stawkę VAT. Również przywoływał orzeczenia KIO. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 226 pkt 10 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Nie ulega wątpliwości, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym, i wpływa na porównywalność ofert. Orzecznictwo sądowe, jak i Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny: „ Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki ( w związku z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. 2010 r. Nr 113, ze zm.)” (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., I​ II CZP 52/11). Zatem, jeżeli Odwołujący wskazał błędną stawkę VAT, to jego oferta podlega odrzuceniu. Do ustalenia pozostało zatem, czy stawka podatku VAT wskazana w ofercie Odwołującego była błędna, a więc mogła stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Na wstępie należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie ustala prawidłowości stawki VAT w taki sposób, jak czynią to organy podatkowe – podatnik może uzyskać indywidualną informację podatkową i wiążącą informację stawkową (W IS). Zgodnie z informacją podaną na stronie, „Wiążąca informacja stawkowa i interpretacja indywidualna to dwie odrębne instytucje prawne, obsługiwane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Interpretacje indywidualne funkcjonują od 2007 r., natomiast decyzje W IS są wydawane od 2019 r. Przepisy prawa podatkowego określają różne tryby postępowania w celu uzyskania W IS i interpretacji indywidualnych. Odmienny jest także zakres podmiotowy i przedmiotowy obu tych instytucji. Konsekwentnie – inna jest też procedura wydawania W IS i interpretacji indywidualnych. Do wydawania W IS stosuje się art. 42a – 42i ustawy o VAT, jak również przepisy działu IV Ordynacji podatkowej, z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20. Natomiast w zakresie wydawania interpretacji indywidualnych stosuje się przepisy art. 14b-14s Ordynacji podatkowej. W celu uzyskania kompleksowej informacji dotyczącej podatku VAT, obejmującej zarówno stawkę, jak i inne elementy konstrukcyjne podatku, np. wyeliminowanie obowiązku zastosowania zwolnienia czy ustalenie podstawy opodatkowania, konieczne jest złożenie zarówno wniosku ORD-IN, aby otrzymać interpretację indywidualną (w zakresie np. wyeliminowania lub zastosowania zwolnienia oraz ustalenia podstawy opodatkowania), jak i wniosku W IS-W, aby otrzymać W IS (w zakresie stawki podatku VAT).”. To organy podatkowe są właściwe do wydawania wiążących informacji w zakresie stawki VAT, a nie Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza może jedynie oceniać „prawidłowość” stawki VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Izba rozpatruje „prawidłowość” stawki VAT wyłącznie pod kątem ewentualnych naruszeń przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, opierając się na dowodach przedłożonych przez strony postępowania. Dlatego nie można wywodzić z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że dla danego przedmiotu zamówienia in abstracto (np. dla dostaw ultrasonografów z montażem i szkoleniami) określona stawka VAT jest właściwa: Izba wydaje orzeczenie indywidualnie w każdej sprawie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, tj. ustalonego dla danej sprawy stanu faktycznego (art. 552 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążące wyłącznie dla stron postępowania odwoławczego, i ostatecznie może okazać się, że prawidłowa stawka VAT, ustalona jako wiążąca dla danego przedmiotu zamówienia przez właściwe organy podatkowe jest inna, niż ustalona na podstawie materiału dowodowego, złożonego przez strony postępowania odwoławczego. Można zastanawiać się, czy systemowo jest to rozwiązanie poprawne, że Krajowa Izba Odwoławcza podejmuje rozstrzygnięcia w zakresie stawki VAT, ale de lege lata takie rozwiązanie przewidują obowiązujące przepisy. Reasumując, nie ma podstaw, aby popierać pogląd o określonej stawce VAT orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. Jak zostało wcześniej powiedziane, Izba ustala, czy Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, a w rozpatrywanej sprawie ‒ czy prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ nie zastosował on jednolitej stawki VAT. Na podstawie dokumentacji postępowania, skład orzekający stwierdził, że w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, Zamawiający postąpił prawidłowo. Zamawiający zamieścił na stronie postępowania komunikat, że należy zastosować jednolitą stawkę VAT. Podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych). W świetle tej zasady nie można zignorować komunikatu podanego przez Zamawiającego, i akceptować inną stawkę, niż stawkę jednolitą; rozbicie przedmiotu zamówienia na poszczególne elementy w formularzu cenowym (na co powoływał się Odwołujący) jest