Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 3016/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk uczestnik po stronie odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3, art. 74 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na: a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego b) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w sytuacji gdy Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; c) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. -Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawa zamówień publicznych polegające na wyborze wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego; i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk unieważnienie czynności z 07.08.2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu ujawnienie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12.07.2024 r. str. 17 -19, 22 -23 (część III od lit. B pkt 1 do 3, lit. C pkt 1 do 2 „włącznie”, jak i pkt 14 oraz lit. D pkt 1 do 4), załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. załączników od nr 1 do nr 8.8, także o nr 15, jak i o nr 12.6, 13.5, 14.5 (w tych trzech ostatnich przypadkach po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw podwykonawców) oraz listy załączników do wyjaśnień ze str. 27 do 28 (po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw podwykonawców). 2. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80778 Gdańsk oraz części 1/2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3016/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 231 na odcinku od Skórcza do węzła autostrady A1 Kopytkowo, Etap I, Skórcz - Mirotki” (sygn. postępowania 28/WZP/2024/PN/WRI), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 r. pod nr OJ S 67/2024 198222-2024 przez: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 07.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Polimex” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. Nadto, na wniosek Odwołującego z dnia 07.08.2024 r. o udostępnienie protokołu i dokumentów postępowania, Zamawiający udostępnił mu ww. dokumentację w dniu 08.08.2024 r., w tym korespondencję Konsorcjum Polimex z Zamawiającym w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z pominięciem części pisma z 12.07.2024 r. i dowodów, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Polimex jako tajemnica przedsiębiorstwa Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 07 i 08.08.2024 r. złożył STRABAG Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej jako „znku”), polegające na: a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Polimex jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego d) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w sytuacji gdy Polimex bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; e) naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Polimex wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2) art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp polegające na wyborze wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Polimexu, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów z pkt 1) i 2) powyżej, Odwołujący w charakterze zarzutów ewentualnych zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3) art. 224 ust. 4, 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimexu w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Polimex w piśmie z dnia 12.07.2024 r. nie uzasadniają ceny tej oferty 4) art. 224 ust. 4 i 5 pzp polegające na błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przedstawionych w piśmie z dnia 12.07.2024 r. oraz załączonych do tego pisma dokumentów i uznanie, że Polimex uczynił za dość obowiązkowi dowiedzenia, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimexu w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku, a w konsekwencji zarzutów nr 3) - 5) 6) art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Polimex w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Polimexu; 7) art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Polimexu, która podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty najkorzystniejszej, 2) ujawnienie złożonych przez Polimex wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części „III. Wyjaśnienia” pisma Polimexu z dnia 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwzględnieniem dokumentów i informacji, o których mowa w pkt 2) powyżej, W przypadku zaś nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt I.1) - I.2) i uwzględnienia zarzutów ewentualnych sformułowanych w pkt I.3) - I.7), wnosił o: 4) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty najkorzystniejszej, 5) odrzucenie oferty Polimex z powodu rażąco niskiej ceny; 6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty Polimexu. Niezależnie od powyższego wnosił o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. Informacje ogólne. Zarys sprawy. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: „Budowa nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 231 na odcinku od Skórcza do węzła autostrady A1 Kopytkowo, Etap I, Skórcz - Mirotki”. 2. Zgodnie z pkt. 10.3. SWZ Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” zamieszczony w Rozdziale III SWZ oraz kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 1 do Rozdziału III SWZ. 3. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. dokonał otwarcia ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu. Najniższą cenę za wykonanie przedmiotu postępowania w wysokości 45.245.227,97 zł zaoferował Polimex. Cena oferty Polimexu wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, który pismem z dnia 03.07.2024 r. wezwał Polimex w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że wyłącznie Polimex otrzymał tego rodzaju wezwanie. 4. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez Polimex w dniu 12.07.2024 r. i zostały przez Zamawiającego przyjęte bez zastrzeżeń, czego dalszą konsekwencją był wybór oferty Polimexu jako najkorzystniejszej. 5. Warto w tym miejscu podkreślić w kontekście dalszych wywodów odwołania, że Polimex nie zakwestionował prawidłowości i zgodności z przepisami pzp wezwania Zamawiającego z dnia 03.07.2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielił na nie odpowiedzi pismem z 12.07.2024 r. (dalej jako „Pismo Polimexu”). Analiza Pisma Polimexu 6. Udostępniona Odwołującemu treść Pisma Polimexu składa się z kilku części. 7. W części I lit. A Wyjaśnień Polimex kwestionuje podstawy do uznania jego oferty za wypełniającej znamiona ceny rażąco niskiej i twierdzi, jakoby ceny jednostkowe dla pozycji kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego tj. poz. 35, 51, 53, oraz 54 nie były rażąco niskie. Co więcej, Polimex w nb. 3 wysnuwa wniosek, jakoby Zamawiający w ogóle nie stwierdził w wezwaniu, że zaoferowana cen lub jej istotne części składowe były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Polimex w tym względzie sam sobie przeczy. Z jednej strony bowiem uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione, a mimo to nie skorzystał w tym względzie ze środków ochrony prawnej i decyduje się złożyć wyjaśnienia. Kontestowanie w takiej sytuacji podstawy faktycznej i prawnej wezwania jest nieskuteczne i nieuprawnione. Po drugie, wbrew stanowisku Polimexu Zamawiający w wezwaniu właśnie wskazał, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną i wyraźnie sprecyzował zagadnienia z tym związane, o czym świadczy poniższy fragment. Działając na podstawie art. 224 ust, 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t,j, Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) (ustawa Pzp) informuję, że w trakcie badania i oceny oferty komisja przetargowa stwierdziła, że zaoferowane ceny wybranych pozycji kosztorysowych wydają się rażąco niskie. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku jako Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych wskazanych poniżej pozycji kosztorysowych. Wykonawca winien wykazać możliwość wykonania robót budowlanych w założonych ilościach po wskazanych w ofercie cenach jednostkowych z uwzględnieniem wszelkich kosztów bezpośrednich (sprzęt, robocizna i materiał), kosztów pośrednich oraz zysku kalkulacyjnego, zgodnie z pkt. 20 SWZ. Poniżej jednoznacznie wykazano, iż ceny jednostkowe w Państwa ofercie znacząco odbiegają od wartości średnich ze wszystkich /.łożonych ofert oraz wartości pozycji następnej oferty z rankingu. Rysunek 1 - fragment wezwania z dnia 03.07.2024 r. 8. Fragment nb 6 i 7, jak również nb 10 Pisma Polimexu zdaje się świadczyć o tym, że argumentacja Polimexu jest schematyczna i oderwana od stanu faktycznego tej sprawy. Polimex twierdzi bowiem, że Zamawiający nie powziął wątpliwości odnośnie wartości pojedynczych pozycji, w sytuacji gdy jest zupełnie odwrotnie. Znamiennym jest również powołanie nieadekwatnego w tej sprawie orzecznictwa (np. wyroku SO w Warszawie w sprawie XXIII Zs 147/22), które dotyczy bilansowania części jednostkowych w niektórych pozycjach cenami przyjętymi w innych pozycjach. Polimex nie wyjaśnia w tym fragmencie Pisma, aby w jego sytuacji stosowania analogiczne rozwiązania, abstrahując od możliwości sięgnięcia po tego rodzaju zabieg w tym postępowaniu. 9. Zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (a więc merytoryczna odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, a nie jedynie spóźniona polemika z zasadnością tego wezwania) są zawarte w części III Pisma Polimexu. W wersji udostępnionej Odwołującemu (obejmującej treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie można dowiedzieć się kompletnie nic o tym, w jaki sposób Polimex uzasadnił przyjęte ceny jednostkowe w pozycjach, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego. Wyjaśnienia są bowiem w całości utajnione przez Wykonawcę, przy aprobacie Zamawiającego: 10. W ramach omawianej części Pisma Polimexu kwestionowany jest również charakter pozycji, których wyjaśnienia domaga się od Polimexu Zamawiający. Innymi słowy Polimex twierdzi, że nie są to istotne części składowe przedmiotu zamówienia. Mimo to nie kwestionował słuszności wezwania Zamawiającego. Abstrahując od tego należy stwierdzić, że omawiane pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego stanowią istotne części składowe przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę ich znaczenie dla wykonania inwestycji jaką w tym przypadku jest droga. 11. W kontekście wywodów Polimexu, które kontynuuje lit. B i C części I Pisma Polimexu warto nadmienić, że zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO zamawiający ma prawo do badania pod kątem RNC nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny, gdy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, ziszczają się przesłanki do zażądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie (wyroki KIO KIO 9/22 oraz 03.12.2020 r., sygn. KIO z 25.01.2022 r., sygn. 2974/20). 12. Zamawiający w piśmie z dnia 03.07.2024 r. wyraźnie wskazał zakres żądanych informacji, podając przy tym właściwe przepisy prawne, konsekwencje wynikające z braku 8 uczynienia przez Polimex za dość ww. wezwaniu i dodatkowo przedstawił uzasadnienie merytoryczne swoich wątpliwości. 13. W związku z powyższym dalsze uwagi Polimexu w lit. B i C. części I Pisma wydają się być pozbawione znaczenia i sprowadzają się jedynie do nieuprawnionej polemiki. 14. Część II Pisma Polimexu poświęcona jest uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący odrębnie omówi skuteczność tego zastrzeżenia w dalszym fragmencie odwołania. 15. Cześć III Pisma Polimexu, która rzekomo ma się znajdować na str. 16 – 26 to zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a więc odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Całe te wyjaśnienia zostały jednak utajnione, a wraz z nimi załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15. Jako jawne pozostały wyłącznie załączniki nr 9 – 11, które z punktu widzenia zakresu wezwania Zamawiającego wydają się nie mieć żadnego znaczenia dla merytorycznego wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też zakresu wynikającego z art. 224 ust. 4 pzp. 16. Część IV Pisma Polimexu to zaś lapidarne podsumowanie, w którym Polimex stwierdza, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z SWZ. 17. Analiza Pisma Polimexu prowadzi do wniosku, że zasadnicza, kluczowa z punktu widzenia art. 224 ust. 1 pzp jest część III, która niezgodnie z przepisami została w całości utajniona. Pozostałe części Pisma Polimexu (nie licząc uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) to wyłącznie polemika, która zdaje się bardziej służyć zwielokrotnieniu objętości samego pisma i wytworzeniu wrażenia, że dokument nie został w całości utajniony z naruszeniem przepisów wskazanych w zarzutach nr I.1) i I.2) odwołania. Polimex nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączonych do pisma dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 18. W Piśmie Polimexu zastrzeżono całą część III, a więc zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15. Skala zastrzeżenia jest na tyle szeroka, iż uniemożliwia nawet zweryfikowanie czy wyjaśnienia korespondują swoim zakresem z treścią wezwania Zamawiającego. Można wręcz rzec, że z Pisma Polimexu w wersji udostępnionej wykonawcom jeśli chodzi o wyjaśnienie wątpliwości wskazanych w wezwaniu Zamawiającego kompletnie nic nie wynika i niczego nie można się dowiedzieć. 19. W ocenie STRABAG takiego rodzaju praktyka jest niedopuszczalna i niezrozumiałym jest, że Zamawiający dał na to przyzwolenie. De facto, żaden z wykonawców przy tej skali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma obiektywnie możliwości zweryfikowania trafności oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień i w następstwie tego prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty. Warto zauważyć, że zastrzeżone są nie tylko 9 całe dowody (dokumenty) i całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale utajniono nawet nazwy załączników podając tylko te wskazane w nr 9 -11. 20. STRABAG zwraca uwagę, że w świetle przepisów art. 18 ust. 1 – 3 pzp oraz art. 11 ust. 2 znku zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, a dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. 21. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych zasadzie minimalizacji tj. zastrzegania jak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. 22. Omawiane w Odwołaniu działanie Polimexu i Zamawiającego naruszają zasady wskazane w orzecznictwie krajowym, jak również w wyroku TSUE wydanym w dniu 17.11.2022 r., w sprawie o sygn. C-54/21. Trybunał we wspomnianym orzeczeniu wskazał, że: -„w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, że w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, że taka praktyka – przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału – może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. -W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt117). -Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt122,123). - Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras,C-927/19,EU:C:2021:700, pkt124,125)” 23. STRABAG nie neguje, że wyjątkiem od zachowania zasady jawności na gruncie pzp jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej w art. 18 ust. 3 pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Posłużenie się zwrotem „wykazał” nie jest przypadkowe i w żadnej mierze nie jest równoważne z pojęciem „oświadczenia”, czy „deklarowania”. Wykonawca chcący skorzystać w odniesieniu do danych informacji z zastrzeżenia, o którym mowa w art. 18 ust. 3 pzp musi więc udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku. 24. Takiego wniosku nie można natomiast wysnuć po lekturze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które prezentuje nam Polimex. 25. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie Polimex w nb. II.1, że cała treść wyjaśnień i cała treść dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15 do Pisma Polimexu ma dla Wykonawcy wartość gospodarczą nie jest wystarczające. Co więcej, jeśli wziąć pod uwagę całość uzasadnienia Polimexu nie sposób nie odnieść wrażenia, że próba zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tej sprawie wynika raczej z subiektywnego 11 przekonania, że całe wyjaśnienia i dokumenty stanowią wartość gospodarczą wymagającą ochrony. W dalszych fragmentach części II Pisma Polimexu wielokrotnie pojawiają się wzmianki o obawie wykorzystaniu wiedzy wynikającej z wyjaśnień rażąco niskiej ceny do walki konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach. Pójście tym tokiem rozumowania oznaczałoby, że nawet najmniejsza obawa danego wykonawcy dawałaby mu prawo zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa i stosunkowo swobodnego ingerowania w zasadę jawności przewidzianą przepisami pzp. Przebieg tego postępowania prowadzi do wniosku, iż Zamawiający „dał” dla tego rodzaju praktyk tzw. zielone światło wbrew przepisom pzp, znku i ugruntowanym poglądom wyrażanym w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. 26. W kolejnych zaś fragmentach Pisma Polimexu (nb II.2 – nb II.5) Wykonawca przytacza ogólnikowe treści dotyczące przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 06.02.2024 r., sygn. KIO 190/24: „za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. 27. Dopiero począwszy od nb. II.6 Polimex konkretyzuje swoją argumentację skupiając się na konieczności ochrony ofert podwykonawców. Wykonawca podkreśla w tym względzie znaczenie warunków finansowych widniejących w tych ofertach. Jednocześnie jednak zdaje się całkowicie ignorować fakt, że uczynione przez niego zastrzeżenie nie dotyczy poszczególnych informacji finansowych, lecz całych dokumentów, co wspomniane zastrzeżenie czyni nieuzasadnionym, nieskutecznym i nieproporcjonalnym. Po drugie, fakt, że oferty podwykonawców są wynikiem długotrwałej relacji na linii podwykonawcy – Polimex i mają rzekomo indywidualny charakter samo w sobie nie jest wystarczające. Izba w wyroku z dnia 19.02.2024 r., sygn. KIO 223/24 podkreśliła, że „samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów”. Polimex natomiast w Piśmie z dnia 12.07.2024 r. nie zawarł żadnej pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na korzystne upusty i warunki cenowe. 28. Polimex starając się przeforsować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w oczekiwanym przez siebie kształcie (czemu bezrefleksyjnie uległ Zamawiający) niejako wyolbrzymia konsekwencje związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców. Samo ujawnienie uzyskanej ceny nie oznacza jeszcze per se utraty przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi graczami rynku wbrew twierdzeniom ze str. 10 Pisma Polimexu. Taka argumentacja przejaskrawiająca skutki upublicznienia ofert, które uzyskuje dany wykonawca od swoich kontrahentów, spotkała się z krytyką ze strony Izby w wyroku z dnia 15.05.2023 r., sygn. KIO 1195/23: „budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu”. 29. W kontekście zastrzeżenia w tajemnicy treści ofert podwykonawców, którzy mają wykonać prace z poz. 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego, warto również zauważyć, że w tym zakresie nie mamy do czynienia z żadnymi specyficznymi robotami i unikalnym know-how potrzebnym do ich wykonania w kontekście przytoczonego przez Wykonawcę wyroku Izby w sprawie KIO 289/16 (zob. nb. II. 7 Pisma Polimexu). Ten wspomniany brak unikalności Polimex potwierdza zresztą w dalszej części swojego Pisma, gdzie w nb. II.17 potwierdza powtarzalność prac, których dotyczyły wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co świadczy tym, że o żadnej unikalności czynności i w rezultacie również oferowanego przez podwykonawców sposobu wykonania mowy być nie może. 30. Bez znaczenia z punktu widzenia art.18 ust. 3 pzp i art. 11 ust. 2 znku jest również twierdzenie Polimexu, jakoby podwykonawcy ww. robót mieli upoważnić Wykonawcę do przekazywania treści złożonych przez nich ofert wyłącznie Izbie lub Zamawiającemu. Oświadczenia Polimexu jest w tym przypadku całkowicie gołosłowne – Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność, chociażby ujawniając część treści każdej z ofert w zakresie, który dotyczy ww. upoważnienia. 31. Kolejne fragmenty Pisma Polimexu (nb. II 10-12) to zaś powtórne przytaczania orzecznictwa Izby i ogólnikowych twierdzeń bez większego nawiązania do konkretnych okoliczności związanych z potrzebą udzielenia ochrony w tym postępowaniu. 32. W nb. II.13 i nast. Wykonawca podejmuje próbę uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołując się do szczegółowych wyliczeń, 13 czy też bliżej niesprecyzowanych reguł kalkulacji cen ofertowych. W pierwszej kolejności należy retorycznie zapytać, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Polimexu to wyłącznie wyliczenia i kosztorysy, co wyklucza ujawnienie nawet jednego ich akapitu? 33. Nadto, jeśli rzeczone wyjaśnienia sporządzone są w standardowym programie do kosztorysowania (co ma miejsce z dużą dozą prawdopodobieństwa) to samo wstawienie cen do kosztorysu w takim programie dla wykazania sposobu kalkulacji pozycji nr 35, 51, 53, czy 54 nie stanowi budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. W rezultacie, takiego rodzaju wyliczenia/kosztorysy nie stanowią informacji posiadających wartość gospodarczą, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 03.07.2024 r., sygn. KIO 2003/24 dodając przy tym, że za brakiem ochrony w takim przypadku przemawia fakt, że kalkulacje/wyliczenia są przecież przygotowywane stricte dla wyjaśnień w ramach tego konkretnego postępowania. 34. Przytoczony przez Polimex argument o wykorzystaniu ww. wyliczeń i wyjaśnień w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyłącznie hipotetyczny, niepoparty żadnymi dowodami. Prawdopodobieństwo wykorzystanie opracowanych w tym postępowaniu wyjaśnień i kalkulacji na potrzeby innych przetargów jest zdecydowanie mniej prawdopodobne niż to, że taka sytuacja nie będzie mieć miejsca. „Samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny Przystępującego wykonawcy, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją” (Wyrok KIO z 24.01.2024 r., sygn. KIO 10/24). 35. Wymogów stawianych skutecznemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia także argumentacja o konieczności objęcia tajemnicą całości wyjaśnień i dokumentów (zob. nb. II. 15) ze względu na rzekome „wyrywkowe wyciąganie z kontekstu”. Odwołującemu znane jest orzecznictwo Izby, iż ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji jako większa całość, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. W Piśmie Polimexu zaś ponownie w tym względzie posłużono się ogólnikami dotyczącymi zmniejszenia konkurencyjności Wykonawcy, czy też odniesienia się do bliżej niesprecyzowanych działań w celu uniemożliwienia upublicznienia wyjaśnień. Co więcej, sam fakt, że Polimex daną informację, czy treść dokumentu decyduje się objąć tajemnicą i zakazać swoim pracownikom jej upubliczniania nie oznacza jeszcze, że taki dokument kwalifikować należy jako poufny. W tym względzie ponownie należy odwołać się do obiektywnej, a nie subiektywnej kwalifikacji danej informacji/dokumentu, jako poufnej w rozumieniu art. 11 ust. 2 znku. 36. Począwszy od nb II.18 Pisma Polimexu Wykonawca przedstawia argumentację odnośnie kolejnej z przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli podjęcie działań zmierzających do ochrony danej informacji jako poufnej. Ponownie jednak podkreślić nalezy, że dla wykazania tej przesłanki nie można poprzestać na ogólnych zapewnieniach i twierdzeniach. Polimex zaś wprawdzie kategorycznie, lecz bez potwierdzenia w postaci jakichkolwiek dowodów, twierdzi, że wyjaśnienia i załączone do Pisma Polimexu dokumenty nie są publicznie ujawniane. Część pracowników tego Wykonawcy również rzekomo nie ma do tych treści dostępu. 37. Argumentacja Polimexu sprowadzająca się do zapewnień, że: - pracownicy tego Wykonawcy zobowiązani są do ochrony ww. informacji i dokumentów; - ww. informacje i dokumenty nie są i nie będą ujawniane, jak również zostały objęte klauzulą poufności; - dostęp do informacji i dokumentów został ograniczony do wyselekcjonowanej grupy pracowników, jest argumentacją bardzo ogólną, do której odwołać może się w zasadzie każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie nieskuteczność takiej argumentacji dla wykazania przesłanki podjęcia działań zmierzających do utrzymania w poufności danej informacji dostrzeżono w wyroku Izby z dnia 12.05.2023 r., sygn. KIO 1196/23: „Samo powołanie się na politykę tajemnicy przedsiębiorstwa czy też zarządzenie powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez podania realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania”. 38. Godzi się zresztą zauważyć, że znakomita część Pisma Polimexu dotycząca omawianej przesłanki sprowadza się do przytaczania orzecznictwa i czynienia abstrakcyjnych rozważań na tle przepisów pzp i znku. 39. Dopiero w końcowej części Pisma Polimexu pojawiają się odniesienia do wewnętrznych dokumentów korporacyjnych Grupy Kapitałowej, które mają obrazować sposób ochrony informacji poufnych w strukturze organizacyjnej Wykonawcy (zob. nb. II.26 – 29 Pisma Polimexu). Dokumenty te rzekomo zostały załączone do Pisma Polimexu, ale podobnie jak szereg innych zostały utajnione przy bezrefleksyjnej aprobacie Zamawiającego. Odwołujący uważa, że takie działanie jest nieskuteczne. Skoro bowiem wskazane w ww. fragmentach dokumenty są elementem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny podlegać utajnieniu. „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie 15 może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem służy ono weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przekazywanych informacji” (Wyrok Izby z dnia 31.01.2024 r., sygn. KIO 101/24). Powyższe nie wyklucza, że sama treść tych dokumentów (po ich odtajnieniu) nie daje podstaw do uznania, że działania Wykonawcy są wystarczające dla zachowania poufności. 40. Lektura całości Pisma Polimexu prowadzi do wniosku, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia należytej kontroli zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień i załączonych do Pisma Polimexu dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskutek swoich zaniedbań na etapie oceny zastrzeżenia przez Polimex tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadził do sytuacji, w której ograniczył innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwość weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Polimex wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 41. Zarówno wyjaśnienia z części III Pisma Polimexu, jak i wskazane w zarzutach dokumenty załączone do ww. Pisma ze względu na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winny zostać ujawnione i udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Uzasadnienie zarzutów ewentualnych dot. niewywiązania się przez Polimex z obowiązku udowodnienia braku rażąco niskiej ceny złożonej oferty. 42. Odwołujący ponownie chce wyraźnie zaznaczyć, że zarzuty z pkt I.3) - I.5) stanowią zarzuty ewentualne – ich rozpatrzenie uzależnione jest od stanowiska Izby w przedmiocie zarzutów głównych zawartych w pkt I.1) i I.2) odwołania. 43. Dopuszczalność formułowania w odwołaniu zarzutów ewentualnych została zaaprobowana w orzecznictwie KIO, czego przykładem jest np. wyrok z 01.06.2020 r., sygn. KIO 520/20. Oferta Polimex zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca nie wywiązał się z ciężaru dowodzenia braku rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poz. 35, 51, 53 oraz 54 kosztorysu ofertowego. 44. Zakres wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego od Polimexu dotyczy w szczególności 4 pozycji kosztorysowych, które były rażąco niskie. Mowa o: - Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy i utylizacją”, w której Polimex wskazał cenę jednostkową 1 m2 na poziomie 1,70 zł. - Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją”, w której Polimex wskazał cenę jednostkowa za 1 m3 na poziomie 8,76 zł; - Poz. 53 „Formowanie i zagęszczanie nasypów”, w której cena jednostkowa zaoferowana przez Polimex za 1 m3 to 17,50 zł; - Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3)” – cena jednostkowa w przypadku oferty Polimex za 1 m2 to 80,24 zł. 45. W uznaniu STRABAG wykonanie przedmiotu zamówienia przy przyjęciu ww. cen jednostkowych jest niemożliwe na warunkach rynkowych. 46. W przypadku poz. 35 kosztorysu cena jednostkowa zaproponowana przez Polimex wręcz rażąco odstaje od cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów, na co trafnie zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 03.07.2024 r. (21% średniej wartości wyliczonej na podstawie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu). STRABAG domniemywa na podstawie szczątkowych dokumentów załączonych do Pisma Polimex, które nie zostały utajnione, że Załącznik nr 10 (oferty sprzedaży ziemi z portalu OLX) ma dowodzić, że nadmiar humusu Polimex zamierza sprzedawać po cenach występujących na ww. portalu, co miałoby pozwolić obniżyć cenę oferty Wykonawcy w tym zakresie. Takie wytłumaczenie jest jednak obarczone poważnymi wątpliwościami, które Polimex zdecydował się przemilczeć i odstąpić od prezentowania Zamawiającemu stosownych wyjaśnień w tym względzie. 47. Po pierwsze, zdjęty humus będzie kwalifikowany jako odpad w rozumieniu art. 3 pkt 6) i 6a) ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) o kodzie 17 05 04 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Jeśli więc Polimex zamierza sprzedawać tenże humus, to winien dysponować stosownym pozwoleniem na przetwarzanie odpadów. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Polimex w wyjaśnieniach legitymował się posiadaniem takiego pozwolenia bez którego sprzedaż podmiotom trzecim humusu, a w szczególności osobom fizycznym będzie niedozwolona, jako naruszająca przepisy prawa. W takiej sytuacji nie można więc wyjaśnień Polimex uznać za prawidłowe i czyniące za dość obowiązkowi dowiedzenia braku rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 pzp. W każdym zaś razie Zamawiający nie powinien przyjąć i zaakceptować wyjaśnień, w których wykonawca przedstawia mu uzasadnienie oderwane od rzeczywistości lub przewidujące działania/sposoby obniżenia ceny niezgodne z przepisami. 48. Po drugie, przyjmując, że Polimex rzeczywiście nosiłby się z zamiarem sprzedaży „na zewnątrz” zdjętego humusu i uzyskanym w ten sposób przychodem miałby bilansować koszt pozycji nr 35, taka argumentacja wydaje się być nieprzekonująca zważywszy na powierzchnię gleby wskazanej w tej pozycji kosztorysu tj. 192.678,20 m2 i wymaganą przez Zamawiającego grubość warstwy podlegającej zdjęciu (0,4 m). Łącznie daje to bowiem 77.071,28 m3. Zakładając, że 1 m3 humusu waży 1,3 t w przybliżeniu jest to prawie 100.193 t humusu. 49. Nierealnym jest, aby Polimex na cały zdjęty humus znalazł nabywców w cenie, która miałaby oscylować na poziomie ofert składających się na załącznik nr 10 do Pisma Polimexu, czyli średnio 55 zł/t. 50. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że załączone przez Polimex oferty dotyczą humusu przesianego, innymi słowy „gotowej ziemi do ogródka”. Materiał, który Polimex będzie pozyskiwać w ramach czynności opisanej w pozycji nr 35 nie będzie przesiany, oczyszczony, w związku z czym nie sposób twierdzić, aby można było za niego uzyskać cenę taką jak ta wynikająca z ofert złożonych przez Polimex. Co więcej, oferty przedłożone przez Polimex, których pełną i aktualną treść Odwołujący przedstawia w załączeniu dotyczą średnio 10 – 12 t przesianej ziemi. Oferta nr 1 i 2 to w zasadzie ten sam podmiot i przedmiot ogłoszenia. Oferta nr 3 nie jest już dostępna w momencie złożenia odwołania w związku z czym nie sposób zweryfikować wnikliwie jej treści. Oferty nr 1 i 2 utrzymują się na portalu OLX co najmniej od czerwca 2024 r., a mimo to w dalszym ciągu wskazana w nich ziemia nie znalazła nabywcy. Dowód: Wydruk ofert nr 1 i 2 wskazanych w załączniku nr 10 do Pisma Polimexu 51. Skoro więc na wskazanym przez Polimex rynku problematyczna jest sprzedaż przesianej ziemi rzędu 10 – 12 t za średnią kwotę 55 zł/t to należy zadać pytanie jak i komu Polimex zamierza sprzedać prawie 100.193 t zdjętego humusu i to w cenie, jak za ziemię przesianą (abstrahując od prawnej dopuszczalności takiej sprzedaży bez stosownego pozwolenia na przetwarzanie odpadów). 52. Wyjaśnień Polimex (co do których STRABAG czyni przypuszczenia z powodu bezpodstawnego utajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez tego Wykonawcę przy aprobacie Zamawiającego) nie sposób uznać za przekonujące. 53. W przypadku poz. 51 cena zaoferowana przez Polimex również znaczącą odbiega od cen zaoferowanych przez innych oferentów. STRABAG domniemywa, że ze względu na fakt, iż ww. pozycja sprowadza się wyłącznie do kosztów robocizny, Polimex dla uzasadnienia przyjętej przez siebie wartości posłużył się najprawdopodobniej ofertą podmiotu trzeciego (podwykonawcy). Dysponowanie taką pojedynczą ofertą w ocenie Odwołującego nie jest wystarczające do uznania, że Wykonawca wykazał w tym zakresie brak rażąco niskiej ceny, w szczególności gdy rzeczona oferta na pierwszy rzut oka odbiega 18 od realiów rynkowych. Powyższe, jak wynika z wyboru najkorzystniejszej oferty, uszło uwadze Zamawiającego, który bez większej refleksji zaakceptował wyjaśnienia w tym względzie. 54. Największe wątpliwości budzi kalkulacja przez Polimex pozycji nr 54, która obejmuje nie tylko robociznę, ale również materiał. Cena jednostkowa Polimexu w tej pozycji to 80,24 zł za 1 m2. Uwzględnia ona (a raczej powinna uwzględniać zważywszy na wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania tego kosztu przez Polimex) robociznę i materiał. Dla porównania STRABAG skalkulował ww. pozycję na poziomie 207,29 zł, z czego 143,40 zł to koszt samych materiałów zgodnie z poniższym zestawieniem: - Geowłóknina: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2,7 zł/m2 = 3,24 zł/m2 - Georuszt: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2 x 10 zł/m2 = 24,00 zł/m2 -Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x 0,3 m x 2 x 88 zł/Mg = 116,16 zł/m2 55. Nawet jeśli Polimex pominął współczynnik na zakład geowłókniny i georusztu (niezgodnie ze sztuką budowlaną), względnie dokonał optymalizacji na grubości kruszywa (SST D02.03.01.k dopuszcza odchylenie na grubości maksymalnie minus 5%) oraz uzyskując rabat na materiały rzędu np. 10% to w dalszym ciągu byłaby to kwota ok. 120 zł za sam materiał, nie wspominając o koszcie robocizny. Tymczasem kwota zaoferowana przez Polimex jest dalece poniżej nawet takiej kalkulacji optymalizacyjnej. Przykładowa kalkulacja pozycji z uwzględnieniem ww. domniemanych redukcji, które możliwe są do wprowadzenia w stopniu, który umożliwi jeszcze wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego znajduje się poniżej: - Geowłóknina: 0,9 (rabat) x 2,7 zł/m2 = 2,43 zł/m2 - Georuszt: 0,9 (rabat) x 2 x 10 zł/m2 = 18,00 zł/m2 - Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x 0,3 m x 0,95 (optymalizacja na grubości kruszywa) x 2 x 0,9 (rabat) x 88 zł/Mg = 99,32 zł/m2 56. Na dowód rzetelności ww. wyliczeń odwołujący przedkłada oferty podmiotów trzecich dotyczące geotekstylii oraz kruszywa. Dowód: Oferta PW Arkadiusz Mejer Oferta ViaCon Polska Sp. z o.o. 57. STRABAG podkreśla, że druga najniższa cena jednostkowa za poz. 54 to 145,26 zł/m2, co dowodzi, iż jedynie Polimex wycenił ww. pozycję tak nisko. 58. Odwołujący nie wyklucza przy tym, że Polimex mógł starać się wyjaśniać koszt pozycji nr 54 okolicznością, że potrzebne do realizacji kruszywo pozyska w następstwie prac rozbiórkowych. Jeśli taki argument rzeczywiście padł ze strony Polimexu, to należy go ocenić jako chybiony. W przypadku inwestycji objętej tym Postepowaniem droga idzie w zdecydowanej większości tzw. „nowym śladzie”. W ramach prac rozbiórkowych realizowane będą wyłącznie włączenia nowej drogi, lecz nie stanowi to nawet 5 % potrzebnego kruszywa do wykonania prac z pozycji nr 54. 59. Wreszcie warto w kontekście analizy kalkulacji ceny jednostkowej pozycji nr 54 (gdzie warstwa kruszywa ma wynosić 60 cm) zwrócić uwagą na wycenione przez Polimex pozycje nr 58 i 59, gdzie tak jak w pozycji nr 54 również występuje C50/30, lecz warstwy tego materiału są o wiele mniejsze – 22 cm dla pozycji nr 58 i 17 cm dla pozycji nr 59. Mimo to ceny jednostkowe dla pozycji nr 58 zostały przyjęte przez Polimex na poziomie 53,39 zł, a dla pozycji nr 59 – 40,54 zł. Choć warstwy kruszywa są o wiele mniejsze, różnica w cenach jednostkowych pomiędzy tymi pozycjami nie jest już tak znacząca. 60. Aby lepiej zobrazować nierealność (rażące zaniżenie) przez Polimex wyceny pozycji nr 54 STRABAG wykonał kalkulację tej pozycji z uwzględnieniem stawek i cen wynikających z Sekocenbudu. Wycena z wykorzystaniem tych danych oscyluje na poziomie 270,17 zł, co oznacza, że kalkulacja Polimexu jest co najmniej kilkukrotnie zaniżona. Dowód: Kalkulacja Sekocenbud dla poz. nr 54 61. W takiej sytuacji w ocenie STRABAG Zamawiający winien odrzucić ofertę Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, jako zawierającą rażąco niską cenę. Zaniechania poczynione przez Zamawiające w tym względzie wynikają z błędnej oceny wyjaśnień Polimexu i uznania ich za wystarczające i przekonujące w sytuacji, gdy wydają się one nie tylko nie rozwiewać wątpliwości, które stały u podstaw wezwania Zamawiającego, lecz dodatkowo je pogłębiać. Polimex nie złożył wyjaśnień w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp 62. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło zgodnie z art. 224 ust. 4 pzp również: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 63. Z udostępnionej Odwołującemu treści Pisma Polimexu wynika, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wymaganym stosownie do art. 224 ust. 4 pzp. Zarówno w części I, jak i w części II dot. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma żadnej wzmianki o wyjaśnieniach w tym zakresie. Polimex nie kwestionuje wezwania w tym zakresie, jak również nie przedstawia żadnej argumentacji uzasadniającej objęcie wyjaśnień w tej części tajemnicą. Jeśli Polimex nie utajnił wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 4 pzp, oznacza to, że powinny być one jawne. 64. Nieudostępnienie wyjaśnień Polimex w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp w powiązaniu z faktem, że Polimex w ogóle do tej części wezwania się nie odnosi uzasadnia wniosek, że Wykonawca po prostu w tym zakresie nie udzielił żadnej odpowiedzi, co jest równoznaczne z tym, że jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 pzp. 65. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 pzp Polimex miał obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Uchybienie temu obowiązkowi łączy się z sankcją przewidzianą w art. 224 ust. 6 pzp tj. odrzuceniem oferty danego wykonawcy. KIO podkreśla w swoim orzecznictwie, że „w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać” (Wyrok KIO z dnia 09.09.2022 r., sygn. KIO 2200/22). 66. Ww. stanowisko koresponduje z poglądami wyrażanymi na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów pzp. Jak wskazał SO w Warszawie w wyroku z 09.04.2010 r., sygn. IV Ca 1299/09: „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one składane celem stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. 67. Polimex, jak się wydaje, ww. obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający w sposób niezrozumiały i bezpodstawny zaniechał odrzucenia oferty Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, co w dalszej kolejności narusza art. 16 pkt 1) i 2) pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp. Swoim zaniechaniem Zamawiający doprowadził do 21 sytuacji, w której postępowaniu utraciło charakter transparentnego. Doszło również do obrazy zasady równego traktowania wykonawców. STRABAG złożył ofertę w Postepowaniu mając na uwadze wszelkie stawiane mu przepisami prawa wymagania. Zamawiający spowodował, że STRABAG przyszło konkurować z podmiotem, który stosuje niedozwolone praktyki rynkowe i konstruuje oferty, które naruszają przepisy – w takim stanie faktycznym nie ma mowy o zachowaniu uczciwej konkurencji, co uszło uwadze Zamawiającego. Wpływ zaniżenia cen jednostkowych w poz. 35, 51, 53 i 54 na cenę oferty 68. Realizacja pozycji nr 35, 51, 53 oraz 54 jest niezbędna dla wykonania przedmiotu zamówienia. 69. Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (Wyrok KIO z dnia 07.02.2024 r., sygn. KIO 129/24). 70. Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (Wyrok KIO z dnia 30.01.2024 r., sygn. KIO 121/24). 71. W realiach tej sprawy tylko drastyczne zaniżenie przez Polimex cen jednostkowych w pozycjach nr 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego pozwoliło ofercie Polimexu uplasować się na I miejscu. 72. Gdyby więc urealnić ofertę Polimex w ww. zakresie zarówno poprzez przyjęcie cen jednostkowych z oferty STRABAG, czy też cen jednostkowych stanowiących średnią arytmetyczną wyceny każdej z ww. pozycji przez wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w tym postępowaniu, oferta Polimexu uplasowałaby się za ofertą STRABAG. 73. Powyższe urealnienie obrazują dwa poniższe zestawienia oparte na porównaniu ofert złożonych w postępowaniu. STRABAG Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład 1 788 35 Wykonawcy i utylizacją 053,70 zł Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i 1 245 51 utylizacją 148,47 zł 1 024 53 Formowanie i zagęszczanie nasypów 322,68 zł Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm 54 kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3) Wartość oferty netto różnica do STRABAG POLIMEX RÓŻNICA 327 552,94 1 460 zł 500,76 zł 831 998,52 413 149,95 zł zł 967 907,50 56 415,18 zł zł 3 612 042,76 zł 7 669 567,61 zł 1 398 2 213 187,62 zł 855,14 zł 3 525 4 143 646,58 zł 921,03 zł POLIMEX STRABAG POLIMEX (po poprawieniu omyłek) 39 720 36 784 36 784 984,39 zł 738,19 zł 811,79 zł 2 936 2 936 246,20 zł 172,60 zł 74. W pierwszym z nich wskazano, ze różnica pomiędzy wartością ofert netto pomiędzy STRABAG, a Polimex wynosi 2.936.246,20 zł netto (po poprawieniu omyłek niewiele mniej – 2.936.172,60 zł netto). Sama zaś różnica pomiędzy ww. podmiotami w zakresie pozycji 35, 51, 53 i 54 to 4.143.921,03 zł. Gdyby więc urealnienie oferty Polimexu w przypadku tych pozycji nastąpiło poprzez przyjęcie cen jednostkowych zastosowanych przez STRABAG (co do których Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie ich rynkowego charakteru) wówczas oferta Polimexu byłaby o ponad 1,2 mln zł netto droższa. POLIMEX Średnia cena z wszystkich ofert RÓŻNICA 327 552,94 zł 1 558 549,88 zł 831 998,52 zł 1 688 691,06 zł 967 2 402 277,28 zł 907,50 zł 1 398 187,62 zł 3 165 460,00 zł -1 230 996,94 zł -856 692,54 zł -1 434 369,78 zł -1 767 272,38 zł Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład 35 Wykonawcy i utylizacją Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i 51 utylizacją 53 Formowanie i zagęszczanie nasypów Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm 54 kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3) 3 525 646,58 zł 8 814 978,22 zł -5 289 331,64 zł 75. Drugie zestawienie obrazuje urealnienie oferty Polimex przy przyjęciu średnich cen arytmetycznych dla pozycji nr 35, 51, 53 i 54 z ofert wykonawców, które nie zostały odrzucone. Łączna cena zaoferowana przez Polimex dla ww. pozycji to 3.525.646,58 zł, a średnia arytmetyczna z wszystkich ofert to 8.814.978,22 zł. Gdyby przyjąć tę ostatnią wartość, cena oferty Polimexu wzrosłaby o ponad 5,2 mln zł netto, co tym bardziej skutkowałoby jej uplasowaniem za ofertą STRABAG. Złożenie przez Polimex oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 76. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. 77. Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7) pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. 78. Zgodnie z art. 3 ust. 1 znku czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu KIO w wyroku z 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 stwierdziło: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”. 79. Złożenie przez Polimex oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji sprowadza się do tego, że kosztorysie ofertowym 24 stanowiącym immanentną część oferty przyjmował rażąco niskie koszty i ceny (czego przykładem jest choćby analiza kosztu przyjętego dla pozycji nr 54), czym jak wynika z zestawienia ofert zmierza do wykreowania przewagi cenowej nad konkurencją, którą w tym przypadku jest STRABAG. 80. Ww. działania wyczerpują wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 znku, którymi są: działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 81. Po pierwsze, oczywiste jest, że złożenie przez Polimex oferty z ww. uchybieniami jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. 82. Po drugie, takie działania jak inżynieria cenowa polegające na manipulowaniu cenami jednostkowymi należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co potwierdziła Izba m.in. w wyroku z 23.01.2023 r., sygn. KIO 51/23. Podobnie jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i wyczerpujące przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji jest składanie ofert zawierających rażąco niską cenę (np. [dostęp: 10.06.2024 r.] i powołane tam orzecznictwo KIO). Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie już w orzeczeniu Izby z 06.02.2017 r., sygn. KIO 102/17: „samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 83. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie rozumie się przez nie staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42) . Trzeba przy tym podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. 84. Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł SN w wyroku z 02.01.2007 r. o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu 25 rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” 85. Izba wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych danych, zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Polimex rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu zaniżając sztucznie koszt realizacji inwestycji jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przewidującym uczciwą konkurencję. 86. Po trzecie, działanie Polimexu w postaci złożenia ww. oferty z omówionymi wcześniej uchybieniami narusza interes Zamawiającego, którym jest oczekiwanie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej i jego oczekiwaniami, a oferta Polimexu tego nie zapewnia. Nadto, postawa Polimexu naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne, którego interesem jest, aby postępowaniu prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. 87. Złożenie przez Polimex oferty przewidującej rażąco niską cenę, w której dokonano modyfikacji zmierzających do zaniżenia kosztu realizacji zamówienia narusza również interes STRABAG w postępowaniu, ponieważ zmuszony jest konkurować z ww. podmiotem na nierównych zasadach gry – STRABAG wycenia w swojej ofercie przedmiot zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej oraz dokonanego przez Zamawiającego opisu, a Polimex nie. Żaden wykonawca, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. 88. STRABAG zaś zakładał i zakłada w tym, ale również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują na równych zasadach, czyli nie stosują niedozwolonych praktyk typu np. sztuczne zaniżanie ofert. W interesie STRABAG nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych ofert. 89. Na zakończenie trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp 90. STRABAG uważa, że dokonując wyboru oferty Polimex jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 pzp. Oferta Polimex nie jest bowiem, wbrew stanowisku Zamawiającego najkorzystniejsza. Taką ofertą jest bowiem oferta STRABAG. 91. Naruszenie art. 239 ust. 1 pzp stanowi więc dalszą konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w poprzednio omówionych zarzutach odwołania. Gdyby Zamawiający postąpił stosownie do przepisów pzp i odrzucił ofertę Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp, wówczas oferta STRABAG zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż w toku oceny ofert nie zostały w stosunku do niej ujawnione jakiekolwiek wątpliwości, błędy czy braki. Uzasadnienie zarzutu wynikowego 92. Zarzut nr I.7) ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr I.1) - I.6), w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę Polimexu za najkorzystniejszą. 93. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty Polimexu jako najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia w sytuacji, gdy cena zaoferowanej oferty nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) pzp. 94. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania postępowaniu, które zakończyło się wyborem oferty Polimex nie może zostać uznane jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna. W dniu 23.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Polimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Polimex. W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe postępowanie wszczęte zostało w trybie przetargu nieograniczonego, co zostało potwierdzone zarówno w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. W dniu 04.06.2024 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum Polimex. Wysokość wynagrodzenia wynikającego z oferty wynosiła: 45 245 318,50 zł (z uwzględnieniem oczywistej omyłki rachunkowej). W trakcie badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane ceny wybranych pozycji kosztorysowych w ofercie ww. konsorcjum wydają się rażąco niskie. W związku z powyższym, w dniu 03.07.2024 r. Zamawiający w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych wskazanych poniżej pozycji kosztorysowych, które odbiegały od wartości średnich ze wszystkich złożonych ofert oraz wartości pozycji następnej oferty z rankingu ofert tj.: 1) poz. 35 Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy i utylizacją - wartość pozycji 327 552,94 zł (cena jedn. 1,70 zł/m2), co stanowi: - 21% średniej wartości wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu; - 18% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 2) poz. 51 Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją - wartość pozycji 831 998,52 zł (cena jedn. 8,76 zł/m3), co stanowi: - 49% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert; - 67% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 3) poz. 53 Formowanie i zagęszczanie nasypów - wartość pozycji 967 907,50 zł (cena jedn. 17,50 zł/m3), co stanowi: - 40% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert; - 94% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 4) poz. 54 Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ geotkanina separacyjna (Typ 3) -wartość pozycji 1 398 187,62 zł (cena jedn. 80,24 zł/m3), co stanowi: - 44% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert; - 39% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo wartość całego działu kosztorysu ofertowego „Roboty ziemne” stanowiła jedynie 44% średniej z wszystkich złożonych w postępowaniu przetargowym ofert. W dniu 12.07.2024 r. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia, zastrzegając, że załączniki1-8.8 oraz 12.1-14.5 i 15 do niniejszych wyjaśnień, jak również sama treść wyjaśnień w części „III” (tj. str. 16 – 26) zawierają informacje handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa oraz że wszystkie te informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Na potwierdzenie powyższego, w części II (Tajemnica przedsiębiorstwa) Wykonawca uzasadnił powody utajnienia wyjaśnień (cześć III) w zakresie ceny oferty (poszczególnych pozycji kosztorysowych) w zakresie zgodnym z wezwaniem Zamawiającego, a Zamawiający uznał przedmiotowe uzasadnienie za zasadne i wystarczające. W odniesieniu do zarzutu nr 1 dot. rzekomego zaniechania ujawnienia (odtajnienia) wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma wykonawcy – konsorcjum przedsiębiorców Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A. z dnia 12.07.2024 r. i dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma pomimo, że Polimex bezskutecznie zastrzegł ww. informacje oraz dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie ceny złożonej oferty, jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje dotyczące: - ofert podwykonawców, - zarządzania procesem produkcji, świadczonymi usługami oraz metod budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług oraz realizacji robót budowlanych, sprzętu Wykonawcy, - realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (prawo pracy, pomoc publiczna, ochrona środowiska), - zysku, koszty pośrednie, ryzyk w zakresie objętym Wezwaniem. Również zostały utajnione prze Wykonawcę załączniki do przedmiotowych wyjaśnień, które ściśle dotyczą w/w zakresu. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje przepis art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), (dalej: znku), zgodnie z którym: ”Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” W przytoczonym w treści odwołania wyroku TSUE wydanym w dniu 17.11.2022 r., w sprawie o sygn. C-54/21 Trybunał wskazał, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Trybunał podniósł też, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również na etapie udzielania przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty na podstawie art. 224 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 znku. Potwierdza to m.in. zachowujący aktualność także w obecnym stanie prawnym wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wykonawca w uzasadnieniu utajnienia części III złożonych wyjaśnień, jak również dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15, wskazuję, że w ocenie Zamawiającego wykazał on spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku. Przedmiotowe uzasadnienie dotyczyło w szczególności: 1. Informacji o relacji z podwykonawcami lub poddostawcami oraz o warunkach finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii Wykonawca – podwykonawca/poddostawca. W wyroku z 09.05.2022 r., sygn. akt: KIO 991/22 KIO stwierdziła, że: „Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.” 2. Szczegółowych wyliczeń, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia oraz stanowią know - how Wykonawcy, ponieważ kalkulacja ceny jest konsekwencją strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny ofertowej. Zgodnie z wyrokiem z 28.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3514/21 KIO: „Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.” Ponadto WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20 stwierdził, że: „Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.” Również w wyroku z 05.03.2021 r., sygn. akt: KIO 222/21 KIO stwierdziła, że: „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie 31 dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. 3. Informacji o wprowadzonych mechanizmach ochrony informacji o poufnym charakterze. 4. Informacji o poufnym charakterze informacji objętych tajemnicą oraz podjętych działaniach o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, że dostęp do informacji zawartych we wszystkich wymienionych dokumentach posiada wyłącznie określone i ograniczone grono pracowników i współpracowników Wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 22.01.2020 r., sygn. akt: II SA/Wa 1544/19 cyt.: „(…) każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze - w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców zastrzeżone przez strony danej umowy warunkinw zakresie poufności określonych postanowień umownych.” Natomiast WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20 stwierdził, że: ”Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy ponadto interpretować uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.” Zastrzeżenie przez Wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania oceny zasadności powyższego zastrzeżenia z punktu widzenia przepisów znku. Ocena Zamawiającego, czy zastrzeżone informację stanowią tajemnicę Wykonawcy polegała nie tylko na analizie treści uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w części III, ale także treści samych dowodów (załączników do wyjaśnień) w zakresie ceny oferty. Reasumując, ocena przez Zamawiającego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w części III nie miała charakteru automatycznego, polegającego na formalnym uwzględnieniu wniosku Wykonawcy o zachowaniu poufnego charakteru wyjaśnień. Bezspornym jest fakt, że w interesie Odwołującego jest podjęcie czynności umożliwiających zapoznanie się z treścią wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez Wykonawcę oferty (w tym wyjaśnień wyceny pozycji zgodnie z wezwaniem Zamawiającego), gdyż tak naprawdę tylko po zapoznaniu się z ich treścią mógłby z całą pewnością ocenić, czy Wykonawca skutecznie udowodnił, że cena złożonej przez niego ofert nie jest rażąco niska. W innym wypadku stwierdzenie, że Wykonawca w treści złożonych wyjaśnień nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest tylko nie popartym domniemaniem. Jednakże przy ocenie skuteczności uzasadnienia poufności informacji, Zamawiający musi brać pod uwagę różne kwestie, np. czy w treści uzasadnienia utajnienia Wykonawca uzasadnił spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku i czy ograniczenie innym Wykonawcom dostępu do utajnionych informacji nie narusza zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Oceniając zasadność utajnienia informacji przez Wykonawcę Zamawiający musi brać pod uwagę również fakt, że w przepisach prawa wprowadzono szereg sankcji, które mogą zostać zastosowane w przypadku bezprawnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 23 ust. 1 znku, cyt.: „Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”. Ponadto, jeżeli dojdzie do nieuprawnionego odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca może wytoczyć powództwo cywilne na podstawie przepisów regulujących ogólne zasady naprawienia szkody (art. 361– 363 Kodeksu cywilnego). W odniesieniu do zarzutu nr 2 dot. rzekomego zaniechania odrzucenia oferty Polimexu, w sytuacji gdy Polimex wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Wykonawcę, na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnień jednoznacznie stwierdził, że są one wiarygodne i potwierdzają realność wykonania robót będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca sporządził ofertę mając na uwadze zarówno zakres robót do wykonania, jak i terminy określone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, znając w pełni warunki realizacyjne, możliwości techniczne, logistyczne, operując odpowiednim potencjałem, z uwzględnieniem możliwości wykorzystania potencjału podwykonawców w zakresie robót budowlanych, usług 33 czy dostaw. Warto zwrócić uwagę na możliwość indywidualnego podejścia do kształtowania cen jednostkowych jak również negocjowania cen z podwykonawcami/dostawcami, również na preferencyjnych warunkach w oparciu np. o umowy ramowe. Podkreślił, że Wykonawca sporządza ofertę przetargową również w oparciu o swoją wiedzę i doświadczenie i do niego należy kształtowanie cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, składających się ostatecznie na wartość całej oferty, w sposób gwarantujący wykonanie umowy zgodnie z jej warunkami i terminami z uwzględnieniem nie tylko zysku, ale i potencjalnych ryzyk. W związku z tym, że zarzuty nr 3 i 4, tj.: (3) rzekomego dokonaniu wyboru oferty Polimexu jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu pomimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę; (4) rzekomego zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę; mają charakter wynikowy, z uwagi na nietrafność powyżej opisanych zarzutów również one zasługują na oddalenie. W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Konsorcjum Polimex wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł pisemne stanowisko procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 03.07.2024 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Wezwanie wystosowane zostało w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i wymagało przedstawienia przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie czterech pozycji kosztorysowych: 1) Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm, wraz z odwiezieniem na odkład Wykonawcy z utylizacją”; 2) Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją”; 3) Poz. 53 „Formowanie i zagęszczenia wykopów”; 4) Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR >60%: 2 x 30 cm kruszywo +2 X georuszt trójosiowy + geotkanina separacyjna (Typ 3)”. 2. W odpowiedzi na Wezwanie, Przystępujący pismem z 12.07.2024 r. złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, wraz z szeregiem dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oraz przedstawił okoliczności, które towarzyszyły zaoferowaniu przez Polimex konkurencyjnej ceny w Postępowaniu („Wyjaśnienia”). Część Wyjaśnień wraz z dowodami została utajniona przez Przystępującego. W tym zakresie Przystępujący przedstawił wraz z Wyjaśnieniami obszerne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. 3. Zarzuty Odwołującego ukierunkowane są na podważenie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podważenie ceny oferty zaoferowanej przez 34 Przystępującego. Jak zostanie jednak wykazane, zarzuty te nie znajdują poparcia w okolicznościach prawnych i faktycznych. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO W ZAKRESIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Przystępujący skutecznie wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie swoich Wyjaśnień oraz składanych dowodów Wstęp – odniesienie się do analizy wyjaśnień Przystępującego w części jawnej 6. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się krótko do poczynionej w początkowej części odwołania przez Odwołującego analizy Wyjaśnień. Na wstępie wypada wskazać, że poczynione przez Odwołującego uwagi w pkt. II odwołania trudno powiązać w treścią postawionych przez Niego zarzutów. Lektura dokonanej „analizy” niewiele ma wspólnego z zarzutami odwołania (rozwiniętymi w dalszej części pisma). Wskazana część odwołania sprowadza się wyłącznie do przedstawienia subiektywnej opinii Odwołującego co do części Wyjaśnień. Opinia ta jednak nie przeradza się w uzasadnienie prawne czy też nie wskazuje, jak treść Wyjaśnień w części jawnej (a analizowanej przez Odwołującego) wpływać miałaby na niewykonanie zobowiązania nałożonego na Przystępującego Wezwaniem. Ma ona raczej charakter subiektywnej opinii Odwołującego, oderwanej od okoliczności, z którymi mamy miejsce w Postępowaniu. 7. Nie można zgodzić się z narzuconym już na samym początku przez Odwołującego stanowiskiem, iż Przystępujący winien był skorzystać ze środka ochrony prawnej, skoro „uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uprawnione (…)”. W treści Wyjaśnień, Przystępujący nigdzie nie wskazał, iż Wezwanie jest nieuprawnione. Owszem – Przystępujący poświęcił w treści Wyjaśnień sporo uwagi na podkreślenie nieprawidłowości, które Przystępujący dostrzegł w Wezwaniu. Przystępujący dokonując dokładnej analizy podstaw faktycznych, które Zamawiający uwydatnił w treści Wezwania, zauważył, że nie są one przesądzające do stwierdzenia, iż w ofercie Przystępującego występuje rażąco niska cena. Te okoliczności faktyczne (a w następstwie i prawne) doprowadziły Przystępującego do wniosku, iż Wezwanie nie odpowiada przepisom prawa. 8. Jednocześnie Przystępujący dostrzega, iż praktyka związana z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pokazuje, iż wykonawcy rzadko kiedy zaskarżają czynność wezwania ich do wyjaśnień, nawet jeśli takie wezwanie można traktować jako przejaw nadużycia uprawnień przez zamawiającego. W takich sytuacjach zdecydowanie „bezpieczniejszym” rozwiązaniem dla wykonawcy jest skupienie się na wykonaniu treści wezwania i sprostaniu oczekiwaniom zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji, tak by uniknąć ewentualnej eliminacji z przetargu. Taki schemat działania (tj. udzielenie wyjaśnień na wezwanie, które nie znajduje uzasadnienia faktycznego) nie wyłącza możliwości wyrażenia przez wykonawcę swojej opinii co do 35 zasadności takiego wezwania w treści wyjaśnień, w szczególności, jeśli w parze z tym idą merytoryczne wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania. 9. Rzecz jasna, na obecnym etapie Odwołującemu z dużą lekkością przychodzi postawienia tezy, że skoro Przystępujący nie zgadzał się z Wezwaniem, to mógł je zaskarżyć. Takie prawo faktycznie przysługiwało Przystępującemu, natomiast Przystępujący uszanował uprawnienie Zamawiającego sprowadzające się do skorzystania z narzędzia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp, jakim jest zobowiązanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący niezmiennie bowiem pozostawał (i pozostaje nadal) na stanowisku, iż jego oferta została skalkulowana prawidłowo, w oparciu o rynkowe założenia i oferty, a to umożliwia wykonanie dyspozycji Wezwania. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż Polimex zwracał Zamawiającemu uwagę w kontekście tego, iż o ile możliwe jest dopytywanie się o szczegóły oferty (ceny), o tyle odrzucić ofertę na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 Pzp można wyłącznie w przypadku rażąco niskiej ceny całej oferty (ceny łącznej). Taki przypadek (rażąco niska cena oferty) nie miała miejsca w tym stanie faktycznym. 10. Przystępujący w aspekcie potencjalnego zaskarżenia Wezwania wziął również pod uwagę ryzyko płynące z takiego ruchu procesowego. Wezwanie przewidywało określony termin, do którego złożyć należało Wyjaśnienia. Złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie wstrzymałoby terminu (ani nie powodowało jego wydłużenia) na złożenie tychże Wyjaśnień. Wyznaczenie terminu rozprawy i ogłoszenie wyroku (niezależnie jakiego) przekraczałoby termin, w którym Przystępujący udzielić miał Wyjaśnień. Wstrzymanie się przez Przystępującego z udzieleniem Wyjaśnień rodziło więc ryzyko, że jeśli ich nie udzieli w terminie, to Zamawiający następczo odrzuci ofertę Przystępującego w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. To z kolei, nawet w przypadku korzystnego dla Przystępującego rozstrzygnięcia przez KIO, generowałoby potrzebę złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty. Hipotetyczny scenariusz, w którym Przystępujący zaskarżyłby Wezwanie, generował więc zdecydowanie większe ryzyko (ale przede wszystkim koszty np. obsługi prawnej dwukrotnej reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą), aniżeli udzielenie odpowiedzi na to Wezwanie (ostatecznie bowiem Przystępujący był w stanie sprostać Wezwaniu). 11. Następnie wskazać należy, że Przystępujący niezmiennie stoi na stanowisku, iż Wezwanie nie wskazuje na wątpliwości Zamawiającego co do wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, że wybrane przez niego pozycje kosztorysowe wydają się rażąco niskie, a następnie odwołał się do innych postępowań i cen, które oferowali inni wykonawcy. Zamawiający sprowadził więc podstawę faktyczną Wezwania do porównania wybranych pozycji kosztorysowych z cenami albo innych wykonawców albo z cenami z innych postępowań za te pozycje i tylko w oparciu o powyższe oparł Wezwanie. Powyższe pozwalało i pozwala przyjąć, że 36 Zamawiający wcale nie twierdził, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, lecz co najwyżej – oczekiwał wyjaśnienia wybranych pozycji. 12. Przystępujący wskazał jednak Zamawiającemu, iż sama okoliczność oferowania przez innych wykonawców w innych postępowaniach cen jednostkowych niższych niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie może stanowić podstawy do twierdzenia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (w szczególności, iż pozycje te nie są istotnymi częściami ceny). Nie można w tym zakresie pominąć, że samo Wezwanie zdaje się być niejako wynikiem pisma Odwołującego z dnia 28 czerwca 2024 r., w którym Odwołujący, wskazując na część pozycji, które następczo przywołane został przez Zamawiającego w Wezwaniu, wskazał Zamawiającemu, iż Przystępujący miał rzekomo je zaniżyć. Oczywiście Przystępujący ma świadomość podejmowania przez konkurencję tego typu zabiegów (notyfikowania zamawiającym o mniej lub bardziej subiektywnych wątpliwościach konkurenta co do oferty wykonawcy, którego cena plasuje się najkorzystniej), nawet jeśli nie są one osadzone w regulacjach Pzp i sprowadzają się do próby wywarcia na zamawiającym wpływu poprzez subiektywne informacje przedstawione w donosie, tym niemniej, nie sposób uciec od wrażenia, że źródłem Wezwania nie były w istocie wątpliwości samego Zamawiającego, lecz Odwołującego (Zamawiający, aby uniknąć więc ewentualnych zarzutów ze strony Odwołującego, iż ten zbagatelizował Jego pismo, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień – aby – najprościej rzecz ujmując – mieć klarowną sytuację, co do wyceny Przystępującego). 13. Przystępujący, w ramach powyższego odniesienia się do dokonanej przez Odwołującego analizy Wyjaśnień, nie może pominąć, iż całkowicie bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o schematycznej i oderwanej od stanu faktycznego argumentacji, którą Przystępujący zawarł w punkcie 6,7 i 10 (lit. A) swoich Wyjaśnień. Argumenty tam przedstawione dalekie są od schematu czy braku ich powiązania z treścią Wezwania. Wręcz przeciwnie – w ich treści Przystępujący podsumował, iż Wezwanie Zamawiającego nie precyzuje na czym dokładnie miałyby polegać wątpliwości Zamawiającego co do wartości zaoferowanych cen jednostkowych. Przystępujący w kwestionowanych punktach Wyjaśnień nawiązał do dokonanego przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych innych oferentów w innych postępowaniach i podsumował to wyrokiem (w zakresie, którego Odwołujący również nie dostrzega żadnego powiązania), w którym Sąd Zamówień Publicznych jasno statuuje, że: „Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego (…) jest ofertą nierynkową”. Przywołany przez Przystępujący wyrok w Wyjaśnieniach z pewnością nie jest więc oderwany od stanu faktycznego sprawy, skoro wprost odnosi się do wcześniejszej argumentacji Przystępującego. 14. Kończąc ten fragment, Przystępujący wskazuje, iż dokonana przez Odwołującego analiza pisma (Wyjaśnień) Przystępującego niewiele ma wspólnego w uzasadnieniem postawionych zarzutów i samą analizą. Celem tej analizy jest wyłącznie próba wykreowania fałszywego przeświadczenia o nieprawidłowości Wyjaśnień, których wykazania trudno jednak doszukać się nawet w treści odwołania Odwołującego. Jak zostanie wykazane poniżej, żaden z postawionych przez Odwołującego zarzutów nie znajduje poparcia w stanie faktycznym i prawnym. Polimex skutecznie uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa 15. Zasadniczy zarzut Odwołującego sprowadza się do podważenia dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia części Wyjaśnień wraz z załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza uzasadnienia postawionego przez Odwołującego zarzutu prowadzi jednak do wniosku, iż w jego treści Odwołujący przedstawił daleko idącego niezadowolenia z zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia (wybór konkurencyjnej oferty). Znacząca część uzasadnienia zarzutu sprowadza się bowiem do gołosłownego umniejszenia możliwości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Wyjaśnień i załączników do nich tylko z tego powodu, iż Odwołujący nie mógł się z nimi zapoznać. Lektura uzasadnienia zarzutu nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego miałoby uchybić wymogom wynikającym z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”). 16. Odwołujący podważa dokonane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poprzez proste sformułowanie, iż zastrzeżenie wynika z „subiektywnego przekonania”, iż Wyjaśnienia i załączniki do nich stanowią wartość gospodarczą dla Przystępującego. To jednak sam Odwołujący, zamiast stawiać obiektywne argumenty albo dokonuje samodzielnej i subiektywnej oceny zastrzeżenia, albo cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które wydane były przy ocenie zupełnie innych okoliczności faktycznych, ale przede wszystkim – przy ocenie innego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębior…