bez znaczenia dla ustalenia, czy stawka podatku VAT ma nie być jednolita. Nie można twierdzić, że informacja wynikająca z komunikatu nie jest wiążąca dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, wobec podanej przez Zamawiającego informacji o konieczności zastosowania stawki jednolitej, akceptacja oferty Odwołującego, w której nie zastosowano takiej stawki, prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało przyjąć, że oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby, w tym przypadku nie można nakazać Zamawiającemu poprawienia stawki VAT. Po pierwsze, zgodnie z przywołaną wyżej uchwałą Sądu Najwyższego, zamawiający poprawia błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki VAT „ wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT”. W tym postępowaniu Zamawiający konkretnej stawki VAT nie wskazał, a jedynie wytyczył sposób zastosowania stawki ‒ tzn. określił, że ma być jednolita. Dlatego Izba stwierdziła, że w tym przypadku, nie można nakazać Zamawiającemu „ujednolicenia” stawki VAT w ofercie Odwołującego (o ile jest to w ogóle technicznie możliwe). Po drugie, nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki byłoby orzeczeniem ponad zarzuty odwołania. Odwołujący nie skarżył naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Skoro Izba uznała, że w danym postępowaniu należy zastosować stawkę jednolitą, to nakazanie „ujednolicenia stawki” byłoby wbrew stanowczej argumentacji odwołania, na której Odwołujący opierał swoje stanowisko, że do przedmiotu zamówienia trzeba zastosować różne stawki VAT. Dlatego Odwołujący nie wnosił o poprawienie omyłki nawet jako zarzut ewentualny. W konsekwencji nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki byłoby niezgodne z art. 555 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, nie stwierdzając naruszeń przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 i art. 225 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2708/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 r. przez M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, przy udziale wykonawcy Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 września 2021 r. pod nr 2021/S 171-44556. W dniu 13 września 2021 r. wykonawca M. B. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu: 1) bezpodstawne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, mimo że oferta Odwołującego została już wybrana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., a Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy; 2) sformułowanie zapisów SWZ w sposób, który uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert; 3) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i znacznie ograniczający konkurencję, sformułowanie warunków umowy w sposób naruszający swobodę umów poprzez wymagania od wykonawcy zaciągnięcia zobowiązania realizacji przedmiotu umowy w terminie nierealnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 2, art. 520, art.421 ust. 1 w związku z art. 577, art. 99 ust.1 i 4 oraz art. ustawy Pzp, a także art. 387 Kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, w szczególności poprzez: - określenie terminu składania ofert zgodnie z art.131 i art.138 ust.1 w związku z art. 90 ust. 1 po uprzedniej modyfikacji parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, - określenie realnego terminu realizacji umowy - 80 dni od podpisania umowy, - zmianę parametrów technicznych przedmiotu umowy, jak w uzasadnieniu odwołania. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że informacją z 30 czerwca 2021 r. o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zmawiający zakończył postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego nr WOFiTM 14/2021/PN. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum firm: Boxmet Medical Sp. z o.o., J. D. PARAMEDYK J. D., wniosło odwołanie, które Zamawiający uwzględnił częściowo, ponowił ocenę ofert, odrzucił ofertę M. B. i postępowanie unieważnił. Spółka M. B. przystąpiła do postępowania odwoławczego i 17 lipca 2021 r. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w odwołaniu zgłoszone w odwołaniu. Sprzeciw został przekazany Zamawiającemu 23 sierpnia 2021 r. Następnie, 24 sierpnia 2021 r. wykonawca został poinformowany o zniesieniu terminu posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz o wydaniu postanowienia na posiedzeniu niejawnym. W związku z cofnięciem odwołania, skutkującym umorzeniem postępowania odwoławczego spółka M. B. wyraziła gotowość do zawarcia umowy w piśmie z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, po czym 3 września 2021 r. wszczął nowe postępowanie na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego, ustalając warunki zamówienia, które nie pozwalają Odwołującej złożyć oferty. Odwołujący podniósł, że w związku z wycofaniem odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., jest to czynność nadal ważna i skuteczna gdyż ocena czynności dokonanych w postępowaniu powinna nastąpić według stanu faktycznego i prawnego, tak jakby odwołanie nie zostało wniesione lub zostałoby zwrócone. Przemawia za tym treść art. 520 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczną czynności dokonanej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, skutkującej częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania poprzez przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty M. B. i unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Odwołujący przystąpił w odpowiednim czasie do odwołania i wniósł sprzeciw wobec ponownej oceny ofert wykazując, że jego oferta jest jedyną ofertą ważną, zgodną z SZW, a zarzuty odwołania są bezzasadne. Jednakże na skutek cofnięcia odwołania zarzuty te nie mogły zostać rozpatrzone. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowe jest uznanie, iż pomimo cofnięcia odwołania czynność powtórnej oceny ofert, uwzględniająca w części zarzuty odwołania jest nadal skuteczna. Cofnięcie odwołania w takiej sytuacji stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż pomimo cofnięcia odwołania uzyskałby skutek taki sam jak w przypadku uwzględnienia odwołania, natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego pozbawiony zostałby prawa wniesienia środka zaskarżenia na powtórzoną czynność (art. 527 i art.528 pkt 5 ustawy Pzp). Również wniesiony sprzeciw nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi na związanie cofnięciem odwołania. Skoro cofnięte odwołanie uważa się za niebyłe, to nie można uwzględnić czegoś, co uważa się za niewniesione. Odwołujący stwierdził, że powtórna ocena ofert nie została dokonana z „własnej inicjatywy” Zamawiającego, ale po wpływie odwołania, a zakres ponowionej oceny ofert koresponduje z zarzutami i wnioskami odwołania. Gdyby odwołanie nie zostało złożone, ostatnią ważną czynnością w postępowaniu były wybór najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wniesienia odwołania ten obowiązek aktualizuje się od momentu wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia kończącego postępowania w sprawie, tj. postanowienia o umorzeniu postępowania wskutek cofnięcia odwołania. Odwołujący podniósł, że obecne postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, w związku z czym powinno zostać unieważnione na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. W przeciwnym razie stworzony zostałby łatwy mechanizm obchodzenia przepisów ustawy Pzp, a zawarcie umowy w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu zależałoby od dowolnej oceny Zamawiającego, który w łatwy sposób mógłby manipulować wynikiem postępowania na korzyść określonego wykonawcy. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIII SWZ Zamawiający przewidział termin składania ofert na 16 września 2021 r. Zważywszy na to, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r., wykonawca ma 13 dni kalendarzowych na złożenie oferty. Odwołujący przytoczył treść art. 131 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp i podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki skrócenia terminu składania ofert, gdyż Zamawiający świadomie i celowo nie chce zawrzeć umowy z wykonawcą wybranym z poprzednim postępowaniu i bezzasadnie wszczyna kolejne postępowanie. Zamawiający nie opublikował wstępnego ogłoszenia informacyjnego ani też nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a skrócenie terminu składania ofert jest nieuzasadnione. Odwołujący stwierdził, że zakładając, iż zamówienie musi być zrealizowane najpóźniej do 30 listopada 2021 r., to i tak nie jest to już możliwe w ramach toczącego się postępowania, głównie przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który wydłuża czas realizacji zamówienia, choć w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie widział takiej konieczności. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. Natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu rozdział III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należało dostarczyć w terminie 60 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 60 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.). W wyjaśnieniach oraz modyfikacji z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający zmienił termin wykonania zamówienia na 80 dni od podpisania umowy. Jak wynika z powyższego, obecnie Zamawiający skrócił termin realizacji zamówienia z 80 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do 30 listopada 2021 r. oraz zakresu opcjonalnego do 30 listopada 2022 r. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze fakt, że postępowanie zostało wszczęte 3 września 2021 r., termin składania ofert wyznaczono na 16 września 2021 r., termin związania ofertą upływa 15 grudnia 2021 r., nierealnym jest aby od dnia podpisania umowy do upływu terminu zakończenia realizacji umowy upłynęło 45 dni. Samo założenie wyznaczenia terminu granicznego realizacji umowy do 30 listopada 2021 r., zanim upłynie termin związania ofertą, tj. czas przeznaczony na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, jest abstrakcją. Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na 80 dni od podpisania umowy oraz wykreślenie granicznej daty realizacji do 30 listopada 2021 r. Dalej Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w następującym zakresie: 1. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.2.2 lit. g Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4.1 do SWZ) Zamawiający wymaga: tkanina podszewkowa Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) tkaniny w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020. W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM/14/2021/PN nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od tych wymagań. 2. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.3. lit. b OPZ Zamawiający wymaga m.in.: Taśma w kolorze khaki (barwa tła tkaniny zasadniczej). Odwołujący podniósł, że takie określenie przedmiotu jest niejednoznaczne, niejasne i wymaga doprecyzowania, gdyż barwa tła tkaniny zasadniczej, z której wykonana ma zostać torba IPMed według normy NO84-A203:2020 jest jasnozielona. Zatem nie wiadomo jaką zamówić taśmę, w barwie khaki czy w barwie tła tkaniny zasadniczej, tj. jasnozielonej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania koloru taśmy. 3. Odwołujący podniósł, że w obecnej SWZ Zamawiający zaostrzył parametry w stosunku do barw - pkt. 3.3.1 e OPZ: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy nośnej w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020 W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM 14/2021/PN SWZ wymagania dla barw: Parametry techniczne: - Masa liniowa 20-29 g/m (wg PN-EN 12127:2000). - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Grubość 1,2+1,6 mm. - Wytrzymałość na rozerwanie nie mniej, niż 650 daN (PN-EN ISO 13934- 1:2002). - Parametry barwy khaki (D65/10 st.): L*=34,11; a*= -0,64; b*=10,92 (wg PNEN ISO 105-J01:2002, - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Dopuszczalna wartość różnicy barwy, nie więcej niż: .\E*ab=1.5 (wg, PNEN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Parametry reemisji zgodnie z wymaganiami określonymi dla barwy jasnozielonej pkt. 2.2 normy NO-84-A203:2020 (geometria urządzenia pomiarowego - 0/d lub 8/d). Odwołujący podniósł, że zmiana wymagań dotyczących barwy powoduje, że firma produkująca między innymi taśmy nośne musi zakupić nowy odcień przędz z zagranicy, uzyskać odpowiednie parametry barwy i reemisji, w związku z czym produkcja taśm zajęłaby około 4 miesiące. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia wymagań SWZ obowiązujących w poprzednim postępowaniu. Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja dotyczy wymagań co do barw określonych w pkt. 3.4.1.i, pkt. 3.5.1.d, pkt. 3.6.1 oraz pkt. 3.8.f OPZ i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia zapisów SWZ z poprzedniego postępowania. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt 3.4.1 OPZ m.in. następujące wymaganie dla taśmy samozaczepnej (rzep): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że wiodący producent taśm samozaczepnych w Europie zdeklarował się, że jest w stanie wykonać rzepy, natomiast dotychczas standardowo różnica barwy wynosiła w tej firmie AE=2, co sprawia, że muszą dopracować swój produkt. Orientacyjny czas produkcji taśm wraz z doborem koloru to 7 tygodni. Odwołujący wniósł o przywrócenie wymagania SWZ obowiązujące w poprzednim postępowaniu dla koloru zielonego, według którego wymaganie dla rzepu obejmowało jedynie ogólny zapis - kolor khaki, bez precyzyjnego określenia wartości współrzędnych barwy, tj.: a) Materiał (haczyk i pętelka): poliamid. b) Powleczenie z tyłu taśmy (haczyk i pętelka): poliuretan. c) Konstrukcja (haczyk i pętelka): tkana. d) Taśma (haczyk i pętelka) w kolorze khaki. e) Taśma powinna posiadać atest dotyczący bezpieczeństwa i braku szkodliwości dla użytkownika, dopuszczalny jest dokument/oświadczenie wystawione przez producenta zgodnie z wymogami konwencji REACH. f) Parametry taśmy z techniczne: - Szerokość (haczyk i pętelka): 25 mm ± 1 mm oraz 50 mm ±1,5 mm. - Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy haczyk: 1,7-2,1 mm. Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy pętelka: 2,2-2,8 mm. - Gramatura haczyk 300g/m2 ±10%. - Gramatura pętelka 350 g/m2 ±10%. - Trwałość (haczyk i pętelka), minimum 10 000 cykli łączenie/rozłączenie. - Moc po 10 000 cyklach łączenie/rozłączenie haczyk/pętelka: 50% straty mocy. - Stopień odporności wybarwień na światło, pranie, czyszczenie chemiczne, wodę, tarcie nie mniej niż 4. 