…Sygn. akt: KIO 2778/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 2.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2778/24 Uzasadnienie Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu(dalej: „Zamawiający” lub „Liceum”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Budowa budynku pracowni plastycznych wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu wraz uprzednią rozbiórką budynku magazynowo-wystawienniczego” (Nr referencyjny: SK.26.4.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00356034/01. 5 sierpnia 2024 r. wykonawca MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym(dalej: „Odwołujący” lub „MISZ-BUD”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Liceum jest zobowiązane na podstawie ustawy Pzp tj.: 1)wyboru oferty złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „METROTECH”) jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy METROTECH, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez METROTECH, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 oraz w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy z przedmiaru jak i z dokumentacji projektowej wynika, że Zamawiający wymagał 40,269 ton, co potwierdzają także wyjaśnienia wykonawcy METROTECH, które zostały przez Liceum ocenione w sposób nieprawidłowy, a Liceum przyjęło wyjaśnienia wykonawcy, które pozostają w sprzeczności z ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zbadania przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, mimo że z wykazu robót oraz przedłożonych przez METROTECH dowodów należytego wykonania robót, nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Liceum; 3)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy METROTECH, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez METROTECH jako oferty najkorzystniejszej; 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty METROTECH; 3)ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, dokonał wezwania do wyjaśnień wykazu robót; 4)dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania MISZ-BUD podniósł, że generalną zasadą prawa zamówień publicznych jest to, że treść oferty, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, nie może ulec zmianie w toku wyjaśnień. Ustawodawca dopuszcza jedynie poprawienie drobnych (oczywistych) omyłek niewpływających na merytoryczną treść oferty, bądź na wyjaśnienie jej treści (przy czym chodzi o już istniejącą treść).Odwołujący pokreślił, że okolicznością bezsporną jest to, iż ilości materiałów wskazanych w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego METROTECH nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający podał w załączniku nr 10 SW Z – przedmiar oraz jakie wskazane są w dokumentacji projektowej (w pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton, w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton). MISZ-BUD zauważył, że METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. nie zaprzecza wyżej wymienionej niezgodności, potwierdza jej zaistnienie i wskazuje, że jest to „omyłka”. Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp pozwala na poprawianie w ofercie wyłącznie „oczywistych omyłek”. Oczywistą omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń. W ocenie MISZ-BUD w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z celowym i świadomym działaniem METROTECH przy ustalaniu ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu. Świadczy o tym wskazanie przez tego wykonawcę w jego kosztorysie, że przyjęte założenia stanowią „kalkulację własną” oraz fakt, że wskazana przez niego ilość jest wynikiem określonego działania matematycznego, procesu myślowego („13500/1000=13,5”). Dodatkowo taka sama ilość została przyjęta w pozycji 34 d.1.4. Odwołujący podkreślił, że w tej sytuacji nie sposób uznać, jakoby mogła to być „oczywista omyłka” (a tylko taka może być poprawiona w świetle ustawy Pzp). Ustalenie przez METROTECH ilości materiałów w kwestionowanych pozycjach było więc działaniem przemyślanym, zamierzonym i świadomym. Ponadto MISZ-BUD nadmienił, że nie sposób także ustalić „na pierwszy rzut oka” na czym „omyłka” miałaby polegać w przedmiotowym kosztorysie oraz jak ją naprawić. Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką”. Zresztą Zamawiający nie poprawiał oferty w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem – jak podkreślił MISZ-BUD – zaistniałej niezgodności w ogóle nie możemy rozpatrywać jako „omyłki” (ani tym bardziej „oczywistej omyłki”), na którą powołał się METROTECH w wyjaśnianiach treści oferty. Nadto Odwołujący podniósł, że METROTECH w wyjaśnieniach wskazuje, iż „Wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość (…)”. Z rzeczonych wyjaśnień nie sposób ustalić jednak jaką ostatecznie ilość wykonawca uznaje za prawidłową, na czym dokładnie polegała jego „omyłka” i czy rzeczywiście finalnie przyjmuje on ilość materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu jako 40,269 ton konstrukcji stalowej zamiast jak wskazał w swojej ofercie 13,5 tony. Zdaniem MISZ-BUD oświadczenie, że „podał tam inną ilość” jest dalece niewystarczające dla uznania w sposób pewny, iż METROTECH przyjął i wkalkulował prawidłową ilość materiałów, tj. 40,269 ton konstrukcji stalowej. Odwołujący podkreślił, że Liceum wciąż nie wie ile ton (konkretna liczba) konstrukcji stalowej METROTECH dostarczy i 2-krotnie pomaluje ani też ile ton konstrukcji stalowej i kosztów dwukrotnego jej malowania wkalkulował. MISZBUD wskazał, że nie wie na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że METROTECH przyjął prawidłowe ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu wykonawcy, skoro: nie wynika to z treści jego oferty, nie mamy tutaj do czynienia z „oczywistą omyłką”, ani też nie mamy podanej ilości ton (konkretnej liczby) w wyjaśnianiach treści oferty. W opinii MISZ-BUD Liceum ustaliło to wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia METROTECH złożonego po terminie składania ofert w dniu 12 lipca 2024 r., w którym wyżej wymieniony wykonawca wbrew temu, co widnieje w treści jego oferty, podnosi, że „uwzględnił ilości wskazane przez Zamawiającego w przedmiarze” oraz że podane przez niego w ofercie ilości materiałów (diametralnie zaniżone) są „omyłką”. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku w wyniku wyjaśnień METROTECH doszło do zmiany treści jego oferty, co jest wprost sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi niedozwolone negocjacje. Kolejno MISZ-BUD podniósł, że wykonawca METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. wskazuje, Iż „wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo”. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w kosztorysie ilość, cenę jednostkową oraz cenę całkowitą za daną pozycję. W przypadku oferty METROTECH mamy wyłącznie zapewnienie, że cena globalna się nie zmieni, nie mamy jednak podanej przez wykonawcę ilości materiałów w kwestionowanych pozycjach kosztorysu ani ceny jednostkowej po zmianie spowodowanej tym oświadczeniem. MISZ-BUD wskazał, że wykonanie konstrukcji stalowej jest kluczowym elementem dla prawidłowej realizacji zamówienia i stanowi znaczącą wartość całej oferty. U wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali prawidłową ilość konstrukcji stalowej do wykonania te dwie pozycje kosztorysowe, a więc wykonanie konstrukcji i jej zabezpieczenie do odporności ogniowej REI30 stanowią pomiędzy 11 a 16 % wartości całej oferty. U METROTECH wartość tych pozycji to zaledwie 6 % całej oferty wykonawcy co musi budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości określenia wartości tych robót. Odwołujący zaznaczył, że prawidłowe określenie ilości ma zatem istotny wpływ na wartość oferty i zmienia ją w sposób znaczący. Cena jednostkowa zastosowana w kosztorysie przez METROTECH w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, a u METROTECH jest to 17 142,30 zł. MISZ-BUD nadmienił, że jeżeliby uznać, iż METROTECH wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa za wykonanie 1 tony konstrukcji spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł. Odbiegałaby więc w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %. W ocenie Odwołującego za podaną przez METROTECH wartość 231 421,05 zł dla wykonania 13,5 ton konstrukcji stalowych nie da się wykonać 40,269 ton, gdyż wartość ta byłaby poniżej kosztów wytworzenia. Ponadto z samej formy kosztorysu wynika, że nie ma możliwości, aby wykonawca podał prawidłową wartość wykonania robót przy błędnie określonej ilości obmiarowej. MISZ-BUD wskazał, że wartość całego kosztorysu jak i wartość poszczególnych pozycji robót jest działaniem matematycznym, u którego podstaw leży prawidłowe określenie ilości przedmiarowej i prawidłowe określenie ceny jednostkowej jako sumy wszystkich kosztów dla wykonania pojedynczej jednostki obmiarowej. Odwołujący podkreślił, że wartość kosztorysu wynika wprost z iloczynu ilości i ceny jednostkowej i jest ona obliczana przez wszystkie programy komputerowe przeznaczone do sporządzania kosztorysów. Nie ma zatem możliwości prawidłowego ustalenia wartości kosztorysu ofertowego przy błędnym określeniu ilości obmiarowej. MISZ-BUD podniósł, że gdyby więc METROTECH prawidłowo określił ilość obmiarową cena jego oferty zmieniłaby się w sposób znaczący i zwiększyła się aż o 11 %. Byłaby wówczas zbliżona do wartości pozostałych ofert i nie odbiegała od nich tak znacząco. Odwołujący zaznaczył, że oferta METROTECH jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych ofert aż o 19 % i ta znacząca rozbieżność nie wynika z niższych kosztów wytworzenia czy też z posiadania przez METROTECH bardziej wydajnych metod prowadzenia robót. Zdaniem MISZ-BUD ta rozbieżność wynika z tego, iż METROTECH zaoferował mniejszą ilość konstrukcji stalowych do wykonania. Następnie Odwołujący zaznaczył, że powołanie się przez METROTECH w wyjaśnieniach na cenę ryczałtową, pomocniczy charakter przedmiaru czy też uprawnienie wykonawcy do samodzielnej modyfikacji przedmiaru wydaje się być pozbawione sensu w sytuacji, gdy: - METROTECH wprost wskazuje w wyjaśnieniach, że przyjęte przez niego ilości są nieprawidłowe (są „omyłką”), - przyjęte przez tego wykonawcę w kosztorysie ilości są wprost niezgodne nie tylko z przedmiarem, ale też z dokumentacją projektową, której w żadnym wypadku nie można było modyfikować, METROTECH nawet nie próbuje w wyjaśnianiach treści oferty tłumaczyć czy i dlaczego miałby modyfikować przedmiar. MISZ-BUD wskazał, że o tym, iż przyjęcie w kosztorysie oferenta niezgodnych z dokumentacją postępowania ilości konstrukcji stalowej było działaniem oczywiście błędnym i w żaden sposób nieuprawnionym dobitnie świadczy stanowisko Zamawiającego znajdujące się z wezwaniu do wyjaśnień METROTECH z dnia 10 lipca 2024 r. Odwołujący nadmienił, że przyjęte w kosztorysie założenia bezwzględnie musiały odpowiadać dokumentacji projektowej. Liceum nie dopuszczało przyjęcia jakichkolwiek ilości w kosztorysie, lecz takich, które wprost korelują z zakresem dokumentacji projektowej. Zaoferowanie 13,5 ton zamiast 40,269 jest wprost sprzeczne nie tylko z przedmiarem, ale także z dokumentacją projektową. Nadto MISZ-BUD podniósł, że zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z”, a jak wskazano w rzeczonym załączniku zakres prac „szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na którą składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót - załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia.” Natomiast w § 14 ust. 1 SW Z Liceum określiło sposób obliczenia ceny odnosząc się wprost do przedmiarów robót stwierdzając, że „w celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac. (…) W przypadku nie ujęcia w kosztorysie ofertowym wszystkich robót wynikających z przedmiaru robót, Zamawiający uzna, że Wykonawca ujął je w ogólnej cenie ofertowej.” Odwołujący zauważył, że w toku pytań i odpowiedzi Liceum modyfikowało nieznacznie swoje stanowisko stwierdzając, że przedmiar pełni funkcję pomocniczą, a kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie dokumentacji projektowej, zezwalając tym samym na modyfikację kosztorysu ofertowego względem przedmiaru robót, nie zaś jednak względem dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W ocenie MISZ-BUD w sytuacji, gdy METROTECH wprost wskazuje, że podał w kosztorysie nieprawidłowe ilości konstrukcji stalowej, nieracjonalne jest powoływanie się na „możliwość modyfikacji kosztorysu względem przedmiaru” – bo ta „modyfikacja” jest w tej sytuacji wprost przyznanym błędem, a nie w jakiś sposób uzasadnionym i dopuszczonym w przetargu działaniem. Odpowiedź na pytanie do SW Z, w której dopuszcza się modyfikację kosztorysu nie może bowiem służyć usprawiedliwieniu błędu, niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie modyfikował zapisów SW Z, które jasno stanowią, iż kosztorys musi uwzględniać „cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac”. Co istotne Liceum podkreślało w toku pytań i odpowiedzi, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.” Tak więc Liceum w żadnym miejscu nie wyraziło zgody na samowolne modyfikowanie kosztorysu ofertowego w sposób wprost nieodpowiadający dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że wykonawca był zobowiązany „na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót” sporządzić kosztorys ofertowy zawierający „cały opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten w dokumentacji projektowej wyraźnie wskazuje, że do wykonania jest 40,269 ton konstrukcji stalowej oraz jej dwukrotne pomalowanie i takiej ilości ma prawo oczekiwać Liceum od każdego z oferentów. Z taką ilością zostały również sporządzone kosztorysy wszystkich innych oferentów, co wyraźnie wskazuje, iż każdy z pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie odczytał w ten sam sposób opis przedmiotu zamówienia. Ponadto MISZ-BUD podniósł, że kosztorys ofertowy jest podstawą ustalenia ceny ryczałtowej i kwota z kosztorysu musi być wpisana do formularza ofertowego (§ 14 SW Z). Jeżeli kosztorys jest niezgodny z zakresem zamówienia (nie obejmuje całego objętego przedmiotem zamówienia zakresu prac) to kwota wpisana w formularzu jest błędna. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że realizacja pn. „Wykonanie robót branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej z dostawą wyposażenia w ramach budowy budynku szkolnego nw 22 w CSW L w Poznaniu ul. Wojska Polskiego”, na którą powołał się wykonawca METROTECH w wykazie robót na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, realizowana była w ramach konsorcjum. Mimo tego wykonawca nie wskazał jednak jaki zakres prac został zrealizowany przez METROTECH i czy to ten właśnie zakres odpowiada treści postawionego warunku. MISZ-BUD podkreślił, że Zamawiający kwestii tej w żaden sposób nie zweryfikował. Z kolei w odniesieniu do drugiej realizacji podanej w wykazie robót pn. „Wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o 24 mieszkaniach wraz z infrastrukturą zewnętrzną przy osiedlu Rzeczpospolitej w Jarocinie w branżach budowlanej i sanitarnej w ramach zadania O PQ 47”, Odwołujący podkreślił, że przedłożonego wykazu jak i z protokołu odbioru końcowego wynika, że METROTECH wykonał roboty budowlane i instalacje sanitarne. Brakuje tam instalacji elektrycznej i wentylacji mechanicznej, tymczasem Zamawiający wymagał w warunku udziału w Postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji minimum 2 podobnych zamówień w wykonaniu wielobranżowych robót budowlano-instalacyjnych remontowe/inwestycyjne (remont/przebudowa/budowa/rozbudowa), co – w ocenie MISZ-BUD – oznacza, że należało wykazać się wszystkimi branżami, które występują w przedmiocie zamówienia, nie tylko branżą budowlaną i sanitarną. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że wybór oferty METROTECH jako najkorzystniejszej narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. MISZBUD podkreślił, że tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego wyżej wymienione czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W złożonej pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuwniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Liceum zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. 22 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w którym wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu – ul. Długa 1. Projektowany obiekt będzie budynkiem oświaty i pełnił będzie funkcję budynku pracowni plastycznych, które zostaną przeniesione ze swojej dotychczasowej lokalizacji w pałacu” (Rozdział § 3 ust. 1 SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z (dalej: SOPZ”) (Rozdział § 3 ust. 2 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału § 12 ust. 12 pkt 1 i 7 SWZ: „Na ofertę składają się: 1)Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Uwaga! Formularz ofertowy należy podpisać odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego. (…) 7)Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.” Stosownie do § 14 ust. 1 i ust. 2 lit. b) SWZ: „1. W celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac (…). 2. Wykonawca po sporządzeniu kosztorysu ofertowego wpisuje wynikające z niego wartości netto, podatku VAT oraz brutto do odpowiedniej części formularza ofertowego. Uwagi: (…) b) dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, (…)”. Zgodnie z pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ): „Zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na która składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia”. Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym, oraz że umowa zostanie zawarta za cenę ryczałtową obejmującą zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z, a kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowić będzie wartość zobowiązania (pkt 10 lit. d) SOPZ). Na podstawie wzoru umowy (dalej: „Umowa”) stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, Izba ustaliła, że: ü „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których Wykonawca złożył swoją ofertę” (§ 1 ust. 5); ü Do obowiązków wykonawcy należy prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy w oparciu o przekazaną dokumentację techniczną i w terminach zawartych w Umowie (§ 5 ust. 1); ü Z wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie oferty wykonawcy. Maksymalna wartość wynagrodzenia jest kwotą ryczałtową (§ 12 ust. 1-2). Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. Liceum przekazało odpowiedź na pytanie nr 1 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego wg: 7) Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S. powyższy wymóg daje podstawy do zagwarantowania zasad zachowania konkurencyjności tj. porównywalności złożonych ofert – jednakże opublikowany przedmiar jest obarczony wadami. Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający podtrzymuje zapisy dotyczące złożenia kosztorysu w oparciu o pozycje zawarte w przedmiarze ? Odpowiedź: Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania (…)”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 czerwca 2024 r. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: 1)oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k., cena – 7 921 309,80 zł; 2)oferta wykonawcy METROTECH sp. z o. o., cena – 5 777 000,00 zł; 3)oferta wykonawcy "ORLIKON" sp. z o. o., cena – 7 197 960,00 zł; 4)oferta wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS", cena – 6 795 736,64 zł; 5)oferta wykonawcy MISZ-BUD sp. z o. o., cena – 6 676 055,16 zł; 6)oferta wykonawcy R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R., cena – 7 189 059,39 PLN. Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 przedmiaru robót – załącznik nr 10 do SW Z (co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton: Lp. 1.4 Podstawa Opis i wyliczenia Konstrukcje stalowe j.m. Poszcz 33 d.1. 4 KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 t 40,269 RAZEM Razem 40,269 Powyższa ilość (40,269 ton) odpowiada ilości wskazanej w dokumentacji projektowej: ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf” – 4 356,32 kg, ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf” – 31 242,52 kg, ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf” – 4 670,10 kg. Po zsumowaniu wyżej wymienionych wartości otrzymujemy w zaokrągleniu ilość 40,269 ton – czyli ilość wskazaną w przedmiarze. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są zatem tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego – 13,5 tony (mniej o 26,769 ton w stosunku do wymagań SWZ zawartych w przedmiarze jak i w dokumentacji projektowej): Lp. 1.4 Podstawa Opis Konstrukcje stalowe j.m. 33 d.1. 4 kalk. własna Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie t Ilość Cena Wartość 13500/1000 = 17 142, 13,500 30 231 421,05 Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót (co odpowiada dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton (2-krotność 40,269 ton): Lp. 1.4 Podstawa Opis i wyliczenia Konstrukcje stalowe j.m. Poszcz 34 d.1. 4 KNNR 7 0904-02 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 (31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2 t 80,538 RAZEM Razem 80,538 Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: Lp. 1.4 Podstawa Opis Konstrukcje stalowe j.m. Ilość Cena Wartość t 13500/1000 = 2 116,33 28 570, Malowanie zmontowanych, 13,500 46 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI Krotność = 2 Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 kalk. własna Lp. Podstawa wyceny Opis KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie 1.4 33 d.1. 4 j.m. Ilość Cena t 40,269 19 831, 25 Wartość Konstrukcje stalowe 798 584,61 t 80,538 2 114,48 170 295,99 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 Wykonawca "ORLIKON" sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 KNNR 7 0904-02 Lp. Podstawa wyceny 1.4 Opis Konstrukcje stalowe j.m. Ilość Cena Wartość 33 d.1. 4 KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie t 40,269 12 428, 64 500 488,90 t 80,538 2 093,49 168 605,50 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 Wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 Lp. KNNR 7 0904-02 Podstawa wyceny 1.4 Opis j.m. Ilość Cena Wartość Konstrukcje stalowe t 40,269 16 498, 664 Wykonanie na budowie 90 394,20 i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie obmiar = (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 = 40,269 t t 80,538 2 436,68 196 245,33 34 KNNR 7 Malowanie zmontowanych, d.1. 4 0904-02 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 obmiar = (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 * 2 = 80,538 t Wykonawca MISZ-BUD sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 33 d.1. 4 Lp. KNNR 7 0208-07 Podstawa wyceny 1.4 Opis pozycji kosztorysowych Konstrukcje stalowe Obmiar J.m. Koszt jedn. Wartość 40,269 t 14 347,64 577 765, Wykonanie na budowie 12 i montaż konstrukcji spawanych - kratownice, płatwie krotność = 1,000 40,269 t 403,41 16 244, 34 KNNR 7 Malowanie zmontowanych, 92 d.1. 4 0904-020-034 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 krotność = 1,000 Wykonawca R.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R.O. R.R. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 33 KNNR 7 d.1. 4 0208-070-034 Lp. Podstawa wyceny Opis CEN N00702-08-07-00 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych o masie 200 kG- kratownice, płatwie 1.4 33 d.1. 4 j.m. Ilość Cena Wartość Mg 40,269 13 200,00 531 550, 80 Konstrukcje stalowe Mg 80,538 1 050,00 84 564, Malowanie zmontowanych, 90 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 krotność dwa; jedno malowanie - REI 15 Pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał METROTECH do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do poniżej opisanej kwestii. Liceum wskazało w przedmiotowym piśmie co następuje: „W złożonym przez Państwa kosztorysie ofertowym, poz. 33 i 34 s. 6 – w zakresie wykonania konstrukcji spawanych i malowania konstrukcji – zawierają w rubrykach tą samą ilość 13,5 t. Wartość ta wyliczona została jako iloraz liczby 13 500 z liczbą 1 000. Oferta nie wskazuje jaką metodologią została uzyskana wartość 13 500. Tymczasem załącznik nr 10 do swz, stanowiący przedmiar robót w poz. 33 zawiera wartość 40,269 ton i oblicza go za pomocą sumy wartości 31 242,52; 4 670,1; 4 356,32 podzielonej następnie przez 1 000. Pozycja 34 przedmiaru podwaja natomiast pozycję 33 wskazując, że należy ilość 40,269 ton pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający w przedmiarze robót określił ilość konstrukcji stalowych do wykonania na sumę ca 40 ton, która wprost wynika z dokumentacji projektowej. Z tabeli zestawienia konstrukcji stalowych umieszczonych na rysunkach dokumentacji projektowej wynika, że Zamawiający przewidział do wykonania rys. K-02-05 (4 356,32 kg), rys. K-02-06a (31 242,52 kg), rys. K-02-06b (4 670,1 kg). Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym zał. nr 10 do swz są zatem tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Podsumowując: a) Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu (co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawalnych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton, b) Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 (co odpowiada dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ognioochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton, c) Państwo jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 33 d.1.4 – 13,5 tony, d) Państwo jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 34 d.1.4 – 13,5 tony. Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej. O ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy kosztorysu winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący przedłożył wyjaśnienia o następującej treści: „(…) Wykonawca potwierdza, że jego oferta wraz z ceną ofertową obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia określony w dokumentach zamówienia także w zakresie pozycji, o które pyta zamawiający (33.d.1.4 i 34.d.1.4 kosztorysu), z uwzględnieniem ilości wskazanych przez zamawiającego w przedmiarze. Wykonawca omyłkową podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla tych pozycji nie ulega zmianie. Niezależnie od tego wskazujemy, że w dniu 24.06.2024 r. Zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie nr 1, odpowiedź o treści: „Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”. W konsekwencji bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto). 29 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: "ORLIKON" sp. z o. o., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" oraz R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R. – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 34 d.1. 4 CEN N00709-04-02-00 W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania prawne Izba uznała, że – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – oferta METROTECH powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przystępujący uwzględnił bowiem w kosztorysie ofertowym (w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Ilość”) 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy zarówno z przedmiaru robót, który stanowi załącznik nr 10 do SW Z jak i z dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”) w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania 40,269 ton konstrukcji stalowych, które należało pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Skład orzekający wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie bowiem z postanowieniem § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia”. Z kolei stosownie do brzmienia pkt 5 załącznika nr 7 do SW Z (SOPZ) zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo-kosztorysowa, na którą składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do SW Z, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do SW Z, c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do SW Z. Obowiązek wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których wykonawca złożył swoją ofertę wynika również z § 1 ust. 5 Umowy. Kolejno należy zauważyć, że wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz Formularzem ofertowym, kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o pozycje przedstawione przez Liceum w przedmiarze robót (vide: § 12 ust. 12 pkt 7 SW Z). Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym (vide: pkt 10 lit. d) SOPZ). Co istotne, Liceum przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuściło wprowadzenie zmian przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, ale pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych (vide: § 14 ust. 2 lit. b) SW Z). Innymi słowy należało przyjąć, że ilości w przedmiarach mają charakter minimalnych. Zamawiający w pozycji 33 d.1.4. przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” wskazał, co następuje: „Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000”. Liceum wymagało więc dla tej pozycji ilości 40,269 ton konstrukcji stalowych. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Natomiast w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” Zamawiający podał: „Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 (31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2”. Liceum wymagało zatem, aby w tej pozycji wykonawca uwzględnił 80,538 ton (2x40,269 ton). METROTECH w pozycjach 33 d.1.4. oraz 34 d.1.4 wskazał tę samą ilość 13,5 ton. Przyjęte przez Przystępującego założenia w kosztorysie ofertowym stanowią kalkulację własną. Należy podkreślić, że pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał METROTECH na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do przedstawionych rozbieżności. Liceum wskazało, co następuje: „(…) Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej. O ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy kosztorysu ofertowego winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. – pomimo wyraźnej prośby Zamawiającego – nie wskazał konkretnej wartości w odniesieniu do wymaganych ton konstrukcji stalowych. Jednocześnie METROTECH przyznał, że „omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla pozycji nie ulega zmianie. (…) bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto)”. Zasadne jest zatem przyjęcie, że ilości materiału podane przez METROTECH w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 10 do SW Z – przedmiar robót oraz w dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Przystępujący nie zaprzeczył wyżej wymienionej niezgodności, jednoznacznie potwierdził jej zaistnienie i wskazał, że jest to omyłka. W ocenie składu orzekającego nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy doszło do omyłki. Wymaga zauważenia, że METROTECH w żaden sposób nie wyjaśnił mechanizmu rzekomej omyłki, stwierdził wyłącznie w sposób lakoniczny, że cena ryczałtowa nie ulegnie zmianie. Tymczasem z wyliczeń kalkulacji własnej Przystępującego nie wynika, że zaoferował on w odniesieniu do pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton oraz w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton, zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Liceum w dokumentach zamówienia. Obliczenia wartości kwestionowanych pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego wyglądają następująco: 231 421,05 zł ÷ 17 142,30 zł = 13,5 ton (dla pozycji 33 d.1.4), 28 570,46 ÷ 2 116,33 = 13,5 ton (dla pozycji 34 d.1.4). Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym kalkulacja cenowa METROTECH odpowiada ilości stali 13,5 ton tj. stosownie do wartości podanej przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym. W okolicznościach tej sprawy należy również zwrócić uwagę, że cena jednostkowa zastosowana w kosztorysie ofertowym przez Przystępującego w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, natomiast zaoferowana przez METROTECH cena to 17 142,30 zł. Słusznie podniósł Odwołujący, że jeśliby uznać, że Przystępujący wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł. Odbiegałaby ona zatem w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %. Tymczasem z przedłożonych przez MISZ-BUD dowodów w postaci ofert handlowych dostawców wynika, że ceny jednostkowe netto za wykonanie konstrukcji stalowej z zabezpieczeniem ogniowym R-30 wraz montażem w zakresie kratownic stalowych i płatwi stalowych w ilości 40,269 ton wynoszą odpowiednio 13 800,00 zł oraz 15 000,00 zł za tonę. Powyższe okoliczności uzasadniają więc uwzględnienie podanej przez Przystępującego ceny jednostkowej 17 142,30 zł w obliczeniach wartości kwestionowanej pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego, co – biorąc pod uwagę oświadczenie METROTECH, zgodnie z którym kwota globalna dla tej pozycji nie ulegnie zmianie – daje 13,5 ton konstrukcji stalowych. Podobnie jest w przypadku pozycji 34 d.1.4, w której METROTECH zaoferował cenę jednostkową w kwocie 2 116,33 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ceny jednostkowej dla tej pozycji z wszystkich złożonych ofert wynosi 1 702,40 zł. Nadto Izba wskazuje, że Przystępujący zarówno w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. jak i w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2024 r. podniósł, że nawet gdyby stwierdzić, że doszło do zmiany ilości konstrukcji stalowych względem wartości podanej w przedmiarze robót oraz dokumentacji projektowej to taka możliwość wynika z odpowiedzi na pytanie nr 1 do SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. Zdaniem składu orzekającego METROTECH w sposób nieuprawniony interpretuje odpowiedź Zamawiającego przyjmując, że wyrażona przez Liceum możliwość dokonania samodzielnej zmiany przedmiaru dotyczy tak istotnych kwestii jak np. wymagane ilości materiałów. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca, który zadał przedmiotowe pytanie wskazał wyłącznie, że „opublikowany przedmiar jest obarczony wadami”, przy czym referował do postanowienia § 12 ust. 12 pkt 7) SW Z, który ma charakter ogólny. Innymi słowy wykonawca nie opisał jakie wady – jego zdaniem – znajdują się z udostępnionym przez Liceum przedmiarze robót. Tym samym nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że na podstawie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy byli uprawnieni do dowolnej i tak daleko idącej w skutkach modyfikacji przedmiaru jak zmiana ilości konstrukcji stalowych wymaganych do posadowienia budynku. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. wprost wskazał, że dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru. Stąd też prawie wszyscy wykonawcy zaoferowali 40,269 ton konstrukcji stalowych zgodnie z wartością podaną przez Liceum. Co więcej, modyfikacja przedmiaru robót dokonana przez Przystępującego jest niezgodna z postanowieniem § 14 ust. 2 lit. b) SW Z, z którego jednoznacznie wynika, że w przypadku ewentualnych zmian przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych nie może być mniejszy niż wynikający z podanych w przedmiarach norm nakładów rzeczowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wskazał dla pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Opis i wyliczenia” konkretne wartości, które następnie zostały powtórzone w kolumnie „Poszcz” i odpowiadają ilości wskazanej w dokumentacji projektowej. Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty na zakres rzeczowy prac, który został szczegółowo określony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej (załączniki nr 8-10 do SW Z). Reasumując – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – Przystępujący modyfikując pozycje przedmiaru robót w zakresie wymaganych ilości materiału dokonał nieuprawnionej i niedopuszczalnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia. METROTECH zaoferował bowiem w kwestionowanych pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego mniejsze ilości konstrukcji stalowych niż to wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Innymi słowy Przystępujący zaoferował posadowienie budynku innego niż wymagało Liceum tj. niezgodnego z warunkami zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektową (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Mając na uwadze powyższe – w ocenie składu orzekającego – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę METROTECH na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Liceum czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego 13,5 ton konstrukcji stalowych zamiast ilości wymaganych przez Zamawiającego, godziło w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu nr 2 petitum odwołania, jako postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny), okazało się zbędne. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 wskazał bowiem, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu głównego z pkt 1 petitum odwołania jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego, który został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 petitum odwołania i żądania głównego. Mając na uwadze, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, uwzględnieniu podlegał również zarzut nr 3 petitum odwołania, który stanowi konsekwencję zarzucanych naruszeń. Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2019/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., -ul. Jagiełły 39, 45-920 Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra – Urząd Miasta Zielona Góra, ul. Podgórna 22, 65-424 Zielona Góra uczestnik po stronie zamawiającego – Nowak - Mosty Sp. z o.o., ul. Kazimierza Srokowskiego 27, 41-300 Dąbrowa Górnicza orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.,ul. Jagiełły 39, 45-920 Opolu i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920 Opolutytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920 Opolutytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 229 zł 00 gr (słownie: dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Zielona Góra – Urząd Miasta Zielona Góra, ul. Podgórna 22, 65-424 Zielona Góra tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920 Opolu na rzecz Miasto Zielona Góra – Urząd Miasta Zielona Góra, ul. Podgórna 22,65-424 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2019/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p n . „Przebudowa wiaduktu zachodniego w ciągu ul. Zjednoczenia w Zielonej Górze w ramach zadania „Przebudowa wiaduktów w ciągu ul. Zjednoczenia”(postępowanie znak DO-ZP.271.6.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.01.2024 r. pod nr 2024/S 9-24011 przez: Miasto Zielona Góra – Urząd Miasta Zielona Góra, ul. Podgórna 22, 65-424 Zielona Góra dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 29.05.2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://ezamowienia.gov.pllmpclientlsearch/listlocds-14861 0-733bb8d4-aeed-11 ee-a06e-7a3efa199397) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nowak- Mosty Sp. z o.o., ul. Kazimierza Srokowskiego 27, 41-300 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Nowak - Mosty Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp ofertę Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, z 45-920 Opolu zwanego dalej: „Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.), gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (…)”. Wykonawca (…) z dnia 4 marca br. został wezwany do złożenia wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy pzp. W wymaganym terminie Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Wykonawca składając ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane powinien skalkulować koszty w oparciu o załączoną dokumentację projektową, stanowiącą załącznik nr I.4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wyjaśnienia Zamawiającego, stanowiące załącznik do SW Z, w których Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmianw dokumentacji projektowej za zgodą Projektanta, nie mogą stanowić podstawy do założenia, że zarówno Projektant jak i Zamawiający wyrażą swoją zgodę na odstąpienie od rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej i wprowadzenie zmian na budowie. Zgodnie z zapisami § 21 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr I.3 do SW Z, Zamawiający dopuszcza zmiany postanowień umowy pod warunkiem, że w zakresie zmiany materiałów, urządzeń, rozwiązań technicznych, itp. w stosunku do przewidzianych w SW Z wrazz załącznikami w brzmieniu z chwili otwarcia ofert pod warunkiem, że zmiany te nie pogorszą właściwości funkcjonalno - użytkowych obiektu, o którym mowa w § 1 i będą korzystne dla Zamawiającego. Nie sposób przyjąć czy Projektant zaakceptuje proponowane zmiany. Co wymaga podkreślenia sam Zamawiający nie jest zobowiązany do zmiany umowy, jeżeli wystąpią przesłanki przewidziane umową, pozwalające stronom na jej zmianę, a co także uregulowano w § 21 ust. 3 wzoru umowy. Istotne w ocenie Zamawiającego jest, że dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50% wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego, a w przypadku braku zgody Projektanta i/lub Zamawiającego może dojść do sytuacji, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zejdzie z budowy zostawiając Zamawiającego z niedokończoną inwestycją. W związku z powyższym zastosowanie mają przepisy ustawy pzp jak na wstępie (…);”. D n i a 10.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.05.2024 r. złożyło Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP przez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia złożone na podstawie art. 224 PZP uzasadniają zaoferowaną przez Odwołującego cenę; 2) art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 239 PZP przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez N. Sp. z o. o. mimo iż, oferta Odwołującego jest od niej korzystniejsza. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także: 4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). I. Zarys stanu faktycznego 1. Zamawiający Miasto Zielona Góra – Urząd Miasta Zielona Góra (zwany dalej: Zamawiającym) prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Przebudowa wiaduktu zachodniego w ciągu ul. Zjednoczenia w Zielonej Górze (postępowanie znak DOZP.271.6.4.2024). 2. Zgodnie z pkt 12 ppkt 1 i 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1) cena oferty podana w pkt 2.1 formularza oferty wg załącznika nr I.1 do SW Z musi obejmować cały przedmiot zamówienia wyceniony w oparciu o dokumentację zawartą w załączniku nr I.4 do SW Zz uwzględnieniem postanowień pkt 3 SW Z; (…) 3) cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe w rozumienia art. 632 § 1 kodeksu cywilnego;” Dowód: 1. Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 3. Zgodnie z pkt 3.4 SW Z, „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót zawartymi w załączniku nr I.4 do SWZ. Uwaga: W załączniku nr I.4 do SW Z zamieszczone zostały również przedmiary robót. Zamawiający informuje, iż ww. przedmiary robót stanową jedynie dokument pomocniczy – ilości podane w przedmiarze nie są podstawą wyceny przedmiotu zamówienia dla Wykonawcy, a jedynie mają na celu określenie technologii wykonania robót. W celu dokonania pełnej wyceny robót każdy z Wykonawców zobowiązany jest przed złożeniem oferty zapoznać się z dokumentacją projektową, STWiOR oraz zapisami niniejszej SW Z.” Dowód: 1. Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy)4. Jednakże, zgodnie z pkt 3.8 SW Z, „Zawarte w niniejszej SW Z wrazz załącznikami informacje na temat parametrów i funkcji są danymi minimalnymi – Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów o rozszerzonych funkcjach i lepszych parametrach, pod warunkiem, iż spełniają one minimalne wymagania określone w niniejszym zamówieniu. Dowód: 1. Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 5. W związku z powyższym postanowieniem SW Z, Wykonawcy zwracali się z szeregiem wniosków o wyjaśnienia SW Z w zakresie doprecyzowania przez Zamawiającego zakresu dopuszczalnych optymalizacji rozwiązań technicznych. Dowód: 2. Wyjaśnienia SW Z nr 3(w aktach sprawy) 3. Wyjaśnienia SW Z nr 4 (w aktach sprawy) 6. Oferta Odwołującego z dnia 27.02.2024 r. opiewa na cenę ryczałtową brutto w wysokości 25 855 053,04 złotych i zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w pkt 6 oferty wskazał, że „jest nam znany, sprawdzony i przyjęty zakres objęty zamówieniem”. Dowód: 4. Oferta Odwołującego (w aktach sprawy) 5. Informacja z otwarcia ofert (w aktach sprawy) 7. Pismami z dnia 4.03.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz N. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym o „przedstawienie szczegółowej wyceny na wszystkie składniki cenotwórcze, a w szczególności na: 1) roboty rozbiórkowe wiaduktu zachodniego, 2) fundamentowanie wiaduktu, 3) montaż ustroju nośnego, 4) przebudowa układu drogowego w ciągu ul. G.J..” Pismami z dnia 7 marca 2024 r. termin złożenia wyjaśnień został przedłużony do 19.03.2024 r. Dowód: 6. Pisma Zamawiającego z dnia 4.03.2024 r. (w aktach postępowania) 7. Pisma Zamawiającego z dnia 7.03.2024 r. (w aktach postępowania) 8. Pismem z dnia 19.03.2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące ceny, wskazując, iż cena oferty Odwołującego stanowi 89,62 % średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. W zakresie wyliczenia ceny ofertowej i istotnych części jej składowych dla pozycji wskazanych przez Zamawiającego Odwołujący przedłożył szczegółową wycenę oraz kosztorys szczegółowy dla pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 4.03.2024 r. W kosztorysie szczegółowym, kalkulacja cen jednostkowych została dokonana z rozbiciem na Robociznę, Materiał i Sprzęt wraz z narzutami oraz założonym Zyskiem. Opiera się ona na bardzo dokładnej analizie przedmiotu zamówienia dokonanego przez wyspecjalizowaną kadrę Odwołującego oraz pozyskane oferty dostawców materiałów i wyspecjalizowanych podwykonawców. W szczególności wycena robót branży drogowej opiera się na ofercie od wyspecjalizowanego podwykonawcy. Odwołujący wskazał także, że z powodzeniem działa na rynku już od 25 lat, korzystając przy tym z ponad 90-letniego doświadczenia wspólnika – Himmel und Papesch Bauunternehmung GmbH & Co KG. Wykorzystanie wiedzy i doświadczenia własnej kadry technicznej, pozwala na optymalizację procesów i kosztów realizacji nawet skomplikowanych zadań inwestycyjnych. Odwołujący wykazał ponadto dysponowanie własnym parkiem maszynowym, co pozwala na znaczące oszczędności przy realizacji zamówienia. Dowód: 8. Pismo Odwołującego z dnia 19.03.2024 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania) 9. Także N. złożył wyjaśnienia dotyczące ceny pismem z dnia 19.03.2024 r. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami, „kluczowym czynnikiem pozwalającym osiągnąć przewagę nad pozostałymi Wykonawcami jest fakt, że N. Sp. z o.o. jest aktualnie Generalnym Wykonawcą przebudowy sąsiedniego, bliźniaczego wiaduktu w ciągu nitki wschodniej ul. Zjednoczenia. (…) W udostępnionych przez Zamawiającego odpowiedziach nr: 3,33, 3.37, 3.38, 4.7 dopuszczono wprost optymalizację i zmiany projektowe elementów takich jak: - optymalizację ław fundamentowych, - zmiana sposobu posadowienia palowego podpór, - zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, - zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. W związku z powyższym mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawca N. Sp. z o. o. miał możliwość dalszego obniżenia kosztów realizacji o kwotę minimum 1 569 608,00 zł netto zgodnie z wyliczeniami zwartymi w Załączniku nr 8 stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. (…) Ponieważ na obecnym etapie postępowania potencjalni Wykonawcy nie są uczestnikiem procesu budowlanego to udzielanie przez Projektanta jakichkolwiek informacji na temat możliwości powyższych optymalizacji i zmian projektowych byłoby faworyzowaniem części Wykonawców w sposób niezgodny z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych. W związkuz powyższym Wykonawca N. stoi na stanowisku, iż oczywistym jest fakt, że na obecnym etapie postępowania w powyższym zakresie należało skalkulować rozwiązania zgodne z dokumentacją projektową, co wykazano w szczegółowym kosztorysie ofertowym stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Załącznik nr 7. Dowód: 9. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 10. Pismem z dnia 29 maja 2024 r. Zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez N. oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „W wymaganym terminie Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. (…) Wyjaśnienia Zamawiającego, stanowiące załącznik do SW Z, w których Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej za zgodą Projektanta, nie mogą stanowić podstawy do założenia, że zarówno Projektant jak i Zamawiający wyrażą zgodę na odstąpienie od rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej i wprowadzenie zmian na budowie. (…) Istotne w ocenie Zamawiającego jest, że dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50 % wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego, a w przypadku braku zgody Projektanta i/lub Zamawiającego może dojść do sytuacji, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zejdzie z budowy zostawiając Zamawiającego z niedokończoną inwestycją. W związku z powyższym zastosowanie mają przepisy ustawy pzp jak na wstępie.” Dowód: 10. Pismo Zamawiającego z dnia 29 maja 2024 r. (w aktach postępowania) II. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP przez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia złożone na podstawie art. 224 ust. 1 PZP uzasadniają zaoferowaną przez Odwołującego cenę 1. Zgodnie z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego przyznaje, iż niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania miała kwestia zakresu, w jakim wycena przedmiotu zamówienia mogła uwzględniać optymalizacje rozwiązań technologicznych dopuszczonych w ramach wyjaśnień SWZ przez Zamawiającego. 2. Nie sposób jednak nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który z jednej strony odrzuca ofertę Odwołującego tylko i wyłącznie dlatego, że „dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50 % wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego” (bez żadnego odniesienia się, czy i w jakim zakresie owe dopuszczone optymalizacje zostały uwzględnione w wyjaśnieniach dotyczących ceny złożonych przez Odwołującego), z drugiej zaś strony dokonał wyboru oferty N., który to wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień wprost opisał dokonane przez siebie optymalizacje. Dowód: 10. Pismo Zamawiającego z dnia 29 maja 2024 r. 9. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 3. Nie sposób zatem nie odnieść wrażenia, iż Zamawiający dopuszcza optymalizacje rozwiązań technicznych pod warunkiem, że są one zaproponowane przez N., a wszyscy pozostali wykonawcy winni wyceniać oferty ściśle zgodnie z Projektem Wykonawczym. Stanowi to oczywiście rażące naruszenie art. 16 pkt 1 PZP mające niezwykle istotny wpływ na wynik sprawy. 4. Zamawiający niezwykle instrumentalnie potraktował instytucję wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 5 PZP, w zasadzie nie odnosząc się merytorycznie do treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Należy w tym miejscu przypomnieć, iż zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 25 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 23/24): „Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi oraz – w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na stwierdzenie, iż nie obalił on domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny – treści informacji przekazanej przez zamawiającego”. Podobny pogląd Izba wyraziła w wyroku z dnia 3 kwietnia 2024 r. (sygn. akt KIO 780/23) wskazując, że: „Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa.” Zamawiający najwyraźniej uznał, iż sam fakt wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP i związane z tym domniemanie rażąco niskiej ceny zwalnia go od obowiązku należytego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiającyw ogóle nie odniósł się bowiem w sposób konkretny do udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie ceny i przedłożonych przez Odwołującego dowodów wykazujących realność zaoferowanej ceny. 5. Bezsporne jest, iż „Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia - tak w sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczanesą m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy.” (wyrok z dnia 3 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 780/23) Należy jednak zwrócić uwagę, że „Istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 22 lutego 2023 r., KIO 351/23). W tym miejscu należy nadmienić, iż ceny ofert w niniejszym postępowaniu kształtują się następująco: Numer oferty Wykonawca Cena oferty brutto Procentowa wartość do średniej ofert 1 Himmel i Papesch Opole sp. z o.o. 25 885 053,04 zł 89,62% 4 Nowak Mosty sp. z o.o. 26 860 032,77 zł 93,00% 2 STRABAG Sp. z o.o. 30 535 946,73 zł 105,73% 3 Primost Południe sp. z o.o. 32 248 184,45 zł 111,65% średnia arytmetyczna 28 882 304,25 zł 100,00% Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 40 359 630,99 zł 139,74% Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT 40 359 630,99 zł 139,74% Wartość szacunkowa zamówienia przewyższa średnią arytmetyczną złożonych ofert o niemal 40 %, a co za tym idzie jest znacznie zawyżona. Co istotne, nawet najdroższa oferta złożona w postępowaniu jest tańsza o ok. 20 % od wartości szacunkowej zamówienia. 6. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż „Wykonawca składając ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia powinien skalkulować koszty w oparciu o załączoną dokumentację projektową stanowiącą załącznik nr I.4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z).” Snując dalsze abstrakcyjne rozważania w zakresie wymaganych zgód Projektanta i Zamawiającego na ewentualne zmiany (optymalizacje) rozwiązań projektowych, Zamawiający czyni to w oderwaniu od treści udzielonych przez siebie wyjaśnień SW Z, a nawet dosłownej treści załącznika I.4 do SW Z. Dowód: 10. Pismo Zamawiającego z dnia 29 maja 2024 r. 7. Umknęło bowiem uwadze Zamawiającego, iż już w samej treści części opisowej Projektu Wykonawczego, w pkt 5.4 na s. 11 wskazano, że: Po wykonaniu prac rozbiórkowych istniejących ław fundamentowych, przewiduje się, że może wystąpić inny układ pali istniejących, a tym samym może zmienić się układ pali projektowanych. Z uwagi na powyższe, należy uwzględnić i dopuszcza się ewentualną optymalizację posadowienia tj. posadowienia palowego oraz gabarytów ławy fundamentowe. W celu wykonania optymalizacji posadowienia dopuszcza się możliwość uwzględnienia istniejących pali średnicy 1,5 m do przenoszenia obciążenia łącznie z dodatkowymi projektowanymi palami, pod warunkiem wykonania minimum badań materiałowych pali (wytrzymałość betonu na ściskanie), badań ciągłości pali jak również badań pozwalających na potwierdzenie długości pali oraz dodatkowych badań, które stwierdzą ich stan techniczny i pozwolą w części lub całości uwzględnić ich współprace w przenoszeniu obciążeń. (…) Z uwagi na powyższe należy uwzględnić konieczność wprowadzenia zmian w projektowanym układzie pali jak również w przyjętych wymiarach ław fundamentowych w tym zbrojenia. Dowód: 11. Projekt wykonawczy-zamienny, część opisowa (w aktach postępowania) Zatem, skoro już w samej treści Projektu Wykonawczego zakłada się nie tylko możliwość, ale i konieczność wprowadzenia zmian w układzie projektowym pali – przy czym zmiany te będą oczywiście generować oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji robót budowlanych, twierdzenie Zamawiającego o konieczności dokonania wycen stricte według dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr I.4 do SW Z pozostaje – jak wykazano powyżej – w niezgodności już z samą treścią tej dokumentacji. Nadto, w pkt 3.4 SW Z Zamawiający wyraźnie, używając czerwonej czcionki wskazał, że „ilości podanew przedmiarze nie są podstawą wyceny przedmiotu zamówienia dla Wykonawcy, a jedynie mają na celu określenie technologii wykonania robót.” Zatem w razie ewentualnego przyjęcia odmiennych ilości w kosztorysach szczegółowych od tych podanych w przedmiarze robót, nie sposób – jak zdaje się czynić to Zamawiający – zarzucać wykonawcom (w tym Odwołującemu) swoiste niedoszacowanie przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania) Wykonawca N. w swoich wyjaśnieniach ceny dokonał natomiast swoistej egzegezy wyjaśnień SW Z udzielonych przez Zamawiającego przyjmując, że „W udostępnionych przez Zamawiającego odpowiedziach nr 3.33, 3.37, 3. 38 i 4.7 dopuszczono wprost optymalizacje i zmiany projektowe elementów takich, jak: - optymalizacje ław fundamentowych, - zmiana sposobu posadowienia palowego podpór, - zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, - zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. W związku z powyższym, Wykonawca N. miał możliwość dalszego obniżenia kosztów realizacji o kwotę minimum 1 569 608,00 zł netto”. Dowód: 7. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) Jednocześnie N. zauważył, że „w licznych odpowiedziach nr 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.31, 3.32., 3.35, 3.36 Zamawiający podał, że „Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian”. Dowód: 7. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) Co znamienne, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający nie odnosi się do treści udzielonych przez siebie wyjaśnień SW Z, wskazując jedynie globalnie, iż dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50 % wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Nie wiadomo zatem, czy egzegeza wyjaśnień SW Z dokonana przez N. jest zdaniem Zamawiającego poprawna. W szczególności nie jest jasne, czy odpowiedź udzielona w odpowiedzi np. na pytanie 3.32, odnosząca się do „wszelkich zmian w dokumentacji projektowej” odnosi się także do zagadnień poruszonych w pytaniach 3.33, 3.37, 3.38 i 4.7, gdzie Zamawiający określił zakres swojej zgody na optymalizację, ale nie zawarł w odpowiedzi formuły o każdorazowej konieczności uzyskania zgody projektanta. Zawiadamiając o wyniku postępowania, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uwzględnienie w wycenie np. optymalizacji posadowienia palowego podpór dla N. stanowi zaakceptowane przez Zamawiającego rozwiązanie, a dla Odwołującego jest niewyrażonym wprost powodem odrzucenia oferty. Trudno o bardziej jaskrawy przykład nierównego traktowania wykonawców. Mając na względzie wskazane powyżej niejednoznaczności wynikające z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ, Odwołujący kategorycznie nie zgadza się z lansowaną przez N., a przejętą bezkrytycznie przez Zamawiającego tezą, iż dokonując wyceny ofert nie sposób przyjąć założenia, że Projektant i Zamawiający wyrażą zgodę na wprowadzenie zmian (optymalizacji) w ogólnie dopuszczonych w ramach wyjaśnień SW Z elementach robót. Po pierwsze kłóci się do z określonym przez Zamawiającego ryczałtowym charakterem wynagrodzenia za roboty budowlane, gdzie w przeciwieństwie do wynagrodzenia kosztorysowego, zmiany projektowe nie wiążą się z koniecznością dokonywania aktualności cen jednostkowych. Po drugie, nie sposób nie przyjąć, iż zgoda Projektanta (i Zamawiającego) na rozwiązania zamienne zależy tylko i wyłącznie od technicznej i merytorycznej poprawności zaproponowanych rozwiązań i nie ma charakteru uznaniowego. Powszechnie przyjętym zwyczajem wśród członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, w szczególności dla branży mostowej i drogowej jest akceptowanie przez projektantów odmiennych niż założone rozwiązań technologicznych (np. optymalizacyjnych), jeżeli tylko zostanie wykazana techniczna poprawność i zachowanie zasadniczych parametrów dla projektowanego obiektu. Po trzecie, należy zaznaczyć, iż tam, gdzie Zamawiający kategorycznie nie dopuścił rozwiązań optymalizacyjnych, zostało to wprost określone w treści udzielonych wyjaśnień SW Z (por. np. odpowiedź 3.33, 3.34). Po czwarte, zgodnie z lansowaną przez N. tezą o niemożności antycypowania zgody Zamawiającego, Zamawiający konsekwentnie powinien zabronić także uwzględnienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny opierania się na ofertach podwykonawców (sic!), skoro zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, każdy podwykonawca winien zyskać jego akceptację (por. § 7 ust. 6 wzoru umowy). Jest to oczywiście założenie graniczące z absurdem, albowiem przy spełnieniu jednoznacznie określonych w umowie warunków, wykonawca może spodziewać się, iż umowa z danym podwykonawcą, którego oferta była podstawą dokonania wyceny przedmiotu zamówienia, zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego. 9. Odwołujący złożył konkretne wyjaśnienia wykazujące realność zaoferowanej ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający odrzucając ofertę nie podważył wiarygodności żadnego elementu dokonanej szczegółowej wyceny. Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle bowiem nie odnosi się do treści udzielonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie ceny. 10. Jak już wyżej wspomniano, nie sposób nie odnieść wrażenia, iż warunki realizacji niniejszego zamówienia są zupełnie odmienne dla faworyzowanego N., zupełnie zaś odmienne dla Odwołującego, który miał „czelność” złożyć ofertę bardziej konkurencyjną niż zaproponowaną przez N.. Naruszenie ww. przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 239 PZP przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez N. Sp. z o. o. mimo iż, oferta Odwołującego jest od niej korzystniejsza 11. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych - w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, stosownie do pkt 30 SW Z. Oczywiste jest zatem, iż to oferta Odwołującego, jako oferta z najniższą ceną powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów (tj. 60) w kryterium cena oferty „C”. Jeżeli chodzi o kryterium wydłużenie gwarancji „G” wszystkie oferty złożone w postępowaniu kwalifikują się do otrzymania 40 punktów w tym kryterium, 12. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wynika to wprost z treści art. 16 pkt 1 i 2 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców. Jak trafnie wskazała bowiem KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2019 r. (sygn. KIO 652/19), „Od Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Weryfikacji ofert zamawiający może dokonywać jedynie w oparciu o postanowienia, które sam ustanowił, wiążące zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony, aby postanowienia SIW Z zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny i nierówny wobec pozostałych wykonawców na etapie badania i oceny ofert.” 13. Jak wykazano powyżej, w niniejszym postępowaniu odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło całkowicie bezpodstawnie, a co za tym idzie czynność wyboru oferty N. pozostaje w niezgodności z art. 239 ust. 1 PZP, gdyż nie jest to oferta najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 11.06.2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://ezamowienia.gov.pllmp-clientlsearch/listlocds-14861 0-733bb8d4-aeed-11 ee-a06e-7a3efa199397) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nowak - Mosty Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Przystępujący składając swoją ofertę i kierując się treścią udzielonych wyjaśnień dopuścił optymalizację w tych zakresach, gdzie te optymalizacje zostały bezwarunkowo dopuszczone przez Zamawiającego, co znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na które również powołuje się w swoim odwołaniu Odwołujący niezasadnie jednak wskazując, że tylko N. sp. z o.o. mógł założyć optymalizację i tym samym został potraktowany w sposób uprzywilejowany. Takie uzasadnienie złożonego odwołania nie może się utrzymać, gdyż – jak podkreśla Przystępujący – optymalizacje zostały uwzględnione wyłącznie tam, gdzie zostały dopuszczone i nie wymagały zgody Zamawiającego i projektanta. To Przystępujący w swoich wycenach i wyjaśnieniach zachował zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie założył optymalizacji, które na etapie wyjaśniania przedmiotu zamówienia nie zostały bezwzględnie dopuszczone przez Zamawiającego, tj. wymagają zgody Zamawiającego i projektanta, 2. Należy wskazać, że w części jawnej złożonych przez Odwołującego wyjaśnień zostało zamieszczone stwierdzenie, że Zamawiający dopuścił optymalizację w zakresie: a. gabarytów płyty pomostowej, b. ilości stali zbrojeniowej płyty pomostowej, c. rozwiązania konstrukcyjnego płyty pomostowej, d. zmianę rozstawu belek w przekroju poprzecznym płyty pomostowej, e. optymalizację gabarytów podpór skrajnych, f. optymalizację ilości stali zbrojeniowej podpór pośrednich, g. optymalizację gabarytów podpór fundamentów. Z tak zaprezentowanym powyżej stanowiskiem należy stanowczo się nie zgodzić. Nie można bezkrytycznie przyjąć, że uzależnienie optymalizacji od zgody projektanta i Zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia stanowi niejako domniemaną zgodę na uwzględnienie takich optymalizacji na etapie składania oferty. Kierując się takim sposobem myślenia doszłoby do sytuacji, w których w większości ogłaszanych przetargów potencjalni wykonawcy uwzględnialiby jak największą możliwość optymalizacji, które następnie na etapie wykonawstwa nie znalazły ani technicznego, ani finansowego potwierdzenia. Stałoby to zapewne w sprzeczności z zasadą wyrażoną w przepisach art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, zgodnie z którą Zamawiający ma zapewnić najlepszą jakość robót budowlanych i najlepsze efekty zamówienia, w tym efekty społeczne, środowiskowe i gospodarcze. Przystępujący podkreśla że ww. zasada powinna być o wiele bardziej wnikliwie brana pod uwagę przy zamówieniach w zakresie robót budowlanych, gdyż przedmioty takich zamówień swoimi efektami mogą o wiele dłużej oddziaływać niż w przypadku pozostałych zamówień. Można zaryzykować stwierdzenie, że przychylenie się Zamawiającego do zbyt daleko idących optymalizacji w zakresie robót budowlanych, nie znajdujących jednoznacznego potwierdzenia w złożonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach, może w przyszłości wpłynąć na zwiększone koszty eksploatacji obiektu budowlanego, a w drastycznych przypadkach wpływać na bezpieczeństwo użytkowników tych obiektów budowlanych, 3. Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, zgodnie z którym N. sp. z o.o. dokonał „swoistej egzegezy wyjaśnień SW Z udzielonych przez Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę treść złożonego odwołania można odnieść nieodparte wrażenie, że identycznie postąpił Odwołujący. Należy znów podkreślić, że uwarunkowanie optymalizacji od zgody projektanta i Zamawiającego nie uprawnia automatycznie do dokonania takiej optymalizacji w przedstawionej cenie ofertowej. Przychylenie się przez Zamawiającego do takich wyliczeń bezspornie stanowiłoby zarzut nierównego traktowania wykonawców podnoszony obecnie przez Odwołującego. Warto zatem zaznaczyć, że tak odgórnie przyjęte przez Odwołującego założenie o dopuszczalności optymalizacji jest najbardziej jaskrawym przykładem egzegezy wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na etapie zadawania pytań przez wykonawców, 4. W zakresie twierdzeń zamieszczonym w pkt 8 odwołania Przystępującemu ponownie pozostaje nie zgodzić się z zamieszczonymi tam argumentami. W ocenie Przystępującego zgoda projektanta i Zamawiającego w zakresie optymalizacji powinna w głównej mierze opierać się na aspektach technicznych i merytorycznych. Z pewnością ocena parametrów, od których uwarunkowane jest bezpieczne użytkowanie obiektu budowlanego, nie może opierać się na uznaniowym charakterze. Nie można przychylić się również do argumentu, zgodnie z którym Zamawiający jasno określił, w jakich zakresach nie dopuszcza optymalizacji (odpowiedzi 3.33, 3.34), a tym samym w pozostałych zakresach dopuszcza optymalizację. Kierując się treścią udzielonych odpowiedzi z pewnością można wskazać, że Zamawiający przyjął postępowanie trzytorowe: a. brak zgody na optymalizację (przykładowo odpowiedzi 3.33, 3.34), b. zgoda warunkowa, uzależniona również od zgody projektanta (przykładowo odpowiedzi 3.35, 3.36) c. zgoda udzielona na etapie udzielania odpowiedzi, bez jej uzależniania od zgody projektanta (przykładowo odpowiedź 3.33). Skoro już Przystępujący w powyższy sposób jest w stanie rozróżnić trzy możliwe formy optymalizacji, to tym bardziej nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że to „co nie zakazane, jest dozwolone”, zwłaszcza że niektóre optymalizacje są uwarunkowane zgodą projektanta, 5. W zakresie argumentu przywołanego w pkt 10 uzasadnienia odwołania Przystępującemu nie pozostaje nic innego, jak potraktować go jako rodzaj argumentu ad personam, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się niego. 6. W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Przystępujący nie przychyla się do nich. Odwołujący za przytoczonym orzeczeniem KIO z 25.04.2019 r., KIO 652/19, wskazał że cyt. „Weryfikacji ofert zamawiający może dokonywać jedynie w oparciu o postanowienia, które sam ustanowił, wiążące zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony, aby postanowienia SIW Z zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny i nierówny wobec pozostałych wykonawców na etapie badania i oceny ofert”. Należy wskazać, że Zamawiający nie zmienił postanowień SW Z,a jedynie je wyjaśnił na etapie składania pytań przez wykonawców. Natomiast z udzielonych odpowiedzi można wnioskować, że ustanowionym postanowieniem – identycznym dla wszystkich wykonawców – był brak zgody na optymalizację niektórych elementów przedmiotu zamówienia, bez wcześniejszej zgody projektanta. III. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej Końcowo Przystępujący prostuje oczywistą omyłkę pisarską w punkcie 9 (str. 5) złożonych przez siebie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 19.03.2024 r. i wskazuje, że możliwość obniżenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia dla Przystępującego z tytułu dopuszczalnych optymalizacji wyniosła 670 725,00 zł netto (słownie: sześćset siedemdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych 00/100), a nie jak wskazano w wyjaśnieniach 1 569 608,00 zł netto (słownie: jeden milion pięćset sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset osiem złotych 00/100). Prawidłowa kwota obniżenia kosztów realizacji została szczegółowo wyliczona w załączniku nr 8 do wyjaśnień, który to załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. W dniu 24.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 04.03.2024 r., w związku z tym, iż ceny nw. ofert były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia (40.359.630,99 zł brutto) i budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z Zamawiający zwrócił się o złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty przez: 1) Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o., ul. Władysława Jagiełły 39, 45-920 Opole (cena oferty 25.885.053,04 zł brutto), 2) N. Sp. z o.o., ul. Kazimierza Srokowskiego 27, 41-300 Dąbrowa Górnicza (cena oferty 26.860.032,77 zł brutto). Wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie, lecz wyjaśnienia Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. (Odwołującego) nie potwierdziły, iż cena 25.885.053,04 zł brutto nie jest rażąco niska, a ponadto wniosły informację iż Wykonawca przygotowując wycenę oferty ,,zastosował optymalizacje”, które m.in. polegały na niemal 50% zmniejszeniu ilości stali. Wykonawca składając ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia powinien dokonać wyceny w oparciu o dokumentację projektową, stanowiącą załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przekazał wszystkim zainteresowanym stronom jednakowe informacje, na podstawie których powinni dokonać wyceny ofert. Zamawiający dopuścił stosowanie optymalizacji na etapie robót budowlanych, a nie na etapie składania ofert. Zakres zmian i rozwiązań zamiennych są oceniane na bieżąco na budowie i wówczas podlegają akceptacji przez Projektanta i Zamawiającego, zgodnie z wyjaśnieniami do SW Z nr 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.31, 3.32., 3.35, 3.36 oraz zapisami Projektu umowy §21 ust. 1 pkt 3 „w zakresie zmiany materiałów, urządzeń, rozwiązań technicznych, itp. w stosunku do przewidzianych w SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z chwili otwarcia ofert pod warunkiem, że zmiany te nie pogorszą właściwości funkcjonalno – użytkowych obiektu, o którym mowa w §1 i będą korzystne dla Zamawiającego. Zmiany te mogą dotyczyć okoliczności: a) powodujących poprawienie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia; b) wynikających z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów; c) powodujących obniżenie kosztu ponoszonego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu zamówienia”. Nie sposób ocenić czy rozwiązania przyjęte przez Wykonawcę na etapie składania ofert zyskają zgodę projektanta na optymalizację czy projekt optymalizacji będzie wymagał zmian, a co za tym idzie koszt wykonania optymalizacji będzie wyższy niż zakładał Wykonawca. N. sp. z o.o. poinformował w wyjaśnieniach, że „stoi na stanowisku, iż oczywistym jest fakt, że na obecnym etapie postępowania w powyższym zakresie należało skalkulować rozwiązania zgodne z dokumentacją projektową”. N. dokonał wyceny wg dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik do SW Z, który był dostępny dla wszystkich Wykonawców. Uznać należy zatem że wycena robót tego wykonawcy jest realna. Odwołujący natomiast wskazał wyraźnie, że dokonał obliczenia ceny oferty na podstawie założonych przez siebie hipotetycznych optymalizacji, co nie powinno mieć miejsca na etapie składania ofert. Pozostali oferenci powinni mieć taką samą możliwość wyceny przedmiotu zamówienia. Z przedłożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że Odwołujący przyjął do wyceny wykonania ustroju nośnego o połowę mniej stali niż zakłada dokumentacja projektowa i tak: - Odwołujący przyjął „Wykonanie zbrojenia ustroju nośnego (płyta, oczepy)” 300.716,70 kg (dowód nr 1 (objęty tajemnica przedsiębiorstwa) – poz. 15), - z dokumentacji projektowe (przedmiaru) wynika „wykonanie zbrojenia ustroju nośnego (płyta, oczepy)” 614.406,00 kg (dowód nr 2 – poz. 14), co przyjmując ceny jednostkowe (4,97zł netto/kg) przyjęte do kalkulacji ceny oferty obniżyło Wykonawcy wartość ceny o 1.562.172,71 zł netto (1.921.472,44 zł brutto). W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Odwołujący zaniżył rażąco nisko cenę oferty w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, poprzez wycenę własnych rozwiązań optymalizujących projekt, zamiast dokonania wyceny w oparciu o dokumentację projektową, stanowiącą załącznik do SW Z, co przyczyniło się do złożenia oferty najniższej cenowo. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy pzp). Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zastosowanie procedury z art. 224 ustawy pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy będącym adresatem wezwania. W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się de facto do ustalenia, czy wykonawca na etapie przygotowania oferty mógł założyć realnie (a zatem z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością), że wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi w zakładany przez niego sposób, tylko bowiem w takim przypadku wykonanie zamówienia za tę cenę byłoby realne. Rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. W ocenie Zamawiającego Wykonawca bezzasadnie przyjął a priori że projektant i zamawiający wyrażą zgodę na optymalizację i jej zakres. W konsekwencji Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Odwołujący przyjął m.in. do wyceny wykonania ustroju nośnego o połowę mniej stali niż zakłada dokumentacja projektowa co przyjmując ceny jednostkowe (4,97zł netto/kg) przyjęte do kalkulacji ceny oferty obniżyło Wykonawcy wartość ceny o 1.562.172,71 zł netto (1.921.472,44 zł brutto). W konsekwencji istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta jest nierealistyczna, niewiarygodna. W dniu 27.06.2024 r. (e-mailem) Odwołujący wniósł pismo procesowe. I. Dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 1. Odwołujący stanowczo sprzeciwia się nieuprawnionemu ujawnieniu dokumentu stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, załączonego do odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący dobrowolnie oświadczył o trwałym usunięciu ww. pliku ze swoich nośników danych o traktowaniu przedmiotowego dokumentu jako niebyłego. Zamawiający następnie wyjaśnił, iż przedmiotowe ujawnienie nie było zamierzone i stanowiło błąd pracownika, za który przeprosił. /bezsporne/ 2. Tym niemniej wnosimy o ograniczenie, na podstawie art. 545 ust. 3 PZP dostępu Przystępującego do materiału dowodowego objętego tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego. Odwołujący także nie żąda dostępu do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępującego. II. „Uzupełnienie” uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie 1. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie (por. s. 3 i nast.) odnosi się w konkretny sposób do wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby, podlegają one pominięciu. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 25 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 23/24) „(…) w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, które powinny być przedstawione wykonawcy w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty, zostały przekazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, nie mogły być one przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.” 2. Z ostrożności procesowej, odnosząc się do zarzucanego przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie rzekomego zaniżenia ilości stali do wykonania ustroju nośnego względem przedmiaru robót, należy przypomnieć, iż Odwołujący dwukrotnie w treści odwołania zwracał uwagę na brzmienie pkt 3.4 SW Z, gdzie Zamawiający wprost zaznaczył (czerwoną czcionką): Uwaga: W załączniku nr I.4 do SW Z zamieszczone zostały również przedmiary robót. Zamawiający informuje, iż ww. przedmiary robót stanową jedynie dokument pomocniczy – ilości podane w przedmiarze nie są podstawą wyceny przedmiotu zamówienia dla Wykonawcy, a jedynie mają na celu określenie technologii wykonania robót. W celu dokonania pełnej wyceny robót każdy z Wykonawców zobowiązany jest przed złożeniem oferty zapoznać się z dokumentacją projektową, STWiOR oraz zapisami niniejszej SW Z.” Dowód: 1. Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 3. Skoro zgodne z treścią SW Z ilości podane w przedmiarze nie są podstawą wyceny przedmiotu zamówienia dla wykonawcy, to tym bardziej nie powinny być punktem odniesienia przy badaniu wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Wykonawców. III. Rozbieżności w stanowiskach procesowych Zamawiającego oraz Przystępującego 4. Odwołujący zaprzecza twierdzeniu zawartemu na s. 3 odpowiedzi na odwołanie, iż „N. dokonał wyceny wg dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik do SW Z, który był dostępny dla wszystkich Wykonawców.” Zaznaczyć należy, iż Zamawiający nie powołał żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. 5. Jak już podnosiliśmy w treści odwołania, na s. 5 swoich wyjaśnień w zakresie ceny, Przystępujący wskazał wprost, że: „W udostępnionych przez Zamawiającego odpowiedziach nr: 3,33, 3.37, 3.38, 4.7 dopuszczono wprost optymalizację i zmiany projektowe elementów takich jak: - optymalizację ław fundamentowych, - zmiana sposobu posadowienia palowego podpór, - zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, - zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. W związku z powyższym mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawca N. Sp. z o. o. miał możliwość dalszego obniżenia kosztów realizacji o kwotę minimum 1 569 608,00 zł netto zgodnie z wyliczeniami zwartymi w Załączniku nr 8 stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. (…)” Dowód: 9. Pismo zN.dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) Także w treści przystąpienia Przystępujący potwierdza, iż „optymalizacje zostały uwzględnione wyłącznie tam, gdzie zostały dopuszczone i nie wymagały zgody Zamawiającego i projektanta” (s. 2 Przystąpienia). 6. Powyższe twierdzenie Przystępującego jest zatem oczywiście sprzeczne z przytoczonym powyżej twierdzeniem Zamawiającego zawartym na s. 3 odpowiedzi na odwołanie. IV. Istota sporu według Zamawiającego 7. Na s. 4 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazuje, że „W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się de facto do ustalenia, czy wykonawca na etapie przygotowania oferty mógł założyć realnie (a zatem z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością), że wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi w zakładany przez niego sposób, tylko bowiem w takim przypadku wykonanie zamówienia za tę cenę byłoby realne.” 8. Z treści jawnej części wyjaśnień w sprawie ceny Odwołującego i Przystępującego wynika, iż obydwaj wykonawcy założyli w swoich ofertach optymalizacje w zakresie posadowienia palowego podpór: Dowód: 8. Pismo Odwołującego z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 9. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 9. Opierając się na udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach SW Z, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie także optymalizacje w zakresie: - optymalizacja ław fundamentowych, zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, - zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. Dowód: 9. Pismo N. z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 10. Odwołujący, opierając się na swoim doświadczeniu w realizacji podobnych obiektów, urealnił jedynie ilość stali ustroju nośnego niezbędnej do osiągniecia przewidzianych w dokumentacji projektowej parametrów technicznych obiektu. Dowód: 8. Pismo Odwołującego z dnia 19.03.2024 r. (w aktach postępowania) 11. Nadto należy zaznaczyć, iż w przypadku bliźniaczego wiaduktu realizowanego przez Przystępującego, Projektant oraz Zamawiający wyrazili zgodę na szereg optymalizacji w zakresie m.in. ustroju nośnego: Dowód: Projekt wykonawczy zamienny – adnotacja o akceptacji zmian (w załączeniu) Istnieje zatem prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że projektant, a co za tym idzie, także sam Zamawiający, wyrazi zgodę na analogiczny zakres optymalizacji dla wiaduktu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Nie ma bowiem żadnych racjonalnych powodów, dla których optymalizacji dopuszczone już dla bliźniaczego wiaduktu wschodniego nie miałyby być dopuszczone dla wiaduktu zachodniego. 12. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną, umożliwiającą należyte zrealizowanie Przebudowa wiaduktu zachodniego w ciągu ul. Zjednoczenia w Zielonej Górze także zgodnie z zasadą efektywności zawartą w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, tj. w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Dla porządku zaliczono elementy akt postępowania (dokumentacji) załączone do odwołania poniżej. Przy czym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego w całości wyjaśnienia Odwołującego odnośnie ceny rażąco niskiej z 19.03.2024 r., w tym także załączniki jawne, jak i załączniki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego w całości wyjaśnienia Przystępującego odnośnie ceny rażąco niskiej z 19.03.2024 r. , w tym także załączniki jawne, jak i załączniki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (E1_SWZ_wiadukt_zachodni); 2) Wyjaśnienia SWZ nr 3 z 15.02.2024 r. (E2_odpowiedzi_na_pytania_platforma_(3)); 3) Wyjaśnienia SWZ nr 4 z 15.02.2024 r. (E3_odpowiedzi_na_na_pytania_platforma_(4)); 4) Oferta Odwołującego (E4_formularz_oferty__załą cznik_I.1); 5) Informacja o złożonych ofertach (E5_DOZP.271.6.62.2024_wyniki)/Informacja z otwarcia ofert/; 6) Pisma Zamawiającego z 04.03.2024 r. (E6a_DOZP.271.6.78.2024_wezwanie_RNC) do Odwołującego; 7) Pisma Zamawiającego z 04.03.2024 r. (E6b_DOZP.271.6.77.2024) /wezwanie RNC do Przystępującego/; 8) Pisma Zamawiającego z 07.03.2024 r. (E7a_DOZP.271.6.83.2024) /przedłużenie Odwołującemu terminu na wyjaśnienie w zakresie RNC/; 9) Pisma Zamawiającego z 07.03.2024 r. (E7b_DOZP.271.6.84.2024) /przedłużenie Przystępującemu terminu na wyjaśnienie w zakresie RNC/; 10) Pismo Odwołującego z 19.03.2024 r. (część jawna) wraz z załącznikiem nr 1 i 5 (E8_ZG_HiP_Opole_wyjaśnienie_jawne); 11) Pismo N. z 19.03.2024 r. (E9_wyjaėnienia_RNC_sig); 10) Pismo Zamawiającego z 29.05.2024 r. (E10_DOZP.271.6.107.2024) /informacjao wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego/; 11) Projekt wykonawczy - zamienny, część opisowa (E11_opis_PW_wiadukt_nitka_2_ul._Zjednoczenia_2023_v_3). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność tam wskazaną: ·Projekt wykonawczy zamienny – adnotacja o akceptacji zmian /Przebudowa wiaduktów drogowych zlokalizowanych w ciągu DW 280 - Ul. Zjednoczenia w Zielonej Górze wraz z korektą dojazdów - NITKA 1/. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną: 1) Szczegółowa wycena_TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; 2) Przedmiar wiadukt i oświetlenie. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Ofertę projektanta (tajemnica przedsiębiorstwa) na okoliczność, iż dokonując wyceny Odwołujący uzyskał informacje, że taka optymalizacja jaką założył przy tej wycenie jest dopuszczalna z punktu widzenia technicznego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) Dokument będący przywołaniem pewnego rodzaju fragmentów pism oraz dokumentacji Zamawiającego na okoliczność ich treści; 2) Zestawienie udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania celem wykazania zasadności jego stanowiska w zakresie optymalizacji. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP przez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia złożone na podstawie art. 224 PZP uzasadniają zaoferowaną przez Odwołującego cenę; 2) art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 239 PZP przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez N. Sp. z o. o. mimo iż, oferta Odwołującego jest od niej korzystniejsza. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje także na pkt 12 ppkt 1 i 3 SW Z: „1) cena oferty podana w pkt 2.1 formularza oferty wg załącznika nr I.1 do SW Z musi obejmować cały przedmiot zamówienia wyceniony w oparciu o dokumentację zawartą w załączniku nr I.4 do SW Z z uwzględnieniem postanowień pkt 3 SW Z; (…) 3) cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe w rozumienia art. 632 § 1 kodeksu cywilnego;”. Nadto, na pkt 3.4 SW Z: „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót zawartymi w załączniku nr I.4 do SW Z. Uwaga:W załączniku nr I.4 do SW Z zamieszczone zostały również przedmiary robót. Zamawiający informuje, iż ww. przedmiary robót stanową jedynie dokument pomocniczy – ilości podane w przedmiarze nie są podstawą wyceny przedmiotu zamówienia dla Wykonawcy, a jedynie mają na celu określenie technologii wykonania robót. W celu dokonania pełnej wyceny robót każdy z Wykonawców zobowiązany jest przed złożeniem oferty zapoznać się z dokumentacją projektową, STWiOR oraz zapisami niniejszej SW Z.”oraz pkt 3.8 SW Z: „Zawarte w niniejszej SW Z wraz z załącznikami informacje na temat parametrów i funkcji są danymi minimalnymi – Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów o rozszerzonych funkcjach i lepszych parametrach, pod warunkiem, iż spełniają one minimalne wymagania określone w niniejszym zamówieniu.”. Dodatkowo, Izba przywołuje Projekt Wykonawczy, w pkt 5.4 na s. 11: „Po wykonaniu prac rozbiórkowych istniejących ław fundamentowych, przewiduje się, że może wystąpić inny układ pali istniejących, a tym samym może zmienić się układ pali projektowanych. Z uwagi na powyższe, należy uwzględnić i dopuszcza się ewentualną optymalizację posadowienia tj. posadowienia palowego oraz gabarytów ławy fundamentowe. W celu wykonania optymalizacji posadowienia dopuszcza się możliwość uwzględnienia istniejących pali średnicy 1,5 m do przenoszenia obciążenia łącznie z dodatkowymi projektowanymi palami, pod warunkiem wykonania minimum badań materiałowych pali (wytrzymałość betonu na ściskanie), badań ciągłości pali jak również badań pozwalających na potwierdzenie długości pali oraz dodatkowych badań, które stwierdzą ich stan techniczny i pozwolą w części lub całości uwzględnić ich współprace w przenoszeniu obciążeń. (…) Z uwagi na powyższe należy uwzględnić konieczność wprowadzenia zmian w projektowanym układzie pali jak również w przyjętych wymiarach ław fundamentowych w tym zbrojenia.”. Odpowiedzi na pytania z 15.02.2024 r. (Wyjaśnienia SW Z nr 3 z 15.02.2024 r.): „(…) Pytanie 3.12: Czy Zamawiający dopuści stosowanie balustrad prostych zamiast giętych w przekroju? Wyjaśnienie 3.12.: Zamawiający nie dopuszcza zmian w zakresie rodzaju stosowanych balustrad. (…) Pytanie 3.26.: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian projektowych w dokumentacji polegających na wprowadzeniu technologii nie gorszych niż w niej zawartych? Wyjaśnienie 3.26.: Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzania zmian projektowych w zależności od rodzaju i zakresu wprowadzanych zmian wyłącznie za zgodą projektanta. Pytanie 3.27.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację gabarytów płyty pomostowej? Wyjaśnienie 3.27.: Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Pytanie 3.28.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację ilości stali zbrojeniowej płyty pomostowej? Wyjaśnienie 3.28.: Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Pytanie 3.29.: Czy Zamawiający dopuszcza zmianę rozwiązania konstrukcyjnego płyty pomostowej? Wyjaśnienie 3.29.: Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Pytanie 3.30.: Czy Zamawiający dopuszcza zmianę rozstawu belek prefabrykowanych w przekroju poprzecznym płyty pomostowej? Wyjaśnienie 3.30.: Zamawiający dopuszcza zmianę rozstawu belek, lecz nie dopuszcza zmiany ilości belek prefabrykowanych przyjętych w dokumentacji projektowej. Pytanie 3.31.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację gabarytów podpór skrajnych? Wyjaśnienie 3.31.: Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Pytanie 3.32.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację ilości stali zbrojeniowej podpór skrajnych? Wyjaśnienie 3.32.: Wszelkie zmiany do dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne jest to od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Pytanie 3.33.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację gabarytów podpór pośrednich? Wyjaśnienie 3.33.: Zamawiający nie dopuszcza zmiany gabarytów podpór pośrednich, dopuszcza optymalizację ław fundamentowych. Pytanie 3.34.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację ilości stali zbrojeniowej podpór pośrednich? Wyjaśnienie 3.34.: Zamawiający nie dopuszcza optymalizacji ilości stali zbrojeniowej podpór pośrednich. Pytanie 3.35.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację gabarytów podpór fundamentów? Wyjaśnienie 3.35.: Wszelkie zmiany do dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzanych zmian. Pytanie 3.36.: Czy Zamawiający dopuszcza optymalizację ilości stali zbrojeniowej fundamentów? Wyjaśnienie 3.36.: Wszelkie zmiany do dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzanych zmian. Pytanie 3.37.: Prosimy o potwierdzenie informacji, że Zamawiający dopuszcza optymalizację posadowienia podpór. Wyjaśnienie 3.37.: Zamawiający dopuszcza optymalizację posadowienia podpór, zgodnie z dokumentacją projektową. Każde przyjęte rozwiązanie optymalizacji posadowienia palowego musi uwzględniać wykonanie połączenia istniejących pali z ławą fundamentową, nawet w przypadku gdy nie są one uwzględnione w przenoszeniu obciążeń. Pytanie 3.38.: Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową? Wyjaśnienie 3.38.: Zamawiający dopuszcza zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową. (…)”. Odpowiedzi na pytania z 15.02.2024 r. (Wyjaśnienia SWZ nr 4 z 15.02.2024 r.): „(…) Pytanie 4.7: Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie ze specyfikacją techniczną M.19.01.04 Zamawiający dopuszcza zastosowanie balustrad aluminiowych. . Wyjaśnienie 4.7.: Zamawiający potwierdza. Pytanie 4.8: Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie balustrad prostej, tzn. bez wygięcia, które jest obecnie zaprojektowane? Obecnie zaprojektowane rozwiązanie zwiększa koszt inwestycji.. Wyjaśnienie 4.8.: Zamawiający nie dopuszcza zastosowania balustrady prostej. (…)”. Nadto, Izba zwraca uwagę na wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wystosowane przez Zamawiającego do Odwołującego oraz Przystępującego (Pisma Zamawiającego oba z 04.03.2024 r.): „(…) W związku z powyższym proszę o złożenie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 4)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 5)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; 9)i innych mogących mieć wpływ na kalkulację ceny oferty; mając na względzie zakres i okres wykonania zamówienia, określony w SWZ. Zamawiający także prosi o przedstawienie szczegółowej wyceny na wszystkie składniki cenotwórcze, a w szczególności na: 1)roboty rozbiórkowe wiaduktu zachodniego, 2)fundamentowanie wiaduktu, 3)montaż ustroju nośnego, 4)przebudowa układu drogowego w ciągu ul. G.J.. (…)”. W odpowiedzi Odwołujący (Pismo Odwołującego z 19.03.2024 r.) stwierdził m.in.: „(…) 4) Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych W wyjaśnieniach treści SW Z, m.in. w pkt 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.30, 3.31, 3.32, 3.33, 3.35, 3.36, 3.37, 3.38, Zamawiający dopuścił optymalizację elementów robót takich, jak: - gabaryty płyty pomostowej, - ilości stali zbrojeniowej płyty pomostowej, - rozwiązania konstrukcyjnego płyty pomostowej, - zmianę rozstawu belek w przekroju poprzecznym płyty pomostowej, - optymalizację gabarytów podpór skrajnych, - optymalizację ilości stali zbrojeniowej podpór pośrednich, optymalizację gabarytów podpór fundamentów, itd. W związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, dokonaliśmy odpowiednich optymalizacji posadowienia oraz optymalizacji zbrojenia w ustroju nośnym, które zostały uwzględnione w kosztorysie szczegółowym dla wybranych pozycji – załącznik nr 3 – stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. (…)”. Z kolei, Przystępujący w odpowiedzi (Pismo N. z 19.03.2024 r.) stwierdził, że: „(…) 9) Inne uwarunkowania mające wpływ na kalkulację ceny oferty: Obliczając kwotę naszej oferty uwzględniliśmy marżę i rezerwę na wypadek wystąpienia ryzyk i nieprzewidzianych kosztów, co w przypadku wyboru naszej oferty pozwoli nam zapewnić ciągłość pracy osób i sprzętu. W udostępnionych przez Zamawiającego odpowiedziach nr: 3,33, 3.37, 3.38, 4.7 dopuszczono wprost optymalizację i zmiany projektowe elementów takich jak: - optymalizację ław fundamentowych, - zmiana sposobu posadowienia palowego podpór, - zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. W związku z powyższym mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawca N. Sp. z o. o. miał możliwość dalszego obniżenia kosztów realizacji o kwotę minimum 1 569 608,00 zł netto zgodnie z wyliczeniami zwartymi w Załączniku nr 8 stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. Jednocześnie w licznych odpowiedziach nr 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.31, 3.32, 3.35, 3.36 odnośnie optymalizacji i zmian projektowych elementów takich jak: - konstrukcja, gabaryty i zbrojenie płyty pomostu, - gabaryty i zbrojenie podpór skrajnych, - zbrojenie fundamentów, Zamawiający podał, że wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody Projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Ponieważ na obecnym etapie postępowania potencjalni Wykonawcy nie są uczestnikiem procesu budowlanego to udzielanie przez Projektanta jakichkolwiek informacji na temat możliwości powyższych optymalizacji i zmian projektowych byłoby faworyzowaniem części Wykonawców w sposób niezgodny z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych. W związku z powyższym Wykonawca N. stoi na stanowisku, iż oczywistym jest fakt, że na obecnym etapie postępowania w powyższym zakresie należało skalkulować rozwiązania zgodne z dokumentacją projektową, co wykazano w szczegółowym kosztorysie ofertowym stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Załącznik nr 7. (…)”. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający w toku udzielanych odpowiedzi na pytania udzielał następujących rodzajów odpowiedzi w zakresie optymalizacji. Po pierwsze udzielał odpowiedzi, w ramach których stwierdzał, że nie dopuszcza w ogóle optymalizacji w określonym zakresie (m.in. odpowiedzi na pytania 3.12, 3.33 /częściowo/, 3.34, 4.8), po drugie udzielał odpowiedzi zgodnie z którymi dopuszczał bezwarunkowo w określonym zakresie optymalizację (odpowiedzi na pytania 3.30, 3.33 /częściowo/, 3.37, 3.38, 4.7). Po trzecie co jest istotne w tym postępowaniu dla przedmiotu sporu, Zamawiający dopuszczał warunkowo optymalizację na etapie realizacji zamówienia po uzyskaniu zgody projektanta (odpowiedzi na pytania 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.31, 3.32, 3.35, 3.36). W niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja w ramach której Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny /Pismo Odwołującego z 19.03.2024 r. (część jawna)/ de facto stwierdził (Izba zestawiła treść wyjaśnień z udzielanymi odpowiedziami na pytania), że zastosował optymalizację także w tym zakresie w którym Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania, uzależniał taką optymalizację od uzyskania zgody projektanta na etapie realizacji zamówienia: („(…) 4) Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych W wyjaśnieniach treści SW Z, m.in. w pkt 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.30, 3.31, 3.32, 3.33, 3.35, 3.36, 3.37, 3.38, Zamawiający dopuścił optymalizację elementów robót takich, jak: - gabaryty płyty pomostowej, - ilości stali zbrojeniowej płyty pomostowej, - rozwiązania konstrukcyjnego płyty pomostowej, - zmianę rozstawu belek w przekroju poprzecznym płyty pomostowej, - optymalizację gabarytów podpór skrajnych, - optymalizację ilości stali zbrojeniowej podpór pośrednich, - optymalizację gabarytów podpór fundamentów, itd. W związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, dokonaliśmy odpowiednich optymalizacji posadowienia oraz optymalizacji zbrojenia w ustroju nośnym, które zostały uwzględnione w kosztorysie szczegółowym dla wybranych pozycji – załącznik nr 3 – stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. (…)”). Z kolei, Przystępujący stwierdził w swoich wyjaśnieniach odnośnie ceny rażąc niskiej /Pismo N. z 19.03.2024 r./, że tam gdzie była konieczna zgoda projektanta takiej optymalizacji w ramach zaoferowanej ceny nie założył uznał, że należało skalkulować rozwiązania zgodnie z dokumentacją projektową: („(…) W udostępnionych przez Zamawiającego odpowiedziach nr: 3,33, 3.37, 3.38, 4.7 dopuszczono wprost optymalizację i zmiany projektowe elementów takich jak: - optymalizację ław fundamentowych, - zmiana sposobu posadowienia palowego podpór, zastosowanie wklejanych kotew zespalających kapę chodnikową z płytą pomostową, - zastosowanie balustrad mostowych aluminiowych. W związku z powyższym mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawca N. Sp. z o. o. miał możliwość dalszego obniżenia kosztów realizacji o kwotę minimum 1 569 608,00 zł netto zgodnie z wyliczeniami zwartymi w Załączniku nr 8 stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. Jednocześnie w licznych odpowiedziach nr 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.31, 3.32, 3.35, 3.36 odnośnie optymalizacji i zmian projektowych elementów takich jak: konstrukcja, gabaryty i zbrojenie płyty pomostu, - gabaryty i zbrojenie podpór skrajnych, - zbrojenie fundamentów, Zamawiający podał, że wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody Projektanta i zależne są od rodzaju i zakresu wprowadzonych zmian. Ponieważ na obecnym etapie postępowania potencjalni Wykonawcy nie są uczestnikiem procesu budowlanego to udzielanie przez Projektanta jakichkolwiek informacji na temat możliwości powyższych optymalizacji i zmian projektowych byłoby faworyzowaniem części Wykonawców w sposób niezgodny z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych. W związku z powyższym Wykonawca N. stoi na stanowisku, iż oczywistym jest fakt, że na obecnym etapie postępowania w powyższym zakresie należało skalkulować rozwiązania zgodne z dokumentacją projektową, co wykazano w szczegółowym kosztorysie ofertowym stanowiącym TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Załącznik nr 7. (…)”). Podczas rozprawy, Odwołujący potwierdził powyższe okoliczności zastrzegając przy tym, że zgodnie z Prawem Budowlanym każde zmiany, czyli optymalizacje w zakresie dokumentacji projektowej będą wymagały zgody projektanta. Nadto, stwierdził, że założone optymalizacje dokonał w uzgodnieniu z projektantem, którego ofertę przedstawił na rozprawie /Oferta projektanta (tajemnica przedsiębiorstwa)/. Stwierdził, że z tej oferty wynika także że niniejsze optymalizację będą zgodne ze sztuką budowlaną i będą spełniać wszystkie wymogi techniczne. W efekcie był przekonany, że założone optymalizację uzyskają zgodę projektanta na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo podważał miarodajność udzielanych odpowiedzi na pytania przez Zamawiającego, gdyż były one niejednoznaczne i mogły budzić wątpliwości: „(…) Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej wymagają zgody projektanta”, czyli także te w zakresie których Zamawiający wprost dopuścił optymalizacje w udzielanych odpowiedziach. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący zupełnie abstrahuje od udzielanych odpowiedzi na pytania przez Zamawiającego i zupełnie relatywizuje charakter i role tych odpowiedzi w postępowaniu. Pomija zupełnie to, że odpowiedzi były udzielane na konkretne pytania i nie można interpretować treści przedstawionych odpowiedzi w oderwaniu od treści zadawanych pytań. Należy zauważyć, że udzielane odpowiedzi na pytania przez Zamawiającego są wiążące dla wszystkich Wykonawców, tak jak cała dokumentacja postępowania udostępniona przez Zamawiającego. Zamawiający udzielając wprost zgody na określoną optymalizacje na etapie postępowania działa z rozmysłem i podjął ryzyko z tym związane. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni działać w zaufaniu do działań (w tym wypadku udzielanych odpowiedzi) Zamawiającego, czyli inwestora. Izba nie przeczy że były postanowienia SW Z (takie jak pkt 3.4, gdzie jednakże było także wyraźne zastrzeżenie, iż przed złożeniem oferty Wykonawcy zobowiązani są zapoznać się nie tylko z dokumentacją projektową, STW IOR orazzapisami niniejszej SW Z, czyli także z odpowiedziami na pytania, gdyż są one jej częścią) z których wynikało, że ilości w przedmiarach nie były wiążące, nie zmienia to jednak tego, że de facto Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na przyszłość, tzn. ekstrapolował ten przedmiot zakładając z góry na bazie swojego doświadczenia, jak i wiedzy jaką posiadał co do zmian na jakie zgodził się projektant na wschodniej nitce tego samego wiaduktu (Projekt wykonawczy zamienny – adnotacja o akceptacji zmian, załączony do pisma procesowego Odwołującego z 27.06.2024 r., nie był elementem wyjaśnień Odwołującego z 19.03.2024 r. w zakresie ceny rażąco niskiej), jakie optymalizację są dopuszczalne i uzyskają zgodę projektanta w toku realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. zachodniej części wiaduktu. Izba stoi na stanowisku, iż Odwołujący posunął się w swoich założeniach za daleko i dokonał wyceny przedmiotu zamówienia zakładając optymalizację dla których jeszcze nie miał zgody projektanta, ani wyraźnej zgody Zamawiającego udzielonej w ramach odpowiedzi na pytania. Odwołujący nie ukrywał tej okoliczności na rozprawie. Wskazując oprócz tego, na co Izba zwracała uwagę powyżej, dodatkowo na jedną okoliczność, iż kwestia zmniejszenia ilości stali nie była wprost przywołana w informacji o odrzuceniu przesłanej przez Zamawiającego Odwołującemu. Izba nie przeczy w tej materii orzecznictwu Izby przywołanemu przez Odwołującego w jego stanowisku procesowym z 27.06.2024 r. przesłanemu przed rozprawą, które popiera. Jednakże, dla Odwołującego było jasne po otrzymaniu informacji o odrzuceniu od Zamawiającego, że podstawą odrzucenia jest dokonanie wyceny, tj. optymalizacji w zakresie, w którym wymagana jest zgoda projektanta (podkreślenia dokonane przez autora uzasadnienia): „(…) Wyjaśnienia Zamawiającego, stanowiące załącznik do SW Z, w których Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej za zgodą Projektanta, nie mogą stanowić podstawy do założenia, że zarówno Projektant jak i Zamawiający wyrażą swoją zgodę na odstąpienie od rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej i wprowadzenie zmian na budowie. Zgodnie z zapisami § 21 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr I.3 do SW Z, Zamawiający dopuszcza zmiany postanowień umowy pod warunkiem, że w zakresie zmiany materiałów, urządzeń, rozwiązań technicznych, itp. w stosunku do przewidzianych w SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z chwili otwarcia ofert pod warunkiem, że zmiany te nie pogorszą właściwości funkcjonalno - użytkowych obiektu, o którym mowa w § 1 i będą korzystne dla Zamawiającego. Nie sposób przyjąć czy Projektant zaakceptuje proponowane zmiany. (…) Istotne w ocenie Zamawiającego jest, że dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50% wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego, a w przypadku braku zgody Projektanta i/lub Zamawiającego może dojść do sytuacji, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia (…)”. W efekcie kwestia braku wskazania wprost w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego niedoszacowania w zakresie ilości stali nie może być podstawą do usprawiedliwienia dla działań Odwołującego opisanych powyżej. Tym bardzie, że Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że: „(…) dopuszczone optymalizacje elementów robót stanowią około 50% wartości całego przedsięwzięcia inwestycyjnego (…), co może skutkować, że: „(…) w przypadku braku zgody Projektanta i/lub Zamawiającego może dojść do sytuacji, że Wykonawca nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego, Izba uznała, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu tego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1275/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) i 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w części 3/5 oraz zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska w części 2/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem noclegu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Jaworzyna Śląska na rzecz wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy kwotę 6 010 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1275/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Jaworzyna Śląskaprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej (JSAG)”, nr referencyjny: IGK.271.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533786. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKOW OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ W INSAN L. WALKIEW ICZ Z. WARWARKO SPÓŁKA JAWNA, dalej także jako „WINSAN” w zakresie części IV. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WINSAN, która to oferta nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W INSAN, pomimo, iż Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wielokrotnie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do wykazu zrealizowanych prac, zarówno w odniesieniu do drugiego jak i trzeciego postawionego przez Zamawiającego warunku 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Winsan pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, które wskazują, że cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia jako zarzut ewentualny wskazuje: 4)a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do drugiego z postawionych warunków 4)b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy W INSAN oraz do Zamawiających wystawiających referencje i poświadczenia na rzecz W INSAN o wyjaśnienie wątpliwości w taki sposób, aby było jasne, czy wykonawca W INSAN spełnia w sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do trzeciego z postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty WINSAN, 2)odrzucenia złożonej przez WINSAN oferty ewentualnie 3)wezwanie WINSAN do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)zwrócenie się do Zmawiających na rzecz których były realizowane prace wskazane w wykazie robót budowalnych w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 5.04.2024 roku Zamawiający w zakresie części IV dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — W INSAN. W opinii Odwołującego wybór ten jest niepoprawny, a W INSAN nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a złożona oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust.2 pkt 4) h) SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie części IV: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min. 1 000 000 zł — dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); Następnie, w wyniku odpowiedzi na pytania, w dniu 27.09.2023 roku Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu kształtując je ostatecznie w następujący sposób: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczania dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.02.2024 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych załączył pismem z 14.02.2024 r. wykaz robót budowlanych jako podmiotowy środek dowodowy, a następnie pismem z dnia 16.02.2024 r. dokonał "korekty" wykazu robót budowlanych oraz "korekty” przedstawionych referencji, wskazując jednocześnie iż "dokumenty przestane w dniu 14.02.2024 prosimy uznać za nieaktualne”. I.Warunek dotyczący sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej Wykonawca WINSAN wskazał: 1) wykonanie roboty budowlanej na rzecz ZUK w Jaworzynie Śląskiej — „Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie.” Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez ZUK wynika, iż zrealizowane zostało jedynie 190,5 mb sieci ciśnieniowej o wartości 60.921,90 zł. Referencja wystawiona przez ZUK wskazuje na realizację 1.386 mb sieci tłocznej, ale niezawiera wartości tych prac. W oświadczeniu Wykonawcy Winsan sam określił wartość tych robót budowlanych, wskazując, iż wykonał kanalizację tłoczną za kwotę brutto 754.218,78 zł. Powyższe oznacza, iż WINSAN realizował jakoby 1 mb sieci kanalizacji tłocznej za kwotę 544,17 zł. Z umowy przesłanej przez ZUK wynika, iż W INSAN realizował prace związane z budową kanalizacji ciśnieniowej za 319,80 zł brutto/1 mb (60.921,9/190,5 mb). Zakładając, że istnieją nie udostępnione Odwołującemu Aneksy do w/w umowy rozszerzające zakres wykonanych sieci ciśnieniowych, z żadnego dokumentu nie wynika wzrost ceny jednostkowej. Co więcej, w wykazie udostępnionym przez Wykonawcę, firmę Hypmar wskazano, iż W INSAN rzeczywiście zrealizował 1,386 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej, ale za cenę 360.386 netto (443.274,78 brutto) a więc dokładnie za taką cenę jednostkową jak wynikająca z umowy przekazanej przez ZUK (319,80 zł/mb). Powyższe oznacza, iż Winsan wypełniając wykaz zrealizowanych prac poświadczył ewidentnie nieprawdę. Wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. 2) Wykonanie na rzecz gminy Radków robót budowlanych na zadaniu pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie.” Z przedstawionych referencji z dnia 12.02.2024 roku wynika, że W INSAN w ramach kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wykonał tylko 990, 59 m, bowiem w referencji wprost wskazano: - rurociąg tłoczny DN 90 - 876, 74 m - rurociąg tłoczny DN75 - 113, 85 m Co daje łączną wartość 990,59 mb, a zatem także ewidentne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zrealizowania co najmniej 1.000 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej. 3) Wykonanie na rzecz gminy Duszniki Zdrój robót budowlanych w ramach zadania „Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki ściekowej i wodociągowej w obrębie Zieleniec w Dusznikach Zdroju- etap l”, Wykonawca W INSAN w wykazie wskazał, że wykonał kanalizację sanitarną ciśnieniową w ilości 1431 m oraz wskazał wartość robót kanalizacji sanitarnej tłocznej na kwotę 1.402.831,62 złote, jednakże na potwierdzenie prawidłowego wykonania tychże robót budowlanych w zasadzie nie przestawił żadnego dokumentu. Jedynym dokumentem, który przedstawił wykonawca jest protokół końcowego odbioru wykonanych robot budowlanych nr 5/2023 z dnia 15.11.2023 roku, jednakże z przedstawionego protokołu nie wynika, by należyte wykonanie prac potwierdził Zamawiający. Protokół odbioru jest podpisany przez Prezesa Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch współwłaścicieli Konsorcjanta III, ale nie jest podpisany przez jakiegokolwiek przedstawiciela Zamawiającego. Z protokołu wynika, że skład Komisji Odbiorowej (a zatem Komisji, która odbierała należyte wykonanie robót budowlanych) był następujący: Prezes Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch przedstawicieli Konsorcjanta III. Co dalej nie potwierdza prawidłowego wykonania robót, bo żaden z przedstawicieli Zamawiającego nie potwierdził należytego wykonania prac. Ten dokument potwierdza wykonanie prac przez Konsorcjantów i odbiór tych prac przez Konsorcjantów, co czyni go całkowicie bezużytecznym w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem w Rozdziale X ust. 5 pkt 5) swz, iż wymaga wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Bezsprzecznie zatem trzeba stwierdzić, iż w odniesieniu do Inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Duszniki Zdrój brak jest jakiegokolwiek poświadczenia wskazującego, że roboty zostały wykonane należycie. Nie ma bowiem żadnego dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Przedmiotowy dokument sporządził bowiem wykonawca "sam dla siebie” gdyż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 pzp wykonawcą jest m.in. podmiot który złożył ofertę lub zawarł umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w tym wypadku Konsorcjum firm którego uczestnikami były strony podpisane na "protokole odbioru”. Tym samym, żaden z przedłożonych dokumentów wymienionych w pkt 1-3 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł. II.Warunek dotyczący stacji uzdatniania wody Wykonawca W INSAN wskazał w wykazie robót budowlanych zadanie wykonane na rzecz Gminy Radków - pn. „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie" określając wartość zrealizowanych prac polegających na budowie stacji uzdatniania wody na kwotę 1.160.664,70 zł. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, albowiem jak wynika z treści referencji Gminy Radków z dnia 05.01.2024 prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów, jako Podwykonawca firmy K.I. w ramach postępowania pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” oraz jako wykonawca w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie stacja uzdatniania wody”. Wg treści Referencji W INSAN jako podwykonawca Klaudii wykonał w ramach pierwszej umowy realizowanej w okresie od 25.09.2020 r. do 31.05.2022 r. m.in część prac związanych z budową SUW o nieustalonej wartości. Ponadto już jako wykonawca wyłoniony w trybie postępowania z wolnej ręki dokończył budowę SUW realizując w okresie od 17.11.2022 do 20.03.2023 r. prace polegające na "dokończeniu budowy stacji uzdatniania wody” za kwotę 964.000 zł brutto. Tym samym w ocenie Gminy Radków „Firma W INSAN na w/w zadaniach wykonała robotę budowlaną związaną z budową stacji uzdatniania wody na kwotę łączną brutto 1.025.500 zł”. Jak wynika z treści przedłożonych referencji W INSAN wypełniając wykaz zrealizowanych prac co najmniej dwukrotnie minął się z prawdą. Nie tylko pominął okoliczność, iż prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów zawartych z dwoma różnymi podmiotami i w różnych okresach czasu, ale też wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. Odwołujący wskazał, że z referencji wystawionych przez Gminę Radków wynikają dwie kwestie, pierwsza potwierdza to, iż robota budowlana dotycząca SUW została wykonana w ramach dwóch odrębnych zadań, a wartość tych dwóch robót budowlanych wynosiła łącznie 1 025 500 złotych, a zatem nie mamy do czynienia z wykonaniem jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. Zamawiający powinien co najmniej dopytać Wykonawcę lub Gminę Radków, czy doszło do wykonania jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. III.Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia - wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 5/22. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia w postaci nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że jeśli Zamawiający nie zastrzegł podstaw wkluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Wykonawca chciał uzyskać zamówienie w sposób nieuczciwy przekazując nieprawdziwe informacje i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. W INSAN wprowadził także w błąd Zamawiającego bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy Zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do ewentualnego uzupełnienia kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia. Jest to jednakże zarzut ewentualny, Odwołujący bowiem stoi na stanowisku, że wobec takiej skali poświadczenia nieprawdy uzupełnienie dokumentów nie powinno być możliwe. Odwołujący w uzupełnieniu do powyższych twierdzeń oraz dla zobrazowania postępowania wykonawcy W INSAN w kontekście naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisał sposób pozyskania co najmniej dwóch w/w zamówień na których realizację powołuje się W INSAN dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zakresie Odwołujący powiadomił UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. IV.Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że W INSAN w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podniósł kilka okoliczności, które uzasadniać mają tak znaczące w stosunku do wycen konkurencyjnych zaniżenie wyceny. Pomimo iż wezwanie Zamawiającego zawierało zobowiązanie do przedstawienia dowodów na poparcie sposobu wyceny, W INSAN poprzestał w znaczącej mierze na ogólnych stwierdzeniach o "posiadanym doświadczeniu”, "wypracowanych kontaktach", "ponadprzeciętnych rabatach” nie przedstawiając na poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący odniósł się do wybranych twierdzeń WINSAN, mianowicie: Ad pyt 1),2) 3) - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” - wykonawca winien wskazać okoliczności które stanowią o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od konkurencji. Okoliczność iż zatrudnieni pracownicy posiadają długi staż pracy w żadnej mierze nie stanowi przewagi konkurencyjnej, a w wielu przypadkach wręcz odwrotnie. Biorąc pod uwagę zaawansowany wiek pracowników w zestawieniu z charakterem wykonywanych prac (ciężka fizyczna praca) ograniczona z racji wieku wydolność organizmu stanowi raczej o ograniczeniu aniżeli przewadze konkurencyjnej; - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” - wykonawca nie przedkłada żadnych dowodów (w postaci np. kopii dokumentów OT, dowodów rejestracyjnych itp.). Zgodnie jednak nawet z przedłożonym zestawieniem sprzęt którego właścicielem jest W INSAN jesteksploatowany od wielu lat. Średni wiek wymienionych maszyn będących własnością W INSAN przekracza 18 lat. Co za tym idzie sprzęt z natury rzeczy wymaga zwiększonych nakładów związanych z jego eksploatacją i remontami jak również zużyciem paliwa i innych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność taka nie może stanowić przewagi konkurencyjnej; - "dodatkowe rabaty na olej napędowy” - nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody zakupu, umowy ramowe itp. na potwierdzenie tej okoliczności; - "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” - nie zostały przedstawione jakiekolwiek oferty na dostawę materiałów budowlanych niezbędnych dla realizacji przedmiotowej inwestycji. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę charakter robót, cena materiałów i kruszyw stanowić powinna min. 40% wartości zamówienia. Ponadto w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć samochód asenizacyjny. Na możliwość dostawy w założonej przez W INSAN cenie również nie została przedłożona jakakolwiek oferta; - „własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” - poza brakiem jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność, nawet zakładając taki stan rzeczy brak jest wykazania wpływu na możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu za cenę znacznie odbiegającej od ofert konkurencyjnych; - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" - ponownie wskazać należy, iż argument ten nie wskazuje na żadną przewagę konkurencyjną. Gdyby tak było to wykonawca powinien to zamawiającemu udowodnić i przeliczyć, wskazać jak jego know - how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne, a zamiast tego są tylko gołosłowne twierdzenia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1848/15. W ślad za przedstawionym wyrokiem Odwołujący podkreślił, że za gołosłownymiinformacjami nie stoją żadne wyliczenia, które pozwalają na zaakceptowanie argumentacji o znajomości terenu. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” - możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Przedłożone zostało w zakresie w/w punktów zestawienie stawek jednostkowych które również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Aby określić prawidłowość podanych wycen W INSAN winien przełożyć choć szczątkowe wyliczenie założonych kosztów. Dla przykładu: "wykonanie kanału fi200/250 - 950 zł/mb” Dla wykazania możliwości realizacji w założonej cenie, W INSAN winien chociażby rozbić proponowaną stawkę na dwa czynniki cenotwórcze - koszty materiału i koszty wykonania (robocizna + sprzęt). Brak jest jakiegokolwiek wyliczenia w tym zakresie a na powyższą okoliczność nie zostały też przedłożone żadne dowody. Wykaz zawiera również wyceny pozycji których realizację W INSAN musi powierzać podmiotom trzecim bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych tam wartości. I tak: - Prace projektowe - brak dowodu na wycenę; - Wykonanie tłoczni ścieków - brak oferty na dostawę; - Zakup samochodu specjalistycznego (WUKO) - brak oferty na dostawę; - Wymiana zbiorników wody czystej - brak oferty na dostawę; - Prace elektryczne i automatyka - brak oferty podwykonawcy; - Wykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej - brak oferty podwykonawcy. Ad odpowiedzi na pyt 4) 6) Dla potwierdzenia wypełnienia obowiązku zapewnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej płacy minimalnej zwrócić należy uwagę na Panią.R., wymienioną w punkcie 20 załącznika nr 1 do wyjaśnień. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 Pani ta w okresie objętym oświadczeniem nie zarabiała nawet minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami. Tym samym twierdzenia W INSAN udzielone w odpowiedzi na wezwanie nie polegają na prawdzie a przynajmniej wzbudzić powinny wątpliwości Zamawiającego. Ad pyt 5 Brak pomocy publicznej nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Ad. pyt 7) Rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym i nie świadczy o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. W INSAN nie wskazał w żadnej mierze jakie koszty przewidział na utylizację odpadów,choć biorąc pod uwagę charakter prowadzonych prac konieczność przewidzenia kosztów w tym zakresie jest niewątpliwe (Podsypka i obsypka rurociągów, wymiana gruntu w drogach asfaltowych). Dla potencjalnego obalenia obowiązku poniesienia kosztów w tym zakresie niezbędnym byłoby przedstawienie wyników badań geologicznych. Ad pyt 8) W odpowiedzi na pytania dotyczące udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia W INSAN poprzestał na stwierdzeniu, że wyłącznie prace projektowe powierzone zostaną firmie podwykonawczej RDK Projekt. Nie przedłożył żadnego dowodu na powołaną okoliczność ani też oferty na wykonanie prac projektowych. Zauważyć należy przy tym, iż ze względu na zakres i specyfikę prac, część robót wbrew twierdzeniom W INSAN powierzona zostanie podwykonawcom (roboty specjalistyczne związane z automatyką i sterowaniem, roboty asfaltowe). Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, albowiem zgodnie z przedłożonymi zestawieniami W INSAN nie posiada ani sprzętu ani wykwalifikowanego personelu niezbędnego do realizacji tych prac. W tym zakresie również nie zostały przedłożone żadne oferty potwierdzające możliwość realizacji zamówienia w zaproponowanych stawkach. Pozostałe uwagi: - "przedłożenie bilansów za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” - posiadanie dodatnich wyników finansowych w poprzednich latach nie stanowi przewagi konkurencyjnej umożliwiającej zaoferowanie wycen znacznie odbiegających od ofert konkurencyjnych; - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów” - brak jakiegokolwiek związku z badaniem pod kątem rażąco niskiej ceny; - "nieznaczny poziom różnicy w wycenie w stosunku do ofert konkurencyjnych" - wbrew twierdzeniom W INSAN wycena oferty w sposób zasadniczy odbiega od wycen przyjętych przez pozostałych wykonawców. Szczególną uwagę zwrócić należy na wycenę prac związanych z modernizacją stacji uzdatniania wody, gdzie wycena W INSAN stanowi jedynie 56% średniej wyceny pozostałych wykonawców. Prawdopodobną przyczyną takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż W INSAN nigdy nie realizował zadania polegającego na remoncie czy też przebudowie SUW, a więc pracy na czynnym obiekcie. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia: 1. OPIS WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (ppkt 1.2) PFU - SUW str. 48 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia podczas realizacji przedmiotu umowy do prowadzenia prac budowlanych i montażowych w sposób zapewniający ciągłość dostawy wody. Wykonawca zobowiązany jest na czas realizacji robót wykonać, utrzymać oraz zlikwidować niezbędne rurociągi oraz urządzenia tymczasowe dla utrzymania dostawy wody o parametrach nie gorszych niż przed realizacją prac. Pkt 2.16.6,5. PFU - SUW str. 236 Wykonawca musi przewidzieć i uwzględnić przestoje prac budowlanych wnikające z konieczności zachowania ciągłości pracy Urządzeń już pracujących. Budowa stacji uzdatniania wody odnosi się do tworzenia nowego obiektu od podstaw, zazwyczaj na nowej działce lub terenie. Przebudowa natomiast polega na istotnych zmianach lub ulepszeniach istniejącego obiektu, zwykle w celu poprawy wydajności lub zgodności z aktualnymi standardami. W kontekście zapewnienia ciągłości pracy istniejącego obiektu, przebudowa stacji uzdatniania wody wymaga precyzyjnego planowania i wykonania, aby minimalizować zakłócenia w dostawie wody dla użytkowników, jednocześnie umożliwiając modernizację istniejących systemów. Obejmuje to wykorzystanie zaawansowanych strategii fazy przejściowej, aby utrzymać dostępność wody podczas prac remontowych. Dla prawidłowej wyceny tego rodzaju prac niezbędne jest doświadczenie Wykonawcy w realizacji remontów, którego nie da się nabyć w trakcie budowy nowego obiektu bądź też bazowanie na ofercie wyspecjalizowanej firmy. W INSAN nie posiada żadnego doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac, a jak wynika z treści wyjaśnień szacowania kosztów w tym zakresie dokonał samodzielnie, nie opierając się o jakiekolwiek oferty na dostawę urządzeń czy też wykonanie prac specjalistycznych. W złożonej pismem z 23 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad 1) i Ad 2) naruszenie art. 252 ust. 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie Zamawiający wskazał, że zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska o udzielenie szczegółowych informacji w tej sprawie i uzyskał stosowne informacje. Z otrzymanych informacji wynika, że zadanie to realizowała firma HYPMAR wybrana w trybie przetargowym. Po podpisaniu umowy firma HYPMAR zgłosiła podwykonawcę i była nim m.in firma Winsan. Umowa z Winsanem obejmowała początkowo wykonanie 190,5 m kanalizacji sanitarnej tłocznej. Resztę prac miał wykonywać inny podwykonawca wskazany w ofercie - firma ANT POL. Ostatecznie firma ANT POL wykonała wyłącznie cześć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Winsan wykonał natomiast 100% kanalizacji sanitarnej tłocznej co potwierdzają załączone zestawienia robót wykonanych na dany dzień, potrzebne do rozliczenia głównego Wykonawcy z Zamawiającym. Z zestawień wynika, że długość sieci tłocznej jest równa 1 386,1 mb. W piśmie firmy HYPMAR załączonym do odwołania kwota podana za budowę sieci tłocznej dotyczy jedynie kanału o długości 1 386,1 mb. Natomiast w oświadczeniu W INSAN (kopia w odwołaniu) podał kwotę wyższą, ponieważ w kwocie tej Winsan ujął również elementy niezbędne dla sieci tłocznej jak studzienki i tłocznię ścieków. Dlatego jest rozbieżność wartości wykonanych robót. Potwierdzeniem kwoty za jaką Winsan faktycznie wykonał sieć jest zestawienie wykonanych robót. Zarzut nr 2 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie Z treści referencji wynika zupełnie inna długość sieci. Winsan wykonał Rurociąg tłoczny DN 90 – 876,74 Rurociąg tłoczny DN 75 – 113,85 oraz przecisk w rurze stalowej fi 194- 163,55 metra. Daje to zatem długość sieci 1154,14 mb. Zarzut nr 3 - Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje od Gminy Radków, z których wynikało, że Winsan wykonał przedmiotowe zamówienie a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winsan kiedy był jeszcze związany umowa z firmą I.M. to firma ta zwarła aneks z Gminą Radków, z którego wynikało, że Winsan będzie realizował cały zakres prac. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści SW Z Zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynikało również z samej treści opisu warunku, który odwoływał się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia „roboty budowlane” zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy PZP czy art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zamawiający przytoczył również treść art. 647 k.c, art. 3 pkt 13 Prawo budowlane jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, Zamawiający wskazał, że w światle wyroków KIO wskazana robota budowlana dla Gminy Radków modernizacja SUW potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie ma znaczenia, iż była ona realizowana w ramach dwóch umów. Warunek jakim miał się wykazać Wykonawca dotyczył jednej roboty budowlanej, którą Zakład Inżynierii Sanitarnej W INSAN wykonał. Potwierdza to w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego Gmina Radków. Nadto, Zamawiający wskazał, że pierwsza umowa na to zadanie między Iwoną Markisz a Gminą Radków została rozwiązana, a więc nie doszło do odbioru końcowego robót. Co nie zmienia faktu, że do czasu jej rozwiązania Winsan wykonał prace za 50 000 zł czego potwierdzaniem jest protokół odbioru częściowego. Winsan na wykonaną robotę udzielił gwarancji, wniósł zabezpieczanie należytego wykonania umowy co również świadczy, że to on był de facto wykonawcą robót. W kontekście doświadczenia nie ma to znaczenia, że realizował powyższą robotę na podstawie dwóch umów. Zamawiający nie określił warunku jedna robota - jedna umowa. Z punktu widzenia doświadczenia jakim ma się wykazać Wykonawca istotne jest, czy robotę skończył zgodnie ze sztuką i czy została ona odebrana. W tym przypadku Winsan wykonał przedmiotową robotę i bez znaczenia pozostaje fakt, że realizował ją w oparciu o dwie odrębne umowy. Co należy podkreślić, umowa z I.M. została rozwiązana, a więc robota nie została przez nią skończona nie nastąpił nawet odbiór częściowy. Ad 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Zamawiający przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odnoszono się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący próbuje niejako „na siłę” wmówić, że oferta W INSAN powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał podstawowej czynności, nie wykazał, że cena jest rażąco niska! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający ponownie przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, że dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez W INSAN wziął pod uwagę jeszcze jedną kwestię, mianowicie wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosi ona 12 301 787,04 zł neto + 23% VAT tj. 15 131 198 zł brutto. Cena oferty W INSAN wynosi 15 335 640,00 zł, a więc jest wyższa o 204 442 zł brutto. Trudno więc uznać, że nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi przedstawiać dowodów na każdą wartość podaną w wyjaśnieniach. Oceny skuteczności wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a nie inny Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Jeżeli jakiś Wykonawca uważa, że inny Wykonawca nie wyjaśnił, iż cena nie jest rażąco niska musi to w odwołaniu udowodnić a nie ograniczać się tylko do suchych stwierdzeń, że fakty i dowody są niewystarczające. W ocenie Zamawiającego nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Winsan nie przedstawił nieprawdziwych informacji wobec powyższego nie ma podstaw, aby uznać, że Winsan dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jak zauważa sam Odwołujący Zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust 1 pkt 8 lub 109 ust 1 pkt 10. Tym samym, gdyby nawet doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego to nie ma podstaw do jego wykluczenia w świetle 109 ust 1 pkt 8 lub 10. Ad 4) a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 Pzp Zamawiający uznał, że Winsan spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem nie wzywał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający wykazał się należytą starannością i wystąpił na etapie badania i oceny ofert o informacje zarówno do ZUK Jaworzyna Śląska jak i od Gminy Radków. Wykonawca ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 25 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołując pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych przez Zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej (dalej: „Uczestnik postępowania”, „W INSAN”).Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania za wyjątkiem umowy o pracę p. R. przedłożonej wraz z pismem procesowym przez Uczestnika postępowania. Wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej. Zamówienia zostało podzielone na pięć części. Odwołania dotyczy części 4 – modernizacji stacji SUW w Jaworzynie Śląskiej oraz budowy sieci kanalizacji sanitarnej z rozbudową sieci wodociągowej w miejscowości Nowice. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. h) SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu. Treść warunków udziału w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 18 grudnia 2023 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone cztery oferty: Szacowana wartość zamówienia wynosi 12 301 787,04 zł netto, 15 131 198 zł brutto. I.Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń. Nadto, zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska oraz Gminy Radków o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie zrealizowanej roboty budowlanej. Przywołane w tym zakresie okoliczności zarówno w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie procesowym nie były sporne, odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. II.Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Poza sporem było również to, że Uczestnik postępowania w dokumencie JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA wskazał następujące informacje: [Roboty budowlano/montażowe] Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowalnych na kwotę minimum 1 000 000 zł: 1) ,,Budowa kanalizacji sanitarnej w północnej części Jaworzyny Śląskiej’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna fi 160-250 – 3 468,60 m Wartość robót: 3 638 958,21 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej 967 226,08 zł/brutto Termin wykonania: 18.01.2022-24.08.2022 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł: 1),,Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej – 1386,1 m Wartość robót: 7 095 860,06 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej: 768 978,78 zł/brutto Termin wykonania: 09.12.2020-31.08.2021 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł: 1),,Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody’’ Zamawiający: Gmina Radków Rynek 1, 57-420 Radków Zakres robót: - wykonanie kompletnej stacji uzdatniania wody wraz z ujęciem (studnia głębinowa) Wartość robót stacji uzdatniania wody: 1 160 664,70 zł/brutto Termin wykonania: 17.11.2022-20.03.2023] Poza sporem była również treść „korekty” wykazu robót, na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę WINSAN do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o treści jak niżej. Wykonawca W INSAN pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których wskazał m.in.: (…) cena za jaką zaoferował wykonawca za wykonanie niniejszego kontraktu nie jest ceną rażąco niską. Podana przez nas w ofercie cena uwzględnia wszelkie wymagania przedstawione w Programach FunkcjonalnoUżytkowych oraz uwzględnia dodatkowo zapisy zawarte w umowie tj. głównie w odniesieniu do zakupu samochodu specjalistycznego do czyszczenia kanalizacji nieujętego w PFU i obejmuje wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podana cena zawiera wynagrodzenie za kompletne wykonanie zadania. Wykonawca po głębokiej, wielomiesięcznej analizie oraz przeprowadzeniu licznych wizji lokalnych w terenie przewidział wszystkie okoliczności, które miały wpływ na cenę zamówienia i uwzględnił to w swojej ofercie. Nadto wykonawca W INSAN wskazał, żejest firmą, która z powodzeniem od 1990 realizuje zadania z zakresu budowy sieci wod-kan i budowy dróg, stąd jest podmiotem rzetelnym, mającym odpowiednie doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia. Udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego Uczestnik postępowania wyjaśnił, co następuje: Ad 1) Ad 2) Ad 3) Wykonawca poza wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu robót budowlanych pokrewnych z zakresem niniejszego zadania dysponuje także wieloletnią, stabilną, wysoce wyspecjalizowaną kadrą. (…) Dzięki posiadaniu doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej, potrafimy realizować sprawnie i efektywnie najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne. Posiadamy także liczną flotę budowlaną będącą własnością firmy – w załączniku nr 2 zestawiono sprzęt ciężki, którym dysponujemy. Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów. Dodatkowo wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem naszej bazy (siedziba, garaże, warsztaty i magazyny), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej naszą własnością. Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na swoje bardzo duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, możliwości wynegocjowania ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących z nami od lat dostawców i producentów budowlanych. Wskazał również, że może uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, dostarczanego bezpośrednio do zbiorników zlokalizowanych na terenie naszej firmy, zużywanego w dużej ilości (ok. 10000 litrów/miesiąc). Wykonawca W INSAN wskazał dwa zamówienia, które zrealizował na terenie Zamawiającego tj. Miasta i Gminy Jaworzyna. Wykonawca W INSAN zwrócił uwagę, żeZadanie realizowane będzie w trybie zaprojektuj-wybuduj, przez co daje możliwość m. in. na zmianę przebiegu i zagłębień trasy przedstawionej w PFU, zmiany technologii wykonania (np.: na bezwykopową przy ułożeniu kanalizacji tłocznej i sieci wodociągowej) bez wpływu na jakość, trwałość i funkcjonalność całości zadania. Takie założenia Wykonawcy pozwalają na zredukowanie kosztów względem założeń trasy PFU. W treści wyjaśnień W INSAN przedstawił stawki jednostokowe poszczególnych pozycji ceny. Wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu wycen i realizacji zamówień publicznych powyższe wartości są cenami nieodbiegającym względem cen rynkowych, żadna z przedstawionych cen robót opisanych w PFU nie jest w naszej opinii ceną zbyt niską. Każda z wymienionych cen jednostkowych zawiera w sobie wszelkie koszty robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty stałe, a także prognozowany zysk wykonawcy. Ad 4) Ad 6) WINSAN oświadczył, że realizuje w pełni wszystkie wymagania odnoszące się do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wszelkich innych przepisów odrębnych z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego związanych ze sprawą. (…) W niniejszej wycenie Wykonawca ujął realne koszty pracownicze, które poniesie Zakład w trakcie trwania zadania. Ad 5) WINSAN oświadczył, że nie korzysta z żadnej pomocy publicznej. Ad 7) W INSAN oświadczył,że prowadzi prace budowlane zgodnie z przepisami wynikającymi z zakresu ochrony środowiska spełniając wszelkie normy odnoszące się do wyrobów materiałów produktów i usług w kwestii oddziaływania na środowisko i klimat. Nigdy nie był karany w związku z działaniem przeciw środowisku. Podmiot rzeczowo postępuje w zakresie gospodarki odpadami, a od 30 marca 2020 roku jest zarejestrowany w BDO pod numerem rejestrowym 000349812). Nadto wskazał, że każdorazowo, również w tym przypadku, w cenie przetargowej ujmuje wartości za utylizację poszczególnych odpadów mogących wystąpić w trakcie realizacji danego zadania. Ad 8) W INSAN wskazał, żedysponuje sprzętem i doświadczeniem pozwalającym na wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją niniejszego zadania samodzielnie. Prace projektowe zgodnie z załącznikiem ofertowym zostały zlecone firmie podwykonawczej: RDK Projekt Sp. z o.o.. Wykonawca nigdy nie został skazany za nieprawidłowości związane z postępowaniem względem firm podwykonawczych. Ponadto, W INSAN oświadczył, żeod 1990 roku nie zerwał żadnego kontraktu, a także nie otrzymał żadnej negatywnej referencji związanej z ich realizacją, a także, że nie był w jakikolwiek sposób karany w kwestiach związanych z realizacją zamówień publicznych. Końcowo, zwrócił uwagę, że cena odbiega co prawda od średniej arytmetycznej o 32,06%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe COM-D Sp. z o.o. na poziomie 31.105.012,97 zł - wyraźnie odbiegającej zarówno od ceny wykonawcy (15.335.640,00 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (15.131.198,06 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że cena oferty jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, oferta ta jest minimalnie wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami Uczestnik postępowania przedłożył następujące dowody: zestawienie długości zatrudnienia pracowników Zakładu; zestawienie ciężkiego sprzętu budowlanego Zakładu; referencje ZUK w Jaworzynie Śląskiej Sp. z o. o.; referencje Gminy Radków z dnia 07.12.2022 r.; zestawienie poborów pracowników z ostatnich 3 miesięcy; potwierdzenie aktywacji podmiotu w BDO z dnia 30 marca 2020 r.; bilans z roku 2021, 2022 i 3 kw. 2023 roku. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez WINSAN. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny, czy spełnia warunki udziału oraz czy oświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia publicznego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 3) w petitum odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1) naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut nr 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Warto zwrócić uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. Co równie istotne z treści ww. przepisów nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum odwołania. Uczestnik postępowania wielokrotnie podkreślał treść zarzutu wskazany w petitum odwołania, nie biorąc pod uwagę dalszej części odwołania, w której to Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał konkretne twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, które są gołosłowne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Zamawiający bada nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny między innymi przez pryzmat złożonych przez wykonawcę dowodów. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Z tego też względu przytoczenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (na trzech stronach) nie mogło skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający zamiast kopiować tezy wyroków winien był odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania i przynajmniej spróbować wyjaśnić na czym oparł się, twierdząc, że Uczestnik obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Twierdzenia Uczestnika postępowania, że Odwołujący wbrew stawianym zarzutom nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że cena przystępującego jest rażąco niska również nie zasługują na aprobatę. Izba ponownie wskazuje, wezwanie do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca twierdzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, musi swoje twierdzenie udowodnić. Zatem to nie Odwołujący miał wykazać, że cena Uczestnika jest rażąco niska, to Uczestnik miał udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania Odwołujący nie musiał udowodnić, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest rażąco niska, zwłaszcza, jak to ujął Zamawiający, „w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty”. Irrelewantne znaczenie dla przedmiotowej sprawy jest to, że cena oferty Uczestnika postępowania jest wyższa o 204 442 zł brutto od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Niejako na marginesie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (podkreślenie własne). Skoro jednak Zamawiający, choć nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty, postanowił wezwać Uczestnika do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym przytacza tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1612/21 oraz KIO 2499/18, w których to Izba wskazała, żezamawiający zwolniony jest z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skład orzekający w pełni aprobuje powyższe stanowisko. Wynika to wprost z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – co zresztą wyżej wskazano. Niezrozumiałe są jednak twierdzenia Uczestnika, że z analogicznymi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazana w piśmie procesowym argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ewentualnie zaskarżenia przez Uczestnika czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika do udzielenia wyjaśnień, a czynność ta nie została zaskarżona. Co za tym idzie Uczestnik obowiązany był złożyć szczegółowe wyjaśnienia i poprzeć je odpowiednimi dowodami. Zatem dalsza polemika w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Załączone do wyjaśnień dokumenty nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Uczestnik postępowania, który co prawda udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, ale nie potrafił odpowiedzieć na żadne z pytań zadanych przez Przewodniczącą. Trudno zatem zrozumieć w oparciu o co Zamawiający stwierdził, że Uczestnik postępowania obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, bo na pewno nie w oparciu o złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania sam nie wiedział nic na temat własne kalkulacji - nie wiedział jakie przyjął koszty stałe (nie wiedział jakie to są koszty), w jakiej wysokości. Największe zdziwienie wzbudza fakt, że Uczestnik nie wiedział nawet jaki uzyska zysk realizując zamówienie. Uczestnik postępowania powinien mieć chociażby elementarną wiedzę na temat własnej kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Uczestnika nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniły zaoferowanej ceny. Przechodząc do oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania Izba wskazuje, co następuje: - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” – Izba nie neguje, że posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry umożliwia sprawne i szybkie wykonanie umowy, ale Uczestnik nie wyjaśnia jaki to ma wpływ na cenę, jakie dzięki temu może poczynić oszczędności. - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” – Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach wskazał: Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów – słusznie Odwołujący zwrócił uwagę na wiek posiadanych sprzętów. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Uczestnika, że sprzęt zakupiony 18, 24 a nawet 29 lat wcześniej ma świadczyć o tym, że obecnie roboty wyceniane są prawidłowo. Nasuwa się jednak od razu pytanie, jaki związek ma zysk uzyskany 18, 24, 29 lat wcześniej, który został przeznaczony na zakup sprzętu z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu – tego Uczestnik już nie wyjaśnił. Z doświadczenia życiowego wynika, że im starszy sprzęt, tym wyższe są koszty jego utrzymania, co wynika chociażby z częstszych napraw czy też zużycia elementów. Uczestnik w żaden sposób się nie odniósł do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń w tym zakresie. - "dodatkowe rabaty na olej napędowy”; "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” – Uczestnik na potwierdzenie powyższego nie przedłożył żadnego dowodu, a na pytanie Przewodniczącej w jakiej wysokości są te ponadprzeciętne rabaty – Uczestnik odpowiedzieć nie potrafił. To nieprawdopodobne wręcz, że Uczestnik w wyjaśnieniach wskazuje na „ponadprzeciętne rabaty”, „upusty”, „dodatkowe rabaty”, nie znający ich wysokości a Zamawiający uważa, że wyjaśnienia są wystarczające. - "własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” – Izba nie podziela argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uczestnik w wyjaśnieniach wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem bazy (siedziby, garażu, warsztatu i magazynu), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej własnością Uczestnika. W ocenie składu orzekającego oświadczenie Uczestnika jest wystarczające. - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" – i w zasadzie na tym jednym zdaniu kończą się wyjaśnienia Uczestnika. Jaki to ma wpływ na cenę, tego już Uczestnik w wyjaśnieniach nie wskazał. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” – Odwołujący wskazał, ze możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Ani Zamawiający ani Uczestnik nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego. - p. Radomińska – z wyjaśnień Uczestnika wynika, że p. Radomińska zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie w wysokości niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wszelkie twierdzenia w tym zakresie podnoszone przez Uczestnika na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione i należało je pominąć. Uczestnik nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie kalkulacji własnej. Jak już wskazano wyżej, Uczestnik nie wiedział jakie są koszty stałe, jaki jest zysk. Uczestnik wskazał jedynie, że wszystkie koszty i prognozowany zysk ujęte zostały w każdej pozycji kosztorysowej – w jakiej wysokości, tego również nie wiedział. Brak pomocy publicznej – oczywistym jest, że powyższe nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Uczestnik odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Rejestracja podmiotu w BDO – zgodzić się należy z Odwołującym, że rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym. Jaki zatem to ma wpływ na cenę, tego nie wiedział nikt z obecnych na rozprawie. Na pytanie Przewodniczącej, jakie z tego tytułu koszty ponosi Uczestnik i gdzie zostały skalkulowane – Uczestnik nie wiedział. - "bilanse za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” – posiadanie dodatnich wyników finansowych nie potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów”; „referencje” – jaki to ma wpływ na cenę, tego Uczestnik również nie wyjaśnił. Izba zwraca uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. A już na pewno nie w sytuacji, gdy wykonawca sam tych założeń nie zna. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Uczestnik nie sprostał. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzucił Uczestnikowi postępowania kilkukrotne poświadczenie nieprawdy, mianowicie w zakresie wartości robót budowlanych zadania pn: „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” – w JEDZ-u wskazano 1 160 664,70 zł, z kolei z wykazu robót oraz referencji wskazana została kwota 1 025 500 zł. Nadto, Uczestnik postępowania pominął okoliczność, że prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów, w różnych okresach czasu. Wszystko w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w rzeczywistości Uczestnik nie spełnia. Odwołujący stawiając powyższy zarzut nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie na które powołał się Odwołujący, jednak w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik postępowania celowe czy też niedbale wskazał w JEDZu informacje niezgodne z rzeczywistością. Istotny w sprawie jest również fakt, że Uczestnik spełniał warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został naruszony interes Zamawiającego, ani też innych wykonawców. Zarzut nr 4 a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; nr 4 b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący budowy stacji uzdatniania wody. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie jest zasadna. W treści warunku Zamawiający nie odwołał się do liczby umów, ale do przedmiotu robót, tj. budowy SUW. Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, jak również z dokumentów udostępnionych przez gminę Radków wynika, że umowa podwykonawcza i umowa na dokończenie budowy stacji stanowiły ciągłość techniczną i organizacyjną. Uczestnik postępowania rozpoczął roboty związane z budową SUW, a mianowicie wykonał odwiert studni, a następnie dokończył rozpoczętą przez siebie budowę SUW. Co za tym idzie Uczestnik postępowania wykonał samodzielnie robotę budowlaną na rzecz gminy Radków polegającą na budowie SUW. Ergo, nabył faktyczne umiejętności w tym zakresie i w ocenie Izby spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Uczestnik postępowania spełnia warunki udziału, co nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. Zgodnie z § 7 ust. 3 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN i koszty noclegu Odwołującego w kwocie 423 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 24 023 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 423 PLN tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów noclegu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 413,80 PLN (24 023 PLN x 3/5). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postepowania w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał 9 609,20 PLN (24 023 PLN x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 010 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 603/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z​ siedzibą w Gostyninie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawcy M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 603/24 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 584 polegająca na rozbiórce istniejącego mostu w miejscowości Osmolin ​ km 3+946 drogi wojewódzkiej nr 584 i budowie nowego obiektu inżynierskiego wraz w z​ dojazdami w niezbędnym zakresie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2023/BZP 00483391/01. W dniu 23 lutego 2024 r. wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „JAWAL” ​ p. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „JAWAL”) jako najkorzystniejszej, S 2. badaniu i oceny oferty Odwołującego, 3. odrzuceniu oferty Odwołującego, 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 122 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wbrew stanowisku Zamawiającego nie zmienił oferty ani w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ani w zakresie zobowiązania do osobistego wykonania prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, a ponadto poprzez błędne uznanie, że niedopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty mimo braku w zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy, podczas gdy obowiązkiem wykonawcy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono osobistego wykonania prac przez wykonawcę, jest podanie – o ile informacje te są wykonawcy znane – zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy/-om wraz z podaniem nazw podwykonawców, które to informacje nie muszą być przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący zastępując podmiot trzeci, na którego zasobach polegał, nie zmienił treści oferty ani zobowiązania do samodzielnego wykonania zakresu prac polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego, c) art. 118 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne utożsamienie oświadczenia Odwołującego w zakresie oznaczenia zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy, a które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez Odwołującego, ze spełnieniem warunków udziału ​ postępowaniu i poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, w d) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VI pkt 2 i VIII pkt 2.4) lit. a) SW Z poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę”, co miałoby eliminować z postępowania podmioty polegające na zdolności technicznej lub zawodowej podmiotu trzeciego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAWAL jako najkorzystniejszej, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla Zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5. obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem odwołania w całości; 7. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników celem wykazania okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu. Odwołujący podał, że w punkcie 5.4) ogłoszenia przewidziano, iż: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – dwie roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynierskiego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00zł. brutto każda (…). (…) Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału ​ postępowaniu polegać będzie na doświadczeniu innego podmiotu, musi on wykazać się całym wymaganym w doświadczeniem – dotyczy rozdziału VIII pkt 2.4) a) (…). (…) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (…). Powtórzeniem powyższego jest postanowienie rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w rozdziale VI SW Z postanowiono, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom), przy czym wykonawca zobowiązany jest wykonać kluczową część zamówienia, tj. wbudowanie betonu konstrukcyjnego osobiście. W pkt 3 tego rozdziału SW Z przewidziano wymóg oznaczenia powierzenia części zamówienia podwykonawcom, o ile na etapie składania oferty podwykonawcy ci byli znani (z wyłączeniem zakresu, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście). Co do zasady, zgłoszenie podwykonawcy było więc możliwe zarówno na etapie składania oferty (jeśli był znany co do podmiotu i zakresu prac), jak i po tej dacie, jeśli wykonawca powierzałby oznaczony zakres prac podwykonawcy (​ z uwzględnieniem postanowień umowy zawartej z Zamawiającym). W części V punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy: BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. prace: roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że osobiście wykona zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego. W części V punkcie 9. oferty Odwołujący powołał podmiot, na którego zasoby się powołuje na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 2 oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący oznaczył następujący zakres: „zdolność techniczna”. Do oferty Odwołującego złożone zostało także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z którego treścią: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: - zdolność techniczna b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: - udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji c) zrealizują roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o​ podwykonawstwo.”. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. wykonawcy JAWAL. Jednocześnie Zamawiający m.in. zawiadomił o wykonawcach, których oferta została odrzucona. Odwołujący od w/w czynności Zamawiającego złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w całości (pismo z dnia 31 stycznia 2024 r.), a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 276/24 zostało umorzone. Również pismem z dnia 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia w terminie do dnia 5 lutego 2024 r. podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale VIII części I SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 5 lutego 2024 r. złożył dokumenty, w tym m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z.F. z siedzibą w Radomiu, w którym podmiot ten oświadczył, że oddaje do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby: „doświadczenie”, oraz że: udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zadań: „Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice w km 2+030 ​ ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł brutto, * Rozbiórka w istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”, poprzez (sposób i okres udostępnienia) „udział w trakcie realizacji przez cały okres trwania inwestycji”, realizując roboty budowlane w zakresie, w jakim wykonana polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego: „roboty mostowe”. W dniu 19 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał ponownego badania ​i oceny ofert oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAWAL. Ponadto Zamawiający zawiadomił, że odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający stwierdził, że wykonawca dokonał zmian w złożonej ofercie, „bowiem z treści dokumentów dołączonych do pisma z dnia 5 lutego 2024 r. wynika całkowicie odmienny zakres prac, które miałby wykonać podmiot trzeci”. Zamawiający swe stanowisko uzasadnił w następujący sposób: „Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Jak stwierdziła KIO w wyroku z​ dnia 1 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 122/22 wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp" . W wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.” W uzasadnieniu do tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty ​ rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji" jak też podzieliła stanowisko wyrażone w w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z​ którym: „(... ) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty.” Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Global Systems M.B. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego przy wykonaniu wskazanych w ofercie robót bitumicznych, sanitarnych i​ telekomunikacyjnych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, na podstawie dokumentów złożonych w dniu 05.02.2024r. przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, że Wykonawca wbrew postanowieniom części VI ust. 2 SW Z: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: wbudowanie betonu konstrukcyjnego.” zamierza powierzyć wykonanie tych prac podwykonawcy. Wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy budowy nowego obiektu inżynierskiego, czyli budowy mostu. Jak wynika bowiem z treści przedmiaru robót na roboty mostowe wbudowanie betonu konstrukcyjnego dotyczy działów: - Vlll.3 BETON KONSTRUKCYJNY C20/25 - Vlll.4 BETON KONSTRUKCYJNY C25/30 - Vlll.5 BETON KONSTRUKCYJNY C30/37 Zgodnie z opisem technicznym na budowę mostu dział 6.3 - 6.6 wbudowanie betonu w klasach wymienionych wyżej dotyczy w praktyce wszystkich elementów mostu (fundamenty, przyczółki, przęsło, płyty przejściowe). Klasy betonu konstrukcyjnego potwierdzają również rysunki dokumentacji technicznej nr 6, 8, 10, 11 12, 12a, 14, 16, 18. Na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 122 i 128 ust 1 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Odwołujący nie zgodził się z prezentowanym powyżej stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, że dokonał zmian w złożonej ofercie, ​a stanowisko Zamawiającego jest najprawdopodobniej wynikiem braku rozróżnienia pomiędzy treścią oferty w części V pkt 8 i 9. W punkcie 8 oferty Odwołujący wskazał, że część prac zostanie zrealizowana przez podwykonawcę: BMB Budownictwo spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, tj. „roboty bitumiczne, sanitarne i​ teletechniczne”. Podstawą powyższego oświadczenia był rozdział VI SW Z „Podwykonawstwo”. Z kolei oferta w części V pkt 9 swym zakresem nie obejmuje oświadczenia o podwykonawstwie w w/w rozumieniu, ale jej przedmiotem było powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Podstawą tej części oferty jest rozdział VIII pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz art. 118-123 ustawy Pzp. w W ocenie Odwołującego, powyższe rozróżnienie potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że w wyroku KIO z 22 lutego 2022 r., sygn. KIO 334/22, wskazano, iż „dopuszczalne jest, aby zgodnie z art. 122 Prawa zamówień publicznych przystępujący wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy.” W powołanym orzeczeniu za wyrokiem KIO z​ dnia 16.09.2019 r., sygn. KIO 1682/19, wskazano: „Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a​ maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 PrZamPubl)”. Odwołujący podniósł, że oferta w części V pkt 8 dotycząca podwykonawcy nie została zmieniona i Odwołujący w dalszym ciągu przyjmuje na siebie zobowiązanie do osobistego wykonania prac w zakresie: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, jak również oświadczenie w zakresie podwykonawstwa przez BMB Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w zakresie prac, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania, tj. roboty bitumiczne, sanitarne i teletechniczne i które nie stanowiły wykazania warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a) SWZ. Odwołujący zauważył, że stanowisko Zamawiającego w istocie oznaczałoby, że Odwołujący zmodyfikował treść oferty poprzez oddanie niezidentyfikowanemu podwykonawcy zakresu prac, które miał wykonać osobiście, tyle że takich wniosków, zdaniem Odwołującego, w żadnym razie nie da się wyprowadzić ani z treści oferty, ani dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 5 lutego 2024 r. Odwołujący został bowiem wezwany pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w postaci doświadczenia (tj. w zakresie części V pkt 9 oferty i złożonego przez ten podmiot zobowiązania do udostępnienia zasobów) w realizacji „co najmniej dwóch robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub rozbiórce i budowie obiektu inżynieryjnego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda” i wezwanie to w żadnym zakresie nie dotyczyło tej części oferty, w której mowa o podwykonawstwie. W ocenie Odwołującego, prawidłowa wykładnia części V pkt 8 i 9 oferty w zw. z rozdziałem VI i VIII SW Z winna prowadzić do wniosku, że wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zakres prac: wbudowanie betonu konstrukcyjnego, ale wykonując te prace może polegać na wiedzy i​ doświadczeniu podmiotu posiadającego oznaczone przez Zamawiającego doświadczenie. Odwołujący powołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym: „Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o​ posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych ​ praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są ​ postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO: z 27.4.2023 r., KIO 1041/23, niepubl.; 7.4.2022 r., z KIO 782/22, Legalis; z w 22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; z 21.1.2022 r., KIO 3761/21, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO 359/17, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis).”. Odwołujący oświadczył, że w rozważanych okolicznościach Odwołujący zamierza realizować roboty osobiście przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wykorzystanie w toku realizacji prac jego doświadczenia, praktycznych umiejętnościach, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, to Zamawiający sam by sobie zaprzeczał w treści SW Z, gdzie wprost oznaczono możliwość polegania na doświadczeniu innego podmiotu przy realizacji całego zakresu prac, a poleganie na tym doświadczeniu nie oznacza przecież, że wykonawca nie wykonuje prac osobiście. Odwołujący wskazał, że przez pryzmat powyższego należy wykładać zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z BUD” Z.F. do polegania na jego zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia w zakresie robót mostowych zdobytego na realizacji dwóch zadań: Rozebranie istniejącego mostu i budowa nowego przez rzekę Bystrzycę w m. Osmolice ​ km 2+030 w ciągu drogi powiatowej nr 2277L wraz z dojazdami - klasa drogi Z , wartość robót 5 166 000,00 zł „brutto, w Rozbiórka istniejącego i budowa nowego obiektu mostowego przez Kanał Bródnowski w km 16+327 drogi wojewódzkiej nr 631 wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie – klasa drogi Z, wartość robót 2 290 492,33 zł brutto”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. oświadczyło, że na całym zadaniu, którego istotą jest w szczególności rozbiórka istniejącego mostu w miejscowości Osmolin i budowa nowego obiektu inżynieryjnego wraz z dojazdami Odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu w toku realizacji prac (roboty mostowe w rozumieniu oświadczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „A-Z Bud” Z.F.). Odwołujący uznał, że stanowisko Zamawiającego i zaprezentowany przez niego model wykładni stoją w opozycji do powszechnie zaaprobowanego stanowiska, iż nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia w ogóle czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyr. W SA we Wrocławiu z 9.11.2016 r., III SA/Wr 921/16, Legalis). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyr. WSA ​ Lublinie z 21.3.2017 r., III SA/Lu 826/16, Legalis)”. Odwołujący za błędne uznał twierdzenie Zamawiającego jak w w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r., iż na podstawie przedmiaru i dokumentacji projektowej dotyczących mostu należy stwierdzić, że wznoszenie praktycznie całego mostu polega na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego czyli realizacji robót zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, należy uznać za błędne, gdyż oznaczałoby w istocie zastrzeżenie osobistego wykonania całego zadania przez wykonawcę, co nie jest zgodne z treścią SW Z. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, wykonawca nie zamierza zlecić kluczowych części zamówienia, co oświadczył składając ofertę. Odwołujący stwierdził, że zakres „robót mostowych”, które użyto w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, jest pojęciem szeroko rozumianym i dotyczy istoty przedmiotowego postępowania polegającego na rozbiórce istniejącego mostu i budowie nowego, a Zamawiający nie może ani domniemywać, ani nadawać mu znaczenia innego, niż literalne brzmienie będące w związku z​ doświadczeniem w zakresie robót, które podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu. Odwołujący zaznaczył, że w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiar jest udostępniony jedynie poglądowo, a tym samym powoływanie się na przedmiar jako podstawa odrzucenia oferty jest bezzasadne. Ponadto, w opinii Odwołującego, jeśli oświadczenie podmiotu trzeciego budziło wątpliwości Zamawiającego, to na kanwie uprzednio przeprowadzonych przez niego postępowań mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia wobec niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z Bud” Z.F. przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż roboty mostowe zawierają w sobie wiele elementów – zadań, do których należą m.in.: - ułożenie prefabrykowanych belek sprężonych typu DS-6 o długości dostosowanej do mostu 14 szt; - montaż łożysk; - wykonanie dylatacji; - przeprowadzenie prób i badań obciążeniowych mostu; - przygotowanie zbrojenia elementów konstrukcyjnych. Jak zauważył Odwołujący, rysunki techniczne nr 6, 8, 10, 11, 12, 12a, 14, 16, 18, na które powołuje się Zamawiający, przedstawiają sposób wykonania zbrojenia elementów konstrukcyjnych, a nie stanowią stricte rysunków na podstawie których wykonuje się szalunki i dokonuje betonowania elementów. W/w rysunki służą do: - zamówienia stali zbrojeniowej; - sprefabrykowania figur i siatek zbrojeniowych; - ułożenia figur i siatek zbrojeniowych dostarczonych ze zbrojarni na budowie. Odwołujący stwierdził, że znajdujący się na rysunku zapis o klasie betonu nie potwierdza, że podmiot udostępniający miałby wbudowywać ten beton, gdyż zapis ten jest powszechnie stosowany przy rysunkach dotyczących zbrojenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający polegając na własnym doświadczeniu powinien wiedzieć, że dla tego typu obiektów systemy deskowań oraz rusztowań niezbędne do prawidłowego wykonania robót betoniarskich dobierane, dostarczane oraz często montowane są przez specjalistyczne firmy takie jak np.: PERI. Odwołujący postawił pytanie: „Czy to również oznacza, że Odwołujący nie wbudowuje osobiście betonu konstrukcyjnego?”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uogólnił zapis dotyczący osobistego wbudowania betonu konstrukcyjnego i interpretuje go obecnie w oderwaniu od warunków technicznych realizacji robót. W związku z powyższym Odwołujący podkreślił, że do robót mostowych zdecydowanie nie zalicza się wbudowania betonu konstrukcyjnego, lecz jest to robota budowlana o czym mogą również świadczyć zapisy w innych miejscach dokumentacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że posiada własny sprzęt do transportu oraz wbudowania betonu konstrukcyjnego (m.in. betonomieszarki) oraz zatrudnia zgodnie #x200ez wymogiem SWZ osoby wykonujące tego typu prace na co dzień w związku z czym jest #x200ew pełni przygotowany do wykonania tego zakresu robót na w/w zadaniu. Odwołujący zauważył, że naruszenie przepisów, które Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, jest również konsekwencją dotychczasowej praktyki stosowania przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, o czym świadczą m.in. następujące postępowania o​ udzielenie zamówienia znane Odwołującemu: 1) Remont drogi wojewódzkiej nr 583 od km 25+400 do km 27+352 odc. Krubin – Sanniki – nr postępowania 119/23. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie): 2) Remont drogi wojewódzkiej nr 584 od km 1+500 do km 3+200 odc. Sanniki-Osmólsk. Odwołujący podał, że w postępowaniu odc. Krubin – Sanniki zostało złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, który oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane ​ zakresie, w jakim wykonawca polega na jego zdolnościach. Zamawiający uznał przedmiotowe oświadczenie za nader w ogólne, a dodatkowo zobowiązał wykonawcę do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby podmiotem trzecim. W konsekwencji wezwania Zamawiającego wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane w zakresie roboty bitumiczne i co do których wykonawca polegał na jego zdolnościach i doświadczeniu. Zamawiający nie uznał wówczas, że doszło do zmiany oferty, pomimo że w istocie przypadek, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie, oraz opisany powyżej są zbieżne. Z kolei, jak poinformował Odwołujący, w postępowaniu Sanniki-Osmólsk podmiot trzeci złożył tożsame do opisanego powyżej oświadczenie. Następnie na skutek wezwania Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego zostało sprecyzowane poprzez oznaczenie, że zrealizuje on roboty budowlane w zakresie: roboty rozbiórkowe, roboty brukarskie, wykonanie przepustów, oczyszczenie rowów, wykonanie poboczy, oznakowanie poziome i pionowe (pismo opatrzone podpisem kwalifikowanym i datą 19 czerwca 2023 r.). Co istotne, w ocenie Odwołującego, w piśmie z dnia 14 czerwca 2024 r. sam Zamawiający wskazał, iż wnosi o uszczegółowienie zakresu doświadczenia jaki będzie udostępniony Wykonawcy i uzupełnienie zobowiązania BMB Budownictwo sp. z o.o. Sp.k. w zakresie, ​ jakim podmiot trzeci zamierza zrealizować zamówienie. w Odwołujący wskazał, że co najmniej dwukrotnie Zamawiający nie uznał, że doszło do zmiany oferty, ale do jej uszczegółowienia poprzez uzupełnienie zobowiązania oraz „do wyjaśnienia jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego, na zasoby które się powołuje ​ realizacji Zamówienia i właściwe wypełnienie dokumentu pn. Zobowiązanie (…)”. w Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JAWAL. Pismem z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ​w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowej sprawie nie są sporne, dlatego ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy jest niecelowe. Sporne są natomiast skutki działań Odwołującego w toku postępowania i ocena prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte wobec oferty złożonej przez Odwołującego były zasadne. Izba miała na uwadze, że pierwotnie w treści oferty Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. w postaci doświadczenia. Faktyczny udział ww. podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia nie został określony ​ treści zobowiązania – podmiot trzeci wskazał jedynie, że zrealizuje roboty budowlane (Zobowiązanie podmiotu w udostępniającego zasoby BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. pkt c: „Tak. Roboty budowlane będą realizowane na podstawie umowy o podwykonawstwo.”). Jednocześnie Odwołujący wskazał w ofercie, że BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp.k. jako podwykonawcy zamierza zlecić roboty bitumiczne, sanitarne, teletechniczne (pkt V ppkt 8 Formularza oferty). Obie te deklaracje w przedmiotowym stanie faktycznym należy czytać łącznie, bowiem zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku dotyczącego kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot ten wykonuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, treść oferty i złożonych wraz z nią dokumentów należy czytać łącznie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że pomimo deklaracji złożonej przez Odwołującego w ofercie, podmiot trzeci BMB Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., miał realizować inny zakres robót. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż co do zasady deklaracje składane przez wykonawców odnośnie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie są wiążące, jednak w sytuacji, gdy podwykonawstwo ma być realizowane przez podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje, zakres przedmiotu zamówienia, jaki podmiot trzeci będzie wykonywał, powinien zostać określony, co wynika z dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Odwołujący dokonując zmiany podmiotu trzeciego na podmiot A-Z Bud Z.F. nie potwierdził, że nowy podmiot trzeci wykona ten sam zakres robót, tj. roboty bitumiczne sanitarne, teletechniczne, jak też nie złożył oświadczenia, że roboty te wykona samodzielnie (art. 122 ustawy Pzp). Z kolei z oświadczeń Odwołującego oraz podmiotu trzeciego A-Z Bud Z.F. wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania odmiennego zakresu robót niż pierwotnie określony w ofercie, tj. robót mostowych (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby A-Z Bud Z.F. pkt c). Tym samym, doszło do zmiany zakresu prac, jakie miałyby być powierzone podmiotowi trzeciemu, przy czym nie można w żadnym razie stwierdzić, że roboty mostowe to zakres węższy od robót bitumicznych, sanitarnych, teletechnicznych. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, treść zobowiązania pochodzącego od A-Z Bud Z.F. wskazująca na udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ​ zakresie robót mostowych jest sprzeczna z pierwotną treścią oferty Odwołującego w i​ stanowi zmianę oferty – bowiem wykonawca zadeklarował, że zamierza korzystać z​ zasobów podmiotu trzeciego w innym zakresie niż deklarowany na etapie składania ofert. Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych ​ ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą w negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania ofert tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj. decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Art. 123 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie ​ powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Ograniczenie to w dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania wniosków/ofert, oraz ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego ​ zakresie, który wykonawca wskazał w na etapie składania ofert. Zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy A-Z w Bud Z.F., który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie jest niedopuszczalna ​ świetle dyspozycji art. 123 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22, wyrok KIO z 15 w lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23, wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23). Izba stwierdziła ponadto, że zasadnie Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest sporne, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania cześć zamówienia związaną z wbudowaniem betonu konstrukcyjnego (część VI ust. 2 SW Z). Izba stwierdziła, że z dokumentów zamówienia wynika, iż roboty mostowe obejmują wbudowanie betonu konstrukcyjnego (Przedmiar robót dział VIII.3-VIII.5, opis techniczny dział 6.3-6.6). Wobec ww. zastrzeżenia Zamawiającego, oświadczenie dotyczące powierzenia podmiotowi trzeciemu robót mostowych jest wprost niezgodne z zastrzeżeniem dokonanym przez Zamawiającego. Odwołujący, jako profesjonalista, świadomy elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, powinien zadbać o to, aby składane Zamawiającemu oświadczenia były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do literalnej wykładni oświadczeń wykonawcy, a ta prowadzi właśnie do takich wniosków. Brak jest podstaw do uznania, że podmiot trzeci zrealizuje roboty mostowe z wyłączeniem robót polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego. Taka deklaracja wykonawcy powinna była zostać wprost wyrażona w ofercie i treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W tym stanie rzeczy, nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych ​ odwołaniu przepisów ustawy Pzp. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, wobec oddalenia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, zasądzając zapłatę na rzecz zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 99/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13 w części uwzględnionych przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części wycofanych przez Odwołującego; 3. Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 99/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku. W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: (a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia]; (b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu]; (c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych]; (d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert]; (2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ): (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy; (c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy; (d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy; (e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy (f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy (3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.; (4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: (1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp; (2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ; (3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego; (4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; (5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.): - wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); - brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; - pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i - możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C, - wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu przewidzianego do realizacji Umowy, - urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym), - rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego faktycznego wpływu na świadczoną usługę, - braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja (eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie), - wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie, - przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez Zamawiającego od nałożenia kary umownej; (c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru, tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel), - usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; - objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr; - doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi; - waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej; - wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” ); - doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie; a w konsekwencji powyższych (7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób: (1) SWZ: (a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”; (b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”; (c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”; (d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024 roku; (2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy: (a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”; (b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). 2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” (c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”; (d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”; (e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”; (f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” (3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru; (4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób: (a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; (b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia: „2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”; (c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia: „2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”; (d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia: „3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia: „4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”; (f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie; (g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia: „4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia: „4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia: „4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia: „5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”; (k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia: „5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”; (5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania; Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120, 121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na własny koszt systemów: (a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych; (b) monitoringu; (c) lokalizacji pojazdów; (d) zliczania pasażerów; (e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów poprzez interfejs API. Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań. Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości kontraktowej. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego. Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp – zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy. Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.” Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości. Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych. Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy. Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy. Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). „2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”. Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak: (a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku, (b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy. W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę w szczególności: (a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ; (b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą wątpliwości kwestie: (a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy). Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy). Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.” (b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.” Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie. Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy: [5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia; […] [5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.” Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem: (a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu; (b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które: (i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości; (ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”; (c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę (i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; (ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn. Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy) Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy. Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy]. Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość]; (b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem]; (c) liczba miejsc siedzących/stojących; (d) liczba foteli. Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie. Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do: (a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru; (b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C). Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów. Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami. W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez Zamawiającego]. Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak: (a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność]; (b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia. Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie). Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy. Konieczne jest zatem: (a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara umowna]; (b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra. Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez jakichkolwiek uchybień. Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów. Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens (istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają: (a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru; każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru); (b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy); (c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki); (d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu); (e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem); (f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki); (g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie – zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora). Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania” świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy . Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy. Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.” Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem: (a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto (b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze. W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym. Obecna treść Wnioskowana treść W przypadku niewykonania lub nienależytego W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Wykonawcę, Zamawiający ma prawo jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było naliczenia kar umownych. następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych. Kary te wynoszą: Kary te wynoszą: 2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z . obowiązków określonych w umowie: 2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w w okazaniu autobusów spełniających okazaniu autobusów spełniających wymagania wymagania techniczne bez względu na liczbę techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających autobusów niespełniających wymagań; wymagań; Uzasadnienie Doprecyzowanie postanowienie, które wprost koresponduje z § 7 ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne wątpliwości interpretacyjne – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnej i szczególnej. Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. Ujednolicenie w zakresie kwalifikacji rodzaju uchybienia – w odniesieniu do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”). Ujednolicenie pojęć służy doprecyzowaniu, że również w tym – analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie we wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy przekazanym przez Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia; 2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź Ujednolicenie w zakresie opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kwalifikacji rodzaju uchybienia – w wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu odniesieniu do kwalifikacji poprawnego zapisu z monitoringu (również w dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. sytuacji niewłaściwego („nieuzasadnione opóźnienie”). (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy na żądanie doprecyzowaniu, że również w tym – ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi na żądanie opóźnienia; się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień Zamawiającego; opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. 3. 3. 2 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za 3.2. § 3 ust. 3 – za każdy Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara każdy przypadek przypadek braku podstawienia 1 umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w braku podstawienia autobusu w ramach przewozów odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. 1 autobusu w specjalnych pomimo Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne ramach przewozów wcześniejszych uzgodnień z niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w specjalnych pomimo Wykonawcą - kara w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z wcześniejszych odniesieniu do jednego analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. uzgodnień z autobusu zostanie naliczona 1 Wykonawcą; raz w ciągu dnia; Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 4. 4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: 4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień Zestawienie ze sobą pkt. każdy dzień kalendarzowy, kalendarzowy, w którym autobus jeździł z w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z 4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację niedziałającymi powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek kasownikami Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia niewykonania lub nienależytego wykonania elektronicznymi z powodu awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia zobowiązana przez wykonawcę. niesprawnej instalacji, o awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i której mowa w Załączniku do Zamawiającego po wymaganym terminie; Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu numer 13; przypadkach sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj. poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 czy też wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie – stanowi kwestię wtórną. Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85). Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi. 4.6 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5. kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za 2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono kurs, na którym uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ stwierdzono 2 ust. 12) lub wymiany autobusu uchybienie w podstawowego bez poinformowania odniesieniu do jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu tym uruchomienia zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia autobusu testowego zgody Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. bez Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) 4.11. 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu; 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w w odniesieniu do jednego autobusu; odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. obowiązków określonych w: 5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia, przekroczenie terminu odpowiedzi na nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”. każdą skargę lub reklamację; każdą skargę lub reklamację; Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie stanowi synonim pojęcia znanego w języku prawniczym jako „opóźnienie”. 5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w od 1 do 9 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”) wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także poprawnego zapisu z monitoringu dostarczenia poprawnego zapisu z doprecyzowanie, że również w tym – (również w sytuacji niewłaściwego monitoringu (również w sytuacji analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie ustawienia kamer) na żądanie niewłaściwego ustawienia kamer) na „przekroczenie terminu” powinno zostać Zamawiającego – za każdy dzień żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt. opóźnienia; opóźnienia; 2.6.) Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień: (a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć; (b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na: (a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych; (b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.) Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne. Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.: (a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13; (b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie. Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).) W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią: (a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; (c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i (d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. W ocenie Odwołującego Zamawiający: (a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC; (b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; (c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści: „4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu). Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ, Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego. Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu. Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej:: „10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).” Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy (tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca. Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje, się również, iż: „[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.” Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni. Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: (a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ), (b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów; (c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie. Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ. Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga modyfikacji. Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a). Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).” Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie. Zarzut nr 4 – dotyczy terminu Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej . Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56. Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert. Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia (znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia. Zarzut nr 5 – Tabor Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji, iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich postępowaniach. Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4. Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść Zamawiającego. Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4. Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar umownych. Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia. Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7 a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona. f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e. g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu. i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości wozokilometra dla danego uc…

…Sygn. akt: KIO 3885/23 WYROK z dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku przy udziale wykonawcy Budmax Ł.S. z siedzibą w Pasłęku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3885/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku na rzecz Zamawiającego: Gminy Pasłęk – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłękukwotę 4 225 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………….. Sygn. akt: KIO 3885/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Pasłęk – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku wszcząłpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie cmentarzy komunalnych położonych w Pasłęku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00534160/01. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pasłęku w dniu 22 grudnia 2023 r. powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budmax Ł.S. z siedzibą w Pasłęku, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobecniezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, czynności i zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji bezpodstawnym wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej; 2)zaniechania uzyskania wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaproponowanej przez niego ceny świadczenia usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającego: 1)naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Przystępującego, który zaoferował rażąco niską cenę; 2)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w świetle zasady przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Przystępującego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1)unieważnienie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego; 3)nakazanie zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w świetle zasady przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Przystępującego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - zamówienie ma charakter dość mocno złożony co obrazuje Opis przedmiotu zamówienia oraz załączony przedmiar robót. Składają się nań czynności które muszą być realizowane przez osoby o określonych kwalifikacjach oraz doświadczeniu. W związku z tym przy tego rodzaju mocno złożonych zamówieniach, wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę powinny pojawiać się już przy znacznie niższej różnicy ceny w stosunku do średniej cen złożonych ofert, gdyż nie ma tu miejsca na spektakularne oszczędności wynikające z odmiennych metod świadczenia usług. Jest tak, gdyż Zamawiający szczegółowo opisał wymogi co do świadczonej usługi nie pozostawiając wykonawcom większego marginesu swobody co do ich przebiegu i organizacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że celem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem upewnienie Zamawiającego, że pomimo niskiego poziomu cena oferty została obliczona przez wykonawcę z należytą starannością i daje rękojmię wykonania umowy zgodnie z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy ocenie celowości uzyskania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp brać zatem należy pod rozwagę okoliczności danego przypadku. W ocenie Odwołującego - zaoferowana cena 321 866,63 zł brutto przez Przystępującego, różniąca się o ponad 29,97% od kwoty przeznaczonej przez zamawiającego czyli 459 615,65 zł brutto, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zauważył, że cena Przystępującego różni się także znacząco od pozostałych dwóch ofert w postępowaniu tj Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Polna 3, 14-400, Pasłękcena 444 000,00 zł brutto oraz Krzysztof Niksa „ASKIN” ul. Bohaterów Westerplatte 50B, 14-400, Pasłęk 480 000,00 zł brutto. Według Odwołującego - w tej sytuacji oferowana przez Przystępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien wystąpić do Przystępującego o wyjaśnienia ceny jego oferty zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy. Zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że w § VIII ust. 2 pkt 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z wskazano, że Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie min. 1 zadanie polegające na pielęgnacji zieleni oraz na letnim i zimowym utrzymaniu czystości terenów zieleni przez okres min. 12 miesięcy. Podniósł przy tym, że Przystępujący oświadczył, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonywał następujące zamówienia o charakterze, złożoności i wartości porównywalnej z zakresem zadania będącego przedmiotem zamówienia: Rodzaj robót (zakres wykonany) Wartość Data i miejsce wykonania 1. Utrzymanie zieleni, wykaszanie poboczy, Około 150 tys. zł usuwanie zakrzaczeń, wycinka drzew, wykaszanie terenów zielonych. Dane podmiotu na rzecz, którego usługa została wykonana: Gmina Pasłęk Od 01.01.2022 do obecnie, miejsce wykonywania: teren miasta i gminy Pasłęk 2. Zimowe utrzymanie ciągów pieszych, Około 40 tys. zł pielęgnacja terenów zielonych, przycinanie żywopłotów. Dane podmiotu na rzecz, którego usługa została wykonana: MK Nieruchomości, Oddział w Elblągu, Biuro w Pasłęku 3. Zimowe utrzymanie chodników, schodów, 6.873,20 zł podjazdów i dojść do budynków. Dane podmiotu na rzecz, którego usługa została wykonana: Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku Od 01.01.2022 do obecnie, miejsce wykonywania: teren miasta Pasłęk Od 01.01.2023 do obecnie, miejsce wykonywania: teren miasta Pasłęk Mając na względzie treść § VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, Odwołujący stwierdził, że Przystępującego powinien posiadać doświadczenie obejmujące min. 1 zadanie polegające na pielęgnacji zieleni oraz na letnim i zimowym utrzymaniu czystości terenów zieleni przez okres min. 12 miesięcy. Z powyższego wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać wiedzę i doświadczenie obejmujące wykonanie co najmniej 1 zadania przez okres 12 miesięcy polegającego na wykonywaniu łącznie: − pielęgnacji zieleni − oraz letnim i zimowym utrzymaniu czystości terenów zieleni. Zdaniem Odwołującego - pielęgnacja zieleni nie jest równoznaczna z utrzymaniem czystości terenów zieleni. Innych czynności wymaga pielęgnacja zieleni i innych czynności wymaga utrzymanie czystości terenów zieleni. Wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien wykazać wykonywanie przynajmniej 1 zadania przez okres 12 miesięcy, w ramach którego łącznie dokonywał pielęgnacji zieleni oraz wykonywał czynności polegające na letnim i zimowym utrzymaniu czystości terenów zieleni. W opinii Odwołującego Przystępujący w przedstawionym wykazie dostaw lub usług nie wskazał zdania, które odpowiadałoby wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Zaznaczył, że w pkt. 1 wykazu dostaw lub usług wykonywanych na rzecz Gminy Pasłęk Przystępujący wskazał jedynie utrzymanie zieleni, a w zakresie tego zadania brak letniego i zimowego utrzymania czystości terenów zieleni. Wskazał, że w pkt. 2 wykazu dostaw lub usług wykonywanych na rzecz MK Nieruchomości, Oddział w Elblągu, Biuro w Pasłęku wskazano jedynie na zimowe utrzymanie ciągów pieszych, pielęgnację terenów zielonych, przycinanie żywopłotów. W zakresie tego zadania brak letniego i zimowego utrzymania czystości terenów zielonych. Zwrócił uwagę, że w pkt. 3 wykazu dostaw lub usług wykonanych na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku wskazano zimowe utrzymanie chodników, schodów, podjazdów i dojść do budynków. W zakresie tego zadania brak pielęgnacji zieleni oraz letniego i zimowego utrzymania czystości terenów zieleni. Powołał się na okoliczność oświadczenia przez Przystępującego również, iż wykonane usługi mają również porównywalną wartość zamówienia do przedmiotowego zamówienia czyli kwoty 459 615,65 zł, jaką przeznaczył zamawiający na sfinansowanie zamówienia, czego nie potwierdzają załączone środki dowodowe w postaci referencji oraz wartości podane w oświadczeniu. Zauważył, że zgodnie z § IX ust. 3 pkt 2 SW Z, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, powinien złożyć wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit a SWZ. Zdaniem Odwołującego – Przystępujący nie wypełnił powyższego obowiązku. Ponadto, Odwołujący wyraził pogląd, że przedłożone referencje nie potwierdzają okresu wykonywania usług wskazanych w wykazie dostaw lub usług. Następnie wskazał, że Przystępujący nie spełnił również warunku określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit. bSW Z, z którego wynika, że powinien on dysponować osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia to znaczy zatrudnia co najmniej 4 pracowników na umowę o pracę, rozumiane jako przeciętna roczna liczba zatrudnionych pracowników z okresu trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres. Podniósł, że Przystępujący w oświadczeniu na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia, oświadczył, iż średnie zatrudnienie w firmie wynosi więcej niż 4 osoby, natomiast nie określił, że jest to średnioroczne zatrudnienie z okresu 3 lat oraz nie określił, iż dotyczy ono umów o pracę, a nie np. zatrudnienia na umowę zlecenie, ponieważ przyjmujący zlecenie nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy. Zwrócił uwagę, że zgodnie z § IX ust. 3 pkt 3 SW Z, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, powinien złożyć oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit b SWZ. W opinii Odwołującego – Przystępujący nie wypełnił powyższego obowiązku. Następnie, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnił również warunku określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit. e SIW Z, z którego wynika, że Wykonawca posiada min. jedną osobę posiadającą uprawnienia i doświadczenie w wytyczaniu miejsc grzebalnych. W oświadczeniu dotyczącym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, Przystępujący umieścił osobę Pana W.L., który według Przystępującego jest osobą posiadającą doświadczenie w wytyczaniu miejsc grzebalnych. Odwołujący zakwestionował uprawnienia tego pracownika, ponieważ brakuje potwierdzenia nabycia wymaganego doświadczenia, chociażby referencjami od poprzedniego pracodawcy, gdzie Pan W.L. nabyłby takie doświadczenie i umiejętności. Podniósł, że Przystępujący, sądził, iż Pan W.L. nabył takie doświadczenie będąc pracownikiem Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o. o. ul. Polna 3, 14-400 Pasłęk w okresie od 2008-04-01 do 2016-08-01, lecz jako były pracodawca Pana W.L. nie potwierdził takich informacji, iż będąc jego pracownikiem nie nabył takiego doświadczenie i umiejętności. Wobec powyższego Odwołujący uznał, że Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp powinien odrzucić ofertę Przystępującego. Pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego; 2)obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego; 3)przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: - W.L., - W.G. na fakt, że wykonawca firma BudMax Ł.S. posiada pracownika w zakresie wytyczania miejsc grzebalnych; 4) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Ł.S., o ile stawi się na rozprawę jako Przystępujący po stronie Zamawiającego - na fakt jak w punkcie 3, a nadto na fakt, że cena zaoferowana przez niego w wyniku ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gwarantuje wykonanie usługi i nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 224 ust.1 PZP stanowi fakultatywną podstawę do wezwania przez zamawiającego wykonawcy w zakresie przedstawienia ceny, o której mowa w tym przepisie. W ocenie Zamawiającego - najkorzystniejsza oferta, którą złożyła firma BudMax Ł.S. nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Zauważył, że za analogiczną usługę będącą przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący zaoferował za okres 11 miesięcy — od lutego do grudnia 2023 roku ryczałtową cenę w wysokości 219.137,46 zł. Przy uwzględnieniu ryczałtowego jej charakteru i płatności w równych kwotach w stosunku miesięcznym dało to miesięczną kwotę 19 921,59 zł. Wyjaśnił przy tym, że wezwany w toku tego postępowania (o udzielenie zamówienia publicznego na 2023 r.) Odwołujący w piśmie z dnia 19.01.2023 r. oświadczył między innymi, że „Pomimo zaistniałych wątpliwości zamawiającego wskazane w ofercie ceny mają charakter rynkowo akceptowalny (..)”. Zamawiający podniósł, że za oferowaną za 11 miesięcy 2023 r cenę Odwołujący wywiązał się z objętej zamówieniem publicznym umowy na utrzymanie cmentarzy komunalnych położonych w Pasłęku w okresie II miesięcy 2023 roku z zachowaniem należytej staranności. Powołał się przy tym na następujące dowody: 1/ formularz ofertowy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp z o.o. na utrzymanie cmentarzy komunalnych w Pasłęku na rok 2023, 2/ wezwanie Zamawiającego z dnia 17.01.2023 r., 3/ oświadczenie wykonawcy w sprawie złożenia wyjaśnień z dnia 19.01.2023r. W tych okolicznościach mając na uwadze zaoferowaną na rok 2023 r. cenę stanowiącą ryczałtową kwotę wynoszącą miesięcznie 19 921,59 zł na wykonanie tożsamej usługi przez Odwołującego oraz planowaną w 2024 r. inflację na poziomie w granicach między 4,8 % a 8,1% ( vide: strona internetowa Krajowej Izby Gospodarczej — komunikat z dnia 3.10.2023 r.) Zamawiający argumentował, że zasadnie uznał zaoferowaną przez firmę BudMax Ł.S. cenę, wyższą od ceny świadczonej usługi w 2023 roku przez Odwołującego o 34,63% ceny stanowiącej kwotę 321 866,63 zł rocznie — co w stosunku miesięcznym stanowiło ryczałtową kwotę 26 822,22 zł – za obiektywnie nie będącą rażąco niską. W tym stanie rzeczy Zamawiający stwierdził, że brak jest podstawy zażądania od tego wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stosownie do brzmienia art. 224 § 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający zwrócił uwagę, że zostały przedstawione przez wykonawcę referencje następujących podmiotów: Firmy MK Nieruchomości, Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku oraz Gminy Pasłęk, a także wypełniony został przez niego załącznik nr 2. Według Zamawiającego - już z referencji Firmy MK Nieruchomości wynika, że w/w wykonawca posiada, poczynając od 1 stycznia 2022 r, doświadczenie w zakresie zimowego utrzymania ciągów pieszych w wymiarze 652,5 m, a także doświadczenie odnoszące się do utrzymania terenów zieleni i pielęgnacji terenów zielonych. Nadto, Zamawiający wskazał, że powyższa referencja jest uzupełniona referencjami Gminy Pasłęk oraz Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pasłęku. Świadcząc powyższe usługi poczynając od początku 2022 r. wykonawca ten spełnił więc wymóg posiadania doświadczenia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W aspekcie powyższego zarzutu Zamawiający podniósł, iż niezależnie od złożenia wykazu usług Wykonawca przedłożył referencje, które potwierdzają fakty ich należytego wykonania. Zdaniem Zamawiającego - wyczerpuje to powinność Wykonawcy w kontekście rozdziału IX ust. 3 pkt 2 SW Z stanowiącego, że fakty należytego wykonania usług mogą być potwierdzone między innymi referencjami. W odniesieniu do zarzutu braku wypełnienia po stronie wykonawcy obowiązku wykazania średniorocznego zatrudnienia z okresu 3 lat co najmniej 4 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę Zamawiający wskazał, że na podstawie § 9 ust.1 pkt 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r, w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać między innymi oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy. Zaznaczył przy tym, że korzystając z tego prawem przewidzianego uprawnienia Zamawiający w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 SW Z postawił wymóg złożenia oświadczenia dotyczącego wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej. W tym zakresie wykonawca złożył oświadczenie określone w/w wymogiem SWZ, co zarzut odwołującego czyni bezzasadnym. Dalej, Zamawiający argumentując wskazał, że Odwołujący powołując się na § VIII ust. 2 pkt 4 lit e SW Z zarzucił, że wykonawca nie posiada co najmniej jednej osoby posiadającej doświadczenie w wytyczaniu miejsc grzebalnych. Wyjaśnił, że tym zakresie wykonawca złożył stosowne oświadczenie czym spełnił wymóg zawarty w § VIII ust. 2 pkt 4 lit e SWZ. Niezależnie od powyższego Zamawiający podkreślił, iż § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia czyni wystarczającym, aby w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę przedłożył on wykaz „osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,(....)”. Zamawiający przekonywał, że zarówno przepisy rozporządzenia, a także SW Z nie stawiają wymogu przedłożenia potwierdzenia jakimkolwiek dowodem tej okoliczności poza oświadczeniem wykonawcy. Nie mniej jednak mając na uwadze, że Odwołujący kwestionuje doświadczenie wskazanego przez wykonawcę pracownika tj. W.L., Zamawiający z daleko posuniętej ostrożności wnosił jak na wstępie o przeprowadzenie dowodu na tę okoliczność z zeznań świadków oraz z przesłuchania strony Ł.S., o ile stawi się na rozprawę w charakterze strony Przystępującej po stronie Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Budmax Ł.S. z siedzibą w Pasłęku, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 i 10 stycznia 2024 r. wraz załączonymi dowodami, pisma procesowego Odwołującego z dnia 10 stycznia 2024 r. wraz załączonymi dowodami, pisma Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. wraz załączonymi dowodami, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 pkt 1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i c, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty z powodu domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, a także czy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z powodu niespełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w § VIII.2 pkt 2 SW Z zawarł informację o warunkach uczestnictwa w postępowaniu, postanawiając, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy pzp w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - Zamawiający precyzuje w tym zakresie wymagania: a)Posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie min. 1 zadanie polegające na pielęgnacji zieleni oraz na letnim i zimowym utrzymaniu czystości terenów zieleni przez okres min. 12 miesięcy; b)Dysponuje osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia to znaczy zatrudnia co najmniej 4 pracowników na umowę o pracę, rozumiane jako przeciętna roczna liczba zatrudnionych pracowników z okresu trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres;(…) d)Posiada min. jedną osobę posiadającą doświadczenie przy sprawowaniu nadzoru przy pracach dotyczących pielęgnacji terenów zielonych; e)Posiada min. jedną osobę posiadającą doświadczenie w wytyczaniu miejsc grzebalnych. Ponadto, Izba stwierdziła, że w § IX.3 SW Z Zamawiający opisał Wykazpodmiotowych środków dowodowych, postanawiając, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit a SWZ; 3) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit b SWZ;(…) 5)wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w § VIII ust. 2 pkt 4 lit d i e SWZ. Przechodząc do omówienia stanowiska Izby odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wymaga zaznaczenia, że Odwołujący oparł swój zarzut jedynie o dyspozycję przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia powołanego wyżej przepisu prawa jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanki istnienia obiektywnego stanu rzeczy polegającego na tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena mogła wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także nie udowodnił tego, że po stronie Zamawiającego mogły powstać wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Przede wszystkim przekonaniu Odwołującego odnośnie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego przeczy okoliczność świadczenia przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego podobnej usługi utrzymania cmentarzy komunalnych w 2023 r. za okres 11 miesięcy w okresie od lutego do grudnia 2023 r. za cenę ryczałtową w wysokości 219 139, 46 zł, co przy obecnej cenie oferty Przystępującego w kwocie 321 866, 63 zł, czyni ten zarzut za całkowicie niewiarygodny. Powyższa okoliczność zaoferowania ceny na powyższym poziomie i świadczenia w 2023 r. podobnych usług za tą cenę nie została przez Odwołującego zakwestionowana. Jednocześnie na uwagę zasługuje fakt, że w trakcie prowadzonego poprzednio postępowania przetargowego w następstwie wezwania z dnia 17 stycznia 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez ówczesnego Zamawiającego Odwołujący zadeklarował, że podane przez niego „…ceny mają charakter akceptowalny(…)”. Według Izby – Zamawiający mając zatem taką wiedzę co do ceny z rynku zamówień publicznych w 2023 r. przy podobnym zamówieniu, znając przypuszczalną granicę możliwej inflacji nieprzekraczającej około 8 % w skali roku nie miał podstaw do przyjęcia założenia, że zaoferowana przez Przystępującego cena za świadczenie w 2024 r. może być ceną rażąco niską. W dalszej kolejności, należy również podnieść, że zgodnie z art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wobec tego Izba będąc związana dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp nie mogła rozpoznać odwołania poprzez badanie przesłanek określonych w powołanym wyżej przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując ten zarzut, Zamawiający nie miał zatem dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożenia w terminie przewidzianym w SW Z podmiotowych środków dowodowych Izba uznała ten zarzut za oczywiście bezzasadny. Stosownie do art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w myśl wskazanego wyżej przepisu w warunkach opisanych pod lit. c) taki sam skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nastąpi w sytuacji, w której wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z ustaleń Izby wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący w następstwie wezwania Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wymagany przez Zamawiającego wykaz świadczonych usług wraz referencjami (referencja Gminy Pasłęk z dnia 18 grudnia 2023 r., referencja Firmy MK Nieruchomości z dnia 18 grudnia 2023 r., referencje Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzibą w Pasłęku) na potwierdzenie doświadczenia zawodowego wymaganego treścią SWZ. To samo dotyczy oświadczenia Przystępującego na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia oraz wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Przy rozstrzyganiu tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenie miała okoliczność, że Zamawiający może dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy jedynie w sytuacji stwierdzenia nie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby – składane przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że dane zawarte w podawanych wykazach czy oświadczeniach nie były zgodne ze stanem rzeczywistym, czy zawierały błędy czy też były niekompletne. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie dostrzegł błędów, jak chce Odwołujący, w złożonym przez Przystępującego oświadczeniu zawartym w wykazie zrealizowanych usług, a także w przedłożonych referencjach z powodu zadeklarowania przez Przystępującego rozłącznie wykonanych usług pielęgnacji zieleni w stosunku do usług letniego i zimowego utrzymania czystości terenów zieleni. Podobnie sytuacja przestawiała się wobec zastrzeżeń Odwołującego odnoszących się do braku wskazania przez Przystępującego okresu i charakteru umowy zatrudnienia, którego dotyczy oświadczenie, że średnio roczne zatrudnienie w firmie wynosi więcej niż 4 osoby i liczebność kadry wynosi 1, gdzie Zamawiający takiej wadliwości i niekompletności podmiotowego środka dowodowego nie dostrzegł. Wreszcie trudno czynić Zamawiającemu zarzut, że osoba W.L.. nie zdobyła doświadczenia w wytyczaniu miejsc grzebalnych, skoro Zamawiający wymagał jedynie złożenia oświadczenia wykonawcy, co wynikało z załączonego do wezwania z dnia 15 grudnia 2023 r. wzorca podmiotowego środka dowodowego, a także z samej treści § IX.3 SW Z nie przewidującej możliwości dodatkowego uznaniowego żądania innych podmiotowych środków dowodowych poza trybem ustawy Pzp. Gdyby Zamawiający miał podobną wiedzą o prowadzonej przez niego sprawie i ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego w sposób podobny do oceny obecnie prezentowanej przez Odwołującego, byłby zapewne zobowiązany do uruchomienia odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Warto zaznaczyć, że sam Odwołujący w swoim odwołaniu na stronie 7 przy omówieniu punktów od 1 do 3 wskazał na braki w oświadczeniu Przystępującego, które zdaniem Izby mogły świadczyć jedynie niekompletności i błędnych założeniach przyjętych przy tych podmiotowych środkach dowodowych. To zaś w przekonaniu Izby mogłoby najwyżej potwierdzać tezę o konieczności zastosowania przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy podkreślić, że Zamawiający stosownie do § VII.4 SW Z nie przewidział w niniejszym postępowaniu, zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców zawartych w art.109 ust.1 ustawy Pzp, co oznacza, niedopuszczalność powoływania się na przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, zresztą taki zarzut Odwołujący nie sformułował. W związku z powyższym należało uznać, że do skutecznego przyjęcia przez Zamawiającego niespełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu konieczne byłoby wyczerpanie procedury, o której mowa w art.128 ust.1 ustawy Pzp, przy czym Odwołujący w ogóle takiego zarzutu naruszenia tego przepisu nie zgłosił. Również w tym przypadku obowiązujący dla Izby jest przepis art.555 ustawy Pzp, który uniemożliwia przesądzenie kwestii dopuszczalności poprawienia czy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były objęte przedmiotem sporu. Niezależenie od powyższego – Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił niespełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu wyrażając głównie wątpliwości co do interpretacji SW Z oraz co do prawdziwości oświadczeń Przystępującego. W szczególności zarówno przedłożony przez Odwołującego certyfikat nr 141/2011, jak i zakres obowiązków dla stanowiska pracy kierownika zaopatrzenia i zbytu i transportu u Odwołującego w żaden sposób nie przesądzały o tym jakie faktycznie doświadczenie zdobył W.L.., biorąc pod uwagę, że dokumenty te dotyczyły innej osoby, a Odwołujący nie udowodnił jaki zakres pracy powierzył Waldemarowi L, który wykonywał u niego pracę przez kilka lat. Izba dostrzegła również, że Odwołujący nie przedłożył odpowiednich dokumentów takich jak umowa o pracę czy zakres obowiązków dla stanowiska pracy dla tej osoby, które to dokumenty wykluczałyby możliwość wykonania czynności wytyczania miejsc grzebalnych. Z powyższych względów Izba uznała za zbędne dowody złożone przez Zamawiającego i Przystępującego, biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu spoczywa na tym który wywodzi skutki prawne, to jest na Odwołującym. Natomiast, za bezprzedmiotowe Izba uznała wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów ze zeznań świadków, w szczególności W.L.. z tego powodu, że zarówno pełnomocnicy Zamawiającego, jak i sam Przystępujący wycofali te wnioski dowodowe na rozprawie, przy czym Odwołujący wnioskował o ich nieuwzględnienie. Z tych wszystkich powodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp nie jest trafny. Ostatecznie, w następstwie powyższej motywacji prawnej w rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2843/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2023 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.P. „Przedsiębiorstwo Handlowe SEA” z siedzibą w Płocku przy ul. Norbertańskiej 3 (09-402 Płock) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny we Wronkach z siedzibą we Wronkach przy ul. Partyzantów 1 (64-510 Wronki) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części II zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.P. „Przedsiębiorstwo Handlowe SEA” z siedzibą w Płocku w tej części oraz powtórzenie czynności badana i oceny ofert dla części II zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Karny we Wronkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.P. „Przedsiębiorstwo Handlowe SEA” z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Karnego we Wronkach na rzecz wykonawcy P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B.P. „Przedsiębiorstwo Handlowe SEA” z siedzibą w Płocku, kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2843/23 Uzasadnie nie Zakład Karny we Wronkach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Dostawa materiałów budowlanych, hydraulicznych, elektrycznych i teleinformatycznych do Zakładu Karnego we Wronkach (nr referencyjny: Ds/11/zp/2023), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na VI części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 września 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00388890/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 września 2023 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.P. „Przedsiębiorstwo Handlowe SEA” z siedzibą ​ Płocku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego dokonanych w ramach II części w zamówienia, polegających na: - wyborze oferty nr 6 złożonej przez wykonawcę Protor-Merkury Sp. z o.o. z siedzibą ​ Radomiu, zwanego dalej jako: „Protor-Merkury Sp. z o.o.” jako najkorzystniejszej w części II zamówienia; w - czynności badania i oceny oferty nr 6 złożonej przez Protor-Merkury Sp. z o.o. w części II zamówienia; - odrzuceniu oferty nr 7 złożonej przez odwołującego w części II zamówienia; - czynności badania i oceny oferty nr 7 złożonej przez odwołującego w części II zamówienia; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym naruszającej zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo: - złożonych przez niego wyjaśnień oraz przed upływem terminu zakreślonego przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień; - zgodności oferty z SWZ; a ponadto przez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierała cenę rażąco niską podczas gdy odwołujący pismem z dnia 20 września 2023 r. wraz z załącznikami udowodnił, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części II zamówienia; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badana, oceny i wyboru ofert dla części II zamówienia; - obciążenie zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości; - dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania celem wykazania okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, wykonawców niepodlegających wykluczeniu oraz wykonawców, którzy winni zostać wykluczeni, a nie zostali. Wskazał, że w przypadku uznania zasadności odwołania, uzyska przedmiotowe zamówienie, gdyż jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W efekcie w przypadku uwzględnienia odwołania zamawiający dokonując ponownej oceny ofert winien wybrać ofertę nr 7 złożoną przez odwołującego jako najkorzystniejszą dla części II zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołujący złożył ofertę dla części II – materiały hydrauliczne. Na podstawie informacji z​ dnia 15 września 2023 r. z otwarcia ofert wiadomym jest, że oferta odwołującego była najkorzystniejsza ze względu na kryterium ceny opiewającej na kwotę 52.489,36 zł wobec drugiej i jedynej złożonej dla tej części oferty złożonej przez Protor-Merkury Sp. z o.o. na kwotę 55.921,04 zł. W komunikacie z dnia 15 września 2023 r. dostępnym na stronie: https://platformazakupowa.pl/transakcja/815975 zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części II kwotę 76.236,00 zł. W konsekwencji powyższego, a w szczególności wobec brzmienia normy art. 224 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający pismem z dnia 19 września 2023 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części II zamówienia (w tym przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny) wskazując, iż oferta odwołującego jest niższa o (ponad) 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zakreślił odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień do dnia 24 września 2023 r. Odwołujący pismem z dnia 20 września 2023 r. udzielił odpowiedzi. Pomimo, iż odwołujący do dnia 24 września 2023 r. mógł ewentualnie uzupełnić wyjaśnienia, jeśli budziły one wątpliwości zamawiającego, ten już w dniu 22 września 2023 r. dokonał wyboru oferty Protor-Merkury Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający w dwóch ogólnych zdaniach uzasadnił swe stanowisko w następujący sposób: „Złożone w dniu 20.09.2023 r. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do wyjaśnień załączono referencje, bilans wykonany na dzień 2022.12.31 i rachunek zysków i strat wykonany na dzień 2022.12.31, które nie potwierdzają wysokości i realności zaoferowanych przez Wykonawcę cen”. W ocenie odwołującego uzasadnienie zamawiającego jest nazbyt lakoniczne i na poziomie ogólności, który w istocie nie pozwala na merytoryczną kontrolę przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że skoro w rozważanym stanie faktycznym zamawiający zakreślił mu termin do dnia 24 września 2023 r. na udzielenie wyjaśnień, a te złożone pismem z dnia 20 września 2023 r. uznał za niewystarczające, to winien wezwać odwołującego do doprecyzowania złożonych wyjaśnień bądź ich uzupełnienia tym bardziej, że odwołujący wprost wskazywał na konkretny asortyment produktów i konkretne rabaty wynikające ze współpracy z oznaczonymi przez odwołującego producentami. Zwraca w tym miejscu uwagę fakt, iż formularz oferty ograniczał się do wskazania asortymentu produktów. Z kolei odwołujący nie poprzestał na wyjaśnieniu ogólnym, lecz skonkretyzował w wyjaśnieniach z​ dnia 20 września 2023 r. przedmiot świadczenia na tyle, by zamawiający mógł ocenić stanowisko odwołującego jako wiarygodne. Zdaniem odwołującego to wykonawca decyduje jakie dowody przedkłada celem wyjaśnienia złożonej oferty, przy czym oczywistym jest, iż stopień konkretyzacji wyjaśnień nie może prowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym oceniając dokumenty złożone wraz z pismem z dnia 20 września 2023 r. nie sposób postawić tezy, iż odwołujący nie potrafi oszacować zyskowności ofert i możliwego do zaoferowania poziomu cen. Przedsiębiorca, który w roku obrotowym 2022 r. wygenerował 1.787.903,46 zł zysku wobec 1.677.657,22 zł zysku za rok obrotowy 2021 r. składając przedmiotowe dokumenty jednoznacznie wykazuje, że jest biegły w rzemiośle kalkulacji ceny, opierając swą działalność na oferowaniu cen zgodnych z rynkowymi, które zapewniają mu godziwy zysk. Wykonawca nie jest zobowiązany konkretyzować konkretnych produktów, grupy asortymentowej czy producentów, jeśli nie jest to wymogiem oferty (jak w przedmiotowej sprawie). W ocenie odwołującego wynikało stąd z kolei, iż zamawiający nie miał żadnych mierzalnych informacji pozwalających mu na ocenę oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Przeciwnie, złożone wraz z pismem z dnia 20 września 2023 r. wyjaśnienia i załączniki dowodzą rzetelności kupieckiej odwołującego, a tym samym zgodności oferty z wymogami Pzp i SWZ. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 19 września 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wyznaczając termin ich złożenia na dzień 24 września 2023 r. Tymczasem odwołujący w dniu 20 września 2023 r. złożył wyjaśnienia, które w jego ocenie urealniały i uzasadniały poziom cen zawartych ​ ofercie. W treści złożonych wyjaśnień przedłożył zamawiającemu syntetyczną kalkulację kosztów, które uwzględniają w wszystkie koszty ponoszone w realizacji dostaw dla zamawiającego. Ponadto odwołujący oświadczył m.in., iż: - cena jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpuje wszelkie należności związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi SWZ, - transport oferowanych wyrobów odbędzie się na koszt i odpowiedzialność wykonawcy, - ceny oferowanych produktów nie odbiegają od średnich cen rynkowych, - kalkulacja wartości realizacji zamówienia została dokonana w oparciu o poziom rabatów od cen katalogowych uzyskiwanych we współpracy z producentami oraz dystrybutorami, których produkty stanowią treść złożonej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że wskazał jednocześnie, iż w oparciu o rzetelną wiedzę fachową, znajomość rynku w branży, wysokie upusty od cen katalogowych na oferujemy towary znacznie poniżej przeprowadzonej przez zamawiającego analizy rynku. W sytuacji, gdy wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego znacznie przewyższyła wartość ofert złożonych przez wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, istnieje ewentualność, iż zamawiający opierał się w swoich szacunkach o ogólnodostępne informacje handlowe, takie jak: podstawowe, ogólnie dostępne cenniki i informacje na stronach internetowych. Tak ustalone ceny w znacznym stopniu różnią się od cen uzyskiwanych przez wykonawców współpracujących na rynku z producentami, dystrybutorami, posiłkującymi się często transportem bezpośrednio od producenta, co ma istotny wpływ na obniżenie kosztów. Korzystne warunki zakupu skutkują możliwością zaoferowania dostaw produktów w cenach niższych od szacunków zamawiającego nawet o kilkadziesiąt procent. Tak skalkulowana wartość oferty jest rynkowa, realistyczna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Tym samym z rozbieżności pomiędzy szacunkami zamawiającego a wartościami złożonych ofert można wysnuć wniosek, iż zamawiający nie konsultował aktualnych cen dla oferty z​ uczestnikami rynku, tj. potencjalnymi uczestnikami planowanego postępowania. Zamawiający w dniu 19 września 2023 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnień, a wykonawca ​ złożonych pismem z dnia 20 września 2023 r. wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu nazwy producentów i w dystrybutorów dla wybranych pozycji przedmiotu zamówienia, których wartość ma istotny wpływ na cenę oferty. Co bardzo istotne odwołujący wskazał, że przedstawił poziom rabatów, który uzasadnia rozbieżność między cenami katalogowymi, którymi mógł posłużyć się zamawiający dokonując szacunku, a wartością złożonej oferty. Odwołujący jednocześnie wykazał, na którą to okoliczność przedłożył stosowne dowody, kalkulację cen z uwzględnieniem kosztów: a) zakupu, magazynowania towaru w wysokości ok. 70% wartości ceny, b) transportu ok. 4% wartości ceny, c) administrowania i zarządzania firmą (wynagrodzenia pracownicze, składki ZUS, koszty obce, energia, podatki i opłaty, amortyzacja, koszty pozostałe) w wysokości ok. 18% wartości ceny. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty uwzględniała także jego „godziwy zysk” ​ wysokości nie niższej jak 8%. W jego ocenie dowody przedłożone wraz z pismem z dnia 20 września 2023 r. były w wystarczające na dzień ich składania zwłaszcza w sytuacji, gdy druga oferta złożona w postępowaniu różniła się tylko o 6% od oferty odwołującego, a o 27% od szacunków zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że pozostawał w przekonaniu, że o ile zamawiający uzna wyjaśnienia za niewystarczające to korzystając z czasu jaki sam zakreślił, tj. do dnia 24 września 2023 r., zamawiający zażąda dodatkowych wyjaśnień na potwierdzenie złożonych wyjaśnień dotyczących producentów, dystrybutorów i poziomu osiąganych rabatów. W ostatnim zadaniu złożonych wyjaśnień odwołujący miał wyrazić gotowość doprecyzowania wyjaśnień: Wyrażam nadzieję, iż przesłane wyjaśnienia wyczerpują żądanie Zamawiającego. Pozostajemy do dyspozycji, co siłą rzeczy należało poczytać jako wolę udzielenia dalszych wyjaśnień w terminie zakreślonym przez zamawiającego (do dnia 24 września 2023 r.). Ponadto odwołujący podkreślił, że na potwierdzenie cen zakupu materiałów jest ​ posiadaniu faktur zakupu na część z wymienionych w wyjaśnieniach produktów, a na inne posiada ceny zakupu z w ofert, platform zakupowych lub cenników z uwzględnieniem rabatów. Warunki zakupu, w tym poziom uzyskiwanych rabatów, mają decydujący wpływ na konkurencyjność oferty dlatego stanowią tajemnicę handlową każdego wykonawcy, a art. 224 ust. 5 Pzp nie może być poczytany jako obowiązek udzielenia wyjaśnień, który tą tajemnicę przedsiębiorstwa by naruszał. Jednocześnie gdyby zamawiający zażądał dodatkowych dowodów to odwołujący mógł je przedstawić dochowując terminu, jaki został mu wyznaczony na złożenie wyjaśnień tj. do 24 września 2023 r. Tymczasem zamawiający odrzucił ofertę w dniu 22 września 2023 r. tj. przed upływem terminu na składanie wyjaśnień, który sam zakreślił odwołującemu. Niemniej wychodząc naprzeciw zbyt pochopnej, decyzji zamawiającego, do odwołania odwołujący załączył dokumenty potwierdzające ceny zakupowe, a tym samym zgodność oferty z warunkami rynkowymi. Z przedmiotowych dokumentów miało jednoznacznie wynikać, iż o rażąco niskiej cenie nie może być w ogóle mowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że od zamawiającego należy oczekiwać gospodarowania środkami publicznymi zgodnie z ustawą o finansach publicznych. Tymczasem trudno ocenić na jakiej podstawie zamawiający dokonał szacunku, jak również dlaczego ponownie nie wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie lub powstaną kolejne wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. Zamawiający odrzucił korzystniejszą ofertę odwołującego wybierając mniej korzystną ofertę konkurenta, której wartość dodatkowo potwierdzała realność rynkową oferty odrzuconej, gdyż różnica cenowa pomiędzy tymi ofertami była nieznaczna. To zamawiający źle skalkulował przewidywany koszt realizacji zamówienia ​ części II, a nie jak błędnie przyjął oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. w Zdaniem odwołującego na rynku mamy do czynienia z deflacją w wybranych gałęziach gospodarki oraz ze spadkiem popytu. Skłania to producentów i przedsiębiorców do oferowania dodatkowych rabatów. Tylko z ostatnich dniach odwołujący miał otrzymać oferty dodatkowych wysokich rabatów od już istniejących cen od spółek giełdowych w tym Ferro S.A., Invena S.A, które załączył do odwołania. Ponadto producenci pozyskują klientów przez oferowanie atrakcyjnych pakietów usług, programy lojalnościowe. W przedmiotowej ofercie ​ poz. 2, 3, 4, 39, 40, 43 dostawa ceramiki będzie realizowana na koszt dostawcy. Odwołujący wyjaśnił, że jego w przedsiębiorstwo jest prowadzone z uwzględnieniem interesów społecznych, wymogów środowiskowych i odpowiedzialnych relacji z pracownikami, ​ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na dowód czego załączył do odwołania w także listę płac potwierdzającą zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Odwołujący stwierdził, że rzetelność i wiarygodność jego oferty nie może być kwestionowana. Na marginesie powyższego odwołujący podkreślił, że współpracuje z zamawiającym od 2013 r. Łącznie zrealizowana w okresie 10 lat sprzedaż opiewała na kwotę ok. 292.500,00 zł brutto. Odwołujący podniósł, że zawsze wywiązywał się ze zobowiązań z należytą starannością. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 28 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zamawiający wyjaśnił, że na część II zamówienia złożono dwie oferty: wykonawcy Protor-Merkury Sp. z o.o. na kwotę 55 921,04 zł i odwołującego na kwotę 52 489,36 zł. Przed wszczęciem postępowania z należytą starannością dokonano szacowania wartości zamówienia na podstawie analizy rynku. Do dokumentu szacowania wartości zamówienia dołączono oferty firm, które potwierdzały rzeczywistość podanych cen. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona 7 września 2023 r. i dla części II zamówienia wynosiła 61 980,49 zł netto, tj. 76 236,00 zł brutto. W toku badania ofert dokonano badania rażąco niskiej ceny dla każdej ze złożonych ofert. Zaoferowana przez odwołującego cena była o 31,15% niższa od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, w związku z czym zmawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części II zamówienia (w tym do przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny) z uwagi na to, że z wyliczenia matematycznego cena oferty była o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W dniu 20 września 2023 r. odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia stanowiły jedynie oświadczenia odwołującego, które nie zostały poparte odpowiednimi dowodami. Do przedstawionych wyjaśnień odwołujący jako dowody załączył: - referencje (31 Bazy Lotnictwa Taktycznego Poznań, 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego Koszalin, Ministerstwa Obrony Narodowej, 4 Wojskowego Szpitala Klinicznego oraz 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego Zamość); - bilans wykonany na dzień 31 grudnia 2022 r.; - rachunek zysków i strat wykonany na dzień 31 grudnia 2022 r. W ocenie zamawiającego po przeanalizowaniu przedstawionych przez odwołującego dokumentów, wymienione powyżej nie uzasadniały wysokości zaoferowanych cen. Brak ​ nich informacji o cenie jakiegokolwiek materiału, będącego przedmiotem zamówienia. Na podstawie przedstawionych w przez odwołującego dowodów zamawiający nie mógł zweryfikować złożonego wyjaśnienia. Przedstawione dowody nie były wystarczające do przyjęcia. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że mimo złożonych wyjaśnień przed upływem terminu na ich wniesienie zamawiający nie miał również podstaw do ponownego wzywania, gdyż wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wskazywało na konieczność przedstawienia dowodów. Wezwanie do ponownego przedstawienia dowodów byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Co do określenia w uzasadnieniu odwołania nazbyt lakonicznego i na poziomie ogólności uzasadnienia odrzucenia, zamawiający wskazał, że uzasadnienie to zostało przekazane ​ sposób zwięzły i jednoznaczny, a przyczyna odrzucenia została wyraźnie wskazana. w Zamawiający podniósł, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 września 2023 r. nie zawierało uzasadnienia aby wyjaśnienia mogły mieć charakter ogólny w związku z tym zamawiający oczekiwał wyjaśnień popartych dowodami. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ograniczył się tylko do oświadczeń na temat ceny, których nie poparł dowodami. Zamawiający nie miał tym samym podstaw do przyjęcia dowodów w postaci referencji na poparcie treści wyjaśnień. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że jeżeli w wyjaśnieniach pojawiłyby się dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca ma prawo do zastrzeżenia takich informacji, których nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022, poz. 1233), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo to wykonawca obowiązany jest takich informacji udzielić zamawiającemu. Zamawiający poinformował również, że nie ma dostępu do poziomów rabatów udzielanych potencjalnym wykonawcom. Szacowanie wartości zamówienia zostało przeprowadzone ​ sposób rzetelny na podstawie cen zaoferowanych na rynku. Odwołujący nie poparł żadnym dowodem wysokości w otrzymanych rabatów przy zakupie materiałów objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 października 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia; - wezwanie z dnia 19 września 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczące złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie II części zamówienia; - wyjaśnienia z dnia 20 września 2023 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - pismo z dnia 22 września 2023 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty m. in. ​ ramach II części zamówienia, które zawierało również uzasadnienie dla odrzucenia oferty odwołującego. w Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do odwołania, które zostały oznaczone numerami 5-18 tj.: - faktura nr FVS/0056/09/2023-LP (poz. 1 oferty); - faktury nr (S)FS-27248/23/00PS1 (poz. 2 oferty); - faktury nr (S)FS-56540/22/00PS1 (poz. 3 oferty); - faktury nr (S)FS-25814/23/00PS1 (poz. 4 oferty); - wydruku dla poz. 6, 7, 8, 9, 10 oferty – ceny zakupowe; - faktury nr FS/2023/13764 (poz. 11 oferty); - faktury nr 590/09/FV/2023 (poz. 14 i 15 oferty); - faktury nr 418/2023 (poz. 16, 18, 19 20, 21 i 22 oferty); - wydruk wiadomości z dnia 17 lipca 2023 r. (poz. 37 oferty); - faktury nr 424479068 (poz. 39, 40 oferty); - listu referencyjnego zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2021 r.; - zanonimizowanej listy płac odwołującego; - oferty spółki Ferro S.A.; - oferty spółki Invena S.A. Skład orzekający uznał przedmiotowe dokumenty za spóźnione. W tym kontekście należało wyjaśnić, że odwołanie dotyczyło kwestii odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący był wzywany do złożenia wyjaśnień i dowodów w tym zakresie. Tym samym wszelkie dowody w zakresie odnoszącym się do zagadnienia rażąco niskiej ceny odwołujący był zobowiązany złożyć najpóźniej wraz z wyjaśnieniami. Dokumenty przedłożone przez wykonawcę wzywanego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, po terminie zakreślonym w wezwaniu nie mogą być brane pod uwagę i należy je uznać za spóźnione. Twierdzenie to dotyczy również dokumentów złożonych na etapie postępowania odwoławczego, jeżeli są one składane przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie zostały złożone na etapie składania wyjaśnień. Powyżej wskazane dokumenty, które zostały załączone do odwołania, nie mogły zatem stanowić przedmiotu rozważań w kontekście naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w chwili odrzucenia oferty odwołującego – którego to naruszenia dotyczy odwołanie – gdyż tymi dokumentami w momencie odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie dysponował. Ponadto w ocenie składu orzekającego nie istniały żadne przeszkody uniemożliwiające odwołującemu złożenie tych dokumentów już na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a potrzeba ich przedłożenia nie powstała dopiero w trakcie postępowania odwoławczego. Z tych względów Izba pominęła powyżej wskazane dokumenty i nie wzięła ich pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła co następuje Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona 7 września 2023 r. i dla części II zamówienia wynosiła 61 980,49 zł netto, tj. 76 236,00 zł brutto. W ramach części II zamówienia zostały złożone dwie oferty: - wykonawcy Protor-Merkury Sp. z o.o. na kwotę 55 921,04 zł; - odwołującego na kwotę 52 489,36 zł. Pismem z dnia 19 września 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części II zamówienia (w tym przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny) z uwagi na to, iż z​ wyliczenia matematycznego cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Jednocześnie zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień do dnia 24 września 2023 r. Odwołujący pismem z dnia 20 września złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 września 2023 r. W treści wyjaśnień odwołujący stwierdził m. in.: Ceny oferowanych produktów nie odbiegają od średnich cen rynkowych. Kalkulacja wartości realizacji zamówienia została dokonana w oparciu o poziom rabatów od cen katalogowych uzyskiwanych we współpracy z producentami oraz dystrybutorami, których produkty stanowią treść złożonej oferty. W oparciu o rzetelną wiedzę fachową, znajomość rynku w branży, wysokie upusty od cen katalogowych na oferujemy towary znacznie poniżej przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy rynku. W części II zamówienia oferujemy rury i złączki PEX dystrybutora HYDROLAND nabywane z​ rabatami na poziomie 50-55%, kabiny i baterie dystrybutora LIVENO nabywane z rabatami na poziomie 40-50%. Rury i złączki kanalizacyjne producenta Sanibud nabywane z rabatami na poziomie 50-60%, kompakty i umywalki GEBERITKOŁO Sp. z o.o. nabywane z rabatami na poziomie 30-40%, otuliny producenta Prodmax nabywane z rabatami na poziomie 60-65%, i inne. (…) Jako dowody na prawidłową wartość oferty przedkładam kalkulację ceny z uwzględnieniem kosztów: - zakupu, magazynowania towaru w wysokości ok. 70% wartości ceny - transportu ok. 4% wartości ceny - administrowania i zarządzania firmą (wynagrodzenia pracownicze, składki ZUS, koszty obce, energia, podatki i opłaty, amortyzacja, koszty pozostałe) w wysokości ok. 18% wartości ceny. Cena oferty uwzględnia także „godziwy zysk” Wykonawcy w wysokości nie niższej jak 8%. Ponadto odwołujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: - referencje (31 Bazy Lotnictwa Taktycznego Poznań, 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego Koszalin, Ministerstwa Obrony Narodowej, 4 Wojskowego Szpitala Klinicznego oraz 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego Zamość); - bilans wykonany na dzień 31 grudnia 2022 r.; - rachunek zysków i strat wykonany na dzień 31 grudnia 2022 r. Zamawiający pismem z dnia tj. 22 września 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla II części zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Protor-Merkury Sp. z o.o.. Ponadto w ww. piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego w II części zamówienia i przedstawił uzasadnienie dla tej czynności. ​ uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał: W Uzasadnienie prawne Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę. Uzasadnienie faktyczne W dniu 19.09.2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny) z uwagi na to, iż z wyliczenia matematycznego cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Złożone w dniu 20.09.2023 r. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do wyjaśnień załączono referencje, bilans wykonany na dzień 2022.12.31 i rachunek zysków i​ strat wykonany na dzień 2022.12.31, które nie potwierdzają wysokości i realności zaoferowanych przez Wykonawcę cen. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 7 pkt 29 Pzp – Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Co do meritum przedmiotowe odwołanie dotyczyło zagadnienia rażąco niskiej ceny oraz odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia tej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 19 września 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia z dnia 20 września 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 września 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego wezwanie było bardzo ogólnikowe. Sprowadzało się do krótkiego stwierdzenia, że odwołujący ma złożyć wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części II zamówienia (w tym przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny) z uwagi na to, iż z wyliczenia matematycznego cena oferty jest niższa o​ 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy do przedstawiania wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak i środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym ​ wezwaniu. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego były adekwatne do treści wezwania, co w przełożyło się na uznanie zasadności zarzutu podniesionego ​ odwołaniu. w W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że przedmiotowe postępowanie zostało zakwalifikowane przez zamawiającego rodzajowo jako dostawy. Ponadto już sam wzór formularza ofertowego dla części II zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) został tak opracowany, że wymieniał 45 pozycji asortymentowych, które wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawcy składając ofertę musieli wycenić wszystkie te pozycje oraz podać nie cenę w formularzu wraz z ceną ogółem. Taki sposób przygotowania oferty w ocenie Izby powinien determinować również działania zamawiającego w sytuacji badania rażąco niskiej ceny. Co oznacza, że działania te powinny skoncentrować się na tych pozycjach wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, które miały istotną wartość w stosunku do całości ceny. Tymczasem zamawiający decydując się na wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie wskazał na konkretne koszty, ale odniósł się do ceny ogółem. Takie podejście było co prawda dopuszczalne, ale znacznie ograniczyło możliwości zamawiającego w zakresie weryfikacji wyjaśnień złożonych przez odwołującego, ponieważ ze względu na ogólnikowość wezwania zamawiający doprowadził do sytuacji, w której miał znacznie ograniczoną możliwość zakwestionowania wyjaśnień odwołującego. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach skupił się na dwóch kwestiach. Po pierwsze zwrócił uwagę na posiadane rabaty i upusty jakie posiada w stosunku do najbardziej kosztogennych elementów zamówienia oraz przedstawił podział kosztów wchodzących ​ skład zamówienia, przy czym podział ten uwzględniał również zysk w wysokości 8%. Wyliczenia te, mając na uwadze w treść wezwania, były wystarczające. W tym miejscu Izba zwróciła uwagę na uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia 22 września 2023 r. Sprowadzało się ono właściwie do dwóch zdań – Złożone w dniu 20.09.2023 r. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do wyjaśnień załączono referencje, bilans wykonany na dzień 2022.12.31 i rachunek zysków i strat wykonany na dzień 2022.12.31, które nie potwierdzają wysokości i realności zaoferowanych przez Wykonawcę cen. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniały ceny podanej w ofercie. Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, tak hasłowe twierdzenie nie mogło uzasadnić podjętej przez zamawiającego czynności. Drugi argument, odnoszący się do dowodów, które zostały załączone przez odwołującego do wyjaśnień, był bardziej precyzyjny, jednak nie tyle aby uznać za prawidłową czynność zamawiającego. Oczywiście można było mieć wiele wątpliwości co do dowodów złożonych przez odwołującego, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że całkowicie dyskwalifikowały one ofert odwołującego. Stąd też Izba doszła do przekonania, że odwołanie było zasadne, a zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert dla części II zamówienia. Ponadto jeśli podczas powtórzenia tej czynności zamawiający dojdzie do przekonania, że konieczne będzie kolejne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to powinno ono być bardziej szczegółowe oraz wynikać ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę odwołującego w zakresie II części zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2401/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 przy udziale wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2401/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkiem zamówienia określonym w 3.12 SWZ wymagającym wskazanie przez wykonawców części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, gdyż wykonawca ten nie złożył oświadczenia określenia zakresu powierzanej podwykonawcy części zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4na rzecz wykonawcy AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B kwotę 3269 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2401/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczanego Centralnego Systemu Kolejkowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 10 maja 2023 r. za numerem 2023/S 090-278129. W dniu 2 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w z w. z art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o., a zatem wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b] ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o., pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. z uwagi na niezgodną z warunkami zamówienia treść oświadczenia zawartego w ofercie w sprawie wykorzystania floty samochodowej, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy wzw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert; 6. art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu; zarzuty ewentualne - na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. 7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych, 8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , 9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami 10. art. 128 ust. 1 i/Iub ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w' zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 11. art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w po2:ycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest: funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 12. art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ; 13. art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej; 14. art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta wymaga wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. 15. inne naruszenia wskazane w odwołaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie przepisów wskazanych w odwołaniu, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. 5. modyfikacji wartości zamówienia zaktualizowanej niezgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i przywrócenia jej pierwotnej wartości, 6. wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień i uzupełnień zgodnie z zarzutami odwołania i jego uzasadnieniem, w tym do: - złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy lub co najmniej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy , -uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i/lub wezwania do wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i 5.1.1. SWZ; - wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy co do podwykonawstwa, oraz wykorzystania floty samochodowej; 6. zwrócenia się w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do Urzędu Miejskiego w Wejherowie podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa; 7. innych czynności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy i zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. lub ewentualnie zaniechania w pozostałym zakresie prawidłowego badania i oceny oferty tego wykonawcy zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu skutkujące bezprawnym wyborem oferty Koma Nord Sp. z o.o. pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 2 lit. b) ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z p.o. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dopuścił się zatem czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na wskazanych wyżej podstawach prawnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. w wykazie usług złożonym na wezwanie zamawiającego, jak również w tym uzupełnionym w dniu 28 lipca 2023 roku na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy podał w poz. 1 dotyczącej warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.2. SW Z zamówienie, co do którego zadeklarował jego wykonanie (zakończenie realizacji), podczas gdy wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) nie zostało zakończone ani w terminie wskazanym w wykazie usług, ani w terminie składania ofert, ani nawet obecnie, ponieważ wymagana funkcjonalność internetowego umawiania wizyt nadal nie jest dostępna dla klientów. Zgodnie z pkt 5.1.2. SW Z w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) należycie wykonali (zakończyli realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym). Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie należało wypełnić wykaz usług, w którym wskazano, że należy podać informacje: Wskazanie zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) (co najmniej jedno zamówienie) Data wykonania zamówienia (dzień - miesiąc - rok) Uwaga! należy wykazać zakończone wdrożenia, a więc data wykonania zamówienia nie może przekraczać terminu składania ofert Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa wraz z adresem e-mail i nr telefonu W wykazie usług złożonym przez Koma Nord Sp. z o.o. w poz. 1 dotyczącej tego warunku zostało wskazane zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 118 ustawy na rzecz Koma Nord Sp. z o.o., tj. Wama Soft Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie ze wskazanym terminem zakończenia wdrożenia 27 lutego 2023 roku. W zakresie opisu wdrożenia wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazał, że zamówienie polegało na dostawie, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu kolejkowego. Oświadczył także: „Oświadczam, że w ramach tego zamówienia wykonana została m.in. dostawa i wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów. (Referencja)”. Wykonawca oświadczył zatem wykonanie (zakończenie realizacji) tego zamówienia, które wykonane (zakończone) nie zostało, ponieważ ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani przed dniem 6 czerwca 2023 roku (upływ terminu składania ofert) nie nastąpiło wykonanie (zakończenie) tego wdrożenia, a aplikacja internetowego umawiania wizyt, zintegrowana z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów w Urzędzie Miejskim w Wejherowie nie była wdrożona. Zamawiający postawił ww. wymaganie, ponieważ jedną z kluczowych funkcji systemu jest możliwość rezerwacji przez klientów wizyty przez internet w urzędzie. Tym samym wymaganie, aby wykonawca wykazał, że wykonał (zakończył realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) polega na wykazaniu wdrożenia, w którym taka funkcjonalność systemu kolejkowego jest dostępna dla użytkowników, tj. mają oni możliwość internetowego umówienia wizyty. W ramach zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie zostało zakończone wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów [zwanym potocznie systemem kolejkowym], ponieważ taka funkcjonalność systemu kolejkowego nie była dostępna ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani w dniu, w którym upływał termin składania ofert ani nie była dostępna jeszcze na początku sierpnia, tj. użytkownicy nie mieli możliwości umawiania wizyty przez internet, co jest treścią tego warunku. Tym samym informacja w wykazie usług, że w zadeklarowanej dacie nastąpiło zrealizowanie [zakończenie realizacii] zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu, jest informacją niezgodną ze stanem rzeczywistym, a więc nieprawdziwą. Nie ma znaczenia, że dotyczy ona realizacji wykonywanej przez podmiot trzeci, ponieważ wykonawca odpowiada w całości za treść składanych przez siebie oświadczeń, w tym za weryfikację informacji uzyskiwanych od podmiotu trzeciego. Nie ma także znaczenia treść referencji, ponieważ nie są znane intencje wystawcy referencji, a ponadto nie wystawia on referencji w kontekście spełnienia warunku udziału w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie także powyższe oświadczenie wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył w celu uzyskania zamówienia. Wprawdzie zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy , jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych wprowadzających w błąd zamawiającego nakierowanych na uzyskanie korzystnych dla siebie rozstrzygnięć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kwalifikowane jest jako podstawa do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy , stanowi podstawę do odrzucenia oferty oraz dyskwalifikuje wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, w którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust.1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w szeroki sposób jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody". Czynem nieuczciwej konkurencji jest także ograniczanie dostępu do rynku [art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Przenosząc powyższe na grunt tego postępowania o udzielenie zamówienia przedstawienie zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznać należy za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie. Może ono także stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu dostępu do rynku, ponieważ przez nieprawdziwe informacje składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dążył do uzyskania dla siebie zamówienia kosztem innych wykonawców. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary i usługi (por. komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwai). Co więcej wprowadzenie zamawiającego w błąd poza przywołanymi skonkretyzowanymi czynami nieuczciwej konkurencji o których mowa w art.. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieści się również w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. polegające na wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, w wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22 Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Koma Nord Sp. o.o., przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy), odnośnie doświadczenia zawodowego Wama Soft Sp. z o.o., co miało wpływ na podjęcie przez zamawiającego istotnej decyzji w postępowaniu, polegającej na uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu warunkującego udzielenie zamówienia, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej z niedbalstwem w stopniu rażącym. Podkreślenia wymaga, że podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 k.c., a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy . Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zważywszy na nieprawdziwość przedstawionych informacji w podstawowym zakresie oraz ich istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jaką było uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczywistym jest że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. niewątpliwie można wskazać na zamiar wprowadzenia w błąd lub co najmniej rażące niedbalstwo, ponieważ weryfikacja tej informacji była od niego wymagana jako od podmiotu zobowiązanego do profesjonalnej staranności, a dokonanie takiej weryfikacji nie nastręcza żadnych trudności. Weryfikacja mogła zostać dokonana przez uzyskanie informacji od podmiotu udostępniającego zasoby, jak również wykonana samodzielnie przez weryfikację informacji na stronie internetowej Urzędu Miejskiego w Wejherowie, czy taka funkcjonalność istnieje i jest dostępna lub wizytę w Urzędzie Miejskim. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazując takie zamówienie uczynił to w sposób świadomy lub wskutek rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że ani zamiaru ani rażącego niedbalstwa nie można mu przypisać, to i tak spełnione zostały przesłanki działania w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. W każdym z tych przypadków skutek jest taki sam, ponieważ istotę stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie informacji nieprawdziwej. Wykonawcy można przypisać umyślność gdy działa w zamiarze bezpośrednim gdy chce wyrządzić szkodę, jak i w zamiarze ewentualnym, kiedy to sprawca co prawda nie chce wyrządzić szkody, ale mając świadomość możliwości jej wyrządzenia zachowuje się w sposób, który może do tego doprowadzić i godzi się z ewentualnymi tego skutkami. O rażącym niedbalstwie mówimy wtedy gdy rażąco nie dopełnił przeciętnej miary staranności wymaganej od profesjonalisty. Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", to takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, że sankcjonowane jest nawet podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, jest sankcjonowane. Tym bardziej sankcji podlega zatem podanie informacji wprowadzających w błąd, które miały skutek w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Podanie informacji nieprawdziwych w tym zakresie skutkować będzie odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie prawnej. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu Podanie informacji nieprawdziwej stanowić także będzie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. lpkt 2 lit. b] ustawy, tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się bowiem, że nawet w przypadku, gdy zamawiający nie posłużył się fakultatywnymi przesłankami wykluczenia dotyczącymi wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej prawdziwą w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 ustawy nie znajdzie zatem w tym przypadku zastosowania. Ponadto wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. był już wzywany do uzupełnienia dokumentu dotyczącego zamówienia wskazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, ponieważ przedstawił wadliwie poświadczoną referencję. Zatem ponowne wezwanie jest niezasadne także w tej przyczyny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające podanie zakresu podwykonawstwa wynikającego z zobowiązania do udostępniania zasobów - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy , wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z powyższego przepisu wynika, że powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom nie może dotyczyć całości zamówienia oraz że w wykonaniu uprawnienia wskazanego przepisem zamawiający mogą wymagać podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz nazw podwykonawców, gdy są już znani. Realizując powyższe uprawienie, zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy [om]/ dostawcy (om] oraz podania nazwy podwykonawcy (ów]/dostawcy (ów]. Zobowiązanie takie było zawarte w formularzu oferty. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wskazał zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy (om]. Wskazał jedynie nazwę jednego podwykonawcy: Wama Soft Sp. z o.o. Wykonawca nie zrealizował zatem obowiązku, jaki nałożył na niego zamawiający. Zamawiający nie wskazał na etapie publikacji SW Z, że realizacja obowiązku podania zakresu podwykonawstwa (części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom] jest fakultatywna, czy że ma znaczenie wyłącznie informacyjne. Gdyby tak było, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SW Z/formularzu oferty. Przyjmowanie na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodziłoby natomiast ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby bowiem dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Nadto odwołujący zauważył, że oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, zatem ma charakter merytoryczny (por. wyrok KIO z 17 kwietnia 2023r. KIO 907/23]. Niewątpliwie wskazanie zakresu prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom, stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy , który zakazuje powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Brak oświadczenia w tym zakresie uniemożliwia taką weryfikację, a uzupełnienie tego oświadczenia w formularzu oferty nie jest możliwe po upływie terminu na jej złożenie, ponieważ byłoby tożsame z jej zmianą lub negocjowaniem treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Czynności te są zakazane z mocy art. 223 ust. 1 ustawy . Naruszałyby także zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości wynikające z art. 16 ustawy . Zamawiający oświadczenie o częściach zamówienia realizowanych przez podwykonawców uczynił także częścią oświadczenia zawartego w umowie, zatem brak stosownego oświadczenia w ofercie uniemożliwia ich podanie w umowie. Nie jest też możliwe i wystarczające posłużenie się w tym zakresie informacją zawartą w zobowiązaniu do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego przedłożonym wraz z ofertą, gdzie wskazany został zakres, w; jakim podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie wykonawcy, zatem nie może zastąpić oświadczenia woli wykonawcy wymaganego w ofercie. Ponadto zakres zawarty w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów nie wyczerpuje możliwego podwykonawstwa. Zobowiązanie odnosi się do zaangażowania tylko jednego podmiotu, którego zobowiązanie dotyczy, a nie zamiaru wykonawcy w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie nazwy podmiotu dotyczy zresztą tylko tych podmiotów, których nazwy są wykonawcy znane, co nie wyłącza zamiaru podwykonawstwa w innym zakresie. Ponownie dopuszczenie uzupełnienia na etapie i oceny ofert oświadczenia w tym zakresie stanowiłoby przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady przejrzystości. Wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, a wypełnienie 3 stron formularza oferty zgodnie z jego treścią nie jest obarczone nadmiernymi trudnościami. Zakres wymagania dotyczącego obowiązku podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest jasny. Poza tym wymaganie w tym zakresie jest: standardowym wymaganiem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wynikającym z realizacji art. 462 ust. 1 ustawy . Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że zakres podwykonawstwa przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. został określony w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, skoro nie uzyskał takiego oświadczenia od samego wykonawcy w złożonej ofercie. Ustalenie zamawiającego w ww. zakresie pozostaje zatem w rażącej sprzeczności z treścią oświadczeń, jakie zamawiający uzyskał w postępowaniu. Zamawiający uzupełnił bowiem w sposób dorozumiany treść oferty w zakresie, jaki z niej nie wynikał, podczas gdy ww. brak winien skutkować odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy . Ponadto oferta podlega odrzuceniu na wskazanych wyżej podstawach także z tej przyczyny, że zakres, w jakim podmiot trzeci zrealizuje zamówienia i jaki wynika z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, został określony tak szeroko i ogólnie, że obejmuje cały przedmiot zamówienia wynikający z SW Z i umowy. W zobowiązaniu wskazano na następujący zakres: „Udostępnienie zasobów, Dostawa oprogramowania, Instalacja Urządzeń, Usługi Uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego", co wyczerpuje zakres świadczenia wykonawcy w ramach zamówienia. Jeśliby zatem przyjąć dopuszczalność posłużenia się oświadczeniem podmiotu trzeciego w celu ustalenia zakresu oświadczenia woli wykonawcy w zakresie podwykonawstwa (z czym Odwołujący się nie zgadzaj, to taki zakres, jaki został w zobowiązaniu określony, wyczerpuje całość zadań objętych zamówieniem. Powyższe oznacza, że oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy także z tej przyczyny, że wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcy realizację całości przedmiotu zamówienia, co narusza art. 462 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy oraz warunki zamówienia (określone w formularzu oferty). Zarzut zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na niezgodną z wymaganiami zamówienia treść oświadczenia w sprawie wykorzystania floty samochodowej Oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Zamawiający w pkt V formularza oferty wymagał złożenia oświadczenia, czy przy realizacji zamówienia wykonawca będzie wykorzystywał flotę pojazdów samochodowych. Oświadczenie to było związane z wymaganiami zapewnienia floty samochodowej zgodnej z wymaganiami zawartymi w umowie (dotyczącymi elektromobilności). Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny wskazał odpowiedź negatywną. Tymczasem realizacja tego zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej jest niemożliwa. Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne, wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Odwołujący zwrócił uwagę, że siedziba Koma Nord Sp. z o.o. oraz Wama Soft Sp. z o.o. znajdują się w znacznej odległości od Krakowa, zatem wykorzystanie odpowiedniej floty samochodowej jest niezbędne. Prace nie mogą być wykonywane zdalnie. Odwołujący wskazywał na tę okoliczność również w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do konieczności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ treść oświadczenia zawartego w ofercie jasno wskazuje, że ten zakres realizacji zamówienia nie został ujęty w kosztach wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Koma Nord Sp. z o.o. nie przewidział realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z warunków zamówienia, ponieważ część prac musi być wykonywana na miejscu i bez wykorzystania floty pojazdów samochodowych nie ma możliwości ich realizacji. Bezzasadne było pominięcie tej okoliczności przez zamawiającego, pomimo że treść złożonego oświadczenia w formularzu oferty i brak możliwości wykonania zamówienia w sposób przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wskazuje na podstawę do odrzucenia oferty jako sprzecznej z wymaganiami zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert. Oferta Koma Nord Sp. z o.o. została podpisana przez osobę, dla której nie wykazano umocowania, ponieważ nie jest to osoba uprawniona do reprezentacji Koma Nord Sp. z o.o. Na wezwanie zamawiającego przedłożone zostało pełnomocnictwo datowane na 5 czerwca 2023 roku, ale podpisane podpisem elektronicznym po terminie składania ofert. Tak uzupełnione pełnomocnictwo nie jest zgodne z wymaganiami wskazanych przepisów, ponieważ oferta musi być podpisana podpisem kwalifikowanym, zatem i pełnomocnictwo do jej podpisania może być udzielone tylko w takiej formie zgodnie z art. 99 § 1 k.c. Równocześnie z mocy art. 104 k.c. niedopuszczalne jest potwierdzenie jednostronnej czynności prawnej, a taką jest pełnomocnictwo. Tym samym dokument uzupełniony przez Koma Nord Sp. z o.o. jest wadliwy. Nie zmienia tego wniosku okoliczność, że w treści pełnomocnictwa wskazano, że obowiązuje od 5 czerwca 2023 r. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło dopiero w dacie złożenia podpisów na nim, a te zostały złożone po terminie składania ofert. W treści pełnomocnictwa nie można zatem wskazać wcześniejszej daty jego obowiązywania, ponieważ jednostronna czynność prawna dokonana jest dopiero w dacie jej dokonania, a ta nastąpiła w chwili złożenia podpisów zgodnie z reprezentacją. Przed tą datą czynności udzielenia pełnomocnictwa nie było, zatem pełnomocnictwo nie mogło obowiązywać. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu Zamawiający naruszył art. 239 ustawy w zw. z art. 16 , ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z przyczyn wskazanych w tym odwołaniu. Narusza to także zasady prowadzenia postępowania, o których mowa w art.16 ustawy. Zarzuty ewentualne - zgłaszane na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych. Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia bez zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy na 5 000 000 zł, co przy powiększeniu jej o podatek od towarów i usług dawało kwotę 6 500 000 zł brutto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 4 kwietnia 2023 roku zgodnie z notatką z szacowania i art. 28 ustawy na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych (powiększonej o wskaźnik inflacji) oraz dodatkowych zarezerwowanych środków na poczet rozbudowy systemu w czasie trwania umowy. W toku badania i oceny ofert zamawiający zdecydował o zastosowaniu art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez aktualizację wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania przez jej obniżenie z uwagi - jak stwierdził - na znaczącą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert. Zamawiający stwierdził, że należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert (średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), ponieważ wedle jego opinii obrazują one ceny rynkowe. Zaktualizowana wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została ustalona na 3 886 631 zł brutto. Skutkiem zaktualizowania wartości zamówienia w toku badania i oceny ofert było uznanie przez zamawiającego, że żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy ). W konsekwencji żaden z wykonawców nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy . Należy wyjaśnić, że ów wniosek zamawiającego należy odnosić się tylko do ofert, które nie zostały odrzucone z innych przyczyn, ponieważ cena oferty Dasoft Sp. z o.o. była niższa niż 30% tak ustalonej wartości. Działanie zamawiającego było niepoprawne i naruszało art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , ponieważ zamawiający w warunkach przedmiotowego postępowania nie miał podstaw do zaktualizowania (obniżenia) wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, ani tym bardziej w sposób, w jaki ro uczynił. Nie zostały bowiem spełnione warunki zastosowania ww. przepisu warunkujące dopuszczalność aktualizacji wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy . Z przepisu wynika zatem, że aktualizacja wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy po wszczęciu postępowania wystąpią okoliczności, które w istotny sposób wpływają na oszacowanie dokonane przez zamawiającego z należytą starannością powiększone o podatek od towarów i usług, czyniąc je nieadekwatnym do aktualnej sytuacji rynkowej, w szczególności w przypadku istotnej zmiany cen rynkowych. Choć katalog okoliczności skutkujących dopuszczalnością aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ma charakter otwarty, to z treści przepisu oraz zasad oszacowania wartości zamówienia jasno wynika, że dotyczy on okoliczności, jakie nastąpiły na rynku po wszczęciu postępowania, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł uwzględnić w oszacowaniu, a które w sposób obiektywny wpływają na prawidłowość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jako przykładowe okoliczności wskazano istotne zmiany cen rynkowych, ponieważ w sytuacji istotnych zmian kluczowych elementów kosztotwórczych celowe jest zaktualizowanie wartość zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Dotychczasowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług mogłaby bowiem dać nieadekwatne rezultaty, np. przez zaniechanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy po wszczęciu postępowania w istotny sposób zmieniły się ceny rynkowe, co powinno zostać uwzględnione w wycenie oraz wpływa na budżet zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Jako przykłady wskazuje się istotne i gwałtowne zmiany czynników produkcji, np. takie jakie obserwowano na rynku robót budowlanych, wzrost cen paliwa na skutek wybuchu wojny w Ukrainie, wzrost cen rynkowych spowodowany pandemią. Innym przykładem może być zmiana wysokości podatku od towarów i usług, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ponieważ bez takiego uwzględnienia ewentualne porównanie wartości brutto ofert i wartości brutto zamówienia byłoby nieadekwatne. Z uwagi na zasady rządzące oszacowaniem, jak również zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości jedynie zmiany o charakterze obiektywnym, rynkowym, dotyczącym na tych samych zasadach wszystkich wykonawców, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, mogą być podstawą do aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i taka intencja jasno wynika z treści przepisu. Tylko takie zmiany mogą wpływać na dalsze czynności zamawiającego, w tym odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy , które bez takiej aktualizacji byłoby obligatoryjne. KIO zajmuje stanowisko, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, zatem przesłanki wpływające na takie zaniechanie należy intepretować ściśle. Dotyczy to także przesłanki aktualizacji wartości zamówienia, która może mieć taki skutek (a w warunkach przedmiotowego postępowania była jedynym powodem zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Okoliczności podane przez zamawiającego nie spełniają żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy. Czynności aktualizacji wartości zamówienia zamawiający dokonał w toku badania i oceny ofert wyłącznie na podstawie porównania cen złożonych ofert oraz ustalenia ich średniej arytmetycznej. Zamawiający przyjął, że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi odzwierciedlenie obrazu cen rynkowych. Już zatem ze stanowiska zamawiającego wynika, że podstawą aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług nie była żadna okoliczność mająca miejsce po wszczęciu postępowania, w szczególności istotna zmiana cen rynkowych, ponieważ uzasadnieniem dla dokonanej zmiany jest wyłącznie analiza cen złożonych ofert i ich porównanie do wartości zamówienia. Ceny złożonych ofert odbiegające od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez zamawiającego nie stanowią jednak okoliczności mającej miejsce po wszczęciu postępowania, o której mowa w tym przepisie. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że wycena ofert uwzględniała jakieś istotne zmiany zaistniałe po wszczęciu postępowania skutkujące możliwością ich obniżenia (np. istotne obniżki cen na rynku, elementów kosztotwórczych, jakie należało uwzględnić, a ich ceny zasadniczo spadły), których nie uwzględnił zamawiający, szacując z należytą starannością wartość zamówienia. Okoliczność, że ceny w postępowaniu są w większości niższe niż oszacowanie dokonane przez zamawiającego nie oznacza spełnienia przesłanki, że wystąpiły okoliczności po wszczęciu postępowania, które uzasadniają aktualizację wartości zamówienia. Oferty zawsze są składane po wszczęciu postępowania, zatem z pewnością nie takie jest ratio legis przepisu, aby fakt złożenia ofert w większości cenowo niższych od oszacowania mógł stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Innymi słowy, po wszczęciu tego postępowania nie wystąpiły żadne okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy i skutkować jej obniżeniem, a przez to wyłączeniem obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie było więc dopuszczalne przeszacowanie wartości zamówienia oparte na tym przepisie, skoro warunki jego zastosowania nie zostały spełnione. Przeszacowanie wartości zamówienia, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , zwłaszcza gdy skutkuje zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ma charakter wyjątkowy, a jego wykładnia powinna być ścisła. Zamawiający nie powinien był zatem aktualizować wartości zamówienia w tym trybie, lecz ustalić przyczyny, dla których ceny ofert są niższe od oszacowania, w tym wyjaśnić, czy nie są obarczone rażąco niską ceną. Należy bowiem zwrócić uwagę, że na średnią arytmetyczną cenę złożonych ofert znaczący wpływ miały ceny wykonawców, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, ani nawet nie uczestniczyli w wizji lokalnej. Ich wyceny mogły zatem nie uwzględniać istotnych dla wyceny okoliczności lub dokonywać ich wyceny w sposób nazbyt optymistyczny. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert oraz wartość zamówienia to dwie różne wartości i dwa odrębne punkty odniesienia do weryfikacji rażąco niskiej ceny, co jasno wynika z art. 224 ust. 2 ustawy. Gdyby zaakceptować stanowisko zamawiającego, że za każdym razem gdy średnia cen złożonych ofert różni się od wartości zamówienia, mógłby on aktualizować wartość zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , to przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień oparta na co najmniej 30% rozbieżności względem wartości zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Zamawiający w każdym przypadku mógłby uniknąć jej zastosowania. Tymczasem zasady i terminy ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zostały określone w art. 28-36 ustawy . Zgodnie z art. 28 ustawy , podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Ustawa nie definiuje pojęcia „należytej staranności", o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy , należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny (k.c.). W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy . Z kolei na podstawie art. 36 wartość zamówienia ustalana jest przed jego wszczęciem. Zamawiający nie wykazał, że po wszczęciu postępowania zaszły jakieś istotne nieprzewidziane okoliczności w tym w istotny sposób zmieniły się (obniżyły) ceny rynkowe, co uzasadniałoby aktualizację wartości zamówienia względem tej ustalonej z należytą starannością. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił także, że średnia cen złożonych ofert jest adekwatną wartością dla określenia wartości zamówienia. Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że obrazuje ona ceny rynkowe. Zamawiający nie dokonał jednak żadnego rozeznania na rynku, ograniczając się do przeniesienia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert na wartość zamówienia. Zamawiający pominął natomiast wyjaśnienie wszelkich rozbieżności w wycenie dokonanej przez wykonawców. Czynność aktualizacji wartości zamówienia nie miała zatem umocowania prawnego ani co do zasady z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , jak i z uwagi na sposób, w jaki zamawiający tego uaktualnienia dokonał. Z uwagi na rozbieżność wyceny względem zaoferowanych cen podstawą prawną zwalniającą zamawiającego z obowiązku wezwania mógł być co najwyżej przepis art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy in fine, tj. zamawiający winien wykazać, że rozbieżność wynika z oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, a ta przesłanka nie została ani spełniona ani wykazana przez zamawiającego. Zamawiający nawet się na nią nie powoływał. Zamawiający bezzasadnie zatem zaktualizował wartość zamówienia w trakcie oceny ofert, co skutkowało bezzasadnym zaniechaniem wezwania do obligatoryjnych wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo ich obowiązkowego charakteru na skutek aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy W konsekwencji naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez bezzasadną aktualizację (obniżenie) wartości zamówienia zamawiający naruszył także przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na zaistnienie znacząco wyższej niż 30% rozbieżności ceny całkowitej tej oferty względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena oferty wynosiła bowiem 2 921 250 zł brutto, a wartość oszacowania 6 500 000 zł brutto. Równocześnie nie zachodziły żadne okoliczności oczywiste, które uzasadniałyby ponad 50% rozbieżność ceny zaoferowanej przez wykonawcę Koma Nord sp. z o.o. względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający powoływał się jedynie na znaczną rozbieżność oszacowania względem średniej ceny ofert, którą to średnią przyjął jako zaktualizowaną wartość zamówienia obrazującą jakoby ceny rynkowe. Zamawiający pominął jednak, że ceny ofert były bardzo zróżnicowane. Jedna z nich (Dasoft sp. z o.o.) stanowiła zaledwie około jedną trzecią wartości oszacowania, druga (Koma Nord sp. z o.o.) była niemal o 1 min zł niższa niż wartość średnia. Rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, natomiast aktualizacja wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została dokonana przez zamawiającego z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały bowiem żadne okoliczności uzasadniające jej zmianę przez obniżenie, w szczególności nie nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Zamawiający nie wykazał także żadnych okoliczności oczywistych, w tym na takie okoliczności nawet się nie powoływał. Arbitralnie uznał, że dokona aktualizacji wartości zamówienia do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Taki sposób wykazania okoliczności obiektywnie uzasadniających obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy jest jednak niewystarczający. Oferty Dasoft sp. z o.o. i Koma Nord Sp. z o.o. znacznie obniżyły średnią cenę złożonych ofert, co zupełnie nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Pomimo tego zaniżenia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. i tak odbiega o ok. 26% od średniej arytmetycznej złożonych ofert (jest od niej niemal o 1 mln niższa). Zamawiający całkowicie zaniechał analizy, z jakich względów ma miejsce rozbieżność względem wartości zamówienia, jak również skąd bierze się możliwość zaoferowania tak niskich cen, w tym przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. nie istniały żadne okoliczności obiektywne. Wykonawca ten nie korzysta z żadnych szczególnych powszechnie znanych obiektywnych i oczywistych okoliczności uzasadniających możliwość zaoferowania korzystnej ceny. Zresztą indywidulanie przysługujące warunki skutkujące możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny stanowią jedną z okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie okoliczność obiektywną i oczywistą uzasadniającą odstąpienie od wezwania. Okoliczność taka - jak wskazano w przepisie - musi być oczywista, a więc widoczna na pierwszy rzut oka, obiektywna, rozpoznawalna dla każdego bez konieczności prowadzenia badania i wyjaśnień. Wręcz przeciwnie Koma Nord Sp. z o.o. przewidział udział podwykonawcy, co do zasady zwiększa cenę oferty, choć nie określił w treści oferty zakresu podwykonawstwa, jakie zamierza zlecić. Cena oferty tego wykonawcy była niewiele wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty z 2018 roku, a faktem notoryjnym jest, że od tego czasu koszty wykonania tego typu zamówień znacznie wzrosły. Faktem notoryjnym jest także inflacja. Ponadto cena oferty aktualnego wykonawcy znacznie przekracza cenę oferty Koma Nord Sp. z o.o., co także wskazuje na brak oczywistych okoliczności uzasadniających zaniechanie wezwania. Nie jest zatem tak, że obiektywnie ceny na rynku znacząco spadły, zatem nie ma już obiektywnie potrzeby wyjaśnienia zaoferowanych cen rozbieżnych względem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten jako jedyny nie przewidział także konieczności wykorzystania floty samochodowej bez której wykonanie zamówienia nie jest w praktyce możliwe (co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu). Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Bez wykorzystania floty samochodowej nie jest ono możliwe do wykonania. Zamawiający postawił określone wymagania dla wykorzystywanej floty samochodowej, które wskazane zostały w ofercie. Stanowi to kolejną okoliczność wskazującą na brak powodów oczywistych uzasadniających zaistniałą rozbieżność. Reasumując, nie zachodziły zatem żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałą rozbieżność, a wykazanie tych okoliczności spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia ma charakter wyjątkowy. Zdaniem Izby wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania (zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). W związku z tym w ocenie KIO możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Tymczasem zamawiający w tym postępowaniu nawet nie podjął próby wyjaśnienia, skąd wzięła się różnica pomiędzy cenami ofert a oszacowaniem. Ograniczył się najpierw do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2pkt 2 ustawy do wartości średniej złożonych ofert pomimo że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu, ponieważ żadne okoliczności nie zaszły po wszczęciu postępowania, które uzasadniałyby aktualizację wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, a następnie tylko z tego powodu zaniechał obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Zamawiający nie wykazał zatem w żaden sposób, że zaszły oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność zaoferowanych cen względem wartości zamówienia, co więcej nawet nie rozważał tej okoliczności, ponieważ w wadliwy sposób zastosował art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Stanowi to naruszenie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy , ponieważ aktualizacja zamówienia była nieuprawniona, spełnione zostały przesłanki wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny, ponieważ nie zostały wykazane żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności, skutkujące zwolnieniem z obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Obligatoryjny charakter wezwania nie został zatem w żaden sposób wyłączony. Zaniechanie takiego wezwania przez zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami Niezależnie od wskazanych wyżej zarzutów naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 i art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy, zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy stanowi bowiem odrębną od art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy przesłankę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Art. 224 ust. 1 ustawy skierowany jest do zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Zamawiający nie może zostać zwolniony z obowiązku nałożonego tym przepisem, jeżeli spełnione zostały przesłanki jego zastosowania. Tym samym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czyjej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo z wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) Zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, przez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 4649). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, że „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty." Potwierdził także, że „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny". Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy , jeżeli wypełniona jest dyspozycja tego przepisu, a z taką sytuacją zamawiający miał do czynienia w przedmiotowej sprawie, o czym świadczą poniższe okoliczności. Obligatoryjny charakter wezwania potwierdza także orzecznictwo. Przykładowo wyrok KIO 1390/22, wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16 Gdyby zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. przez jej obniżenie do kwoty 3 886 631 zł brutto byłaby niższa o ponad 50% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jak odwołujący wskazał w zarzutach powyżej, taka aktualizacja była pozbawiona podstawy prawnej, a dodatkowo zamawiający nie wykazał, że średnia cena złożonych ofert we właściwy sposób oddaje aktualną wartość zamówienia. Nawet gdyby przyjąć (z czym odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia przez jej obniżenie do średniej wartości złożonych ofert w sposób zgodny z ustawą i adekwatny do okoliczności, jakie miały miejsce po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, to cena oferty Koma Nord sp. z o.o. odbiega o około 26% od tak zaktualizowanej wartości zamówienia. Rozbieżność sięga zatem niemal 30%, co powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Cena ta jest zatem obiektywnie bardzo niska nawet przy obniżonej wartości zamówienia i zbliża się do wartości 30% nakazującej obowiązkowo wezwanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 150 000 zł brutto zatem na taki poziom oceniał spodziewane koszty realizacji zamówienia. Cena zaoferowana Koma Nord sp. z o.o. jest niewiele wyższa od ceny oferty najkorzystniejszej zaoferowanej w postępowaniu na tę samą usługę w 2018 roku („Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK)") i po jakiej usługę na rzecz zamawiającego realizuje usługę obecny wykonawca (Odwołujący) przy mniejszym zakresie niż w obecnym postępowaniu. W zamówieniu z roku 2018 obowiązującym przez 5 lat za najkorzystniejszą została wybrana oferta na kwotę 2 804 800,09 zł, a zakres usługi był mniejszy niż w obecnym postępowaniu, ponieważ było wyznaczonych mniej lokalizacji do instalacji systemu kolejkowego i mniej stanowisk obsługi. Mając na uwadze większy zakres usługi obecnie, ogólny wzrost kosztów usług, materiałów, kosztów zatrudnienia pracowników oraz inflację, który to wzrost charakter wiedzy notoryjnej, oferowana cena Koma Nord sp. z o.o. nie jest dostosowana do cen rynkowych i powinna wydać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracja dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) z funkcjonalnością Internetowego Umawiania Wizyt [IUW] w zakresie obsługi klientów wraz z najmem sprzętu, serwerów, odpowiednich urządzeń oraz zapewnienie lub udzielenie licencji niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy na potrzeby Urzędu Miasta Krakowa (UMK) w 25 lokalizacjach, dla 360 pracowników pracujących w trybie równoczesnym. Zgodnie z dokumentami zamówienia w ramach przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) w Urzędzie Miasta Krakowa Wykonawca: 1. Przygotuje harmonogram wdrożenia CSK po uzgodnieniu terminów z zamawiającym. 2. Dostarczy schemat instalacji wraz z zastosowanymi urządzeniami. 3. Wykona połączenia pomiędzy poszczególnymi elementami CSK przez aj wykonanie instalacji biegnącej wzdłuż istniejących torów kablowych w nowych korytach wraz z wykonaniem węzłów pośrednich w miejscach ich wykonania w dotychczas funkcjonującym systemie kolejkowym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wszystkie niezbędne urządzenia sieciowe. 4. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi wszystkie urządzenia (sprzęt, serwery, urządzenia sieciowe) CSK. Dodatkowo Wykonawca dostarczy i zamontuje we wszystkich lokalizacjach wszelkiego typu sprzęt, okablowanie (z zastrzeżeniem pkt 3 lit. a), akcesoria i oprogramowanie niewymienione w tym dokumencie a konieczne do poprawnego i wydajnego działania CSK w opisanej poniżej konfiguracji i funkcjonalności. 5. Dostarczy serwer typu rack z niezbędnym poziomem redundancji [co najmniej zasilacze, karty sieciowe i dyski SSD min. RAID5) wraz z niezbędnym Oprogramowaniem Systemowym (w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych) i zainstaluje go w siedzibie zamawiającego, tj. w lokalizacji pl. Wszystkich Świętych 3-4 w serwerowni głównej w szafie rack 19". Zamawiający zobowiązuje się do bezpłatnego udostępnienia energii [dwa niezależne złącza redundantne) oraz miejsca, niezbędnego do zainstalowania serwerów, przy czym dla ich montażu przewidziano nie więcej miejsca niż 4U w jednej szafie rack. Ponadto Wykonawca dostarczy i zainstaluje odpowiednią ilość serwerów do poszczególnych lokalizacji wraz z niezbędnym oprogramowaniem systemowym [w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych). 6. Oznaczy wszystkie urządzenia, dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia naklejką samoprzylepną umieszczoną w widocznym miejscu, zawierającą: znak firmowy i ewentualnie własne oznakowanie. 7. Dostarczy i zainstaluje sprzęt niezbędny do poprawnego funkcjonowania CSK wraz z szafami montażowymi w miejscu urządzeń funkcjonującego dotychczas systemu kolejkowego, a w przypadku lokalizacji przy ul. Zabłocie 20-22 w miejscach gdzie została doprowadzona dedykowana infrastruktura [przy czym dopuszczalne są odstępstwa za zgodą obu Stron). Dostarczy i zainstaluje oprogramowanie konieczne do poprawnego funkcjonowania CSK. 8. Przez cały okres trwania umowy Wykonawca dostarczy materiały eksploatacyjne (bilety do automatów biletowych) na zamówienie zamawiającego do wskazanej lokalizacji UMK, dla obsługi co najmniej 1 500 000 spraw rocznie. 9. Wykona konfigurację CSK(sprzętu i oprogramowania) w celu osiągnięcia określonej w tym dokumencie funkcjonalności wraz z wprowadzeniem grup usług - różnych dla poszczególnych wydziałów i lokalizacji UMK. Liczba i rodzaj grup usług musi być dowolnie konfigurowalna w CSK. 10. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi funkcjonalność Internetowego Umawiania Wizyt (IUW) przez klienta dla CSK. 11. Dostarczy dokumentację (odpowiednią dla danej lokalizacji) na nośniku elektronicznym w formacie PDF. 12. Przetestuje wspólnie z zamawiającym poprawność działania CSK. 13. Przeprowadzi instruktaż funkcjonalności dla Użytkowników każdej lokalizacji odrębnie, fizycznie z wykorzystaniem uruchomionego CSK w tej lokalizacji. 14. Ubezpieczy dostarczony sprzęt na czas trwania umowy we własnym zakresie na wypadek ognia i innych zdarzeń losowych. 15. Będzie świadczył usługę administrowania i pełnił rolę Administratora Systemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 6. i rozdziale 7.2 pkt 5 („Funkcjonalność dla Administratora Systemu”). 16. W ramach rocznej puli godzin Wykonawca świadczy usługę na rekonfiguracje CSK zarówno programową jak i instalacyjną, tj. modyfikacji i relokacji istniejących stanowisk w obrębie lokalizacji. 17. Będzie serwisował CSK zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 7.2 pkt 9. 18. Wykonawca wykona Modyfikację CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawa ogłoszonych w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski" oraz wejściu w życie ww. aktów prawa, które nie istniały na dzień wdrożenia CSK, a odnoszą się do zakresu funkcjonalności CSK. Wykonanie modyfikacji CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawnych lub wprowadzeniem nowych aktów prawa w zakresie działania CSK powinno nastąpić przed terminem wejścia ich w życie, jeżeli zostały opublikowane co najmniej 14Dni roboczych przed ich wejściem w życie, a jeżeli warunek ten nie jest spełniony - w terminie 14 Dni roboczych od dnia ich wejścia w życie. 19. Rekonfiguracja CSK rozumiana jest jako zmiana lub rozszerzenie funkcjonalności CSK na wniosek zamawiającego i realizowana zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do Umowy. Zamówienie obejmuje składa się z 3 etapów realizacji, przy czym etap I i II obejmuje zaprojektowanie i wdrożenie systemu CSK (przysługuje za to jedynie 21 % wartości ceny oferty], a etap III świadczenie usługi serwisowej, administrowania i rekonfiguracii na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia oraz w ofercie wykonawcy, w tym w zakresie terminu usuwania Błędów krytycznych w czasie do 4 h, jak przewidział wykonawca Koma Nord sp. z o.o. oraz usług rekonfiguracyjnych w ramach puli do 350 h w skali roku. Zgodnie z SWZ pkt 4. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia realizowany będzie w terminach określonych we wzorze Umowy, w szczególności: 1) Etap I - Projektowanie - w terminie do 30 Dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 2) Etap II - Uruchomienie usługi - w terminie do dnia 4 stycznia 2024 roku, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 3) Etap III - Świadczenie usługi serwisowania, administrowania i rekonfiguracji - w terminie od dnia 4 stycznia 2024 roku (z zastrzeżeniem § 2 ust. 8), przez 60 miesięcy, do dnia 3 stycznia 2029 roku. Aktualny wykonawca (odwołujący), który korzysta z naturalnej przewagi konkurencyjnej jako obecnie wykonujący zamówienie, zatem posiadający najszerszą wiedzę o warunkach jego realizacji, zaoferował cenę wyższą niż Koma Nord Sp. z o.o. oraz wyższą niż cena zaoferowana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. 3 437 850 zł, czyli wyższą niż o niemal 20%. Koma Nord Sp. z o.o. nie posiada żadnej przewagi, która w sposób oczywisty dawałaby mu możliwość oferowania bardzo niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie dostarcza rozwiązania własnego. Wykonywać miałby zamówienie z udziałem podwykonawcy - Wama Soft sp. z o.o., zatem musi uwzględnić dodatkowe koszty wynikające z uczestnictwa podwykonawcy. Przy czym zakres tego udziału nie został określony w formularzu oferty, co nie pozwala zamawiającemu na weryfikację kosztów zatrudnienia podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wskazuje się w art. 224 ust. 3 pkt 8 ustawy koszt podwykonawców jest jednym z elementów kalkulacyjnych ceny oferty, zatem o jego wyjaśnienia powinien zwrócić się zamawiający. Ponadto w niniejszej sprawie istotnym kosztem są koszty pracownicze, a jest faktem notoryjnym, że w branży informatycznej koszty te są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie i stale rosną. Wyjaśnienie tych kosztów jest obligatoryjne w świetle art. 224 ust. 4 ustawy. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (jak również Wama Soft Sp. z o.o.) nie posiadają siedziby w Krakowie, a realizacja zamówienia wymaga także obecności na miejscu wykonania usługi. Wątpliwości zamawiającego powinna zwrócić okoliczność, że Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny nie przewidział wykorzystania floty samochodów. Powyższe zostało objęte odrębnym zarzutem, ale powinno także budzić wątpliwość zamawiającego z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny objęcia nią pełnego zakresu zamówienia wykonywanego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wątpliwości zamawiającego winna zatem zwrócić wycena, która nie uwzględnia takiego kosztu, ponieważ oznaczać to może niezgodny z warunkami zamówienia i niemożliwy do wykonania sposób wykonania usługi. Wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie uczestniczył także w wizji lokalnej, więc nie zapoznał się z miejscem wykonywania zamówienia. Rażąco niska cena może zatem wynikać z nieobjęcia ceną części zakresu wykonywania usługi lub elementów niezbędnych do jej wykonania zgodnie z warunkami zamówienia. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, że cena jest rażąco niska i co do możliwości wykonania za nią zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego oraz , zatem zarzut zaniechania wezwania jest zasadny także na samodzielnej podstawie prawnej z art. 224 ust. 1 ustawy . Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa – w przypadku nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Z uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu powyżej mającego zastosowanie w pełnym zakresie także do tego zarzutu wynika, że doświadczenie wykazane w wykazie usług dotyczące zamówienia realizowanego dla Urzędu Miasta Wejherowa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] nie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert, czyli nie zakończono jego realizacji i nie jest dostępna funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia. W przypadku zatem nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamawiający winien dokonać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Ewentualnie zamawiający powinien co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie, od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna, a następnie dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie] o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SWZ na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu na rzecz którego zamówienie było wykonywane o udzielenie informacji na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna. Zamawiający powinien był z tego przepisu skorzystać, ponieważ już weryfikacja dostępności wymaganej funkcjonalności w domenie publicznej (na stronie internetowej Urzędu Miasta Wejherowa] wskazuje na jej niefunkcjonowanie, co uniemożliwia uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został wykazany. Stosując ww. przepis zamawiający powziąłby wiedzę o jego niespełnieniu i złożeniu niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń w wykazie usług. Zamawiający zresztą wymagał podania danych kontaktowych w wykazie do odbiorców usług, zatem niezrozumiałe jest, dlaczego z tych danych nie skorzystał. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy skutkowało zatem bezpodstawnym uznaniem, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy - spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie] należycie wykonali (zakończyli realizację] co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, o wartości minimum 300 000 zł brutto każde. Zamawiający wymagał zatem, aby każde z dwóch zamówień obejmowało dostawę i wdrożenie systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie minimum dwie lokalizacje podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane i aby wartość takiego zamówienia wynosiła co najmniej 300 000 zł brutto. Takie zamówienie odpowiadało przedmiotowo zamówieniu będącemu przedmiotem postępowania, choć oczywiście liczba lokalizacji zamawiającego jest znacznie większa. Z powyższego jasno więc wynika, że wymaganie zamawiającego obejmowało wdrożenie systemu kolejkowego z tym samym serwerem zarządzającym dla co najmniej tych dwóch lokalizacji. Zamówieniem niespełniającym warunku byłby natomiast zamówienie nawet wykonywane w tym samym czasie dla każdej z dwóch lokalizacji, ale obejmujące dwa odrębne systemy dla każdej z lokalizacji. De facto są to bowiem dwa odrębne zamówienia oraz dwa odrębne systemy. Takie zamówienie nie odpowiada w żaden sposób zamówieniu będącemu przedmiotem tego postępowania. Jako jedno z dwóch zamówień w wykazie wykonawca Koma Nord sp. z o.o. wskazał zamówienie wykonane przez firmę Wama Soft Sp z.o.o jako podwykonawcy firmy Strabag Sp z.o.o dotyczące wdrożenia systemu kolejkowego dla Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04- 141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8,05- 119 Legionowo. Zgodnie z opisem pozycji 2 w wykazie usług wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. oświadczył, że jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. firma Wama Soft Sp. z o.o. wykonała zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Wojskowy Instytut Medyczny. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 302 662 zł brutto. Jako lokalizacje wskazano Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowy Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8 , 05-119 Legionowo. Jako datę wykonania zamówienia wskazano 11 marca 2022 roku. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. załączył najpierw oświadczenie własne, a następnie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi referencję wystawioną przez Strabag sp. z o.o. Z kolei z treści referencji wynika, że Strabag Sp. z o.o. wykonał w 2022 roku 2 inwestycje budowlane na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego w lokalizacjach Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo i to w ramach tych inwestycji firma Wama Soft Sp. z o.o. zrealizowała dla Strabag Sp. z o.o. we wskazanych lokalizacjach w dniu 11 marca 2022 roku dostawę i uruchomienie systemu kolejkowego opartego o urządzenia i oprogramowanie własnej produkcji. Wartość zamówienia wynosiła 302 862,90 zł brutto. W referencji wskazano zatem, że wdrożenie systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zostało zrealizowane w ramach dwóch odrębnych inwestycji budowlanych wykonywanych przez Strabag sp. z o.o. jako podwykonawca tego podmiotu. Takich informacji zabrakło w wykazie usług, gdzie okoliczność realizacji wykazanego zamówieni w ramach dwóch inwestycji budowlanych realizowanych przez Strabag Sp. z o.o. została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. pominięta - przepisał on po prostu treść warunku udziału w postępowaniu, uzupełniając dane podmiotu na rzecz którego wdrożono system kolejkowy oraz lokalizację. Z informacji powszechnie dostępnych w internecie wynika, że inwestycje budowlane, które Strabag Sp. z o.o. realizował na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego to budowa i przebudowa Kliniki Okulistyki przy ul. Szaserów 128 oddana do użytku 17 marca 2022 roku. Drugą inwestycją zrealizowaną na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zakończoną 19 stycznia 2022 roku była budowa filii Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. Były to dwie roboty budowlane realizowane wprawdzie przez Strabag Sp. z o.o. [konsorcjum z udziałem tego podmiotu), jednak na podstawie odrębnych umów udzielonych w trybie zamówień publicznych w różnych terminach [2019 rok i 2020 rok) i których realizacja także została zakończona w innych terminach, przy czym Szpital w Legionowie został oddany do użytku już w styczniu 2022 roku. Z powyższego wynika, że ani podmiot Wama Soft Sp. z o.o. nie dokonywał zamówienia polegającego na wdrożeniu systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie wskazane lokalizacje, ani nie było to zamówienie realizowane przez Strabag Sp. z o.o., ale zadeklarowano, że Wama Soft Sp. z o.o. wykonywał takie wdrożenie na rzecz wykonawcy robót budowlanych wykonywanych w danej lokalizacji jako jego podwykonawca. Zgodnie z zasadami realizacji umów o roboty budowlane podwykonawcy czy dostawcy realizują część zakresu prac, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca tych robót. Podlegają oni zgłoszeniu zamawiającemu, zamawiający często wymaga przedstawienia mu zawartej umowy, przy czym umowa dotyczy danej inwestycji budowlanej. Uwzględniając powyższe, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy istotnie wdrożenie, jakie zostało wykazane odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, jak zostało to opisane w wykazie usług, tj. czy podmiot udostępniający zasoby istotnie wykonał zamówienie o wartości co najmniej 300 000 zł brutto polegające na dostawie i wdrożeniu jednego systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie lokalizacje podmiotu na rzecz którego było dokonane wdrożenie, czyli systemu z serwerem centralnym [zarządzanego centralnie w tych dwóch lokalizacjach), czy też w tym samym czasie wdrożone zostały dwa systemy kolejkowe w dwóch różnych lokalizacjach podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wdrożenie, ale nie oznacza to jednoczesnego objęcia dwóch lokalizacji tym samym systemem z uwagi na brak zarządzania centralnego (są to bowiem dwa systemy kolejkowe dla pojedynczych lokalizacji, choćby były wdrażane w tym samym czasie przez tego samego dostawcę systemu, co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu). Wydaje się bardzo mało prawdopodobne, aby Wojskowy Instytut Medyczny wymagał od Strabag Sp. z o.o. wdrożenia centralnego systemu kolejkowego dla wskazanych lokalizacji (jednego systemu kolejkowego obejmującego w ramach zamówienia jednocześnie co najmniej wskazane dwie lokalizacje). Okoliczność, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. jest wykonawcą obu inwestycji budowlanych jest pewnym zbiegiem okoliczności, a trudno byłoby wymagać od wykonawcy robót budowlanych, aby wdrażał centralny system kolejkowy dla różnych lokalizacji. Z treści wykazu usług oraz treści referencji wynika zatem co najmniej oczywista wątpliwość co do treści oświadczenia woli zawartego w wykazie, że podane w pozycji 2 zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że treść warunku udziału w postępowaniu została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wprost przepisana i to z pominięciem istotnych okoliczności wynikających z opisu zawartego w treści referencji. Zamawiający nie może pominąć tak oczywistych okoliczności wymagających wyjaśnienia, ponieważ determinują one wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. podał wyłącznie dwa zamówienia na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z, zatem wadliwość tego zamówienia skutkuje niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełniał już dokumenty dotyczące tej pozycji w postaci referencji, których nie przedłożył wraz z pierwszym wykazem, zastępując je w sposób nieuprawniony oświadczeniem własnym. Na wezwanie zamawiającego uzupełnił referencję, zatem - niezależnie od innych okoliczności - nie powinno mu już przysługiwać prawo do kolejnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z. Ponadto brak prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie wynika także z okoliczności, że jeżeli potwierdzi się, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w wykazie usług, przepisując treść warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zamówienie, jakie wykazał warunku tego nie spełnia oraz pominął rzetelne opisanie faktycznego zakresu realizacji, to podobnie jak w przypadku zamówienia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z jego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej. W przypadku nieuznania, że okoliczności dotyczące zakresu podwykonawstwa w ofercie Koma Nord Sp. z o.o. objęte zarzutami tego odwołania oraz dotyczące niewykorzystania floty samochodowej nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy i wymagane jest wezwanie do wyjaśnienia oferty w tym zakresie, konieczne jest wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia: 1) zakresu podwykonawstwa, w tym w celu ustalenia, jaki obejmuje ono zakres zamówienia, tj. które części będzie realizował podwykonawca, a które wykonawca Koma Nord Sp. z o.o., przy czym niedopuszczalna jest zmiana zakresu sprzeczna z dotychczasowymi dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę; 2) sposobu wykonania zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie oraz czy wykonawca przewidział realizację pełnego zakresu zamówienia i w jaki sposób. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy jest wynikiem naruszenia innych przepisów wskazanych w odwołaniu. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz jego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu. Tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert, co narusza wskazane wyżej przepisy art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania. W dniu 18 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Premium Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Królowej Korony Polskiej 2/2, przy czym załączony plik Przystąpienie.docx.xades podpisany przez Zuzannę Siedlikowską (prezesa zarządu) nie otwiera się (brak pliku Przystąpienie.docx), przez co nie można ustalić wykazania interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpiono. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 19 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia tego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej oraz spowoduje poniesienie szkody przez przystępującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania - jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę, stosownie do załączonych biletów w wysokości dwukrotności tych kosztów w celu uwzględnienia kosztów powrotu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnił co następuje. I.Odnosząc się do zarzutu 1., 2., 10. i 11. (według punktacji wskazanej w części I. odwołania) Zamawiający wskazał co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących prawdziwości wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, ani też zwracania się do podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Nawet gdyby zamawiający posiadł wiedzę co do tego, że na stronach internetowych Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie można odnaleźć funkcjonalności internetowego umawiania wizyt to wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez wykonawcę treści nie miałby powodu aby wątpić, że zamówienie zostało zrealizowane. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5.1.2. SW Z odnosił się w szczególności do zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt. Zamawiający sformułował warunek bez precyzowania rozumienia słowa „wdrożenie”. Nieuprawnionym jest zawężanie przez odwołującego rozumienia tego pojęcia do takiego zakresu, który jest dla niego korzystniejszy z uwagi na chęć wyeliminowania konkurencji z przetargu. Z przedłożonych przez przystępującego w toku postępowania dokumentów, w szczególności z przedłożonych referencji wynika wprost, że przystępujący zrealizował wdrożenie i system został odebrany. To w jakim zakresie Urząd Miejski w Wejherowie zdecydował się następnie korzystać z rozwiązania jest już kwestią irrelewantną dla stwierdzenia czy to zamówienie mogło być wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ. Ta irrelewantność wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie precyzował, że należy wykazać aplikację udostępnioną mieszkańcom. Z natury rzeczy dostarczenie, wdrożenie aplikacji i możliwość stwierdzenia w odbiorze prawidłowości realizacji tych czynności oderwane jest od konieczności wykorzystywania rozwiązania produkcyjnie. Wręcz nie jest wskazane wdrażanie rozwiązań informatycznych na żywym organizmie. Oczywiście niektóre kontrakty polegające na dostawie aplikacji mogą przewidywać także obowiązek wdrożenia produkcyjnego, jednakże w przedmiotowym przypadku treść warunku udziału takiego wymogu nie formułował i tezy odwołującego w tym zakresie stanowią nadinterpretację. Dla stwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia dla zamawiającego oczywiście wystarczające jest - co zostało zobrazowane w warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z - że inny zamawiający sprawdził, przez odbiór i stwierdzenie należytego wykonania zamówienia, że przystępujący potrafi dostarczyć i uruchomić aplikację do internetowego umawiania wizyt. To na etapie odbioru przez tamteg…

…Sygn. akt: KIO 2346/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k.,Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, przy udziale wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 4, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. odwołującego, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, na rzecz odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2346/23 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1”, numer referencyjny: SIM/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.12.2022 r. nr 2022/S 239-689631. W dniu 07.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4IDEA K.S.jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, 3)art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten podlega wykluczeniu w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 5)ewentualnie - art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, mimo że podstawa taka nie była wprost wyrażona w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty, poprzez błędne uznanie, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy o wszystkich okolicznościach związanych z tą przesłanką zamawiający został przez odwołującego poinformowany, a odwołujący przeprowadził skuteczną procedurę samooczyszczenia, czego zamawiający nie zakwestionował, 6)ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten dokonał modyfikacji treści oferty w sposób nieuprawniony, skutkujący przyjęciem przez zamawiającego innej punktacji jego oferty niż wynikająca z pierwotnego jej brzmienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W związku z uznaniem odwołania przez Izbę [sprawa KIO 865/23 – przyp. KIO],Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowił procedurę badania i oceny ofert. W wyniku ponownej oceny, Zamawiający kolejny raz wybrał ofertę 4IDEA, przyznając wykonawcy 90 pkt, a Odwołującego uznając za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i odrzucając jego ofertę z tego powodu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że decyzję są opiera na następujących argumentach: 1) poinformowaniu Zamawiającego w piśmie z dnia 6 lipca 2023 r. o fakcie odstąpienia przez kilku zamawiających od umów zawartych z Odwołującym: a)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna. b)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” – w zakresie tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 orzekła, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; c)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna – Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów – Etap III”. d)Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, e)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”– Etap I, które to pismo Zamawiający ocenił w oderwaniu, a nawet wbrew dokumentom złożonym z ofertą, 2) tezie, że Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań oraz oświadczeniu, że uznaje istnienie przesłankę wykluczenia jedynie na podstawie tego, że: a) do odstąpienia od w/w umów doszło, b) zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy. 3) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że w ramach rozpoznania sprawy o sygn. KIO 665/22 Izba nie dokonała rozstrzygającej oceny merytorycznej dla potrzeb kolejnych postępowań w odniesieniu do skutków prawnych odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w ramach przedmiotowego zadania, gdy w rzeczywistości taka ocena przez Izbę została wnikliwie dokonana, 4) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w pliku „Wyjaśnienia_JEDZ_BBC” dotyczą wyłącznie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a nie dotyczą w ogóle przesłanki z pkt 7) tego przepisu, gdy w rzeczywistości Odwołujący informował o fakcie naliczenia mu kar umownych przez określonych zamawiających przedstawiając jednocześnie korespondencję z tymi zamawiającymi, która potwierdza, że kary umowne zostały naliczone bezzasadnie, 5) nieznajdującym poparcia w prawie stwierdzeniu, że Odwołujący zobowiązany jest informować w JEDZ o każdej okoliczności odstąpienia od umowy z wykonawcą, 6) uznaniu, że wobec Odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, w sytuacji, gdy Zamawiający ograniczył swoją ocenę wyłącznie do okoliczności odpowiednio naliczenia kary lub odstąpienia od umowy, bez refleksji nad tym, czy skutek taki wynikał z okoliczności leżących po stronie Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. (…) Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (…) Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. (…) Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. (…) Odwołujący podnosi również, że Zamawiający niezgodnie z prawdą twierdzi, że mimo potwierdzenia w JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, to nie przedstawił okoliczności z tym oświadczeniem związanych. Odwołujący obok JEDZ złożył szereg dokumentów, z którymi widocznie Zamawiający się nie zapoznał lub zapoznał jedynie wybiórczo. W dokumentach tych wskazano: (…) Z tego powodu fałszywe jest twierdzenie Zamawiającego, że dopiero 6 lipca 2023 r. Odwołujący o okolicznościach takich poinformował. Zamawiający od samego początku miał szeroką wiedzę co do potencjalnych podstaw wykluczenia Odwołującego i stanowisku jakie Odwołujący zajmuje w tym przedmiocie. Co istotne dla okoliczności niniejszej sprawy, problematyka dotyczy realnego problemu z jakim wykonawcy spotykają się w ramach uzupełniania JEDZ. Pytanie wiązane z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp brzmi inaczej niż sam przepis. Nie zawiera bowiem odniesienia do przyczyn prowadzących do zerwania umowy lub zasądzenia odszkodowania (a ściślej – do tego czy przyczyny te obciążają wykonawcę czy zamawiającego). Wykonawca uzupełniając zatem JEDZ odpowiada w szerszym zakresie niż dyspozycja powołanego przepisu. W tym zakresie Odwołującemu nie może być stawiany zarzut błędnego złożenia oświadczenia w formie JEDZ. Odwołujący odpowiedział bowiem zgodnie z prawdą, że okoliczności wskazane w pytaniu jako takie wystąpiły, a dodatkowo okoliczności te opisał i podjął szeroko zakrojone działania zmierzające doi udowodnienia, że mimo twierdzącej odpowiedzi w JEDZ, nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania. Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, a działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (to wymaga przyznania się do tego, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za określone skutki kontraktowe, do których przepis ten referuje). Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, których dotyczy pytanie w JEDZ i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. (…) W zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych po terminie składania ofert, Odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem Odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie. Jednocześnie nie podnoszą okoliczności nowych, które istniały w chwili złożenia oferty, a o których Odwołujący nie poinformował w tamtym czasie Zamawiającego. Są to jedynie aktualizacje stanu tych spraw. Jedyną okolicznością nową, która zaistniała po terminie składania ofert, a jest związania z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest odstąpienie zamawiającego od umowa dotyczącej opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz. Jednakobok samej informacji o takim fakcie Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami, dlaczego nie uznaje się za winnego w tym zakresie. (…) Tym samym, argumentacja Zamawiającego w zakresie podlegania przez Odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów. Jak wskazano w petitum odwołania, z ostrożności kwestionujemy również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. (…) Ocena Zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań Zamawiajacego związanych z niedbałą analizą dokumentów, które Zamawiający otrzymał od Odwołującego. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia Zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował. W zakresie okoliczności związanych z występowaniem przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Odwołujący dodatkowo przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami w zakresie samooczyszczenia, które później aktualizował po terminie składania ofert, jeżeli po tym terminie ujawniły się okoliczności przemawiające z podjęciem takich kroków. (…) Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że część przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, uległa zatarciu w chwili rozstrzygania postępowania przez Zamawiającego: 1) wykluczenie z udziału w postępowaniu „Kompleksowa budowa obiektów palmiarnii poznańskiej”- Miasto Poznań, 2) wykluczenie z udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3) wykluczenie z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy; 4) wykluczenia z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Lublinie. W każdym z przypadków minął już okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym, okoliczności związane z tymi postępowaniami w ogóle nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego dla oceny sytuacji Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów na ich poparcie, które potwierdziłyby, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, jak również nie obalił skuteczności przeprowadzonej w tym zakresie procedury samooczyszczenia. Odwołujący z kolei, dochowując należytej staranności przedstawił w postępowaniu wszelkie okoliczności i dowody na poparcie swoich twierdzeń. (…) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zamawiający wybrał ofertę 4IDEA wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. (…) Dodatkowo Odwołujący podnosi, że ocena oferty 4IDEA obarczona jest błędem Zamawiającego i została dokonana w sposób sprzeczny z wnioskami wskazanymi przez Izbę w wyroku KIO 865/23. Izba oceniając okoliczności faktyczne i oświadczenia 4IDEA zawarte w formularzu ofertowym orzekła – Zatem Zamawiający miał punktować doświadczenie poniżej minimalnego wymaganego w pkt VI.4.la SW Z. Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Mimo jednoznacznej oceny Izby, Zamawiający w wyniku ponownej oceny przyznał 4IDEA 10 pkt, zamiast w ogóle odstąpić od punktowania oferty w ramach kryterium. Po wyroku Izby, 4IDEA złożyło Zamawiającemu oświadczenie, które modyfikuje treść oferty zastępując: 1) wskazane pierwotnie doświadczenie dodatkowe Głównego Projektanta, doświadczeniem wskazywanym jako minimalne, 2) wskazane doświadczenie minimalne Głównego Projektanta w części doświadczeniem pierwotnie wskazanym jako dodatkowe, a w części powołując się na inwestycję (Budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego), która pierwotnie w ogóle w ofercie nie została uwzględniona, a co więcej, dla której 4IDEA nie wskazał okresu realizacji, co nie odpowiada warunkom zamówienia, gdyż formularz ofertowy wskazywał na wymóg podania takich informacji. Akceptację powyższego działania 4IDEA przez Zamawiającego należy ocenić jako szczególnie naganną. Zamawiający nie tylko dopuścił modyfikację treści oferty, ale w zakresie tej modyfikacji nie pokusił się o rzetelna analizę przedstawianych informacji. Wskazując kolejne uchybienia Zamawiającego informuję, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz sekcji VIII pkt 8 SW Z, zgodnie z którymi Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nawet nieprawidłowo uznając ofertę 4IDEA za najwyżej ocenioną (co Odwołujący neguje), Zamawiający był zobowiązany skierować do wykonawcy wezwanie w przedmiocie złożenia określonych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje okoliczność złożenia tych środków z ofertą. Jak wskazuje art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może odstąpić od złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli środki te zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do badania podmiotowych środków dowodowych „na własną rękę”, lecz wyłącznie w odpowiedzi na określone działanie wykonawcy. (…) Oferent ten złożył w postępowaniu ofertę, w ramach której próbował wykazać doświadczenie Projektanta Głównego w oparciu o inwestycję nr 2: (…) W niniejszej sprawie wykonawca 4IDEA złożył oświadczenie, że inwestycja ta dotyczyła budynków należących do kategorii 112 PKOB w sytuacji, gdy w rzeczywistości, co nie było okolicznością skomplikowaną do ustalenia biorąc pod uwagę charakter działalności wykonawcy, były to budynki (w zakresie budynków wliczanych do powierzchni objętej kryterium) należące do kategorii 111 PKOB. (…) Oceniając działanie wykonawcy należy uwzględnić zawodowy charakter działalności jaki wykonuje. 4IDEA prowadzi działalność w zakresie usług projektowych, co niejako przesądza, że wiedza o klasyfikacji obiektu budowlanego jest podstawową jaką wykonawca się posługuje. Przy staranności właściwej dla charakteru działalności wykonawca powinien był w procesie składania ofert ustalić bez cienia wątpliwości, że obiekty budowlane wymienione w zadaniu nr 2, nie stanowią obiektów należących do kategorii 112 PKOB. Dokonanie innych ustaleń nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Następcze przedstawienie takiej informacji zamawiającemu jest efektem niedbalstwa 4IDEA i to mogącego być uznanym za rażące. (…) Mając na uwadze przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny oraz dokumentację przedstawioną w postępowaniu, wszystkie zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Wybór oferty najkorzystniejszej w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może się utrzymać. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdy nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej, a swoją ocenę oparł w praktyce jedynie na fakcie wystąpienia wybranych przesłanek stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a nie wszystkich, których spełnienie jest warunkiem koniecznym do jego zastosowania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że podlega on wykluczeniu, 3)ponowienia procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, 5)ewentualnie - odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.08.2023 r. wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 22.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.08.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie, w tym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4. W trakcie posiedzenia Odwołujący cofnął zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego opracowania projektowego w ramach realizacji zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1 (Wrocław obręb ewidencyjny nr 26, dz. ew. nr 1/90) obejmującego projekty budowlane we wszystkich branżach oraz projekty wykonawcze we wszystkich branżach wraz z załącznikami. W pkt VII.2.2) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W pkt VI.4.1) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „1) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy a)wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. b)wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji składającej się z: projektu budowlanego, projektu wykonawczego, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.” W pkt VI.4.2.a) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie kadry, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać m.in., że: „2) dysponuje osobami, które będą wykonywać zamówienie (również podstawie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych osób), następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia: a)Projektant główny – posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert sprawował funkcję projektanta głównego, przy realizacji min. trzech zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB.” W pkt XII SWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Lp. Opis kryteriów oceny ofert 1 Cena (C) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) 2 3 Maksymalna Waga kryterium liczba punktów do w% uzyskania 60 60 20 20 20 20 Sposób oceny Zamawiający dokona oceny w oparciu o przyznaną liczbę punktów Ostatnie dwa kryteria oceny ofert miały być stosowane wg następujących zasad: 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SW Z, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): §Przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia – Zamawiający przyzna 0 punktów. §Za jedno opisane wyżej zamówienie – Zamawiający przyzna 10 punktów. §Za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia – Zamawiający przyzna 20 punktów 3) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się przez to minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Projektanta Głównego w realizacji co najmniej jednego zamówienia, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB składającego się z wielu budynków. Przy czym, w przypadku wykazania przez Wykonawcę zespołu budynków składającego się z: 1)2 budynków – Zamawiający przyzna 0 punktów, 2)3-4 budynków – Zamawiający przyzna 5 punktów, 3)5-6 budynków – Zamawiający przyzna 10 punktów, 4)6-7 budynków – Zamawiający przyzna 15 punktów, 5)8 i więcej budynków – Zamawiający przyzna 20 punktów. Zamawiający przyzna punkty na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie. W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ocena ofert będzie dokonana w oparciu o „Wykaz personelu kluczowego” stanowiącego element formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. JEDZ, w którym na pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Jako opis ww. sytuacji wpisał: „Wyjaśnienia w pliku "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC"”. Ponadto zaznaczył odpowiedź: „TAK” w zakresie samooczyszczenia wskazując jako jego opis: "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC". W analogiczny sposób odwołujący wypełnił JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. ("Wyjaśnienia JEDZ ŁZ"). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokumentację dotyczącą ich treści. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał siebie jako Projektanta Głównego i przedstawił następujące doświadczenie: Poziom doświadczenia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych Czas realizacji SWZ Początek Koniec dzień/miesiąc/rok dzień/miesiąc/rok Wymagane minimalne Nazwa zadania 1: 03.02.2020r. 31.07.2020r. doświadczenie Budowa siedemnastu budynków mieszkalnych 1 robota wielorodzinnych na dz. nr 11/1, 11/2, 12/1 i 12/2 obr. 2 w Rumii Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynki mieszkalne wielorodzinne zakres zamówienia (powierzchnia): 21 797,05m2 Wartość brutto: 799 500,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 2: 02.11.2021r. 30.10.2022r. doświadczenie NM4-zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 2 robota budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi NM5-zespół budynków dwulokalowych składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul.Piaseczyńska Rodzaj zamówienia(obiekt):Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21m² Wartość brutto: 627300,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 3: 01.10.2021r. 30.11.2022r. doświadczenie Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem 3 robota podziemnym przy ul. Piekoszowskiej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny zakres zamówienia(powierzchnia): 5 604,33 m2 Wartość brutto: 267137,55 zł Dodatkowe 01.10.2020r. 31.05.2021r. Nazwa zadania 4: doświadczenie- 4 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na dz. nr ewid. 974/1,973/2, robota (+……pkt) 976/3, 975/1, w obr. 0010 przy ul. Koziej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 4 921,90 m2 Wartość brutto: 233700,00 zł Dodatkowe 01.04.2022r. 12.01.2023r. Nazwa zadania 5: doświadczenie- 5 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i częścią garażową w parterze oraz garażem podziemnym wraz robota z instalacjami wewnętrznymi: wody, kanalizacji sanitarnej, (+……pkt) centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, kanalizacji deszczowej, elektryczną i teletechniczną oraz niezbędną infrastrukturą: zewnętrznymi instalacjami elektrycznymi i kanalizacją deszczową raz ze zbiornikiem retencyjnym na wody opadowe o pojemności 40m3. parkingiem na 12 stanowiska postojowych, na działce w Częstochowie, przy Al. Wolności 20 o nr ewidencji gruntów 63, obręb 182. Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 6 669,81 m 2 Wartość brutto: 393 600, 00 zł Przystępujący wskazał też, że Projektant Główny posiada doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków, składającego się z: „8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów)”. Pismem z dnia 16.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, zaś oferta Odwołującego – 99,73 pkt. W dniu 27.03.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego, które zostało uwzględnione (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23) i Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący przesłał do Zamawiającego pismo z propozycją oceny jego oferty, która doprowadziłaby do uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i że jego ofercie przysługuje 10 pkt w kryterium oceny ofert nr 2. Pismem z dnia 06.07.2023 r. Odwołujący przysłał do Zamawiającego pismo z kolejnymi wyjaśnieniami w sprawie odstąpienia od dotychczas zawieranych umów. Ponadto w dniu 18.07.2023 r. przesłał do Zamawiającego pismo zawierające samooczyszczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w oparciu o który był wykluczany w poprzednich postępowaniach, w których ubiegał się o zamówienie. Pismem z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego (90 pkt) oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Przystępujący podniósł, że w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego powinna uzyskać odpowiednio 59,73 pkt, 20 pkt i 20 pkt, co łącznie daje tej ofercie większą liczbę punktów niż ofercie Przystępującego. Zatem, zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie ma interesu w domaganiu się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż samo unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że wprawdzie na obecnym etapie postępowania Zamawiający rzeczywiście uznał, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego uzyskuje taką punktację, którą łącznie daje jej przewagę nad ofertą Przystępującego (choć nie podał tej łącznej liczby, wskazując jedynie, że oferta zostaje odrzucona), niemniej jednak nie można stracić z pola widzenia, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny ofert, Zamawiający może zmienić swoje stanowisko i przyznać ofercie Odwołującego mniejszą liczbę punktów niż dotychczas i jednocześnie mniejszą niż przyznał Przystępującemu. Jednocześnie ewentualne wniesione dopiero wtedy odwołanie, w którym Odwołujący kwestionowałby punktację przyznaną ofercie Przystępującego, w zależności od konkretnie sformułowanych zarzutów, mogłoby zostać uznane za spóźnione i odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący wcześniej znał już tę punktację i okoliczności faktyczne będące podstawą jej przyznania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący ma obecnie interes w kwestionowaniu liczby punktów uzyskanych przez ofertę Przystępującego, a co za tym idzie – ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp dotyczących oceny ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy podlega on wykluczeniu w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Stawiając ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że Przystępujący wykazując doświadczenie Projektanta Głównego przedstawił zadanie nr 2, które wbrew wymogom Zamawiającego obejmowało budynki należące do kategorii 111 PKOB, zamiast do kategorii 112 PKOB. Powyższe okoliczności jednak, jak słusznie wskazał Przystępujący, były już powoływane przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 27.03.2023 r. w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z powyższym były one już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23). Zgodnie zaś z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Tym samym zachodzi przesłanka odrzucenia obecnego odwołania w zakresie zarzutu nr 4, gdyż jest on oparty na tych samych okolicznościach, które były już powoływane w odwołaniu w sprawie KIO 865/23. Dlatego Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego w trakcie rozprawy Izba ustaliła, że mimo wydania w dniu 14.04.2023 r. wyroku o sygn. akt KIO 865/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, Zamawiający nie dokonał formalnie czynności unieważnienia ww. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wyboru z dnia 16.03.2023 r. Innymi słowy: Zamawiający powtórzył czynności badania i oceny ofert, a także dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 27.07.2023 r., jednakże nie poinformował wykonawców o unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty z dnia 16.03.2023 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że nie mogą istnieć w danym postępowaniu w tym samym czasie dwie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stan taki prowadziłby do chaosu prawnego z uwagi na niejasny status kolejnych czynności dokonywanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku Izby, który nie został zaskarżony do Sądu. Oceniając też zaistniałą sytuację nie można ignorować ww. faktów, tj. prawomocnego wyroku Izby nakazującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. i podjętych następnie przez Zamawiającego czynności w zakresie badania i oceny ofert, łącznie z nową czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. Stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie doprowadził zatem w ocenie Izby do sytuacji, w której pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został unieważniony drogą faktycznie dokonanych czynności. W szczególności ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. w istocie należy uznać za derogujący pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. Tym samym czynność późniejsza z dnia 27.07.2023 r. zastępuje w tym wypadku czynność wcześniejszą z dnia 16.03.2023 r. Oznacza to, że na obecnym etapie w mocy pozostawała tylko czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. i tylko ona podlegała ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dlatego Izba uznała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. za pozbawioną mocy prawnej i rozstrzygnęła odwołanie z uwzględnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., zgodnie z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie z dnia 27.07.2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w różnych miejscach wskazywał różne podstawy prawne wykluczenia Odwołującego, niemniej jednak w sumie wskazał je dwie, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 8 został wskazany jedynie jako warty „rozważenia”, co nie pozwala na uznanie, że był on podstawą wykluczenia). Tym samym, niezależnie od niekonsekwentnego sposobu sformułowania ww. pisma, uznać należy, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z obu ww. podstaw prawnych, czyli: art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co potwierdza także treść odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający na str. 3 stwierdził: „Po pierwsze Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie wskazywał również na wprowadzenie w błąd, jako przesłankę odrzucenia oferty : (…)”. Przechodząc zatem do kwestii wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepis ten stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisu dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Już na str. 3 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał: „W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań. Niewątpliwym jest, że do odstąpienia od w/w umów doszło, zaś Zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ten fragment pokazuje, że Zamawiający w istocie uznał się za zwolnionego z obowiązku wykazania, że odstąpienia od umów miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. Na str. 6 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał także na odstąpienie od umowy i obciążenie Odwołującego z tego tytułu karami przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. Podobnie, jak w przypadku umowy z SGGW, Zamawiający nie wskazał, z jakich okoliczności wywodzi, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. W tym miejscu należy także odnieść się do kwestii samooczyszczenia uregulowanej w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, a wskutek wdrożenia do porządku krajowego – w art. 110 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Powstaje zatem pytanie, jak powinien zachować się wykonawca, który doświadczył sytuacji odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, ale który mimo to uważa, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (zachowujące aktualnośćw obecnym stanie prawnym) i zauważa, że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia lub wypowiedzenia umowy i czy nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny lub długotrwały. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w tej sprawie. Tym samym nawet uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia sankcji choćby po to, by uniknąć sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast zbadać podane w tej sytuacji informacje, ocenić je w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a następnie dokonać stosownych do tej oceny czynności, przy czym w razie podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający zobowiązany jest, jak już wyżej wskazano, wykazać każdą z przesłanek zawartych w tym przepisie. W razie braku wystarczających informacji zamawiający może korzystać w tym zakresie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czyli wezwać wykonawcę do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego, który zaznaczył w JEDZ odpowiedź: „TAK” i dołączył, a następnie uzupełnił z własnej inicjatywy, informacje o umowach, od których odstąpiono, było właściwe. Niewłaściwe było natomiast działanie Zamawiającego, który w tych okolicznościach bezpodstawnie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, a ponadto nie dokonał oceny wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w oparciu o udostępnione mu informacje i dokumenty i w efekcie niezasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie tegoż przepisu. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w JEDZo nienależytym wykonaniu zamówień w znacznym stopniu i o naliczaniu kar umownych, a sam Zamawiający nie jest w stanie ocenić całkowitej skali przypadków odstąpienia (str. 5 i 7). Pomijając to, że Zamawiający nie wyjaśnił, w przypadku których umów i dlaczego w jego ocenie doszło do nienależytego wykonania zamówień w stopniu znacznym oraz jakie niewskazane przez Odwołującego umowy świadczą o większej skali odstąpień mogących skutkować ewentualnym wykluczeniem z postępowania, przede wszystkim należy podkreślić, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. Odwołujący odpowiadając w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wyraźnie zaznaczył odpowiedź „TAK” i wskazał nazwy plików, w których znajdują się jego wyjaśnienia w tej sprawie. Do wyjaśnień dołączył także dokumenty na potwierdzenie opisanych przez siebie okoliczności. Dodatkowo w dniu 06.07.2023 r. z własnej inicjatywy przedłożył kolejne wyjaśnienia wraz z dokumentami dotyczące częściowo tych samych przypadków odstąpienia od umów, co wskazane przy składaniu JEDZ, a częściowo nowych. Tym samym Zamawiający od chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o czterech przypadkach odstąpienia od umów zawartych z Odwołującym, a o kolejnych dwóch Odwołujący poinformował go w lipcu 2023 r. czyniąc to z własnej inicjatywy, a nie dopiero w sytuacji, gdy zostałby już „złapany” przez Zamawiającego na nieujawnieniu takich informacji. Powyższe dowodzi transparentnego działania po stronie Odwołującego i nie daje podstaw do uznania, że wprowadził on Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym odstąpienia od zawartych z nim umów. Już tylko te okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było bezzasadne. Dodatkowo w piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający odniósł się do kwestii samooczyszczenia, jakiego Odwołujący dokonał w lipcu 2023 r. w związku z ww. przesłanką wykluczenia zaistniałą wobec niego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał jednak w ww. piśmie, dlaczego samooczyszczenie dokonane przez Odwołującego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp uznaje za nieskuteczne. Należy zauważyć, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest więc dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający na str. 5 pisma z dnia 27.07.2023 r. powołał się na „skalę” umów, od których odstąpiono, na brak kompletnych informacji o odstąpieniach i częstość odstąpień, która nie pozwala uznać, że podejmowane przez Odwołującego środki zaradcze są skuteczne, a dodatkowo w przypadku umowy z SGGW Zamawiający na str. 6 dodał, że: „Nie sposób jednak znaleźć w w/w dokumentacji jakichkolwiek śladów na okoliczność podjęcia konkretnych, miarodajnych działań, które poprawiłyby sposób pracy z Zamawiającymi, aby do kolejnych tego typu sytuacji w przyszłości nie dochodziło”. Zamawiający nie dokonał jednak oceny okoliczności wskazywanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach i dokumentach, nie wskazał też, dlaczego przedstawione przez Odwołującego informacje nie są wystarczające, a podjęte działania – niemiarodajne, jak też nie wyjaśnił, dlaczego wg niego „skala” i częstość odstąpień jest rzeczywiście duża w działalności gospodarczej Odwołującego. Tak ogólnikowe stanowisko Zamawiającego, niezależnie od wyżej poczynionych przez Izbę ustaleń, również nie pozwala na stwierdzenie, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było zasadne. Nie ma również znaczenia, że Odwołujący złożył dokumenty dotyczące samooczyszczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dopiero w lipcu 2023 r. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący zrobił to z własnej inicjatywy, przed ujawnieniem jakichkolwiek okoliczności w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto z przepisów ustawy Pzp, ani z SW Z nie wynika, aby wymagane było dokonanie samooczyszczenia z chwilą złożenia oferty. Tymczasem zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.01.2021 r. w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentacji zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany”. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących punktacji przyznanej w kryterium nr 2 ofercie Przystępującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem tego kryterium punktowane miało być w nim doświadczenie Projektanta Głównego przekraczające minimum określone w SW Z i polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2. W opisie kryterium znajduje się informacja o tym, że „ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z”, ale oznacza to tyle, że Projektant Główny musiał być tą samą osobą wskazaną zarówno na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, jak i na potrzeby kryterium oceny ofert nr 2. Natomiast doświadczenie punktowane w ramach ww. kryterium miało być odnoszone nie do minimalnego doświadczenia Projektanta Głównego z opisu warunku kadrowego (pkt VI.4.2.a) SW Z), ale do minimalnego doświadczenia wykonawcy z pkt VI.4.1.a) SW Z. Taką interpretację przyjęła też Izba w wyroku KIO 865/23, który nie został zaskarżony do Sądu. Zatem minimum potrzebne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z to wykazanie co najmniej trzech zamówień polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (Zamawiający opisał też warunek doświadczenia w pkt VI.4.1.b), który dotyczył dwóch zamówień, zatem łącznie wykonawca musiał wykazać pięć zamówień w ramach swojego doświadczenia). Natomiast w kryterium nr 2 punktowane było doświadczenie polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 wykraczające ponad minimum wynikające z ww. warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z, przy czym wykonawca mógł uzyskać 10 punktów za jedno zadanie ponad ww. minimum oraz 20 pkt za dwa lub więcej zadań ponad ww. minimum. W Formularzu oferty Przystępujący wskazał 5 zadań zlokalizowanych: - w Rumii (zadanie nr 1, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Słominie (zadanie nr 2, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Kielcach przy ul. Piekoszowskiej (zadanie nr 3), - w Kielcach przy ul. Koziej (zadanie nr 4), - w Częstochowie (zadanie nr 5). W wyroku KIO 865/23 Izba orzekła, że w zadaniu nr 2 nie uzyskano pozwolenia na budowę, stąd Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1. SW Z, gdyż nie wykazał łącznie pięciu zadań koniecznych do spełnienia warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy. W ww. wyroku Izba uwzględniła zatem zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału przez Przystępującego, jednocześnie wskazując, że „Przystępujący na obecnym etapie, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź wyjaśnień, nie może podlegać wykluczeniu”. Pomijając w tym miejscu kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy zauważyć, że po wyeliminowaniu zadania nr 2 (Słomin) w Formularzu oferty Przystępującego zostało tylko jedno zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii). Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący, nie czekając na wezwanie Zamawiającego, z własnej inicjatywy przekazał pismo, w którym przedstawił analizę wskazanego doświadczenia i punktację należną w związku z tym jego ofercie. W piśmie tym Przystępujący wskazał nowe zadania, które nie znalazły się uprzednio w Formularzu oferty, w tym m.in. zadanie zlokalizowane w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, przy czym odniósł je do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.2.a) SWZ (warunek kadrowy) zamiast do warunku opisanego w pkt VI.4.1.a) (warunek doświadczenia wykonawcy). W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy uzupełnienia brakujących czy niekompletnych/błędnych podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy (tzw. „samouzupełnienie”), czyli bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego. Orzecznictwo wypracowało w tym zakresie stanowisko, zgodnie z którym jeśli mimo braku wezwania, wykonawca w prawidłowy sposób uzupełni dokumenty, zamawiający nie powinien go już wzywać w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze, stanowiłoby to przejaw nadmiernego formalizmu, po drugie – nie zachodziłaby już przewidziana w tym przepisie przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych/zawierających błędy. Odmienna sytuacja zachodzi, gdy wykonawca z własnej inicjatywy uzupełni dokumenty w sposób nieprawidłowy – wtedy zamawiający ma obowiązek wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zachodzi przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych /zawierających błędy, a wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania bez uzyskania uprzednio informacji, jaka zachodzi wadliwość w zakresie złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych i bez możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia tych środków. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że opisana wyżej możliwość samodzielnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów i ich uwzględnienia przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (przede wszystkim JEDZ i podmiotowe środki dowodowe), natomiast nie dotyczy dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Temu bowiem na przeszkodzie stoi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tym samym ustawodawca jednoznacznie zakazał (z podanymi wyjątkami) dokonywania zmian w treści oferty, a treścią oferty są m.in. informacje wskazywane przez wykonawców na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, należy wskazać, że Przystępujący mógł samodzielnie uzupełnić zadania wykazywane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, natomiast uzupełnienie to nie może wpłynąć na zmianę zadań ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert, gdyż taka zmiana jest niedopuszczalna w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Z pisma Przystępującego z dnia 01.06.2023 r. wynika, że nawet po uzupełnieniu doświadczenia o nowe zadania, tylko zadanie w Rumii ma powierzchnię przekraczającą 20 000 m2. Tym samym zadanie to jest niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z (wymagane trzy zadania z kategorii 112 PKOB, w tym co najmniej jedno o powierzchni powyżej 20 000 m2). Tymczasem należy ponownie przypomnieć, że do oceny w kryterium nr 2 potrzebne były dodatkowe zadania wykraczające ponad minimum określone w warunku z pkt VI.4.1.a), a nie w warunku z pkt VI.4.2.a) SW Z. Tym samym skoro zadanie w Rumii jest niezbędne do wykazania warunku doświadczenia z pkt VI.4.1.a), to nie ma żadnego dodatkowego zadania (ponad minimum) o powierzchni powyżej 20 000 m2, które nadawałoby się do przyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2. Stąd też Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Przystępującemu 10 pkt w tym kryterium. Do powyższego wniosku Izba doszła już w wyroku KIO 865/23,w którym wskazała: „Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Dlatego nie było żadnej podstawy do przyznania punktów w tymże kryterium. (…) Trzeba również zauważyć, że ewentualne uzupełnienia czy wyjaśnienia Przystępującego odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone ewentualnie w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia nie będą miały wpływu na przyznaną punktację w kryteriach pozacenowych”. Zatem Izba już w ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że w kryterium nr 2 oferta Przystępującego nie może uzyskać żadnych punktów i nawet przewidując uzupełnienia/wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych koniecznych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba wprost zastrzegła, że takie uzupełnienia czy wyjaśnienia nie będą mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną w kryteriach oceny ofert. Natomiast zawarta w tymże wyroku uwaga Izby o pewnej możliwości przyznania ofercie Przystępującego 10 pkt w kryterium nr 2 miała na celu jedynie zauważenie, że nawet gdyby zadanie nr 2 mogło być uwzględnione do oceny, to wobec konieczności zaliczenia zadania nr 1 w Rumii na potrzeby spełnienia minimalnego warunku z pkt VI.4.1.a) oraz wobec wymogu punktowania w kryterium nr 2 tylko zadań wykraczających ponad minimum opisane w tym warunku, tylko jedno zadanie - czyli właśnie zadanie nr 2 nadawałoby się do przyznania punktów, zatem oferta Przystępującego mogłaby za nie dostać co najwyżej 10 pkt, a nie 20 pkt, które Zamawiający przyznał przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższa uwaga Izby odnosiła się zatem do hipotetycznej sytuacji uwzględnienia zadania nr 2 i była poczyniona niejako na marginesie, ponieważ jednocześnie Izba jednoznacznie orzekła, że zadanie nr 2 (Słomin) nie może zostać uwzględnione do oceny. Reasumując, w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może dopuścić do zmiany oferty, w tym - w zakresie zadań wpisanych pierwotnie do Formularza ofertowego w celu dokonania oceny w kryteriach oceny ofert. Skoro jedyne pozostałe w Formularzu ofertowym zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii) musi zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nie ma żadnego innego zadania ponad minimum określone w tymże warunku, za które możliwe byłoby przyznanie punktów w kryterium nr 2. Tym samym Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt za zadanie w Rumii w ww. kryterium. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która w świetle ustaleń poczynionych w toku postępowania odwoławczego powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert nr 2 i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Izba nakazała zatem unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (także w zakresie przyznawanej w kryteriach oceny ofert punktacji) z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) B.w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz KIO 1527/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 UZASADNIENIE Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 #x200eze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego #x200epn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. W dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B.z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego ​ prowadzonym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z w siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy Grupa Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia jako nieważnej ​na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Podnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa Energia jako najkorzystniej w postępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom, nieznanym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej i​ konstrukcyjnej; prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie terenu. W dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie, opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu wykonawca. Przypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom oraz, że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację wodno-kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. W ocenie odwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4% wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej - ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania -​ ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty odwołującego 1: 17 220 000,00 zł. Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem ​ jego realizacji. Prace wskazane przez tego wykonawcę, w kontekście całości zamówienia, są drobnymi, w pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że zlecenie wykonania 96% zamówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak stanowi przepis. Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie, zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie z 22 maja 2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki, ż​ e całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. Odwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym stanowiskiem prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund Nowicki, ). Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20). Odwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, ż​ e z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23). Odwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający bezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez wykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania. Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich faktycznym wykonawcą. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak odwołujący 1 podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej ​ niniejszym postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która w t​ o spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium, także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie ​i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium ​w sposób prawidłowy; 2.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse publiczne na nadmierny wydatek; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, ż​ e w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie o​ przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę n​ a przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej: „Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., czyli do dnia do jakiego zamawiający żądał jej przedłużenia. Jednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się ​z zamawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone. ​W przedmiotowej rozmowie zamawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie. ​W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego. Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę, ale w oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej. Dalej Konsorcjum Ekoinbud argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą, z​ e wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały stwierdzone w notatce Łukasza Górczaka- Dyrektora Sprzedaży, którą załączył d​ o odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik z​ aneksem do gwarancji wadialnej był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył dokumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny. Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany rozszerzenia pliku, w jakim odwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta. ​W procesie odszyfrowywania pliku i zapisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania tylko z odwzorowaniem podpisu. Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas zabezpieczona wadium. Ponadto zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2 posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał g​ o zamawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym problemie, wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił odwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu, t​ o odwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu). Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. W dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie postępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis przepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o​ udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział ​ postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie jest, zamawiający może w w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego, ż​ e przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma papierowa. Odwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo Zawówień Publicznych Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i​ czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas zabezpieczone. Przesłanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od gwaranta wykonawcy w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty. Wadium faktycznie obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać pliku. W ocenie odwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia podstawowy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud przez zamawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. II FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, ż​ e sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie przez wykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od jego gwaranta, w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe postępowanie były prawidłowo zabezpieczone. Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych ​ postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach w dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również ​ przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków w dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 16). Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym t​ o zamawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy Pzp, dlatego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona. Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez Konsorcjum Ekoinbud. Jak wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny. Ponadto, efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach publicznych. Z kolei wyżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności d​ o naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Grupa Ekoenergia złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca 2023 r., w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący d​ o postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach potwierdziły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony i​ uczestnika postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie i​ wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym Załącznik nr9 do SW Z, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 im. Stanisława Staszica w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SW Z zamieścił następujące postanowienia dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Z kolei w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (Załącznik nr 9 do SW Z), w I. CZĘŚĆ OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA., 1.1 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek 2​ -kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej ​ Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem obiektu i oddaniem do użytku. w Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SW Z (Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje co najmniej: (i) budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym obiektem, (iii) zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 Anna Miller Architekci) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni utwardzonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych (chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice itp.) - tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie budynku, (viii) oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z zamawiającym na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, (​ ix) cyfrowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe, kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu, oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, (xii) zdjęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona i kompensacyjna (niwelacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew i​ krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie humusu i obsianie trawą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły, (xiv) niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką, wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy, dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, siedziska wbudowane, lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej, oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne, żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne, (​ xvi) rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi z​ zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU, (xviii) wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix) uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy zadeklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców (o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace projektowe - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 2) Prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy i​ adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej -​ podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej ​ postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, które zamierza wykonać w własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom. Izba ustaliła także, że w Rozdziale 19 SW Z zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach, o​ których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 96-300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4. ​W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku zamawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia, zwracania i zatrzymywania wadium zamawiający będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. Wadium w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając ubezpieczeniową gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu 21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. ​W terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie. Pismem z 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekoinbud. Jako podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody n​ a przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z​ wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca ​ terminie wskazanym przez zamawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu w związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z​ dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający ​ trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej stwierdził, iż w ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji zamawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób skuteczny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował decyzję zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n​ a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 Na wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zagadnienia możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji, o​ których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, ż​ e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. (​ 8) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z​ odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek, ​że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi być traktowane wyjątkowo i​ wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać z​ możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SW Z jakie zadania ma wykonawca zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika z​ treści SW Z. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również ​ bardzo szerokim zakresie. w W ocenie Izby jedynym ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o​ które dany wykonawca się ubiega. Ponownie jednak należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie d​ o zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające ​ sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (tzw. w dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. W okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma odwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom. ​Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace z​ danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że ten jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. W kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa przystępujący zamierza zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż obok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż, próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcom. Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to precyzuje, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o. stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli koordynatora realizacji zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 1, gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości wymienionych prac, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa Ekoenergia, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną przez niego samodzielnie i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji Sekocenbud - Biuletyn cen obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia. Podkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania przedmiotowych wycen, nie złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac, które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny. ​W okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 1 nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący ze swojej strony przedłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia i​ kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres prac, jakie zamierza wykonać Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się ​ rzeczywistości do koordynacji prac. w W świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, była zgodna z​ obowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać z​ a niepotwierdzone. w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SW Z, zamieszczając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania wadium, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp. Nie budzą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie tj., że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. Odwołujący 2 w treści wniesionego odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o​ okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r. Odwołujący potwierdził również, że ​ terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na w przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie. ​W konsekwencji zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod dokumentem został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego i​ załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod aneksem podpisów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików z​ podpisami. Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie ​ treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym, w ż​ e działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. Nie można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium ​ takiej formie, w jakiej określają to cytowane wyżej przepisy. w Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, j​ ak twierdzi odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i​ wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki dokument mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, ż​ e została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt, ż​ e oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp, czego w tym przypadku Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło. Izba nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie z​ błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud została prawidłowo zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium ​ sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak w przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na podstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł i nie może mieć pewności co do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Przypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone ​ art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami w preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, a​ wymóg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy złożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane ​ jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny nakaz wynikający z art. 97 ust. w 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego oferty. Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zdaniem składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2, dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, w c​ o oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada t​ a oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują przepisy ustawy Pzp, z jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami doprowadził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona przez przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 r. wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r. Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium, ​ sposób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu jednoznaczną możliwość w zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. W końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu s​ ą okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej pracownik zamawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie korespondencja z zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). Nawet bowiem jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, aby doprowadzić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud z​ przepisami prawa i postanowieniami SWZ. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i​ zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium ​ sposób prawidłowy. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1258/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez odwołującego BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ślesin przy udziale: Konsorcjum: A.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - etap II”: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole; 2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, gdyż zaistniały wobec wykonawców przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w części ½ oraz Gminę Ślesin w części ½: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Gminy Ślesin kwotę ​ 1.800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złoty zero groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; c.zasądza od Gminy Ślesin na rzecz BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwotę ​ 6.800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złoty zero groszy), tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: 1258/23 U z asadnie nie Gmina Ślesin, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa – etap II” znak: BZP.271.1.TP.2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00106224/01. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum: Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum” W dniu 4 maja 2023 r. BUD-AN Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, dalej: Odwołujący” „ wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz braku uzasadnienia realności zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty; 2.art. 226 ust. 1 Pzp pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo dokonania istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert; 3.art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu i jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych ​w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.odrzucenia oferty wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał: Przechodząc następnie do uzasadnienia zarzutów I odwołania Odwołujący wskazał: 1) Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie kosztorys ofertowy będzie miał znaczenie na etapie realizacji umowy, bowiem wynagrodzenie należne wykonawcy za zrealizowanie zadania ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest ono wedle stawek podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy). 2) Zamawiający w ramach I wezwania z dnia 31.03.2023 r. do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny oferty oraz istotnych części składowych żądał przedłożenia przez konsorcjum ANDROKOP kosztorysu w szczegółowego, z którego wynikało będzie potwierdzenie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Konsorcjum ANDROKOP nie złożyło kosztorysu ofertowego ani w ramach I wyjaśnień ceny oferty z dnia 3.04.2023 r. ani w ramach sprostowania wyjaśnień z dnia 6.04.2023 r. W związku z powyższym Zamawiający w ramach II wezwania z dnia 12.04.2023 r. do złożenia wyjaśnień ceny oferty ponownie wezwał konsorcjum ANDROKOP do złożenia kosztorysu szczegółowego w ramach wyjaśnień ceny oferty: Dopiero w ramach II wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDRKOP przedłożyło kosztorys szczegółowy, przy czym podane tam ceny jednostkowe były inne niż ceny w kosztorysie ofertowym. 3) W przypadku niektórych cen jednostkowych - w kosztorysie szczegółowym zostały przez konsorcjum ANDROKOP one zawyżone w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego (przypadki te zaznaczono kolorem żółtym w tabeli). Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP dokonało przerzucenia kosztów realizacji poszczególnych prac: Pozycja 1. Kanalizacja sanitarna 2. Kolektory grawitacyjne 3. Roboty ziemne 4. Roboty montażowe 5.Przykanaliki kanalizacji sanitarnej 6. Roboty ziemne 7. Roboty montażowe 8. Rurociągi tłoczne 9. Roboty ziemne 10. Roboty montażowe 11.Przepompownia ścieków 12. Roboty ziemne 13. Roboty montażowe 14. Doprowadzenie wody do przepompowni 15. Ogrodzenie i utwardzenie placu przepompowni 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni Cena w kosztorysie ofertowym (zł) 258 317,57 496 094,40 - Cena w kosztorysie szczegółowym (zł) 282 012,76 363 946,19 - Różnica (zł) 37 205,13 51 629,76 154 788,92 162 572,16 9 606,17 345 600,00 19 409,71 43 956,26 63 296,39 333 113,73 110 476,18 29 214,71 308 884,50 15 912,38 6 751,13 11 666,63 178 324,80 52 095,98 19 608,54 36 715,50 3 497,33 16 892,54 14 719,37 2 173,17 13 141,5 13 557,9 416,41 23 695,19 132 148,21 - 17. Roboty w zakresie naprawy dróg 543 156,48 529 323,96 13 832,52 Zwrócić uwagę należy, iż w szczególności w przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne, pozycji nr 3. Roboty ziemne oraz pozycji nr 12. Roboty ziemne - niedoszacowanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym było znaczne. W przypadku ww. pozycji różnica między kosztorysem ofertowym a kosztorysem szczegółowym wynosi odpowiednio 1​ 78 324,80 zł, 23 695,19 zł oraz 19 608,54 zł. Niedoszacowanie cen jednostkowych dotyczy jednocześnie cen jednostkowych dotyczących kluczowych robót. W przypadku niedoszacowanej pozycji nr 3. Roboty ziemne jej udział w ogólnej cenie oferty wynosi około 12.25% (przed zmianą) oraz około 13,37% (po zmianie), z kolei w przypadku niedoszacowanej pozycji nr 9. Roboty ziemne około 7,43% (przed zmianą) oraz około 15,79% (po zmianie). Zatem w kosztorysie szczegółowym konsorcjum ANDOKOP nie potwierdziło, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym ​ zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne w oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni. W odniesieniu do powyższych pozycji z kosztorysu szczegółowego jednoznacznie wynika, iż wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane ​ kosztorysie ofertowym nie jest możliwe. Gdyby ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym były realne, w konsorcjum ANDROKOP nie musiałoby dokonywać ich podwyższenia w ramach kosztorysu szczegółowego. 4) Kluczowe przy tym jest, że ostatecznie konsorcjum ANDROKOP pozostaje związane cenami wynikającymi z kosztorysu ofertowego oraz że wedle tych cen rozliczane będą prace realizowane przez konsorcjum w ramach umowy o zamówienie. Powoduje to, iż wykonawca poniesie stratę na tych robotach, których ceny zaniżył w kosztorysie ofertowym. Dotyczy to robót w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7​ . Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni. W tym miejscu wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się istotność cen jednostkowych w przypadku wynagrodzenia o charakterze kosztorysowym z uwagi na rozliczanie wykonanych robót właśnie w oparciu o ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego. W szczególności wskazuje się tam, iż niedoszacowanie niektórych pozycji w kosztorysie może prowadzić do wykonania prac za wynagrodzenie niepokrywające kosztów tych prac. Jednocześnie wskazuje się tam, iż ceny jednostkowe objęte kosztorysem ofertowym nie mogę ulec zmianie na etapie wyjaśnień ceny oferty. Wedle Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, to iż ceny podane w kosztorysie ofertowym są rażąco niskie: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2789/20: Podkreślić należy, że nieprawidłowe skalkulowanie kosztorysów poszczególnych branż czy też określonych pozycji w ramach tych kosztorysów ma istotne znaczenie dla rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania określonych robót za wynagrodzenie niepokrywające ich kosztów, jak do nieuprawnionego zwiększania wynagrodzenia przy zawyżeniu wyceny innych robót, a w konsekwencji do manipulowania wysokością wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega nie tylko cena całkowita, ale też rzetelność kalkulacji w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, jako że to na ich podstawie ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Cena za poszczególne elementy wyceniane w kosztorysie powinna więc być skalkulowana w sposób gwarantujący wykonanie tych elementów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2020 r., sygn. akt KIO 1279/20: Trafnie w tym zakresie argumentował Zamawiający, że w niniejszym postępowaniu zostało przewidziane rozliczenie kosztorysowe w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe. W takim przypadku, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), tak jak ma to miejsce w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które naliczane jest wynagrodzenie. Wobec powyższego, kalkulacja cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że skoro zaniżone zostały poszczególne pozycje kosztorysu (czemu nie zaprzecza Odwołujący), to Odwołujący nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Kalkulacja ceny przy przyjęciu zaniżonych cen wskazuje na cenę rażąco niską. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że nie jest dopuszczalne swobodne przerzucanie kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu o charakterze kosztorysowym: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 687/17. KIO 693/17 Zdaniem Izby, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, ​ tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego w lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte ​ kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. Nie można w podzielić stanowiska Odwołującego, który wskazuje jako uzasadnienie do "przerzucania" kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu, brak sformułowania w SIWZ zakazu co do takiego działania. Brak możliwości przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego oraz związanej z tym konieczności rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż mimo że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy - konsorcjum ANDROKOP nie doszacowało wartość niektórych cen jednostkowych - co prowadzić będzie, z uwagi na wiążący charakter kosztorysu ofertowego a nie kosztorysu szczegółowego, do wykonania tych prac poniżej kosztów ich realnego wykonania, ze stratą dla konsorcjum ANDROKOP. Jednocześnie mimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, konsorcjum ANDROKOP określiło ceny w kosztorysie ofertowym w taki sposób, że w przypadku niektórych cen jednostkowych realne koszty wykonania prac zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu (co potwierdza przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi w ramach kosztorysu szczegółowego). 5) Zaznaczenia wymaga, iż zmiany cen jednostkowych między kosztorysami nie można tłumaczyć - jak uczyniło to konsorcjum ANDROKOP w II wyjaśnieniach z dnia 17.04.2023 r. - odmiennościami w metodach sporządzenia kosztorysu uproszczonego i kosztorysu szczegółowego, właściwościami programu kosztorysowego, parametrami wydruków czy bazami cen. Okoliczności te nie mogą uzasadniać różnic o wartości 178 324,80 zł - co stanowi podwyższenie aż o 115,20% (w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne) czy 132 148,21 zł - co stanowi obniżenie o 26,63% (w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe). Zatem podwyższenie cen jednostkowych w kosztorysie szczegółowym w stosunku do kosztorysu ofertowego potwierdza, że konsorcjum ANDROKOP zaoferowało rażąco niską cenę oraz rażąco niskie ceny jednostkowe oraz nie sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest możliwe. 6) Niezależnie od powyższego w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP - w celu wyjaśnienia jednego z kluczowych kosztów realizacji zamówienia (pozycja 1​ 7. Roboty w zakresie naprawy dróg) - ograniczyło się wyłącznie do przedłożenia dowodu ​ postaci oferty pochodzącej od jednego z konsorcjantów, bez przedstawienia jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień w czy wyliczeń. Wyjaśnienia w tym zakresie pozostają zdawkowe, nie uzasadniają przyjętego kosztu realizacji prac. Wedle kosztorysu ofertowego wartość prac w pozycji nr 17. Roboty w zakresie naprawy dróg - wynosi 543 156,48 zł. Jest to 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP (2 108 414,34 zł). Prace w tym zakresie stanowią zatem istotną część składową ceny oferty konsorcjum. Jednocześnie jest to wartościowo największa cześć składowa oferty konsorcjum. Konsorcjum ANDROKOP wyjaśniło sposób kalkulacji przedmiotowego elementu poprzez złożenie w ramach I wyjaśnień z dnia 3.04.2023 r. oferty - zobowiązania konsorcjanta Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. Również treść przedmiotowej oferty jest zdawkowa. Konsorcjant przepisał zakres prac za opisem przedmiotu zamówienia oraz oświadczył, iż wykona te prace za cenę 543 156,48 zł: Ja niżej podpisany P. A., reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, jako Konsorcjant zobowiązuję się do wykonania robót odtworzeniowych na zadaniu inwestycyjnym „ Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - II etap" tj. w następującym zakresie : - wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego -1.156,00 m2, - odtworzenie nawierzchni z mieszanek mineralno - asfaltowych -1.156,00 m2 - odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego - 5.684 m2, wg parametrów określonych w dokumentacji projektowej. Na wykonanie przedmiotowego zakresu robót będziemy potrzebować 7 dni roboczych. W/w roboty wraz z materiałami wykonamy za kwotę - 543.156,48 zł. netto. Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP w ramach wyjaśnień w żaden sposób nie wyjaśniło szczegółowo kosztów wykonania zadania w zakresie robót odtworzeniowych dróg ani nie przedstawiło w tym zakresie szczegółowych wyliczeń. Zatem w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP w istocie nie wyjaśniło ​ ogóle sposobu kalkulacji kosztów realizacji zadania w przedmiotowym zakresie. Złożenie dowodu w postaci oferty w jednego z konsorcjantów - a zatem jednego z​ wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia a nie podmiotu trzeciego - stanowi de facto ominięcie obowiązku złożenia wyjaśnień. Taki sposób wyjaśnienia przedmiotowego elementu jest tym bardziej nieprawidłowy, że jego wartości stanowi a​ ż 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP oraz wartościowo największą cześć składowa oferty tego konsorcjum. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w ramach kosztorysu szczegółowego złożonego w ramach II wyjaśnień z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDROKOP wyceniło wartość robót w zakresie naprawy dróg na poziomie 529 323,96 zł. Różnica w powyższym zakresie wynosi 13 832,52 zł. Powyższa rozbieżność co do kluczowego elementu kosztowego powoduje, iż wyjaśnienia konsorcjum ANDROKOP w zakresie ceny oferty są niewiarygodne. Tymczasem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż wyjaśnienia ceny oferty powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1311/21: Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. [...] Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-19, KIO 28/17: Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. [...] Wyjaśnienia nie przedstawiają kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ominięcie obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie kluczowego kosztu realizacji zamówienia oraz złożenie w tym zakresie niespójnych wyjaśnień - potwierdza, i​ ż konsorcjum ANDROKOP nie sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest możliwe. 7) Zatem konsorcjum ANDROKOP w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdziło, iż wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe. W ramach złożonych w toku postępowania wyjaśnień ceny oferty konsorcjum: przedstawiło kosztorys szczegółowy, ​ którym podwyższyło niektóre ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu ofertowego, ominęło obowiązek wyjaśnienia w kluczowego kosztu realizacji zamówienia poprzez złożenie oferty jednego z konsorcjantów oraz przedstawiło wyjaśnienia w zakresie kluczowego elementu kosztowego wewnętrznie sprzeczne w zakresie jego wartości. ​W takich okolicznościach Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum ANDROKOP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. II. W odniesieniu do zarzut II Odwołujący wskazał, iż w ramach wyjaśnień ceny oferty złożonych w toku postępowania konsorcjum ANDROKOP dokonało istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie stanowił on istotny element treści oferty, bowiem przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy). W takich okolicznościach konsorcjum ANDROKOP w ramach II wyjaśnień ceny oferty z​ dnia 17.04.2023 r. przedłożyło kosztorys szczegółowy, w którym zmieniło treść oferty ​ zakresie kosztorysu ofertowego. Konsorcjum podwyższyło lub obniżyło ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu w ofertowego: Pozycja 1. Kanalizacja sanitarna 2. Kolektory grawitacyjne 3. Roboty ziemne 4. Roboty montażowe 5.Przykanaliki kanalizacji sanitarnej 6. Roboty ziemne 7. Roboty montażowe 8. Rurociągi tłoczne 9. Roboty ziemne 10. Roboty montażowe 11.Przepompownia ścieków 12. Roboty ziemne 13. Roboty montażowe 14. Doprowadzenie wody do przepompowni 15. Ogrodzenie i utwardzenie placu przepompowni 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni Cena w kosztorysie ofertowym (zł) 258 317,57 496 094,40 - Cena w kosztorysie szczegółowym (zł) 282 012,76 363 946,19 - Różnica (zł) 37 205,13 51 629,76 154 788,92 162 572,16 9 606,17 345 600,00 19 409,71 43 956,26 63 296,39 333 113,73 110 476,18 29 214,71 308 884,50 15 912,38 6 751,13 11 666,63 178 324,80 52 095,98 19 608,54 36 715,50 3 497,33 16 892,54 14 719,37 2 173,17 13 141,5 13 557,9 416,41 23 695,19 132 148,21 - 17. Roboty w zakresie naprawy dróg 543 156,48 529 323,96 13 832,52 Co ważne - dokonane przez konsorcjum ANDROKOP zmiany mają charakter istotny, bowiem: — przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy); — w szczególności w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne - różnica wynosi aż 178 324,81 zł - co oznacza, że cenę podwyższono o 115,20% oraz w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe - różnica wynosi 132 148,21 zł - co oznacza, że cenę obniżono o 26,63%. Powyższe oznacza, iż konsorcjum ANDROKOP - wbrew wynikającemu z art. 223 ust. 1​ Pzp zakazowi dokonywania istotnych zmian treści oferty po terminie składania ofert - dokonał takiej zmiany w ramach wyjaśnień ceny oferty. W takich okolicznościach postępowania Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do z III Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr I oraz II. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o​ udzielenie zamówienia, a w szczególności odrzuciłby ofertę konsorcjum ANDROKOP PRDM z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz dokonanie istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert, zamówienie uzyskałby Odwołujący. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. W dniu 18 maja 2023 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe – podsumowanie, w którym wskazał, że: 1.Wyjaśnienia przystępującego nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego ​z dnia 31.03.2023, nie zawierały obligatoryjnego elementu – kosztorysu szczegółowego, o który Przystępujący został jednoznacznie i wyraźnie poproszony. Co istotne – Zamawiający wskazał w kolejnym punkcie – niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 5.04.2023 spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę. „5. Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. 6. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 05.04.2023 r. do godz. 12:00, spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto oferta podlega odrzuceniu jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp.” Na uzasadnienie wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do tego, że wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania – jest jednolite. 2. Zamawiający wezwał w dniu 12.04.2023r. do złożenia wyjaśnień powtórnie – przy negatywnej ocenie całości złożonych w dniu 4.04.2023r. wyjaśnień – nie było to wezwanie do „uszczegółowienia”, ale miało znamiona wezwania powtórnego: „Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych przez Państwa w dniu 04.04.2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty sprostowanych dnia 06.04.2023 r. informuje, iż treść wyjaśnień nadal budzi wątpliwości u Zamawiającego.” Biorąc pod uwagę fakt, iż ceny Państwa oferty są rażąco niskie w stosunku do cen pozycji kosztorysu inwestorskiego, do wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane otrzymane ​ wyjaśnieniu. Tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej zamawiający będzie miał w możliwość zweryfikowania prawidłowość Państwa wyjaśnień i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny.” Odwołujący podkreślił, że jednolite orzecznictwo wskazuje na to, że wezwanie drugie – nie może mieć charakteru wezwania do wyjaśnień, ale ewentualnie doszczegółowienia i​ powinno być traktowane jako wyjątek. 3. Do wyjaśnień z dnia 4.04.2023 jako istotny „DOW ÓD” zostało dołączone oświadczenie Konsorcjanta (a więc samego wykonawcy) – (było to powtórzenie elementu OPZ oraz oświadczenie, że „jest możliwe” wykonanie za określoną kwotę. Co istotne – w ww. „Oświadczeniu wykonawcy” – nawet nie dokonano rozbicia poszczególnych elementów na kwoty, ale potraktowano je łącznie. (Na marginesie jedynie można zauważyć, że cechy tego oświadczenia wskazują na to, że zostało wytworzone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.03.2023, natomiast datowane zostało na 8 marca 2023). Orzecznictwo jest jednolite – oświadczeniami podwykonawców (lub samego wykonawcy) – nie można zastępować dowodów i kalkulacji. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, odwołanie nie zasługuje jednak na uwzględnienie, ponieważ zarzuty nie są uzasadnione. Przystępujący bowiem składając wyjaśnienia w toku postępowania wykazał, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący, w wyjaśnieniach z 03.04.2023 r. dokonał szczegółowego wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, a także załączył wiarygodne dowody potwierdzające koszty dostawy podstawowych materiałów niezbędnych d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący jednocześnie podkreślił, iż „​ W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy, który był załączony do oferty, do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wykonanie robót ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich j​ ak i wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. jest to wyposażenie wielokrotnego użytku). I chociażby z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji n​ a korzyść wykonawcy". Przystępujący przeanalizował i wykazał - oprócz kosztów materiałów, także niezbędne koszty pracy, jednocześnie udowodniono, że „realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku to kwota 1.591.745,11 zł netto. Mając na uwadze, że wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł. netto." Dodatkowo - w związku z dalszymi wątpliwościami Zamawiającego, w wyjaśnieniach z​ dnia 17.04.2023 r. Przystępujący przedstawił i udowodnił m.in. stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po stronie pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, załączył wykaz środków trwałych, t​ j. sprzętu, który stanowi jego własność i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna do realizacji zadania. Ponadto Przystępujący dokonał również porównania cen innych podobnych inwestycji w okolicy w ostatnim czasie, co dodatkowo potwierdzało, że cena przez niego zaproponowana jest realna, rynkowa, a jednocześnie nie jest rażąco niska. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 33/23): „Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne i​ wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”. Wszystkie wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku postępowania spełniały powyższe wymogi, zatem należałoby przyjąć, że wykonawca należycie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp w toku podstępowania odwoławczego ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego zmian w treści oferty Przystępującego należy także uznać, że zarzut ten jest chybiony, ponieważ nie doszło do zmiany ceny po terminie składania oferty. Odwołujący upatrywał dokonania przez Przystępującego zmiany oferty w fakcie, że Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył kosztorys szczegółowy z odmiennymi cenami jednostkowymi w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Zamawiający dostrzegł także te rozbieżności, dlatego wezwał Przystępującego do ich wyjaśnienia. Pismem z dnia 27.04.2023 r. Przystępujący wyjaśnił, iż kosztorys szczegółowy nie stanowił elementu oferty, a jedynie został złożony za żądanie Zamawiającego jako element wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto Przystępujący opisał przyczyny rozbieżności, wskazując, że „rozbieżności mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, a przede wszystkim może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku z wprowadzeniem cen zaproponowanych przez Partnera konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. z siedzibą ​ Kole w zakresie robót drogowych (można sprawdzić wartość robót drogowych w ​ kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM SA. z dnia 08.03.2023 r., w załączonego do wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen w pozycjach robót kanalizacyjnych". Przystępujący wielokrotnie podkreślił w swoich wyjaśnieniach z dnia 27.04.2023 r., że nie prowadzi żadnych negocjacji co do cen z kosztorysu ofertowego i że to ceny z tego kosztorysu - a nie z kosztorysu szczegółowego złożonego tylko dla wykazania braku rażąco niskiej ceny, będą podstawą do rozliczenia należnego wynagrodzenia. Zamawiający zatem nie mógł przyjąć, że doszło do zmiany cen, z uwagi na wyżej wskazane oświadczenia Przystępującego co do związania cenami z kosztorysu ofertowego uproszczonego. W ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego kosztorys szczegółowy, o​ który został poproszony w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest całkowicie odrębnym opracowaniem, które może różnić się poszczególnymi cenami jednostkowymi od kosztorysu przedłożonego w ofercie, gdyż jest opracowany zupełnie inną metodą. ​Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący jest tego samego zdania co Zamawiający, ponieważ zmiana metody sporządzenia kosztorysu może wpłynąć na zmianę wysokości stawek dla ceny jednostkowej kosztorysu i Przystępujący nie miał na to wpływu, wcześniej kalkulując kosztorys na podstawie cen jednostkowych, które nie uwzględniają nakładów, materiałów oraz sprzętu jako odrębnych wartości. Przykładem tego mogą być cenniki baz cenowych, na podstawie których dokonuje się kalkulacji cenowych za pomocą programów kosztorysowych, a różni dostawcy (Seckocenbud i​ Intercenbud) mogą mieć różne ceny. Należy również zaznaczyć, że dostawca cennika Intercenbud w swoich cennikach dostarcza również ceny uproszczone, nie zawierające nakładów i poszczególnych składowych (materiałów, sprzętu, robocizny) jako odrębnych części składowych, a stanowiące całość ceny. Biorąc pod uwagę przytoczoną argumentację, Zamawiający stwierdził, że postępowanie Zamawiającego było zgodne z przepisami, zatem wybór oferty Przystępującego nie naruszył żadnych przepisów prawa zamówień publicznych, a Zamawiający był więc do niego zobligowany, skoro oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że wniosek Odwołującego o nakazanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej jest bezzasadny, ponieważ to Zamawiający poprzez ocenę ofert i biorąc pod uwagę możliwości finansowe dokonuje wyboru Wykonawcy. Przystępujący w piśmie z dnia 17 maja 2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie wskazanego odwołania w całości, ewentualnie i z ostrożności procesowej o nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie chybiony. W ramach prowadzonego postępowania pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Kępa - etap II" Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału 9 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych" pkt 9.1. „Dokumenty składane razem z ofertą" ppkt 4 lit g SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w przedmiarach robót załączonych do SWZ. Wskazany wyżej kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą przez Konsorcjum i​ stanowiąc treść oferty nie uległ on zmianie w dalszym toku prowadzonego postępowania. Zaoferowana przez konsorcjum w niniejszym postępowaniu cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została określona na łączną kwotę 2 593 349,64 zł brutto i​ wyliczona na podstawie kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą i sporządzonego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego oraz potencjalnych ryzyk po stronie Konsorcjum. Zamawiający na etapie składania ofert, pomimo takiej możliwości i uprawnień Zamawiającego do kształtowania warunków i reguł postępowania, nie wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Co więcej, Zamawiający nie przewidział również konieczności weryfikacji i przedłożenia szczegółowego kosztorysu na dalszych etapach, chociażby przed podpisaniem umowy lub w postaci załącznika do umowy, co częstokroć spotykane jest w praktyce. W związku z powyższym nie sposób uznać by Konsorcjum zobowiązane było do dodatkowego przygotowania czy też posiadania kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, a Zamawiający mimo wcześniejszej możliwości określenia wymaganych przez niego dokumentów i warunków postępowania był uprawniony do kategorycznego żądania tego dokumentu w toku postępowania, ​ szczególności pod rygorem zastosowania wobec wykonawcy określonych sankcji. w W związku z oceną ofert oraz wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Konsorcjum cenę, Zamawiający działając w oparciu o​ art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 31.03.2023 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Następnie, w związku z udzielonymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na dalsze wątpliwości Zamawiającego, pismami z dnia 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. Zamawiający wnosił o dalsze wyjaśnienia, czemu Konsorcjum uczyniło zadość. Całokształt wyjaśnień Konsorcjum nie budził wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający, działając w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz dochowując należytej staranności, wzywał Konsorcjum do wyjaśnień kilkukrotnie, celem wyjaśnienia ewentualnych dodatkowych wątpliwości Zamawiającego. Następnie, dokonując całościowej oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Konsorcjum w konsekwencji tychże Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, nie ulegało wątpliwości również to, że rozliczenie robót w trakcie realizacji inwestycji następować będzie w oparciu i na podstawie kosztorysu ofertowego złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą, „celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest zbadanie realiów rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia, a stwierdzenie, że wykonawca jest w stanie ponieść koszty związane z​ realizacją zamówienia i osiągnąć zysk z tego tytułu" (wyrok KIO z dnia 8 marca 2023 r., sygn. KIO 469/23), co zostało udowodnione przez Konsorcjum. Dokonanie ostatecznej oceny w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i za zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę należy do Zamawiającego. Co więcej Zamawiający dokonuje tej oceny w oparciu o całokształt złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz dowodów, przy czym wskazać należy, że żaden przepis nie przewiduje uprawnień dla Zamawiającego do żądania od wykonawcy konkretnego środka dowodowego, który to środek dowodowy będzie przesądzał o zasadności uznania wyjaśnień wykonawcy. Skoro to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca może czynić to za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, zamawiający zaś jest zobowiązany do oceny całokształtu wyjaśnień oraz złożonych środków dowodowych. „Wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy" (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. KIO 604/23). W doktrynie wskazuje się, że „Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty, poza wyjaśnieniami musi żądać także dowodów (zwraca się o​ udzielenie „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów"). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy" (W. D. [w:] Ł. J., J. J., M. K., M. S., ​ . D., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224). W Nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum w toku udzielanych wyjaśnień wykazało, że zaoferowana przez nie cena jest ceną realną i gwarantuje należytą realizację całości zamówienia, uwzględniając wszystkie niezbędne do tego elementy. Wyjaśnienia te zostały poparte stosownymi dowodami i wyliczeniami. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego różnic występujących ​ przedłożonym przez Konsorcjum kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej wskazać należy, że w zarzut ten odnosi się wyłącznie do wybiórczego fragmentu wyjaśnień bez uwzględnienia całościowego ich kontekstu. Konsorcjum raz jeszcze podkreśla, że cena ofertowa nie uległa zmianie i nie była poddawana negocjacjom. Konsorcjum w toku wyjaśnień od początku i konsekwentnie wskazywało Zamawiającemu na pomocniczy charakter złożonego kosztorysu szczegółowego zastrzegając, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem roboczym, stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów służącą do ostatecznego przygotowania kosztorysu ofertowego załączonego do oferty. Jednocześnie Konsorcjum z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu uproszczonego wskazywało również na występowanie w dokumentacji ewentualnych różnic, które w ostateczności nie mają wpływu i nie zmieniają ostatecznej treść złożonej oferty. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 17.04.2023 r. Konsorcjum wskazało ponadto przyczyny pewnych rozbieżności pomiędzy kosztorysem ogólnym, stanowiącym część oferty, a szczegółowym - o charakterze wyłącznie pomocniczym. Wynikają one m.in. z​ metody sporządzania kosztorysów uproszczonych oraz szczegółowych. Przedłożenie kosztorysu szczegółowego jak wskazywało Konsorcjum miało na celu jedynie wykazanie, że Konsorcjum niezależnie od przyjętej metody kalkulacji - stosując materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i zyskiem, jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia i że ostateczna cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Wskazane zagadnienie nie ma jednak wpływu na poprawność oferty, gdyż to wyłącznie kosztorys ofertowy (uproszczony) jest jej elementem. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe określone przez Zamawiającego. Przypomnieć należy, że według SW Z, to właśnie kosztorys ofertowy stanowi „kalkulację zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach robót." Dodatkowo, celem udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest ceną rażąco niską i pozwala na wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów Odwołującego z pkt 6) na stronie 8 odwołania - przedstawił w załączeniu (załącznik nr 1) kosztorys ofertowyszczegółowy, dotyczący kluczowego elementu kosztowego oferty - robót ziemnych, przygotowany przez Konsorcjanta. Z przedmiotowego dokumentu wynika wprost, że zaoferowana w tym zakresie cena z narzutami tj. 543 156,48 zł netto została skalkulowana należycie, z uwzględnieniem zysku oraz stawki godzinowej odpowiadającej aktualnie obowiązującym przepisom. W przedmiotowym dokumencie przedstawiono szczegółowe rozbicie wskazanej ceny, co przesadza o jej wiarygodności i poprawności. Zastrzec należy jednocześnie, że już sama oferta Konsorcjanta w tym zakresie, złożona w ramach wyjaśnień z dnia 3.04.2023 r., dotycząca wykonania robót ziemnych za wskazaną cenę, winna zostać uznana za wystarczającą dla wykazania braku rażąco niskiej ceny tego elementu oferty, co znalazło zresztą swoje potwierdzenie również ​ działaniach Zamawiającego. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować prawdziwość oświadczenia w spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., która profesjonalnie zajmuje się realizacją wskazanych prac, co starał się czynić Odwołujący. Całokształt wyjaśnień oraz złożonych przez Konsorcjum dowodów wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, zaś działania podjęte przez Zamawiającego były prawidłowe co w dalszej konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut Odwołującego ​ zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie niezasadny. w Przepis art. 226 ust. 6 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożyło stosowne wyjaśnienia. Zmawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny całokształtu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień oraz dowodów i na tej podstawie ustalił, że Konsorcjum podołało obowiązkowi wykazania realności i prawidłowej kalkulacji ceny, zaś wyjaśnienia Konsorcjum wraz z przedłożonymi dowodami wykazały, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp byłoby działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z przepisami ustawy Pzp. Przystępujący za niezasadny uznał również zarzut Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podkreślił, że w toku udzielanych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie doszło do zmiany treści oferty. Konsorcjum od początku i konsekwentnie wskazywało na pomocniczy charakter oraz cel złożonego przez siebie dokumentu w postaci kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, który został przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum wyłącznie z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego, pomimo braku uprawnień Zamawiającego do żądania od wykonawców określonych rodzajowo środków dowodowych. Konsorcjum od początku i konsekwentnie zastrzegało, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem roboczym, stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów oraz występowanie ewentualnych różnic pomiędzy dokumentami, które w ostateczności nie miały wpływu na treść złożonej ofert. Cena oferty nie uległa zmianie w toku złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Cena ta została szczegółowo określona w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą i sporządzonym zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego oraz z uwzględnieniem zysku Konsorcjum. Przystępujący podkreślił, że w konsekwencji argumentacji przywołanej w pkt I i II za chybiony należy uznać także zarzut wynikowy Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy. W toku udzielonych wyjaśnień nie doszło do zmiany treści oferty, zaś całokształt złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami potwierdził, że złożona przez Konsorcjum oferta jest realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia czyniąc je opłacalnym z punktu widzenia Konsorcjum oraz przy zachowaniu reguł rynkowych. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1.informację o wyniku postępowania, 2.formularza oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.pisma Zamawiającego z dnia: 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. 4. pisma Przystępującego z dnia 03.04.2023 r., 17.04.2023 r., 27.04.2023 r., 5.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia 6.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia 7.pisma zawierającego zobowiązanie Konsorcjanta do wykonania robót odtworzeniowych z​ 8 marca 2023 r. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego trzykrotnie z żądaniem wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych ceny, w związku z faktem, iż stwierdził, że oferowana przez Przystępującego cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1​ i 10 ustawy Pzp. Z pierwszego wezwania z dnia 31 marca 2023 r. wynikało, iż Zamawiający żądał od Przystępującego wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Przystępującego cena, wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał ponadto, był zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Przystępującego cena całkowita była niższa co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 Pzp, na którego podstawie Zamawiający - ​w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - żąda wyjaśnień. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający zastrzegł, że niedostarczenie przez Przystępującego żądanych wyjaśnień do dnia 5 kwietnia 2023 r. do godz. 12:00, spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę Przystępującego jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z 3 kwietnia 2023 r. Przystępujący wskazał, że wszystkie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. Przystępujący dokonał wyceny materiałów, które zamierzał użyć do realizacji inwestycji. Załączył aktualne oferty na dostawę podstawowych materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał, że kosztorys ofertowy, który został załączony do oferty został opracowany w oparciu o wskazane ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną oraz że do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Zauważył, że dla przykładu wykonanie robót ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich jak i​ wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. to wyposażenie wielokrotnego użytku). ​Z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji na korzyść wykonawcy, a firma Przystępującego jest dobrze zorganizowana oraz posiada nowoczesne i​ energooszczędne maszyny i urządzenia, realizacja przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych tj. około czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do tego jedną brygadę składającą się z pięciu osób (przy ostrożnych szacunkach, że jedna brygada wykonuje dziennie średnio 25 mb kolektora sanitarnego grawitacyjnego i około 50 mb kolektora tłocznego). Przystępujący przedstawił wyliczenie, z którego wynikało, że: 1. Budowa kolektorów grawitacyjnych:1.004,00 mb/kolektory grawitacyjne główne ​ przyłącza: 25 mb/dzień = 40 roboczodni dla jednej brygady, + 2. Budowa kolektorów tłocznych: 1.143,00 mb : 50m/dzień = 23 roboczodni dla jednej brygady, 3. Wykonanie robót uzupełniających tj. montaż przepompowni 3 ścieków – (2 dni jedna przepompownia) – 6 dni, 4. Zagospodarowanie terenu wokół przepompowni + przyłącze energetyczne – 3 dni, 5. Wykonanie przyłączy wody do przepompowni – 3 dni. Razem: 75 roboczodni. Wykonanie robót odtworzeniowych tj. wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego – 1.156,00 m2, odtworzenie nawierzchni z mieszanek mineralno – asfaltowych – 1.156,00 m2 i odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego – 5.684 m2. Przystępujący wskazał, ze Konsorcjant tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole zobowiązał się wykonać w ciągu 7 dni za kwotę 543.156,48 zł netto łącznie z​ materiałem. Przystępujący dalej wyjaśnił, że przyłącza wykonuje się znacznie szybciej niż kanały główne tzn. przy sprzyjających warunkach można wykonać nawet ponad 40 mb dziennie, a kolektora tłocznego nawet 100 mb dziennie, przedmiotowe zadanie jest proste w wykonawstwie ze względu na płytkie wykopy (kanalizacja grawitacyjna - śr. 2,5 m ppt.,kanalizacja tłoczna – 1,70 m ppt.), a kolektory są w pasie dróg gminnych częściowo Utwardzonych z mało skomplikowanymi robotami odtworzeniowymi i z małą ilością kolizji, średniomiesięczny koszt utrzymania brygady ze sprzętem to ok. 90.000,00 zł netto (koszty wynagrodzeń z pochodnymi pięcioosobowej ekipy przy wynagrodzeniu znacznie wyższym niż minimalne tj. średnio ok. 5.500,00 zł brutto na miesiąc, koszty paliw, amortyzacji, napraw, bhp itp.), w związku z tym łatwo wyliczyć, że dodając koszt netto wszystkich materiałów i robót odtworzeniowych, to wykonanie inwestycji z dodaniem kosztów geodezyjnych (15.000,00 zł netto), kosztów urządzenia placu budowy (20.000,00 zł netto) jest opłacalne (koszt podstawowych materiałów z załączonej oferty to 253.721,33 zł netto /rury , studnie, włazy, armatura wod-kan./ + koszt piasku /podsypki i obsypki /– 2.300,00 t x 15,00 zł = 34.500,00 zł. netto + koszt materiałów pozostałych /ogrodzenie, krawężniki, kostka brukowa/ – 7.167,30 zł netto + koszty dostawy przepompowni ścieków 3 kpl. – 298.200,00 zł netto + koszty robót odtworzeniowych /drogi/ - 543.156,48 zł). Przystępujący poinformował, że na inne nieprzewidziane koszty np. nie ujęte ​ przedmiarze robót takie jak materiały pomocnicze itp. przewidział kwotę 60.000,00 zł (10 % wartości wszystkich w materiałów), z tego wynikało, że oprócz godziwego zysku będzie dysponować jeszcze rezerwą na ewentualne nieprzewidziane koszty. Przystępujący wskazał, że jako właściciel firmy konsorcjanta uczestniczy bezpośrednio ​ realizacji tych robót, co dodatkowo wpływa na lepszą organizację pracy i wydajność oraz przyczynia się do w minimalizowania innych kosztów np. administracyjnych, które mogłyby powstać przy realizacji przedmiotowego zadania. Przystępujący przedstawił uproszczone zestawienie kosztów: - koszty robocizny i sprzętu – 4 (miesiące) x 100.000,00 zł. = 360.000,00 zł netto, - koszty podstawowych materiałów (rury, studnie, włazy, piasek, przepompownie ścieków, armatura wod.- kan., kostka brukowa, krawężniki, ogrodzenie itp. ) – 593.588,63 zł netto, - koszty obsługi geodezyjnej – 15.000,00 zł netto, - koszty urządzenia placu budowy – 20.000,00 zł netto, - materiały pomocnicze – 60.000,00 zł netto, - roboty odtworzeniowe nawierzchni – 543.156,48,00 zł Realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku to kwota 1.591.745,11 zł netto, wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł netto. Przystępujący wskazał, że ustalając ceny nie kierował się tylko nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo były to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do robocizny i sprzętu, firma ma dobrą organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem sprzętowym, co dodatkowo wpływa na szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, z której ewentualne korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Izba wskazuje, że do pisma zawierającego wyjaśnienia Przystępujący nie załączył wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonych przez Przystępującego w dniu 3 kwietnia 2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty, sprostowanych dnia 06.04.2023 r. w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. poinformował, iż treść wyjaśnień nadal budzi jego wątpliwości. W związku z powyższym poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień celem możliwości oceny, jakie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny oraz poparcie dowodami poszczególnych informacji przedstawionych w piśmie Przystępującego, wykazujących, ​ jakim zakresie Wykonawca uzyska oszczędności, w szczególności brakujących: w - stawek godzinowych wynagrodzenia każdego z pracowników (wraz z kosztami po stronie pracodawcy), - kosztów sprzętów, wraz ze wskazaniem czy stanowią one zasoby własne, czy będzie to sprzęt wynajmowany. Dodatkowo Zamawiający zauważył rozbieżność dat w przedłożonej wraz z pismem z dnia 03.04.2023 r. ofercie cenowej z 24.03.2023 r. Wskazana data ważności oferty była datą przed wystawieniem oferty cenowej. Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż ceny oferty Przystępującego są rażąco niskie w stosunku do cen pozycji kosztorysu inwestorskiego, do wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z​ wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z​ narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane otrzymane w wyjaśnieniu. Zamawiający podkreślił, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej Zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego i​ złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Zamawiający podkreślił, że niedostarczenie przez wykonawcę żądanego wyjaśnienia i​ kosztorysu w wyznaczonym terminie uniemożliwi Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty wraz z wcześniej złożonymi wyjaśnieniami i dowodami pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto oferta podlega odrzuceniu, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi pismem z dnia 17 kwietnia 2023 r. Przystępujący podtrzymał wcześniejsze stanowisko, iż wszystkie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. W związku z wątpliwościami Zamawiającego w załączeniu przestawił stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po stronie pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników (załącznik nr 1). Załączył wykaz środków trwałych tj. sprzętu, który stanowi własność Przystępującego i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2). Poza tym przedstawił koszty wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna do realizacji tego zadania (w załączniku nr 3), załączył poprawioną ofertę cenową nr 24/03/2023, wystawioną przez HYDRO-INSTAL KONIN Sp. z o.o. i​ wyjaśnił, że wg oświadczenia wystawcy oferty nastąpił błąd pisarski, który nie ma wpływu na ceny materiałów w niej zawartych (oferta z prawidłową datą ważności oferty stanowi załącznik nr 4). Przystępujący wskazał stawki przyjęte do kalkulacji kosztorysowej (szczegółowej) tzn. - roboczogodzina (r-g) - 25,00 zł (uśredniona stawka dla wszystkich rodzajów robót), - koszty pośrednie (r-g) - 40 %, - koszty pośrednie (S) – 10 %, - zysk (r-g) – 10 %, - zysk (S) – 10 %, - koszty zakupu (M) – 3 %. Przystępujący podkreślił, że przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które zamierzał użyć do realizacji inwestycji, w oparciu o​ przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, wskazał, że żądanie na tym etapie kosztorysu szczegółowego nie spowoduje zmiany ceny oferty jednak mogą wystąpić różnice wynikające z metody sporządzania kosztorysu uproszczonego i​ sporządzania kosztorysu szczegółowego, ponieważ nadanie parametrowi wydruku tzw. cen scalonych często powoduje zmiany pomiędzy pozycjami jednak zachowując całkowitą wartość robót, jest to zależne od programu kosztorysowego, rodzajów parametrów wydruków, baz cen itp. Przystępujący nadmienił, że Zamawiający określił w SW Z, że Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie materiał pomocniczy, w związku z tym kosztorys zawierający ceny scalone (ze wszystkimi składnikami i narzutami) , należy traktować jako narzędzie pomocnicze przy rozliczaniu zaliczki lub zaangażowania robót wykonanych częściowo, zaznaczył, że do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał, że we wcześniejszych wyjaśnieniach, które Zamawiający uznał za niewystarczające podkreślał, że jego firma jest dobrze zorganizowana oraz posiada nowoczesne i energooszczędne maszyny oraz urządzenia, oraz że realizacja przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych, tj. około czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do tego jedną brygadę składającą się z pięciu osób, były to szacunki bardzo ostrożne, co można potwierdzić przez specjalistów i rzeczoznawców z branży wodociągowo-kanalizacyjnej, niezależnie od metody kalkulacji, jasno widać, że zadanie to jest możliwe do zrealizowania na dobrych warunkach, za cenę przedstawioną w ofercie Przystępującego. Przystępujący wskazał, że warto byłoby się zastanowić, czy ceny ofertowe pozostałych oferentów nie są cenami „rażąco wysokimi”, co spowodowało, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert powoduje, że oferta Przystępującego może budzić wątpliwości, ten fakt nie oznacza automatycznie, że ma się do czynienia z rażąco niską ceną. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający przeznaczył na realizacje przedmiotu zamówienia kwotę 3.372.500,00 zł. Przystępujący uznał, że jest to wartość szacunkowa zamówienia, porównanie oferty cenowej do tej kwoty, oznacza że oferta Przystępującego jest niższa od tej wartości jedynie o 23,10 %, a w przypadku gdyby inne oferty mieściły się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację tego zadania oznaczałoby to, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że obecnie cena wskaźnikowa wykonania 1 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej DN 150-300 to kwota między 600,00 a 1.100,00 zł brutto w zależności od zakresu robót odtworzeniowych, natomiast cena wskaźnikowa wykonania kanalizacji sanitarnej tłocznej DN 80-225 to kwota w przedziale 300,00-600,00 zł brutto. Uwzględniając zakres robót w m. Kępa tj. 1004,00 mb kanalizacji grawitacyjnej (1.004,00 X1.100,00 zł = 1.104.400,00 zł) i 1.143,00 mb kanalizacji tłocznej (1.143,00 X 600,00 zł = 685.800,00 zł), doliczając do tego koszt 3 przepompowni ścieków ( 3 x 140.000,00 zł = 420.000,00 zł), to okazuje się, że cena wskaźnikowa do tego zadania liczona po najdrożej cenie wskaźnikowej wychodzi- 2.210.200,00 zł brutto. Wskaźnikowa cena wykonania 1​ mb kanalizacji na przedmiotowym zadaniu wg naszej oferty to kwota 1.207,89 zł brutto (2.593.349,64 zł /2147,00 mb) licząc jako równoważną kanalizację grawitacyjną i tłoczną, biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowym zamówieniu ponad 50 % to kolektory tłoczne, a ilość robót odtworzeniowych jest niewielka, to Przystępujący uznał, że jego cena wskaźnikowa wykonania tego zadania jest bardzo wysoka i atrakcyjna dla niego jako wykonawcy. Przystępujący wskazał, że gdyby sugerował się tym, że to zadanie należy wykonywać wg nakładów rzeczowych przez ok. 16.000,00 r-g, to przedmiotowe zadanie wykonywałaby jedna brygada pięcioosobowa (5 etatów x 168 godzin = 840,00 r-g na miesiąc) przez 19 miesięcy, co w tych okolicznościach jest absurdem. Dla potwierdzenia tej tezy, że cena ofertowa jest korzystna dla Przystępującego jako wykonawcy i atrakcyjna dla Zamawiającego jako inwestora podał poniżej ostatnie rozstrzygnięcia przetargów z​ rejonu Przystępującego: 1. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Pietrzyków Kolonia i Ksawerów, nr sprawy: ZP.271.04.2023 Gmina Pyzdry: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.921,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.534,00 mb, - przepompownia ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 4.999.950,00 zł, 2. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w miejscowości Tuliszków, Zadworna, Ogorzelczyn, Tarnowa - Etap II, Nr sprawy - RRG.271.18.2022 – Gmina Tuliszków: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.602,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 -160 – 1914 ,00 mb, Cena brutto - 6.658.660,52 zł, 3. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Michalcza i Ułanowo, gmina Kłecko, Nr sprawy: RFZ.271.12.2022 – Gmina Kłecko: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 3.707,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 3.175,00 mb, - tłocznie ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 5.880.000,00 zł, 4. Budowa kanalizacji wraz z przebudową sieci wodociągowej w Nieborzynie. Numer postępowania: IGN.271.3.2022 – Gmina Kleczew: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 1133,82,00 mb, Cena brutto – 1.217.184,15 zł, 5 . Budowa kanalizacji sanitarnej Sadlno-Wierzbinek w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer sprawy - OŚiZP.271.2.2023 – Gmina Wierzbinek: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.520,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.920,00 mb, - przepompownia ścieków – 2 kpl. Cena brutto – 2 978 299,86, 6. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Drzewce, Zagórów i Zalesie. Nr sprawy IKZP.271.26.2022 – Gmina Zagórów: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 5.687,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.096,00 mb, - przepompownie ścieków – 2 kpl. Cena brutto – 3.536.296,49 zł, 7. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Biele jako III etap projektu budowlanego. Nr sprawy: RZZ.271.4.2022 – Gmina Sompolno: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 1.873,00 mb, Cena brutto – 1.351770,00, 8. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Posoka. Nr sprawy: IZP.271.1.1.2023 – Gmina Stare Miasto: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN 160-200 – 5.282,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.945,00 mb, - przepompownia ścieków – 4 kpl. Cena brutto – 4 379 352,80 zł, 9. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie miasta i gminy Sompolno. Nr sprawy: RZZ.271.6.2022: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.503,00 mb, - kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN 125 – 510,00 mb - przepompownia ścieków – 1 kpl. Cena brutto – 2.298.870,00 zł. Przystępujący wskazał, że z w/w przykładów nasuwa się jednoznaczny wniosek tzn., że inwestycję w m. Kępa z powodzeniem można zrealizować za cenę 2.593.349,64 zł brutto. Zamawiający ma możliwość sprawdzenia jego wiarygodności w sąsiednich gminach, a​ le również na terenie własnej gminy, gdzie inwestorem był Zarząd Dróg Powiatowych ​ Koninie. Wszystkie roboty kanalizacyjne na odcinku Różopole -Licheń Stary - Grąblin były zrealizowane przez firmę w Przystępującego, zaprosił również do oceny jego wiarygodności i jakości wykonanych robót na terenie gminy Kleczew i Sompolno, ​ ostatnim czasie Przystępujący wykonał tam zadania teoretycznie po rażąco niskiej cenie, te zadania są już w zakończone, w związku z tym można dokonać oceny ich jakości wykonania. Na terenie gminy Kleczew dotyczy to budowy kanalizacji w miejscowości Nieborzyn i Budzisław Kościelny, a na terenie gminy Sompolno dotyczy budowy kanalizacji w miejscowości Biele. W/w inwestycje również teoretycznie zawierały rażąco niskie ceny. Mając na uwadze fakt, że siedziba firmy Przystępującego znajduje się ​ sąsiedniej gminie, można odwiedzić Przystępującego i sprawdzić jego wiarygodność pod względem wyposażania w w sprzęt jak również w zapasy materiałowe. Przystępujący nadmienił, że ewentualne odrzucenie jego oferty może prowadzić do naruszenia art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu wydatki publiczne powinny być dokonywane m.in. ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) w optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wskazując na wszystkie okoliczności Przystępujący jeszcze raz podkreślił, że ustalając ceny nie kieruje się tylko nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo są to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do robocizny i sprzętu, jego firma ma dobrą organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem sprzętowym, co dodatkowo wpływa na szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, z której ewentualne korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, podkreślił, że jego oferta została sporządzona z należytą starannością i uwzględnia wszystkie elementy wynikające z dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, oględzin i SWZ, co umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Załącznikiem do wskazanych powyżej wyjaśnień był kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej. Ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie sporządzonym metodą uproszczoną, który stanowił załącznik do oferty złożonej przez Przystępującego różnią się od cen wskazanych w kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej. W przypadku niektórych ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowym były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego, np. różnica dotyczyła cen Robót ziemnych - w poz. Nr 3 roboty ziemne oraz pozycji nr 3 oraz poz. Nr 12 wynosi kilkanaście tysięcy złotych. Różnice w cenach jednostkowych dotyczą kluczowych robót. Zamawiający zauważając powyższe różnice po raz trzeci, pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty, a w kosztorysie szczegółowym załączonym do pisma z dnia 17.04.2023 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami projektowanych postanowień umownych, za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie oferty i kosztorysu ofertowego Wykonawcy, co oznacza, że kosztorys jest elementem oferty, zatem nie może on ulegać zmianie. Z art. 223 ust. 1 zd. drugie Pzp wynika wprost, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego na wezwanie zamawiającego powinno wykazać, że złożona oferta – w tym kosztorys uproszczony, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wobec tego, z uwagi na przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego, wykonawca nie mógł modyfikować w jakiejkolwiek części stawek jednostkowych zaproponowanych w kosztorysie ofertowym uproszczonym. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2022 r. (KIO 3725/21) wynika, że: „Uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany w treści złożonej oferty, z​ wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienia treści złożonej oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta”. Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2022 r. „Poprawienie w ofercie odwołującego omyłki w zakresie jednej z pozycji kosztorysu nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, jeśli wycena tej pozycji kosztorysu jak i cena całej oferty nie ulegną zmianie, a poprawienie omyłki będzie polegać jedynie na zmianie opisu tej pozycji zgodnie z ostateczną wersją przedmiaru.” Z uwagi na powyższe, Zamawiający wskazał, że zmuszony będzie potraktować wersję kosztorysu szczegółowego załączoną do pisma z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty, ponieważ ceny jednostkowe są niezgodne z cenami zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty. W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że powyższe rozbieżności mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i​ szczegółowego, a przede wszystkim może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku z​ wprowadzeniem cen zaproponowanych przez Partnera konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Kole w zakresie robót drogowych (można to sprawdzić wartość robót drogowych w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM S.A. z dnia 08.03.2023 r., załączonego do wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen w pozycjach robót kanalizacyjnych. Nie ma to wpływu na poprawność oferty, gdyż to kosztorys ofertowy uproszczony jest elementem oferty. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe określone przez Zamawiającego. Według SW Z „Kosztorys ofertowy – kalkulacja zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach robót. Przedstawiona kalkulacja winna określać ilość, cenę jednostkową i wartość wszystkich pozycji”. I te wszystkie właściwości posiada sporządzony przez kosztorys uproszczony, stanowiący składnik oferty. Przystępujący nadmienił, że jako wykonawca tak przygotowuje kosztorys i dobieramy parametry, aby przy zachowaniu standardu narzuconego przez Zamawiającego (w tym wypadku był to kosztorys uproszczony), był to kosztorys konkurencyjny względem innych oferentów. Natomiast kosztorys szczegółowy przedstawiony na dalszym etapie postępowania nie jest elementem oferty, a stanowi jedynie dowód na to, że Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie. Przystępujący zgodził się z​ Zamawiającym, że kosztorys jest elementem oferty, ale w tym przypadku jest to kosztorys uproszczony, załączony do formularza oferty, a nie kosztorys szczegółowy przedstawiony w toku wyjaśnień, w swoich wyjaśnieniach Przystępujący nie sugerował zmiany ceny i jej składników zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element prawidłowo sporządzonej oferty. To Zamawiający próbował zinterpretować fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Przystępujący nie wnosił o zmianę ceny oferty i cen składowych kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty, a w związku z tym nie dokonał zmian w treści oferty. Kosztorys szczegółowy był jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być i​ nie był elementem oferty. Składając kosztorys Przystępujący wskazał, że chciał jedynie udowodnić, że stosując materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Przygotowując kosztorys, kształtował go na warunkach ekonomicznych i rynkowych, które pozwalają oczekiwać wygrania postępowania przetargowego za satysfakcjonującą cenę. Gdyby Zamawiający w SW Z określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to sprawa byłaby oczywista i od razu w wraz z ofertą Przystępujący złożyłyby kosztorys szczegółowy. Nadto zauważył, że nawet Zamawiający na etapie szacowania wielkości zamówienia nie miał obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady przygotowuje się metodą uproszczoną. Przystępujący wskazał, że stoi na stanowisku, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem właściwym i może służyć do rozliczenia robót zarówno z​ Zamawiającym jak również z partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny (iloczyny ilości przedmiarowych i cen jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta), a nadto jako oferent Przystępujący nie mógł przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i że Zamawiający będzie żądał wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani projektowane postanowienia umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowanie oferty stanowił jedynie element pomocniczy przy ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak wymogu sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych z​ postepowaniem tj. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy należy potraktować jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, tak samo jak oferta na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń itp. Zamawiający próbuje sugerować oferentowi, że złożony w toku wyjaśnień kosztorys szczegółowy jest próbą modyfikacji oferty, co było niezgodne z prawdą, ponieważ kosztorys uproszczony, stanowiący składnik oferty jest właściwy i Przystępujący nie wnosił o jego modyfikację na podstawie przedstawionego kosztorysu szczegółowego. Przystępujący podkreślił, że ceny zawarte w kosztorysie uproszczonym są satysfakcjonujące dla obu partnerów konsorcjum. Przytoczony przez Zmawiającego wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2022 r.(KIO 3725/21) został przez Zamawiającego błędnie zinterpretowany i przyporządkowany do sytuacji Przystępującego, gdyż jako wykonawca uważa, że nie prowadzi jakichkolwiek negocjacji z Zamawiającym, a tym bardziej nie podejmuje próby dokonania zmiany złożonej przez oferty. Przytoczenie wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2022 r. było również niezrozumiałe, bo taka sytuacja w ofercie Przystępującego nie występuje, oferta nie zawiera braków pozycji kosztorysowych, zastosowania nieprawidłowych pozycji wynikających z​ przedmiaru oraz nie zawiera błędów i omyłek rachunkowych , które powodowałyby zmianę ceny oferty. Kosztorys szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z oraz w projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa. Przystępujący wskazał, że ma wątpliwości, czy żądanie przedstawienia kosztorysu szczegółowego było w ogóle uprawnione, skoro złożył kompletny, bez żadnych braków i dobrze wyliczony kosztorys w formie uproszczonej, wymagany przez Zamawiającego w SWZ. Kosztorys szczegółowy przedstawiony w toku wyjaśnień nie był uzupełnieniem oferty, bo oferta jest kompletna. Przedstawiając kosztorys szczegółowy jako element pomocniczy wyjaśnień, nie Przystępujący nie wnosił o zmianę kosztorysu załączonego do naszej oferty, jak również nie wnosił o zmianę cen jednostkowych w nim zawartych, co próbuje zasugerować Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miałby intencję rozliczania robót wg kosztorysu szczegółowego, to na etapie składania ofert powinien zażądać takiego kosztorysu wraz z​ określeniem wskaźników kosztorysowych typu stawka robocizny (R), Koszty zakupu materiałów (M), narzuty , zysk itp. i określić te zasady w SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy. Kosztorys ofertowy Przystępującego jako składnik oferty został sporządzony w oparciu o wymagania Zamawiającego tj. metodą uproszczoną. W związku z tym potraktowanie przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego, załączonego ​ toku wyjaśnień pismem z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty było absurdem. w Przystępujący nadmienił również, że na podstawie wszystkich wyliczeń, przedstawionych dokumentów, ale także na podstawie jego dotychczasowego doświadczenia i wiedzy technicznej jest oczywiste, że cena jego oferty, w powiązaniu z jego wyjaśnieniami jest z​ punktu widzenia wykonawcy bardzo atrakcyjna. W tej sytuacji Zamawiający winien być zadowolony z faktu, że może w sposób oszczędny dla swojego budżetu wykonać przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał, że czasami można odnieść wrażenie, że Zamawiający chce zapłacić więcej za robotę budowlaną, której cena rynkowa jest o wiele niższa i podkreślił, że jego oferta jest kompletna, poprawnie wyliczona, co udowodnił na kilka sposobów, oświadczył, że przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które zamierza użyć do realizacji przedmiotowej inwestycji. W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, który nie posiada żadnych braków. Zamawiający w SW Z zawarł zapis, że: „Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie materiał pomocniczy”, co świadczy o niespójności w sporządzaniu SW Z, bo z kolei z projektowanych postanowień umowy wynika, że w tym zamówieniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, dlatego też Przystępujący stwierdził, że dołożył należytej staranności przygotowując ofertę i oświadczył, że za cenę ofertową wykonał przedmiot zamówienia z​ należytą starannością, a ceny składników kosztorysu uproszczonego stanowiącego element oferty zostały skalkulowane w taki sposób, aby odzwierciedlały satysfakcjonujące wynagrodzenie dla partnerów konsorcjum. W dotychczasowej karierze zawodowej Przystępującego nie wystąpił przypadek nie ukończenia lub wadliwego wykonania zamówienia publicznego. Przystępujący podkreślił, że jego oferta wraz z kosztorysem uproszczonym, stanowiącym jej element, została sporządzona z należytą starannością i​ uwzględnia wszystkie składniki wynikające z dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, oględzin i SW Z, co umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum dotyczące tych elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny nie spełniły wymagania wykazania, że cena oferty wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. W szczególności z przedstawionego przez Konsorcjum kosztorysu szczegółowego wynika, że ceny jednostkowe zostały zawyżone ​ stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Konsorcjum dokonało równocześnie przeniesienia kosztów realizacji w określonych prac pomiędzy pozycjami kosztorysu ofertowego i pozycjami kosztorysu szczegółowego, co było szczególnie widoczne ​ przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne – różnica pomiędzy kosztorysem szczegółowy a kosztorysem ofertowym w (uproszczonym) wynosi, aż 178 324,80 zł. W pozycji nr 3​ . Roboty ziemne ta różnica kształtuje się na poziomie 23 695,19 zł, natomiast w pozycji nr 12. Roboty ziemne różnica to 19 608,54 zł. Przy czym, podkreślenia wymaga, że różnice w poz. 3, 9 i 12 dotyczą cen jednostkowych kluczowych robót. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 687/17, KIO 693/17, wyraziła pogląd zgodnie z którym brak jest możliwości przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego oraz związanej z tym konieczności rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych, który to pogląd skład orzekający p​ odziela w niniejszej sprawie. Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum nie wyjaśniło różnic cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu szczegółowego i kosztorysu ofertowego. Wyjaśnień Przystępującego, zgodnie z którymi różnice mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego nie można uznać za racjonalne. Wynikające z przyjętej metody sporządzania kosztorysów różnice mogłyby ewentualnie opiewać na niewielkie kwoty rzędu kilku lub kilkudziesięciu złotych, a nie kilkuset tysięcy złotych, co wynika z​ kosztorysu szczegółowego załączonego do pisma Konsorcjum z 17 kwietnia 2023 r. (​ w aktach postępowania). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obwiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, przy czym powinny być to wyjaśnienia konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, tak zamawiający uzyskał pewność co do możliwości zrealizowania zamówienia za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego były nieuzasadnione. W odpowiedzi wykonawca powinien wykazać w rzetelny i jak najpełniejszy sposób, w tym poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnieniom składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu zamawiającego w sytuacji, gdy zamawiający szczegółowo wskaże, które elementy ceny budzą jego wątpliwości. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w wyrokach z dnia: 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 788/22, 18 stycznia 2022 r. ,sygn. akt: KIO 3750/21, które to stanowisko podziela również skład orzekający. Przystępujący zignorował fakt, iż Zamawiający żądając wyjaśnień w postaci przedstawienia kosztorysu szczegółowego wskazał na zakres danych, które budzą jego wątpliwości. Przystępujący wskazał w odpowiedzi na pierwsze wezwanie dowody, które w jego ocenie stanowić miały uzasadnienie dla przyjętych przez niego cen jednostkowych w kontekście wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskich cen. Zamawiający wyraźnie wskazał w kolejnym piśmie zawierającym ponowne żądanie wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. W ocenie Izby, Konsorcjum nie tylko nie zastosowało się do wezwania Zamawiającego i​ nie przedstawiło kosztorysu szczegółowego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, ale także przesyłając kosztorys dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, nie udzieliło ​ oparciu o ten dokument jasnych, konkretnych i spójnych wyjaśnień. Zamawiający po wystosowaniu trzeciego z kolei w wezwania do Konsorcjum, nie tylko nie uzyskał wyjaśnień, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale w konsekwencji z uwagi na różnice cen w kosztorysach szczegółowym i ofertowym powziął przekonanie, że Konsorcjum zmieniło ofertę – (pisma Zamawiającego z 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. oraz pisma Konsorcjum z 03.04.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 27.04.2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej). Zamawiający ostatecznie zaakceptował wyjaśnienia Konsorcjum wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą. Jednak w ocenie Izby wyjaśnienia Konsorcjum nie tylko nie wyjaśniały wątpliwości Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale wręcz je pogłębiały, o czym świadczy trzecie wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby drugie i trzecie wezwanie kierowane do Konsorcjum stwarzało dla Konsorcjum nieuzasadnioną, kolejną szansę przedstawienia wyjaśnień, która stanowiła jednocześnie naruszenie określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Konsorcjum nie tylko przedstawiło wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a nadto w kosztorysie szczegółowym Konsorcjum nie potwierdziło, iż jest możliwe wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni, ponieważ ceny jednostkowe w kosztorysie szczegółowym zostały zmienione. Ceny te nie były spójne z cenami w kosztorysu ofertowego. Wobec powyższego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego. W ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, okazały się niezasadne. Izba ustaliła, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 kwietnia 2023 r., udzielając wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty i kosztorysem szczegółowym, wyjaśniło, że kosztorys szczegółowy został przedstawiony na dalszym etapie postępowania i nie jest elementem oferty, stanowi jedynie dowód na to, że Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie. ​K onsorcjum podkreśliło, że w wyjaśnieniach nie sugerowało, ani nie wnosiło o zmianę ceny i jej składników zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, a w związku z tym nie dokonało zmian w treści oferty. To Zamawiający zinterpretował fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Kosztorys szczegółowy stanowił jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być i nie był elementem oferty. Przystępujący wskazał, że składając kosztorys chciał jedynie udowodnić, że stosując materiały przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny i sprzętu z narzutami i zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Konsorcjum podkreśliło, ze gdyby Zamawiający w SW Z określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to Konsorcjum w wraz z ofertą złożyłoby kosztorys szczegółowy. Nadto zauważyło, że nawet Zamawiający na etapie szacowania wielkości zamówienia nie miał obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady przygotowuje się metodą uproszczoną. Konsorcjum wskazało, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem właściwym i może służyć do rozliczenia robót zarówno z Zamawiającym jak również z​ partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny (iloczyny ilości przedmiarowych i cen jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta), a​ nadto jako oferent Konsorcjum nie mogło przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i że Zamawiający będzie żądał wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani projektowane postanowienia umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowaniem oferty stanowił jedynie element pomocniczy przy ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak wymogu sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych z postepowaniem, t​ j. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy należało potraktować jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień n​ a wezwanie Zamawiającego, tak samo jak ofertę na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń itp. Kosztorys szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z oraz w projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa. W ocenie Izby, Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia, choć Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienia Konsorcjum znajdują uzasadnienie w świetle okoliczności, w jakich nastąpiło wezwanie Konsorcjum do ich złożenia i należy uznać, iż kosztorys szczegółowy służyć miał jedynie wykazaniu, że Konsorcjum jest w stanie zrealizować zamówienie według cen wskazanych w kosztorysie ofertowym (pismo Zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. oraz pismo Konsorcjum z 27 kwietnia 2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej). Izba oceniła zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu jako przedwczesny. W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, Izba zobowiązała Zamawiającego do unieważnieniaczynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum, jej odrzucenia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. ​ obec powyższego, w ocenie Izby powyższy zarzut podlegał oddaleniu. W W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów oraz niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Izba rozdzieliła koszty: wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocników w stosunku odpowiadającym wynikowi postępowania tj. rozdzieliła je po połowie i dlatego od Zamawiającego zasądziła na rzecz Odwołującego kwotę ½ wpisu tj. 5000 zł oraz 1800 zł wynagrodzenia pełnomocnika, a​ od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1800 zł koszt wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 u​ stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 865/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM WROCŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu przy udziale zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4idea K. S. w Kielcach, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu SIM WROCŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4idea K.S.w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4idea K. S. w Kielcach na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Uz as adnienie I . SIM WROCŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1, nr referencyjny SIM/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 239-689631. W dniu 27 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie: „1) od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1” polegającej na: wyborze oferty Wykonawcy 4idea K. S., ul. Złota 15/U, 25-015 Kielce jako najkorzystniejszej, 2 ) na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1”, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: art. 16, art. 17, art. 109, art. 110, art. 239, art. 226 ust. 1, art. 126.” Odwołujący zarzuty odwołania uzasadnił w następujący sposób: „ W pozycjach 4 i 5 formularza ofertowego Oferent powinien wskazać dodatkowe doświadczenie, które dawało dodatkową punktację, zgodnie z warunkami oceny ofert. Niezrozumiałym zatem jest fakt, że Wykonawca 4Idea K.S. (dalej: 4Idea) otrzymał maksymalną liczbę punktów. Usługa wskazana zarówno w pozycji 4 i 5 nie spełnia warunków dodatkowej punktacji. Żadna w wymienionych usług nie dotyczy prac projektowych dla więcej niż 8 budynków, ponieważ mowa jest o jednym budynku. W tej sytuacji Wykonawca 4IDEA K. S. nie spełniła stawianych w SWZ Wymaganych dotyczących Kwalifikacji Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) powinien otrzymać 0 punktów. Ponadto usługi wskazane przez 4Idea w pozycji 4 i 5 nie dotyczą prac projektowych dotyczących budynków powyżej 20 000 m2 powierzchni całkowitej, co zostało wskazane przez samego Wykonawcę (4921,90 m2 dla usługi nr 4 oraz 6669,81 m2 dla usługi nr 5). W tej sytuacji Wykonawca 4IDEA K. S. nie spełniła stawianych w SWZ Wymaganych dotyczących Kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) powinien otrzymać 0 punktów. Jako drugą usługę wskazaną na spełnienie warunków udziału Wykonawca 4idea K. S. przedstawił: „NM4 – zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi. NM5 - zespół budynków dwulokalowych składającą się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzna, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul. Piaseczyńska. Rodzaj zamówienia (obiekt): Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych; zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21 m2.” Powyższe nie spełnia warunków udziału przedstawionych w SWZ z następujących powodów: - wg PKOB budynki mieszkalne jednorodzinne przedstawione w referencji należą do grupy 111, a nie jak wskazano w SIWZ grupy 112. PKOB grupa 111 (Budynki mieszkalne jednorodzinne), klasa 1110 obejmuje: - samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych, rezydencje wiejskie, domy letnie itp. - domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu. Dane przedstawione w Zadaniu 2 nie zawierają również informacji w zakresie pozyskania pozwolenia na budowę. Informacje o inwestycji oraz potwierdzenie, iż budynki należą do klasy 111 a nie do klasy 112 przedstawia również strona internetowa dewelopera Mając na uwadze powyższe informacje wskazujemy, iż 4IDEA K. S. nie spełniła stawianych w SWZ Wymaganych Doświadczeń Minimalnych a co więcej w przypadku Wymaganego Doświadczenia Minimalnego 2 dodatkowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w następującym zakresie: - przypisała zakres doświadczenia dla budynków z grupy 111 wg PKOB jako grupę 112.” Ponadto Odwołujący podnosił, że „Wykonawca 4idea K. S. wskazał, że wykonywał usługę: „Opracowanie dokumentacji projektowych dla zespołu budynków mieszkalnych dwulokalowych w zakresie opracowania dokumentacji budowlanej, technicznej i wykonawczej” na NM4 zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. Ul. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi NM5-zespół budynków dwulokalowych składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul. Piaseczyńska, a faktycznie właścicielem projektu był inny podmiot, tj. M. K. .” Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący również podnosił, że jest za późno na przeprowadzenie przez Przystępującego procedury samooczyszczenia. W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Wykonawcy: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp.k. jako najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego wykonawca K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4idea K. S. w Kielcach (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystępujący złożył sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiający odwołania w całości. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „badanie i ocenę i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy 4idea K. S., ul. Złota 15/U, 25-015 Kielce, która nie powinna być rozpatrywana, jak też uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy przedstawione poświadczenia i protokoły tego nie potwierdzają, zamiast jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Z tak sformułowanego zarzutu odwołania Izba wywnioskowała, że zasadniczym zarzutem odwołania jest zaniechanie odrzucenia oferty, która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący co prawda wprost nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia, ale z uzasadnienia odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego wykonawca, który złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, nie spełnił warunków udziału w postępowaniu oraz w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd. Izba zatem mogła bez żadnych wątpliwości zidentyfikować podstawę prawną odwołania, jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych, oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z 109 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący kwestionował sposób przyznania punktacji ofercie konkurencyjnej – zdaniem Odwołującego oferta ta powinna otrzymać zero punktów w obu kryteriach pozacenowych, zatem zarzucał naruszenie art. 242 ust 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z pkt III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) jest wykonanie kompletnego opracowania projektowego w ramach realizacji zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1 (Wrocław obręb ewidencyjny nr 26, dz. ew. nr 1/90) obejmującego projekty budowlane we wszystkich branżach oraz projekty wykonawcze we wszystkich branżach wraz z załącznikami (przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie, przedmiary, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia). Zamawiający w SWZ postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej, który muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Mianowicie należało wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy wykonawca: a) wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, b) wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji składającej się z: projektu budowlanego, projektu wykonawczego, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Cena nie była jedynym kryterium oceny ofert. Zamawiający w SWZ wskazał, że oprócz ceny z wagą 60 pkt, będzie również oceniał kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) z wagą 20 pkt oraz kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) z wagą 20 pkt.: „1) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SWZ, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SWZ, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): ■ Przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia - Zamawiający przyzna 0 punktów. ■ Za jedno opisane wyżej zamówienie - Zamawiający przyzna 10 punktów. ■ Za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia - Zamawiający przyzna 20 punktów 2) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się przez to minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SWZ, posiadającą udokumentowane doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Projektanta Głównego w realizacji co najmniej jednego zamówienia, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB składającego się z wielu budynków. Przy czym, w przypadku wykazania przez Wykonawcę zespołu budynków składającego się z: 1) 2 budynków - Zamawiający przyzna 0 punktów 2) 3-4 budynków - Zamawiający przyzna 5 punktów 3) 5-6 budynków - Zamawiający przyzna 10 punktów 4) 6-7 budynków - Zamawiający przyzna 15 punktów 5) 8 i więcej budynków - Zamawiający przyzna 20 punktów Zamawiający przyzna punkty na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie.” Zamawiający do SWZ załączył wzór formularza ofertowego, gdzie w pkt 2 wykonawca miał zapewnić, że „w skład zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia wchodzi następująca osoba Projektant Główny”. Osobę projektanta należało wskazać z imienia i nazwiska w pierwszym wersie tabeli. W tabeli znajdowały się trzy kolumny: poziom doświadczenia, informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w SWZ, i czas realizacji ‒ początek i koniec przez podanie odpowiednich dat. W kolejnych wersach w kolumnie pierwszej „poziom doświadczenia” należało podać „wymagane minimalne doświadczenie 1 robota”, „wymagane minimalne doświadczenie 2 robota”, „wymagane minimalne doświadczenie 3 robota”, „dodatkowe doświadczenie 4 robota (+…pkt)” i „dodatkowe doświadczenie 5 robota (+…pkt)”. Poniżej tabeli wykonawca miał złożyć oświadczenie, jakie ‒ wyżej wymieniony w tabeli projektant ‒ posiada doświadczenie, w zależności od ilości zaprojektowanych budynków. Należało zaznaczyć odpowiednie pole dla 2 budynków – (Zamawiający przyzna 0 punktów), 3-4 budynków – (Zamawiający przyzna 5 punktów), 5-6 budynków – (Zamawiający przyzna 10 punktów), 6-7 budynków – (Zamawiający przyzna 15 punktów) bądź 8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów). Przystępujący wypełnił tabelę w następujący sposób: Jako projektanta głównego wskazał K. S. . W wersie „wymagane minimalne doświadczenie 1 robota” podał nazwę zadania w następujący sposób: „Budowa siedemnastu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na dz. nr 11/1, 11/2, 12/1 i 12/2 obr. 2 w Rumii; Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynki mieszkalne wielorodzinne; zakres zamówienia (powierzchnia): 21 797,05m2; Wartość brutto: 799 500,00 zł”. W wersie „wymagane minimalne doświadczenie 2 robota” podał: „NM4 zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi; NM5 zespół budynków dwulokalowych- składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznym i instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul. Piaseczyńska; Rodzaj zamówienia (Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21 m²; Wartość brutto: 627 300,00 zł.” W wersie „wymagane minimalne doświadczenie 3 robota” podał „Nazwa zadania 3: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym przy ul. Piekoszowskiej w Kielcach; Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny; zakres zamówienia(powierzchnia): 5 604,33 m2; Wartość brutto: 267 137,55 zł. W wersie „dodatkowe doświadczenie 4 robota” podał: „Nazwa zadania 4: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na dz. nr ewid. 974/1,973/2, 976/3, 975/1, w obr. 0010 przy ul. Koziej w Kielcach; Rodzaj zamówienia (obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami; zakres zamówienia (powierzchnia): 4 921,90 m2; Wartość brutto: 233 700,00 zł”. W wersie „dodatkowe doświadczenie 5 robota” podał: „Nazwa zadania 5: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i częścią garażową w parterze oraz garażem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi: wody, kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, kanalizacji deszczowej, elektryczną i teletechniczną oraz niezbędną infrastrukturą: zewnętrznymi instalacjami elektrycznymi i kanalizacją deszczową raz ze zbiornikiem retencyjnym na wody opadowe o pojemności 40m3. parkingiem na 12 stanowiska postojowych, na działce w Częstochowie, przy Al. Wolności 20 o nr ewidencji gruntów 63, obręb 182; Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 6 669,81 m2; Wartość brutto: 393 600,00 zł”. Poniżej tabeli Przystępujący oświadczył, że „W/w Projektant Główny posiada doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków, składającego się z: 8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów)”. Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu i przyznał mu maksymalną ilość punktów w kryterium pozacenowym (po 20 pkt w każdym z kryteriów). Oferta Przystępujący została uznana za najkorzystniejszą. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący, który w odwołaniu kwestionował zarówno spełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i przypisaną jego ofercie punktację w kryteriach pozacenowych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Zarzut dotyczący niespełnienia warunków udziału przez Przystępującego Izba uznała za uzasadniony. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Jednak na podstawie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zatem, jeżeli Przystępujący, jak ostatecznie uznał skład orzekający, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów. W ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać że „wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę”. Zatem wykonawca miał wykonać trzy zadania o określonym zakresie ‒ dokumentację projektową wraz z pozwoleniem na budowę, w tym jedno zadanie powyżej podanej powierzchni minimalnej (powyżej 20 000m2). W ocenie Izby nie można przyjąć interpretacji, że tylko jedno z tych zadań – o powierzchni powyżej minimalnej, musiało uzyskać pozwolenie na budowę, ale każde z trzech. Taka interpretacja jest adekwatna do przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający tylko w tym miejscu SWZ wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Niewykluczone, że nie było to zgodne z intencjami Zamawiającego, ale wobec innych wymaganych realizacji dokumentacji projektowej (pkt VI.4.1b SWZ)i nie wpisał wprost, że konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W ocenie Izby zatem, skoro w jednym wypadku Zamawiający wskazał, że wymaga pozwolenia na budowę, a w innym nie ‒ to ocena warunków udziału w postępowaniu musi być zgodna z literalną treścią SWZ. Sporne było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonanie przez Przystępującego dokumentacji wskazanej jako zadanie 2. Zdaniem Odwołującego, wskazany w tabeli projektant nie był rzeczywistym projektantem, była to inna osoba, a ponadto zespół budynków nie mieści się w wymaganej przez Zamawiającego grupie PKOB 112, ale w PKOB 111, w czym Odwołujący upatrywał dodatkowego uchybienia i przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych – mianowicie wprowadzenia Zamawiającego w błąd; wprowadzenie w błąd miało dotyczyć również błędnie wskazanej osoby projektanta. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że dla inwestora zadania nr 2 z tabeli zostały wykonane dwie dokumentacje – jedna otrzymała pozwolenie na budowę (i tam, zgodnie z oświadczeniem podanym przez Przystępującego do protokołu, „dokumentację opracował zespół K. S. natomiast jako projektant opieczętował dokumentację projektant inwestora”), a druga (wskazana w tabeli formularza ofertowego jako zadanie 2, jak podał Przystępujący do protokołu), tj dokumentacja wcześniejsza ‒ nie uzyskała pozwolenia na budowę, w związku ze zmianą planów inwestora. Na podstawie powyższych ustaleń, oraz oświadczeń Odwołującego i Przystępującego złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zadanie wskazane w pozycji nr 2 formularza ofertowego złożonego przez Przystępującego nie uzyskało pozwolenia na budowę, zatem nie mogło być podstawą do oceny spełnienia warunków, postawionych przez Zamawiającego w pkt. VI.4.1a SWZ. Wszystkich zadań, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z pkt VI.4 1 SWZ powinno być pięć ‒ trzy z pkt VI.4.1a i dwa z pkt VI.4.1b SWZ. W ocenie Izby to samo zadanie nie mogło być równocześnie wskazywane na potwierdzenie warunku postawionego w pkt VI.4.1a i VI.4.1b SWZ. W takim wypadku mogłoby wystarczyć wskazanie jedynie trzech zadań, a postawienie dwóch wymogów byłoby bezcelowe. W formularzu ofertowym należało zatem wskazać pięć zadań, i miały one w sumie potwierdzać spełnienie warunków podanych w pkt VI.4.1 SWZ. Co prawda opis pozycji we wzorze formularza ofertowego był niefortunny (zadania 4 i 5 opisano jako „dodatkowe”), jednak ta okoliczność nie miała ostatecznie, w ocenie Izby, wpływu na ocenę ofert. Wykonawcy w pozycjach 1-5 wskazywali zadania, które Zamawiający miał ocenić pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i były podstawą ewentualnej punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert); przy czym kolejność wpisywania zadań mogła nie mieć znaczenia. Zadanie nr 2 nie mogło potwierdzać spełnienia warunku opisanego w pkt VI.4.1a SWZ, ponieważ nie miało pozwolenia na budowę (tak oświadczył Przystępujący na rozprawie do protokołu). Zatem w formularzu ofertowym pozostały jedynie cztery zadania, a aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należało wskazać pięć zadań. Dodatkowo, zadanie nr 2 faktycznie może budzić wątpliwości co do klasyfikacji do grupy PKOB 112. Nazwa zadania wskazana przez Przystępującego nie przesądza o klasyfikacji do danej grupy ‒ wskazuje bowiem na budynki jednorodzinne (co do zasady należące do grupy PKOB 111) posługuje się pojęciem „budynków dwulokalowych” (PKOB 112 wskazuje na „budynki o dwóch mieszkaniach”), powołuje się na „budynki w zabudowie szeregowej i (…) bliźniaczej” (wymienione zarówno w grupie PKOB 111 i PKOB 112, przy czym w PKOB 111 w tych budynkach „każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu”). Kwestię tę Zamawiający powinien wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień byłoby celowe tylko wówczas, gdyby to zadanie mogło ewentualnie potwierdzać spełnienie warunku z pkt VI.4.1b SWZ, ponieważ tam pozwolenie na budowę nie było wskazane w opisie warunku). Reasumując, Przystępujący przedstawił cztery zadania, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamiast pięciu. Zadanie nr 2 nie może potwierdzać spełnienia warunku z pkt VI.4.1a SWZ przez brak pozwolenia na budowę, ponadto należałoby wyjaśnić kwestię klasyfikacji PKOB. W konsekwencji Izba uznała zarzut podniesiony w odwołaniu za uzasadniony, jednocześnie wskazując, że Przystępujący na obecnym etapie, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź wyjaśnień, nie może podlegać wykluczeniu. Z zarzutem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu wiązał się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (Zamawiający przewidział w SWZ, na str. 11, fakultatywne przesłanki wykluczenia, m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych). Izba jednak nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do klasyfikacji PKOB i osoby projektanta zadania nr 2. Kwestia klasyfikacji PKOB wymaga wyjaśnienia, ale nie można uznać każdej niejasności w oświadczeniach wykonawcy za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Niejasność polega na użyciu w opisie zadania pojęć innych niż używane w klasyfikacji PKOB („budynki dwulokalowe”; brak wskazania sposobu wejścia do każdego mieszkania w zabudowie szeregowej i bliźniaczej – z poziomu gruntu czy też nie) i nie przesądza o podaniu nieprawdziwych informacji. Co do projektanta, to Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że zostały sporządzone dwie dokumentacje projektowe dla tego samego inwestora; jako zadanie nr 2 została wskazana jedna z nich, gdzie projektantem była osoba podana w tabeli, stąd wniosek, że dowody przedstawione przez Odwołującego, wskazujące na innego projektanta, dotyczyły drugiej dokumentacji. Ostatecznie Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący podał w tym względzie nieprawdziwe informacje. Co do oceny w pozacenowym kryteriach oceny ofert ‒ zarzut w tym zakresie Izba uznała za uzasadniony. Izba ustaliła, że Zamawiający przyznał Przystępującemu następującą punktację: 60 pkt za cenę, i po 20 pkt w każdym z kryteriów pozacenowych, łącznie 100 pkt. Z kolei Odwołujący otrzymał 59,73 pkt za cenę, i po 20 pkt w każdym z kryteriów pozacenowych, łącznie 99,73 pkt, co dało Odwołującemu drugie miejsce w rankingu oceny ofert. W takich okolicznościach wystarczy, aby Odwołujący skutecznie zakwestionował ocenę ofert w przynajmniej jednym z kryteriów pozacenowych – wówczas Odwołujący uzyska przewagę w ilości uzyskanych punktów. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący skutecznie argumentował przeciwko przyznaniu Przystępującemu punktów w kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K)”. W tymże kryterium Zamawiający przewidział, że „Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SWZ, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SWZ, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia – Zamawiający przyzna 0 punktów; za jedno opisane wyżej zamówienie – Zamawiający przyzna 10 punktów; za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia – Zamawiający przyzna 20 punktów”. Zatem Zamawiający miał punktować doświadczenie poniżej minimalnego wymaganego w pkt VI.4.1a SWZ. Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SWZ minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Dlatego nie było żadnej podstawy do przyznania punktów w tymże kryterium. Na marginesie trzeba zauważyć, że gdyby nawet nie było żadnych wątpliwości co do zadania nr 2 wskazanego przez Przystępującego, to i tak Zamawiający powinien, zgodnie z SWZ, za jedno dodatkowe doświadczenie przyznać nie 20 pkt, a 10 pkt i wówczas również oferta Odwołującego otrzymałaby najwyższą punktację. Trzeba również zauważyć, że ewentualne uzupełnienia czy wyjaśnienia Przystępującego odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone ewentualnie w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia nie będą miały wpływu na przyznaną punktację w kryteriach pozacenowych. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… 17 …

…Sygn. akt: KIO 385/23 Wyrok z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpatrzeniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę Set Up System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk-Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. odrzuca odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 135. pkt 1 w zw. z art. 20 pkt 2 ustawy pzp przez formułowanie wymagań, które przypisują wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowy zakres znaczeniowy, który sprzeczny jest z rozumieniem tego słowa w ujęciu formalnym, potocznym i urzędowym i czyni go antonimem samego siebie, naruszenia art. 99 pkt 1 przez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które przez przypisanie pojęciu „teoretyczny” znaczenia poza słownikowego, dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. 2. w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów podniesionych wobec treści odpowiedzi na Pytanie Nr 32 oraz Pytanie Nr 152, oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od Set Up System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 385/23 Uzasadnienie Zamawiający: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w Poznaniu, (przygotowujący i prowadzący Postępowanie w swoim imieniu i na swoją rzecz oraz w imieniu i na rzecz: Politechniki Gdańskiej CI TASK oraz Narodowego Centrum Badań Jądrowych w Otwocku prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją i integracją”, nr referencyjny PN 59/11/2022, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 230663384 w dniu 29 listopada 2022 roku. Odwołujący: Set Up System Sp. z o.o. z/s w Warszawie zaskarżył czynności podjęte przez zamawiającego polegające na następującym zaniechaniu: a. Zaniechanie przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia, poprzez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Numer 2 Wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „teoretyczny” przypisuje znaczenie – dowolny, nie poparty hipotezą, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 135. pkt 1 w zw. z Art. 20 pkt 2 poprzez formułowanie wymagań, które przypisują wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowy zakres znaczeniowy, który sprzeczny jest z rozumieniem tego słowa w ujęciu formalnym, potocznym i urzędowym i czyni go antonimem samego siebie. 2) Art. 99 pkt 1 poprzez: a. odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które poprzez przypisanie pojęciu „teoretyczny” znaczenia poza słownikowego, dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje Przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. b. odpowiedź na Pytanie Nr 32 która jest wewnętrznie merytorycznie sprzeczna i poprzez to doprowadza do opisania Przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. c. odpowiedź na Pytanie Nr 152 która jest wewnętrznie merytorycznie sprzeczna i poprzez to doprowadza do opisania Przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. 3) Art. 99 pkt 4 poprzez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które poprzez przypisanie pojęciu „teoretyczny” dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje Przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i preferuje jednego producenta firmę procesorów firmę Intel zaś na wprost dyskryminuje firmę AMD. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: Uwzględnienie odwołania i przywróceniu pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora, a nie wzoru własnego PCSS który jest nie teoretyczny, a dowolnie wykreowany, nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. Poprawienia odpowiedzi na pytania 32 i 152 aby nie były wewnętrznie sprzeczne lub unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy Pzp w związku z faktem, że nie leży w interesie publicznym marnotrawienie publicznych środków. Zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ, w dniu 1 lutego 2023 r. za pośrednictwem witryny internetowej postępowania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. UZASADNIENIE Zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ na swej witrynie webowej, które są nie tylko sprzeczne z Ustawą z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim ale przede wszystkim ze zdrowym rozsądkiem. Dalsze elementy zostaną omówione w kolejnych punktach uzasadnienia wraz z zarzutami. Zarzut zaniechania przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia W odpowiedziach na Pytanie 1 oraz Pytanie 2 udzielonych przez Zamawiającego czytamy: „Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różną przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. „ Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego Wydawnictw Naukowych PWN: teoretyczny 1. naukowej, a nie na doświadczeniu» 2. «oparty na teorii «hipotetyczny» Zamawiający używa poza słownikowego znaczenia wyrazu teoretyczny, czyni z pojęcia „teoretyczny” swój własny antonim o czym świadczą poniższe, teoretyczne, hipotetyczne, oparte na teorii naukowej wyniki wydajności pokazane dla czwartej generacji procesorów Intel XEON SP, które są elementem postępowania. I Intel XEON 6414U - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 512.00 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.30 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1331.20 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 6414U 2,048 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8470Q - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 873.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2329.60 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470Q 3,494 GFLOPS Intel XEON 8470 - 52 rdzenie 2.00 GHz 832.00 GFLOPS 1.30 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2163.20 GFLOPS Intel XEON 8470Q - 52 rdzenie 2.10 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470Q 873.60 GFLOPS 1.40 GHz 2329.60 GFLOPS 3,494 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8470 - 52 rdzenie 2.00 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 832.00 GFLOPS 1.30 GHz 2163.20 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470 Przekłamanie wyrażone w procentach Intel XEON 8468 - 48 rdzeni 3,328 GFLOPS 53.85% Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 806.40 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2150.40 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8468 3,226 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8460Y+ - 40 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 640.00 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.30 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1664.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez zamawiające dla procesora Intel XEON 8460Y+ 2,560 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 6430 - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 537.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1228.80 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta dla procesora Intel XEON 6430 2,150 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 75.00% Intel XEON 6454S - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 563.20 GFLOPS 1.40 GHz 1433.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiając dla procesora Intel XEON 6454S 2,253 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 57.14% Intel XEON 8468V - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam GFLOPS 921.60 GFLOPS 1.40 GHz 2150.40 GFLOPS . dla procesora Intel XEON 8468V 3,686 Przekłamanie wyrażone w procentach 71.43% Intel XEON 8461V - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 844.80 GFLOPS 1.30 GHz 1996.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8461V 3,379 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 69.23% Intel XEON 8458P - 44 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.70 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 950.40 GFLOPS 1.60 GHz 2252.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8458P 3,802 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 68.75% Intel XEON 8454H - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 537.60 GFLOPS 1.30 GHz 1331.20 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8454H 2,150 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 61.54% Intel XEON 8471N - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.80 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 748.80 GFLOPS 1.30 GHz 2163.20 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8471N 2,995 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 38.46% Intel XEON 8480+ - 56 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 896.00 GFLOPS 1.30 GHz 2329.60 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8480+ GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8490H - 60 rdzeni 3,584 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.90 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 912.00 GFLOPS 1.20 GHz 2304.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8490H GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 58.33% Intel XEON 8460H - 40 rdzeni 3,648 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 704.00 GFLOPS 1.50 GHz 1920.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8460H GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 46.67% Intel XEON 8444H - 16 rdzeni 2,816 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.90 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 371.20 GFLOPS 1.90 GHz 972.80 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8444H 1,485 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 52.63% Intel XEON 8470N - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.70 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 707.20 GFLOPS 1.20 GHz 1996.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8470N 2,829 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 41.67% Intel XEON 8468H - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 806.40 GFLOPS 1.40 GHz 2150.40 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8468H 3,226 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8450H - 28 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 448.00 GFLOPS 1.30 GHz 1164.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8450H 1,792 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8452Y - 36 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam GFLOPS 576.00 GFLOPS 1.30 GHz 1497.60 GFLOPS . dla procesora Intel XEON 8452Y 2,304 Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Powyższe wyliczenia jasno pokazują, iż: • Żadna z przyjętych przez Zamawiającego „teoretyczna” wydajność nie jest teoretyczna. Każda z przyjętych przez Zamawiającego wydajność opatrzona przymiotnikiem „teoretyczna” nie spełnia wymogów słownikowego znaczenia tegoż pojęcia. To jest nieteoretyczna wydajność, nie bazuje na hipotezie ani nie jest oparta na teorii naukowej – nie jest teoretyczna. Żadna z opisanych przez Zamawiającego wydajność „teoretyczna” nie ma podstaw naukowych i nie jest hipotetyczna. Zamawiający zaniechał działań, aby używane przez niego pojęcie „teoretyczny” nie było antonimem samego siebie. Poza słownikowe, niezgodne z art. 20 pkt 2 ustawy Pzp, narusza ustawę o języku polskim Art. 1 pkt 1. jak również wprost prowadzi do naruszenia Art. 99 pkt. 1, bowiem to co Zamawiający uważa za „teoretyczne” jest odmienne od tego co Wykonawca uważa za „teoretyczne”. Antonim słowa teoretyczny nie jest pojęciem „teoretyczny”. Dla Zamawiającego teoretyczne oznacza –dowolna, nie bazująca na hipotezie, nie oparta na teorii naukowej. Różnica dla każdego z przykładów powyżej wynosi od ponad 38% do aż 75% (!!!) Ta 75% różnica między wydajnością teoretyczną (prawdziwie słownikowo teoretyczną) a „teoretyczną” wedle forsowanego przez Zamawiającego znaczenia słowa „teoretyczna” to w procentach liczony poziom przekłamania. Dla Wykonawcy teoretyczny oznacza hipotetyczny, oparty na rzetelnych wyliczeniach. Dla Wykonawcy słownik języka polskiego i potoczne znaczenie są wykładnią. Dla Zamawiającego nie. Zamawiający sam określa znaczenie wyrazów języka polskiego. Konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji odmiennego rozumienia znaczenia polskich słów przez Zamawiającego i Słownik Języka Polskiego jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co wypełnia zapisy art. 255 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Sytuacja, w której Zamawiający jako kryterium oceny ofert uznaje „teoretyczną wydajność”, która jest w stosunku do teoretycznej wydajności – bez cudzysłowu – różna do poziomu 75% (siedemdziesiąt pięć procent) oznacza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyż może spowodować, co jeden z Wykonawców wskazał w Pytaniu Nr 2, do strat po stronie Zamawiającego liczonych w dziesiątkach milionów dolarów amerykańskich co jest kwotą przekraczającą sto milionów polskich złotych. W pełni wypełnia to zapisy art. 255 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zarzut wewnętrznie sprzecznej odpowiedzi na pytanie 32. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 32 stanowi: Zamawiający wyraża zgodę na zastosowanie 1 (jednego) procesora, jeśli nie będzie to się wiązać z ograniczeniem funkcjonalności oraz wydajności dotyczących ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM zaproponowanego rozwiązania w stosunku do rozwiązania opartego o 2 CPU. Jest to odpowiedź sprzeczna wewnętrznie z powodów tkwiących w budowie procesorów, jakie mogą być w postępowaniu zaproponowane. Procesory, które są wymagane przez SWZ posiadają zintegrowany kontroler pamięci. Dowód w załączeniu. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował 2 razy mniejszą przepustowość pamięci w stosunku do systemu bazującego na dwóch procesorach. Dwa kontrolery to więcej niż jeden. 16 kanałów dla Intel XEON bądź 24 kanały dla AMD EPYC które oferuje układ dwu procesorowy to więcej niż 8 kanałów i stosownie dwanaście12. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował dwa razy mniej kontrolerów pamięci i dwa razy mniej kanałów pamięci niż ten z procesorami dwoma. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował mniej linii PCI w stosunku do serwera 2 x CPUz dwoma procesorami. Procesory Intel XEON oferują do 80 linii PCI zaś AMD EPYC do 160 linii PCI – to oznacza, że jeden procesor zawsze zaoferuje mniej linii PCI niż dwa procesory. 2 x 80 jest zawsze więcej niż 80. Zatem każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował ograniczoną wydajność dotyczącą ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM w stosunku do serwera z dwoma procesorami. Zarzut wewnętrznie sprzecznej odpowiedzi na pytanie 152 Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 152 pojęciu maksymalny przypisuje znaczenie sprzeczne z jego potocznym i słownikowym znaczeniem zaś pojęcie musi oznacza, że nie musi. Czyni to w ujęciu wszystkich wymagań SWZ przygotowanie oferty niemożliwym, gdyż Przedmiot zamówienia opisany zostaje w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń –w opozycji do Art. 99 pkt 1 uPZP. W SWZ znajdujemy: "Maksymalny rozmiar pamięci per serwer to 1024 GB" „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2 -krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci przy uwzględnieniu limitów wyspecyfikowanych powyżej" W odpowiedzi zaś na pytanie 152: „Wymaganie wyposażenia serwera w 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci RAM w akceleratorach obowiązuje do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze, czyli jeśli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, serwer należy wyposażyć w 1024 GB RAM.” Innymi słowy zapis SWZ „musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność pamięci” oznacza, że NIE MUSI. W odpowiedzi zaś na pytanie 152: „Dopuszczalne jest również dostarczenie systemów z większą ilością pamięci RAM jeśli wynika to ze specyfiki zaoferowanego rozwiązania” Innymi słowy obowiązuje pełna dowolność, gdyż MAKSYMALNY rozmiar pamięci NIC NIE OZNACZA – dopuszcza się większy rozmiar. Pojęcie „maksymalny” nie jest w rozumieniu słownikowym, a użyte jest w SWZ 39 razy. Wnosi, jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej argumentacji. Załączniki: 4 ) Informacja o częstotliwościach bazowych/katalogowych dla procesorów Intel XEON SP Generacji 4 , 5) Informacja o ilości linii PCI oraz ilości kontrolerów pamięci w procesorze oraz dwóch procesorach Intel XEON SP Gen 4 Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Set Up System sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”) z dnia 13 lutego 2023 r., wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1, 2 lit. a), 3; 2. w pozostałym zakresie — oddalenie odwołania. Uzasadnienie II. Zgodnie z art. 135 ust. 1 PZP „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. ” Wszystkie pytania, na które powołuje się Odwołujący (pytanie l , 2, 32, 152), to de facto wnioski o modyfikację SWZ, a nie o jej wyjaśnienie. Jeżeli Wykonawca uważa, że wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób nieprawidłowy, to powinien to kwestionować w drodze odwołania, a nie w drodze wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Skoro wykonawca zadał pytania nr 1, 2, 32 i 152, to już na tamtym etapie wiedział on, że SWZ mu w tym zakresie nie odpowiada. Wobec tego odwołanie należało wnieść od pierwotnej treści SWZ w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odpowiedzi na pytania nie przywracają wykonawcom terminu na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia (por. postanowienie KIO z 19 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 794/20). III. Skoro pierwotne brzmienie SWZ nie naruszało interesów Odwołującego (nie kwestionował on ich bowiem w drodze odwołania), to odpowiedzi na pytania nr 32 i 152, które de facto rozszerzają możliwości w zakresie oferowanych urządzeń, również nie mogą prowadzić do naruszenia interesu Odwołującego. Skoro Odwołujący był w stanie zaoferować urządzenia. które spełniały pierwotne wymogi, to zmiana wymagań prowadząca do zwiększenie zakresu urządzeń. które spełniają wymagania (odpowiednio poprzez dopuszczenie również 1 procesora - w odpowiedzi na pytanie 32 oraz zmniejszenie wielkości pamięci RAM - w odpowiedzi na pytanie 152), nie może powodować naruszenia interesu Odwołującego, gdyż pierwotne które Odwołujący przecież spełnia. nadal obowiązują. Nie jest więc tak, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wskazane pytania dokonał modyfikacji pierwotnych wymogów, co doprowadziło do tego, że urządzenia, które spełniały pierwotne wymagania nagle przestały jest spełniać. Wobec tego Odwoluiący nie ma interesu w kwestionowaniu modyfikacji dokonanych w odpowiedzi na pytanie 32 i 152. IV. Argumentacja dot. zarzutów z pkt 1, 2 lit. a), 3 oraz zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie. W zakresie zasadności odrzucenia odwołania. 1. W dniu 13 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie wskazując, że zaskarża czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na zaniechaniu „przywrócenia pojęciu „ teoretyczny' jego słownikowego lub potocznego znaczenia poprzez odpowiedź na Pytanie nr I oraz numer 2 wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „ teoretyczny przypisuje znaczenie — dowolny, nie poparty hipotezq, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN.” 2. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie, na której prowadzi Postępowanie odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym m.in. odpowiedź na Pytanie nr 1 i 2 (pełna treść Wyjaśnień w aktach Postępowania): Pytanie 1 Czy Zamawiajqcy mógłby zmienić zapis definicji częstotliwości zegara procesora poprzez usunięcia słowa „handlowym” i dodaniu „dla operacji A VX-512”. Jest: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. Prosimy o zmianę na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora dla operacji A VX-512. (...). Odpowiedź: Zamawiajqcy zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m. in. na zrÓžnicowanq charakterystykę algorytmów implementowanych M' aplikacjach działajqcych na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiajqcy nie koncentruje się wylqcznie na teoretycznej wydajności A VX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiqgnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonegojako % teoretycznej wydajności obliczeniowej zapomocq testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W zwiazku z powyższym zamawiaiacy pozostawia zapisy w obecnej postaci. Pytanie 2 (...) Maiqc powvžsze na uwadze zwracamy się do Zamawiaiqcego z pytaniem czy prosimy wyrazi zgode na zmiane zapisów „Definicja poieć” na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy realizacji instrukcji AVX-512. Pomimo, że procesor może pracować z częstotliwościq nižszq lub wyższq niż wyżej wspomniana częstotliwość, jako częstotliwość do obliczenia mocy obliczeniowej procesora w niniejszej specyfikacji należy przyjqć właśnie częstotliwość podawanq przy opisach handlowych przez producentów procesorów. ” ? Odpowiedź: Zamawiajqcy zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowanq charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działajqcych na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiaiqcy nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiqgnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonegojako % teoretycznej wydajności obliczeniowej zapomocq testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W z.wiązku z. powyższym zgmawiaiący pozostawia zapisy w obecnej postaci.” 3. Analiza powyższych pytań i odpowiedzi pokazuje, że w Wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji SWZ. Odwołanie to stanowi de facto próbę podważania postanowień SWZ, których Odwołujący nie zakwestionował w terminie. 4. Oba pytanie dotyczą częstotliwości zegara jaką przyjmuje Zamawiający — Zamawiający wskazał w SWZ, że przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. 5. Wykonawca, który zadał Pytanie 1 i 2 wskazał na rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem i zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512 i próbował doprowadzić do zmiany SWZ w tym zakresie. 6. W odpowiedziach na pytania Zamawiający wskazał, że ma świadomość różnic pomiędzy tymi wartościami zegarów, dlatego nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności SVX512, a wymagany poziom wydajności akceptowanej przez Zamawiającego liczony jest jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL. 7. Pojęcie „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” została zdefiniowane w części IV SWZ — Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia już w pierwotnej wersji SWZ (pkt 1 Definicje pojęć). Zamawiający już w pierwotnej wersji S WZ wskazał również sposób obliczania tej wydajności — w oparciu o testy HPL. Zamawiający odpowiedziami na pytanie 1 i 2 nie dokonał więc jakiejkolwiek modyfikacji SWZ, a jedynie potrzymał to co wynikało z swz. 8. Przedmiotem zarzutu z pkt 1, 2 lit. a) i 3 odwołania jest więc tak naprawdę kwestionowanie definicji „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” i sposobu ich obliczania, które zostały wskazane już w pierwotnej wersji SWZ i od tego czasu nie uległy zmianie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wobec treści dokumentów zamówienia wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Czyli w tym przypadku termin należało liczyć od dnia 29 listopada 2022 r. Termin na kwestionowanie postanowień SWZ upłynął wiec w dniu 9 grudnia 2022 r. 9. Zamawiający zdając sobie sprawę z tego, iż teoretyczna moc obliczeniowa może być obliczana przez każdego z producentów w różny sposób, intencjonalnie, w celu zachowania jednolitości i porównywalności ofert zdefiniował wzór matematyczny służących do obliczenia tych parametrów. Dzięki temu bez względu na producenta ofertowych urządzeń, parametr, który jest brany pod uwagę na potrzeby kryterium oceny ofert, jest ustalany w ten sam sposób. A zatem we wszystkich ofertach, bez względu na oferowane urządzenia, wskazane parametry są wyliczane w oparciu o jednolity i jednoznaczny wzór. Definicje i wzory od czasu ogłoszenia Postępowania nie uległy zmianie. Również udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na Pytania 1 i 2 nie stanowią modyfikacji w tym zakresie. Wobec tego Odwołujący nie jest uprawniony na tym etapie do kwestionowania użytego przez Zamawiającego rozumienia pojęcie „teoretyczny”. Fakt, że Odwołujący dopiero w wyniku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania uświadomił sobie w jaki sposób Zamawiający rozumie na potrzeby tego postępowania pojęcie „teoretyczny” , podczas gdy wynikało to już z pierwotnej treści dokumentów zamówienia, nie oznacza, że sposób obliczania terminu na wniesienia odwołania ulega zmianie. 10. W związku z tym, że w SWZ Zamawiający zawarł definicję teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora, a zatem wskazał jak na potrzeby postępowania rozumie pojęcie „teoretyczny”, wskazał również jak rozumie częstotliwość zegara procesora i w jaki sposób będzie ona obliczana (w tym kontekście istotne jest pojęcie teoretycznej wydajności obliczeniowej), to nie można użytym zwrotom nadawać znaczenia innego niż wynikające z definicji. Dopiero w sytuacji, gdyby pierwotna treść S WZ nie zawierała definicji wskazujących na rozumienie pojęcia „teoretyczny”, a Zamawiający w toku wyjaśnień z dnia 1 lutego 2023 r. wskazałby odmienny od potocznego sposób rozumienia tego pojęcia, to Odwołujący byłby uprawniony do kwestionowania postanowień S WZ. Taka sytuacja w Postępowaniu nie zaistniała. 11. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „przywrócenie pojęciu „teoretyczny jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora a nie wzoru własnego PCSS, który jest nie teoretyczny a dowolnie wykreowany nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. ” Wobec tego już żądanie zawarte w odwołaniu świadczy o tym, że odwołanie jest spóźnione — Odwołujący żąda tak naprawę zmiany sposobu liczenia teoretycznej, czyli de facto tego samego co było przedmiotem pytania 1 i 2. Powyższe potwierdza, że kwestionowana treść wynikała z pierwotnego brzmienia S WZ, wobec tego termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należało liczyć zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, a zatem termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął ponad 2 miesiące temu. Jak słusznie zauważa KIO w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 794/20) Ujawnienie stanowiska przez zamawiającego, który (...) podtrzymał pierwotne wymogi SIWZ, nie spowodowało zatem żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia otrzymania odpowiedzi na pytanie na zasadzie art. 182 ust. 3 pkt I ustawy PZP [obecnie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp]”. 12. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1, 2 lit. a) i 3 należy uznać za wniesione po terminie określonym w ustawie, a zatem powinno ono zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. V. W przypadku braku odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1, 2 lit. a) i 3 wskazujemy na następująca argumentacja świadczącą o braku zasadności odwołania. 1. Odwołujący zarzucił naruszenia art. 135 ust. 1 Pzp (który stanowi, że „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia treści SWZ.”) w zw. z art. 20 ust. 2 PZP (który stanowi, że „ Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. ") Odwołujący wskazuje na „pkt”, ale zapewne chodziło o ustępy, gdyż wskazane przepisy nie zawierają punktów. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia któregokolwiek z tych przepisów. Zamawiający umożliwił wykonawcom zadawania pytań i udzielał odpowiedzi na pytania, a postępowanie jest prowadzone w języku polskim, wobec tego żaden ze wskazanych w zarzucie przepisów nie został naruszony. 2. Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny , niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co rzekomo uniemożliwia sporządzenia oferty (zarzut z pkt 2 lit. a). Zwracamy jednak uwagę, że Zamawiający przedstawił w SWZ definicję wszystkich użytych pojęć nie pozostawiając pola do dowolnej interpretacji. Wskazał w jaki sposób i na podstawie jakich wzorów będzie obliczał poszczególne parametry. Wobec tego nie sposób w takiej sytuacji mówić o niejednoznacznym, niewyczerpującym, niedokładnym czy niezrozumiałym opisie przedmiotu zamówienia. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przypisanie wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowego znaczenia, wskazuje, że „Każda z przyjętych przez Zamawiającego wydajność opatrzona przymiotnikiem „teoretyczna” nie spełnia wymogów słownikowych znaczenia tegoż pojęcia. To nie jest teoretyczna wydajność, ona nie bazuje na hipotezie ani nie jest oparta na teorii naukowej — nigdy nie jest teoretyczna.” Odwołujący pomija jednak, że jakikolwiek przepis Pzp nie zabrania Zamawiającemu prowadzenie własnej definicji użytych pojęć. Inaczej byłoby, gdyby Zamawiający nie wskazał w SWZ definicji, a następnie na etapie oceny ofert interpretował jakieś pojęcie przez pryzmat własnej definicji, w sposób niezgodny z wykładnią literalną, który nie wynikał z SWZ. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca. Każdy wykonawca, który zweryfikował SWZ ma taką samą wiedzę o tym, w jaki sposób interpretować pojęcie „teoretyczny” użyte w SWZ m.in. na potrzeby definicji teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. Każdy. Wykonawców ma również w wiedzę w jaki sposób będzie obliczana wydajność teoretyczna. 4. Zamawiający za pomocą wzoru, w precyzyjny sposób określił w słowniku pojęć SWZ definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora oraz teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. W dalszej części SWZ Zamawiający jednoznacznie zdefiniował i wykluczył rozwiązania, które z uwagi na gorszą jakość i wydajność nie mogą być przedmiotem oferty (rozdział 6.9 - Procedura uruchomienia i testów klastra obliczeniowego). Poprawność wyboru przez wykonawców systemów zweryfikowana zostanie za pomocą testów, które są powszechnie używane na świecie w środowisku HPC oraz referują do wzorów Zamawiającego. 5. Odwołujący wskazuje na rzekome różnice wyników w testach przeprowadzonych wg definicji Zamawiającego i według wskazanej przez niego definicji. Zwracamy jednak uwagę, że analogiczne testy prowadzone według tych samych zasad jak przyjęte w SWZ będą dotyczyły każdego z wykonawców, więc nawet jeżeli dochodziłoby do wskazanych przez Odwołującego „przekłamań” (co Zamawiający stanowczo kwestionuje), to będą ona analogiczne dla każdego wykonawcy. Nie może więc być mowy o jakimkolwiek naruszeniu konkurencji i faworyzowaniu konkretnych rozwiązań. Zwracamy uwagę, że Zamawiający jest jednostką znaną na arenie międzynarodowej w obszarze obliczeń HPC, od blisko 30 lat dokonuje zakupów superkomputerów w przetargach publicznych. Zamawiający reprezentuje w postępowaniu centra danych specjalizujące się w obliczeniach HPC. Wobec tego Zamawiający ma zarówno wiedzę, jak i doświadczenie w formułowaniu wymogów stawianych zamawianym urządzeniom i sposobie ich weryfikacji tak, aby zapewnić najlepsze zaspokojenie potrzeby użytkowników. Testy HPL (HPLinpack), których wyniki wykorzystane zostały we wzorach w definicji pojęć zamieszczonych w SWZ oraz w dalszych opisach, są wykorzystywane powszechnie na świecie, wobec tego nie ma podstaw do ich kwestionowani. 6. Błędna argumentacja Odwołującego może wynikać z braku wiedzy oraz doświadczania w instalacji systemów HPC o takiej skali. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Odwołujący i przystępujący nigdy nie przeprowadzili jakiejkolwiek instalacji systemów HPC w skali objętej przedmiotem zamówienia, nie budowali również systemów nawet o rząd mniejszych dotyczących obliczeń HPC. Przestawione w odwołaniu zarzuty świadczą o nieznajomości specyfiki środowiska HPC oraz wykorzystywanej formy testów, m.in. HPL do określania minimalnych wymagań Zamawiającego (rozdział 6.9. SWZ cz. IV). 7. Odwołujący w treści zarzutu z pkt 3 wskazał, że Zamawiający „opisuje przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i preferuje jednego producenta procesorów firmę Intel zaś na wprost dyskryminuje firmę AMD. ” Zwracamy jednak uwagę, że jest to jedyne zdanie w całym odwołaniu, które stanowi o rzekomym naruszeniu uczciwej konkurencji. Zwracamy uwagę, że na etapie rozprawy przed KIO Odwołujący nie jest uprawiony do rozszerzania okoliczności faktycznych i prawnych odwołania. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3292/20 „Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutu ponad te wskazanie w odwołaniu nie jest dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do obejścia przepisów statuujących terminy na wniesienie odwołań. ” Wobec tego, że Odwołujący nie rozwinął w jakikolwiek sposób swoich wątpliwości oraz nie wskazał okoliczności faktycznych zarzutu, to zarzut ten powinien zostać oddalony, a wszelka argumentacja mająca na celu rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania powinna zostać pominięta. 8. Zamawiający nie dyskryminuje żadnych rozwiązań, zarówno firmy AMD jak również Intel. Już w definicji pojęć (str. 4 SWZ cz. IV) jako przykładowe wartości parametru I (liczba instrukcji zmiennoprzecinkowych) podane zostały dla rozwiązań AMD i Intel. W dalszej części opisu Zamawiający precyzuje swoje wymagania w sposób ogólny dotyczący wymaganej funkcjonalności, wydajności czy efektywności energetycznej, nie dyskwalifikując żadnego rozwiązania pod warunkiem spełnienia ogólnych kryteriów. 9. Odwołujący nie uzasadnia w jaki sposób przyjęte przez Zamawiającego rozumienie pojęcia „teoretyczny” wpływa na ograniczenie konkurencji. Zamawiający nie podał w OPZ konkretnych modeli wymaganych procesorów czy ich producentów. Określił natomiast na podstawie wymagań i powszechnie stosowanych testów warunki brzegowe, które muszą spełniać oferowane systemy komputerowe. To rolą wykonawców jest odpowiedni dobór urządzeń pod wymagania sformułowane przez Zamawiającego. Zamawiający poprzez definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora i zawarte w nich wzory dał wyraz swoim wymaganiom formułowanym względem przedmiotu zamówienia i nie można mu z tego czynić zarzutu. Odwołujący nie kwestionuje wymogów sformułowanych przez Zamawiającego wskazując, że są one nadmierne, ajedynie odmienne niż słownikowe rozumienie pojęcia „teoretyczny” . VI. Argumentacja dot. zarzut 2b odwołania. 1. Odwołujący wskazał, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna, co prowadzi do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. Pytanie 32 Pytanie do cz. IV SWZ Dla serwerów GPU typu I Zamawiający wskazał, iż serwer musi być wyposażony w co najmniej 2 procesory. Zamawiający wymaga również, aby zamontowane zostały co najmniej 4 i nie więcej niż 8 akceleratorów GPU. W przypadku węzła serwerowego z 2 procesorami i 8 procesorami graficznymi stosunek CPU do GPU wynosi I Na każde 4 GPU będzie w takim przypadku przypadać I procesor. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści serwery wyposażone w 4 GPU, ale tylko z I procesorem (stosunek CPU i GPU zostanie zachowany i będzie takim sam, jak w dopuszczonym przypadku serwera z 2 CPU i 8 GPU) ? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na zastosowanie 1 (jednego) procesora, jeśli nie będzie to się wiązać z ograniczeniem funkcjonalności oraz wydajności dotyczących ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM zaproponowanego rozwiązania w stosunku do rozwiązania opartego o 2 CPU. 2. W powyższym pytaniu wykonawca starał się zredukować liczbę procesorów jednocześnie zapewniając o zachowaniu takiego samego, jak wynikający z pierwotnego brzmienia SWZ, stosunku CPU do GPU. Odwołujący nie zapytał o jakiekolwiek inne parametry, nie uzasadniał, dlaczego w takiej sytuacji powinny również zostać ograniczone wymogi w zakresie funkcjonalności, wydajności czy przepustowości. Zamawiający wyraził zgodę na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania (na zasadzie dopuszczenia dodatkowego sposobu spełnienia funkcjonalności) jednocześnie zastrzegając, że pozostałe wymogi SWZ muszą zostać spełnione. 3. Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, iż wymaganą przez niego wydajność oferują rozwiązania dwuprocesorowe, dlatego taki wymóg wskazał w S WZ. Nie oznacza to jednak, że od czasu opracowania OPZ nie mogły się pojawić rozwiązania, które zapewniałyby wymaganą wydajność i pozostałe parametry przy zastosowaniu jednego procesora. Nie jest również wykluczone, że osoby odpowiedzialne za opis przedmiotu zamówienia mogą nie mieć wiedzy o takich rozwiązaniach. To rolą jest szczegółowa znajomość oferty producentów i dobre rozeznanie w potencjalnych rozwiązaniach, które dają przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami. Skoro wykonawca zadał pytanie o dopuszczenie mniejszej liczby procesorów przy zachowaniu takiego samego stosunku CPU do GPU, nie pytając jednocześnie o pozostałe parametry, to można domniemywać, że istnieją rozwiązania, które pomimo jednego procesora zapewnią wymagane funkcjonalność, wydajność i przepustowość. Zamawiający w celu otwarcia postępowania na podmioty, które mogą być w stanie zaoferować inne niż zakładane przez Zamawianego rozwiązanie spełniające jego wymagania, a co za tym idzie w celu rozszerzenia konkurencji w postępowaniu, wyraził zgodę na dopuszczenie również rozwiązań z jednym procesorem. Nie oznacza to jednak, że odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania z jednym procesorem, o ile nie wpłynie to na pozostałe parametry. 4. Nawet jeżeli nie istnieje na rynku rozwiązanie umożliwiające zastosowanie jednego procesora, który będzie zapewniał wszystkie wymagane funkcjonalności, wydajność i przepustowość, to w dalszym ciągu wykonawca może dostarczyć rozwiązanie wskazane w SWZ zakładające zastosowanie dwóch procesorów. 5. Odwołujący żąda poprawienia odpowiedzi na pytanie 32, aby nie była wewnętrznie sprzeczna. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro nie ma możliwości zapewnienia rozwiązania z jednym procesorem, które spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności, wydajności i przepustowości, to należałoby odpowiedzieć na to pytanie negatywnie — brak zgody Zamawiającego na proponowane przez rozwiązanie. Trudno doszukać się jednak interesu Odwołującego w takim rozstrzygnięciu. 6. Nawet gdyby uznać, że faktycznie odpowiedź na pytanie nr 32 zawiera wewnętrzną sprzeczność, to trudno w tym przypadku stwierdzić na czym miałaby polegać szkoda, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Wobec tego również zarzut z pkt 2 lit. b) odwołania powinien zostać oddalony z uwagi na to, że naruszenie przepisów ustawy nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania ewentualnie powinno zostać oddalone z uwagi na jego niezasadność. VII. Argumentacja dot. zarzut 2c odwołania. 1. Wbrew twierdzeniom Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 152 nie jest wewnętrznie sprzeczna — wręcz przeciwnie odpowiedzią tą Zamawiający dokładnie, precyzyjnie i jednoznacznie wyjaśnił wątpliwości dot. SWZ, które przedstawił jeden z wykonawców. W trakcie przygotowania specyfikacji, co przy tej skali zamówienia jest procesem czasochłonnym i wymaga przeprowadzenia szerokich analiz rynku, oraz w trakcie prowadzenia postępowania, mogą zaistnieć sytuacje, w których na rynku pojawia się nowy model serwera lub nowe procesory bądź akceleratory, które z uwagi na lepszą wydajność oraz nowszą technologię wymagają większej konfiguracji — w tym wypadku dotyczyło to pamięci operacyjnej RAM. Zamawiający odpowiadając na to pytanie dopuścił realizację przedmiotu zamówienia z zastosowaniem grupy serwerów z nowszymi technologicznie akceleratorami, zmieniając tym samym górny pułap wielkości pamięci RAM, o ile wystąpi taka konieczność z uwagi na niezbędność zachowania wymagań z SWZ. 2. Zgodnie z pkt 3.1.3.3. części IV SWZ „Maksymalny rozmiar pamięci per serwer to 1024 GB. ” a „ serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci przy uwzględnieniu limitów wyspecyfikowanych powyżej. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 152 Zamawiający jedynie doprecyzował ten wymóg wskazując, że obowiązuje on tylko do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze — tzn. jeżeli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, to wystarczające jest wyposażenie serwera w pamięć 1024 GB RAM (podczas gdy zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ wymóg ten można było czytać w taki sposób, iż serwer musiałby być wyposażony co najmniej w pamięć 2-krotnie wyższą, czyli ponad 1024 GB RAM). 4. Jednocześnie zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ Zamawiający dopuścił dostarczenie większej ilości pamięci RAM — już w pierwotnej treści SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci”, a zatem dopuszczono, że pamięć RAM może być większa. Wobec tego dywagacje na temat maksymalnego rozmiaru pamięci również należy uznać za spóźnione. 5. Wobec tego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. VIII. Mając na uwadze powyższe, wniósł jak na wstępie. W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Zamawiający poparł stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej odrzucenia odwołania, a jednocześnie wniosek rozszerzył na wszystkie zarzuty podkreślając, że zarzuty oznaczone jako pkt 2b i 2c, a dotyczące odpowiedzi na pytanie 32 i 152, zostały podniesione po upływie terminu na skarżenie treści specyfikacji. Treść zarzutów w tym zakresie również dotyczy pierwotnej treści specyfikacji i nie ma żądania unieważnienia tej odpowiedzi, a odpowiedź na te pytania zawierało rozszerzenie możliwości spełnienia warunków przedmiotowych przez potencjalnych oferentów. Odwołujący wskazał, że odwołanie koncentruje się na odpowiedziach Zamawiającego na zadane pytania. Kwestionuje wykładnię rozszerzającą dokonaną przez Zamawiającego, a nie dało jej się wywieść z treści specyfikacji. Przypomniał, że w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 Zamawiający stwierdził, iż pozostawia zapisy w obecnej postaci. Odpowiedź na pytanie 32 narusza art. 99 Pzp, gdyż część odpowiedzi po przecinku z wymogami o określonej funkcjonalności jest absurdalna. Odpowiedź na pytanie 152 jest niezgodna z art. 99 i zawiera wewnętrzną sprzeczność przez wskazanie m.in. maksymalnego rozmiaru pamięci, a jednocześnie dopuszczenia przekroczenia tej wielkości maksymalnej. Przypomniał, że słowo „maksymalnie” było użyte w specyfikacji 39 razy, co może budzić wewnętrzne sprzeczności przez odpowiedź na pytanie 152. Przypomniał pojęcie teoretycznej mocy obliczeniowej i kwestionuje stanowisko Zamawiającego w tym względzie ze str. 5 pkt 9 oraz 10. Neguje prawo Zamawiającego do własnego definiowania pojęć z naruszeniem zasad języka polskiego (str. 7 pkt 3 odpowiedzi). Złożył zobrazowanie pod nazwą: „teoretyczna moc obliczeniowa” ze wskazaniem wadliwego, przekłamanego wyniku w kolorze czerwonym. Przyjęcie poprawnego rozumienia wydajności teoretycznej ma znaczenie przy pozacenowym kryterium oceny ofert i wynikach testów, które nie są teoretycznie poprawne (wskazał opis procedury testów 691E). Podkreślił uprzywilejowanie zapisami firmy Intel. Podkreślił stanowisko dotyczące absurdalności odpowiedzi, w szczególności nr 32. Podkreślił, że kwestionuje treść wyjaśnień Zamawiającego, a nie pierwotną treść specyfikacji. Przystępujący przypomniał, że treść specyfikacji ma być jednoznaczna, a nie jest. Wskazał na ryzyko odmiennej interpretacji treści postawionych warunków na etapie oceny i porównywania ofert. Dotyczy to w szczególności odpowiedzi na pytanie 152. Ocenił odwołanie jako podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu. Wyjaśnienia Zamawiającego, w tym utrzymujące dotychczasowe zapisy, oznaczają modyfikację specyfikacji przez fakt dodatkowej interpretacji jej treści. Przypomniał porównanie wydajności przedstawione w odwołaniu. Podkreślił wątpliwości co do poprawnej oceny ofert wskazując na dyskryminację innych dostawców niż Intel, pomimo przewidywanych mniej korzystnych parametrów tego producenta. Poparł stanowisko Odwołującego i własne przedstawione na rozprawie, w szczególności w zakresie oceny odpowiedzi na pytanie 32 zawierające wewnętrznie sprzeczną treść oraz pytanie 152. Stwierdził, że w odpowiedzi na pytania 1 i 2, z uwagi na ich treść, oznaczają zmianę mającą wpływ na ocenę ofert. Podkreśla możliwą, znaczącą różnicę w liczbie niezębnych do zaoferowania serwerów i znaczącą różnicę kosztów z tego wynikającą, co uczyni zapewne oferty nieporównywalne. Podnosi ewentualnie wadę postępowania ze skutkiem w postaci nieważności. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie i uzupełnione na posiedzeniu. Przypomniał treść i okoliczności udzielenia odpowiedzi na pytanie 1, 2, 32. Wskazał, iż dwa pierwsze zawierały wnioski o dokonanie zmiany specyfikacji, które nie zostały uwzględnione. Podkreślił brak interesu wykonawcy w kwestionowaniu dopuszczenia dodatkowych rozwiązań w celu zwiększenia konkurencyjności na rynku. Wskazał na podany w specyfikacji test HPL. Omówił od strony technicznej treść odpowiedzi na pytanie 32 i 152 wskazując, iż, przy braku pełnej wiedzy o zmieniającym się rynku IT, dopuścił w odpowiedzi na pytanie 152 nowe rozwiązanie, nie wiedząc czy taki produkt pojawił się na rynku. Przypomina przedstawione argumenty w zakresie odpowiedzi na pytania 1, 2, 32 i 152. Zauważa, że pojęcie „teoretyczna” jest zawarte w treści specyfikacji. Podkreśla brak podstaw unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na posiedzeniu i rozprawie, uwzględniając przedstawiony przez strony materiał dowodowy oraz wziąwszy pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu, ustaliła i zważyła, co następuje. Za uzasadnione stanem faktycznym sprawy i przepisami prawa przyjmuje skład orzekający stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako pkt 1, 2a oraz 3 stwierdzić należy, że są one podniesione w stosunku do treści specyfikacji warunków zamówienia, która nie została w tym zakresie zmieniona pomimo złożenia zamawiającemu wniosków tym zakresie. W konsekwencji zostały wniesione z przekroczeniem ustawowego terminu, a twierdzenie, że zarzuty nie dotyczą treści swz lecz treści odpowiedzi na pytanie – wniosku o modyfikację swz. Odwołujący wskazał, że zaskarża czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu „przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia poprzez odpowiedź na Pytanie nr 1 oraz numer 2 wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „teoretyczny przypisuje znaczenie — dowolny, nie poparty hipotezą, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN.”. Zamawiający odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym m.in. odpowiedź na Pytanie nr 1 i 2 (pełna treść Wyjaśnień w aktach Postępowania). Pytanie 1 Czy Zamawiający mógłby zmienić zapis definicji częstotliwości zegara procesora poprzez usunięcia słowa „handlowym” i dodaniu „dla operacji A VX-512”. Jest: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. Prosimy o zmianę na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora dla operacji AVX-512. (...). Odpowiedź: Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m. in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych M' aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różną przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności A VX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. „W związku z powyższym zamawiający pozostawia zapisy w obecnej postaci.” Pytanie 2 (...) Mając powyższe na uwadze zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem czy prosimy wyrazi zgodę na zmianę zapisów „Definicja pojęć” na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy realizacji instrukcji AVX-512. Pomimo, że procesor może pracować z częstotliwością niższą lub wyższą niż wyżej wspomniana częstotliwość, jako częstotliwość do obliczenia mocy obliczeniowej procesora w niniejszej specyfikacji należy przyjąć właśnie częstotliwość podawaną przy opisach handlowych przez producentów procesorów. ” ? Odpowiedź: Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W związku z. powyższym zamawiający pozostawia zapisy w obecnej postaci.” Kluczowe w cytowanych zapisach jest konkluzja i stanowisko zamawiającego, iż nie dokonał on jakiejkolwiek modyfikacji SWZ. Odwołanie zatem stanowi próbę doprowadzenia do zmiany znanych uprzednio i utrzymanych bez zmian postanowień SWZ, których żaden z wykonawców nie zakwestionował w terminie. Z samej treści swz wynika, że Pojęcie „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” została zdefiniowane w SWZ — Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (pkt 1 Definicje pojęć). Zamawiający już w pierwotnej wersji SWZ wskazał również sposób obliczania tej wydajności — w oparciu o testy HPL. Odpowiedziami na pytanie 1 i 2 nie dokonał więc jakiejkolwiek modyfikacji SWZ, a jedynie potrzymał to co wynikało z swz. Przedmiotem zarzutu z pkt 1, 2 lit. a) i 3 odwołania jest, co niesporne, kwestionowanie definicji „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” i sposobu ich obliczania, które zostały wskazane w SWZ i nie uległy zmianie. Nawet przyjmując za poprawną tezę odwołania, iż zamawiający przyjął w tym postępowaniu i jego jednostkowe potrzeby, odmienną od powszechnie przyjmowanej definicję pojęcia teoretycznej mocy obliczeniowej, okoliczność ta sama w sobie została przez wykonawcę stwierdzona nie w wyniku analizy treści odpowiedzi na pytania, lecz wynika wprost z treści specyfikacji. A treść ta, jak wcześniej wskazano, zaskarżona nie została. Definicje i wzory dotyczące jednolicie wszystkich wykonawców od czasu ogłoszenia postępowania nie uległy zmianie. Wobec tego wykonawca nie jest uprawniony na tym etapie do kwestionowania użytego przez Zamawiającego rozumienia pojęcia „teoretyczny”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „przywrócenie pojęciu „teoretyczny jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora a nie wzoru własnego PCSS, który jest nie teoretyczny, a dowolnie wykreowany nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. ” Żądanie jest spóźnione — odwołujący żąda zmiany sposobu liczenia teoretycznej, czyli tego samego co było przedmiotem pytania 1 i 2. Powyższe potwierdza, że kwestionowana treść wynikała z pierwotnego brzmienia SWZ, wobec tego termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należało liczyć zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2a ustawy pzp, a zatem termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w zakresie wskazanych zarzutów z pkt 1, 2a i 3 jako podniesionych po terminie, podlega odrzuceniu w tej części na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2a Pzp termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wobec treści dokumentów zamówienia wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W tym przypadku termin należało liczyć od dnia 29 listopada 2022 r. Termin na kwestionowanie postanowień SWZ upłynął zatem w dniu 9 grudnia 2022 r. Skoro pierwotne brzmienie SWZ nie naruszało interesów odwołującego (nie kwestionował on ich bowiem w drodze odwołania), to odpowiedzi na pytania nr 32 i 152, które de facto rozszerzają możliwości w zakresie oferowanych urządzeń, również nie mogą prowadzić do naruszenia interesu odwołującego. Skoro odwołujący był w stanie zaoferować urządzenia. które spełniały pierwotne wymogi, to zmiana wymagań prowadząca do zwiększenie zakresu urządzeń. które spełniają wymagania (odpowiednio poprzez dopuszczenie również 1 procesora - w odpowiedzi na pytanie 32 oraz zmniejszenie wielkości pamięci RAM - w odpowiedzi na pytanie 152), nie może powodować naruszenia interesu Odwołującego, gdyż pierwotne, które Odwołujący przecież spełnia, nadal obowiązują. Nie jest więc tak, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wskazane pytania dokonał modyfikacji pierwotnych wymogów, co doprowadziło do tego, że urządzenia, które spełniały pierwotne wymagania nagle przestały jest spełniać. Wobec tego Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu modyfikacji dokonanych w odpowiedzi na pytanie 32 i 152. O ile dodatkowe zapisy specyfikacji wynikające z odpowiedzi na te pytania są, jak twierdzi odwołujący, absurdalne, czyli oznaczają, że nie ma możliwości złożenia oferty w oparciu o te nowe treści, to obawy odwołującego są niezrozumiałe. Jeśli natomiast oznaczają poszerzenie możliwości