5. Zamawiający przewidział w pkt. 3.5 oraz 3.5.1 OPZ m.in. następujące parametry taśmy elastycznej: - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO- 84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO-84-A203:2004/2020 Odwołujący podniósł, że według rysunków zawartych w załączniku 4.1 do SWZ do wykonania torby potrzebna jest także guma o szerokości 37mm, jednakże Zamawiający nie określił jej parametrów. Podniósł również, że uzyskał informację od producenta gum elastycznych, że jest możliwe wykonanie gumy z podanymi parametrami barwy, natomiast nie podejmą się próby wykonania gumy z podanymi parametrami reemisji na elastycznym elemencie, jakim jest guma. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia parametrów taśmy szer. 37 mm oraz dostąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla gum elastycznych. 6. W przypadku zamków w pkt.3.6.1 OPZ Zamawiający określił następujące m.in. parametry: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) zamka błyskawicznego w kolorze khaki p. 2.4.1 lub czarnym p.2.4.2 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że w poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Ponadto wskazał, że producent zamków potwierdził, że termin realizacji zamówienia będzie wynosił ok. 8-9 tygodni. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla zamka. 7. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.7. OPZ Zamawiający przewidział m.in. następujące parametry nici technicznych: nici - poliester wielordzeniowy ciągły. W pkt. 3.7.1. Zamawiający przewidział dalsze parametry dla nici, w tym: Masa liniowa 244 x 3 dtex ±5% (wg ISO 2060); Wytrzymałość na rozciąganie 4460 cN ±5% (wg ISO 2062). Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu po zapytaniu oferenta Zamawiający dopuścił następujące nici: - Materiał: poliester wielordzeniowy ciągły z oplotem bawełnianym - Masa liniowa 370x3 dtex - Wytrzymałość na rozciąganie 4400cN +/-5% - Wydłużenie przy zerwaniu nie więcej niż 30% Odwołujący podniósł, że aby uzyskać parametry reemisji zgodnie z NO-84-A203 nici muszą posiadać oplot bawełniany i tylko takie są dostępne na rynku. Wymagana wytrzymałość nici nie jest kompatybilna z masą liniową. Parametry reemisji są do osiągnięcia tylko jeśli nici posiadają bawełniany oplot. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia parametrów nici z poprzedniego postępowania. 8. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.8 OPZ Zamawiający określił m.in. następujące parametry techniczne dla łącznika elastycznego (linka): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) łącznika elastycznego w kolorze khaki p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że firma, która zaoferowała Odwołującej linkę elastyczną nie podejmie się próby stworzenia jej z wymaganymi parametrami barwy i reemisji. W większości przypadków producenci takich łączników zajmują się tworzeniem okablowania, nie posiadają wystarczającej wiedzy oraz technologii, aby móc wykonać linki z podanymi parametrami. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla łącznika elastycznego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Boxmet Medical Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, odnoszących się do parametrów technicznych, z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut dotyczący ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, że w postępowaniu wszczętym 22 marca 2021 r. (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-140791) Zamawiający, pismem z 30 czerwca 2021 r., poinformował o wyborze oferty spółki M. B. jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum: „Boxmet Medical” Sp. z o.o., J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. (dalej: Konsorcjum Boxmet) wniosło odwołanie (sygn. akt KIO 2094/21). Po złożeniu odwołania Zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu tego odwołania. Spółka M. B.wniosła sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Niezależnie od tego Zamawiający, nie oczekując na zakończenie postępowania odwoławczego, w dniu 14 lipca 2021 r. poinformował, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 30.06.2021 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w stosunku do Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego” sprawa nr WOFiTM/14/2021/PN. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż podtrzymuje decyzję z dnia 30.06.2021 r. w zakresie ofert odrzuconych. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały odrzuceniu. Wobec dokonania czynności odrzucenia oferty spółki M. B. oraz unieważnienia postępowania przetargowego, Konsorcjum Boxmet złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania, w wyniku czego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (postanowienie z 23 sierpnia 2021 r.). Zarzut nieuprawnionego wszczęcia kolejnego postępowania odwoławczego, zamiast zawarcia umowy ze spółką M. B., należy uznać za chybiony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2094/21 zostało umorzone z powodu cofnięcia odwołania. Przed złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru i dokonał czynności odrzucenia oferty M. B., a następnie unieważnienia postępowania. Nie ma podstaw twierdzić, że w tej sytuacji czynność wyboru oferty z 30 czerwca 2020 r. pozostała w mocy, niepodważalnym faktem jest bowiem to, że czynność ta została unieważniona i Zamawiający dokonał w postępowaniu nowych czynności. Nie sposób więc obronić tezy, że tych nowych czynności nie było. Na ocenę tej sytuacji nie może wpływać fakt, że Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, należy bowiem wskazać, że powodem umorzenia postępowania nie było to uwzględnienie, ale cofnięcie odwołania. Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wyprowadził jednak z tego przepisu całkowicie nieuprawnione wnioski, domagając się uznania za niebyłe czynności Zamawiającego wykonanych po wniesieniu tego odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięcie odwołania ma wyłącznie taką konsekwencję, że nie wywołuje ono skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Nie sposób natomiast twierdzić, cofnięcie odwołania powoduje unieważnienie wszelkich zdarzeń faktycznych i prawnych, które zaistniały w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu tego odwołania. Czynności te zostały bowiem faktycznie wykonane, niezależnie od przebiegu postępowania odwoławczego - Zamawiający nie czekał na zakończenie tego postępowania, ale dokonał nowych czynności. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jest do takich nowych czynności uprawniony niezależnie od wnoszonych odwołań, może to zrobić również z własnej inicjatywy. Nie ma więc znaczenia okoliczność, że o potrzebie dokonania tych czynności Zamawiający mógł zdecydować po zapoznaniu się z odwołaniem Konsorcjum Boxmet. Stanowisko Odwołującego, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności nie mógł wnieść na te czynności odwołania, jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Wskazać należy, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dotyczy to zatem sytuacji, kiedy albo Izba określone czynności nakazała wyrokiem, albo kiedy nakaz ten doszedł do skutku w wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie, skoro odwołanie wycofane nie wywołało skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem, to nie mogło również wywoływać skutków takich, jakie ustawa wiąże z jego uwzględnieniem. Innymi słowy, skoro odwołanie jest traktowane jak niebyłe, to nie mogą wystąpić skutki prawne uwzględnienia takiego odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, odwołanie wniesione na nową czynność nie podlegałoby odrzuceniu. Jeśli Odwołujący z tymi nowymi czynnościami się nie zgadzał, mógł i powinien je zaskarżyć w ustawowym terminie. Nie ma natomiast podstaw, aby kwestionować fakt wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy unieważnienie poprzedniego postępowania nie zostało zaskarżone i stało się ostateczne. W konsekwencji niezasadne jest twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W rozpoznawanej sprawie wybór oferty M. B. został bowiem skutecznie unieważniony. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. III pkt 4 SWZ w pierwotnym brzmieniu: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W dniu 16 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ, stanowiąc, że: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że 11 października 2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyznaczono termin realizacji zamówienia gwarantowanego na 20 grudnia 2021 r. (Zamawiający przedstawił dowód przekazania sprostowania do publikacji). Odwołujący podtrzymał zarzut, stwierdzając, że również tak określony termin wykonania przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania. Zdaniem Odwołującego takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza następujące przepisy prawa: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W ocenie Izby Zamawiający, określając termin wykonania przedmiotu zamówienia na 20 grudnia 2021 r., nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność postanowienia SWZ w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym terminu jego realizacji. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Zamawiający ma prawo określić takie oczekiwania, co do których jest w stanie racjonalnie i przekonująco wyjaśnić, że są one usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami. Zamawiający słusznie - zdaniem Izby - podniósł, że twierdzenie Odwołującego o niemożliwości zrealizowania zamówienia w ww. terminie to jego subiektywne przekonanie, oparte na ocenie własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Również złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody w postaci korespondencji z producentami wskazują, że to po stronie Odwołującego i jego kontrahentów dostrzegane są problemy z wykonaniem zamówienia w ustalonym terminie. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby zachowanie tego terminu było obiektywnie niemożliwe dla wszystkich lub dla wielu wykonawców działających w branży związanej z przedmiotem zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga - na co zwrócił uwagę Zamawiający - że inni wykonawcy nie zgłaszali wniosków o zmianę terminu, co dodatkowo podważa twierdzenia Odwołującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie jest obiektywnie niemożliwe. Zamawiający natomiast wykazał i uzasadnił potrzebę wyznaczenia terminu realizacji zamówienia najpierw na 30 listopada 2021 r., a następnie na 20 grudnia 2021 r. Zamawiający przedłożył Decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016 r., która w § 9 ust. 9 stanowi, że: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia roku realizacji umowy. Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji zamówienia do 20 grudnia 2021 r. i po uzyskaniu tej zgody przekazał do publikacji zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania dostawy. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający należycie wykazał, że określony przez niego termin realizacji zamówienia ma potwierdzenie w jego potrzebach i jest uzasadniony obiektywnymi względami. Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że określając termin wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy prawa, w tym, że zaskarżone postanowienia SWZ utrudniają uczciwą konkurencję lub będą powodować zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie - w zakresie zarzutów podtrzymanych - podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 2216/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Integra Service sp. z o.o. w Gdyni oraz Overaasen AS w Gjovik (Norwegia) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Integra Service sp. z o.o. w Gdyni oraz Overaasen AS w Gjovik (Norwegia), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2216/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sześciu oczyszczarek kompaktowych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie. Nr referencyjny: 231/PN/ZP/TLLZ/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2025 r., pod nr 2025/S 38-122565. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 2 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przezwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Integra Service sp. z o.o. w Gdyni oraz Overaasen AS w Gjovik (Norwegia), od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Marcel Boschung Ltd., Szwajcaria, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez co podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ww. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, bowiem wykonawca Marcel Boschung Ltd. jest firmą posiadającą siedzibę w kraju poza Unią Europejską, a co za tym idzie nieposiadającą polskiego NIP-u. Tym samym, zdaniem Odwołującego, w formularzu ofertowym powinna być podana tylko cena netto, a podatek nie powinien być naliczany i zostać zapłacony samodzielnie przez Zamawiającego, nadto wykonawca powinien w formularzu ofertowym podać informację, o której mowa w art. 225 PZP oraz w Rozdziale XV pkt. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Co więcej, według Odwołującego, w związku z podaniem przez wykonawcę dwóch cen: netto oraz brutto należy rozważyć, czy wykonawca nie złożył oferty zawierającej dwie ceny, w związku z tym, że jako wykonawca zagraniczny powinien podać tylko i wyłącznie cenę netto, a Zamawiający winien być zobowiązany do odpowiedniego naliczenia podatku VAT. W efekcie, jak wskazał Odwołujący, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie odwołanie i jego uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i odrzucenie oferty wykonawcy Marcel Boschung Ltd. Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Marcel Boschung AG w Payerne (Szwajcaria). Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 18 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że dnia 10 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria) oraz załączył potwierdzenie powiadomienia o powyższym wykonawców biorących udział w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, postępowanie podlega umorzeniu z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynność. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …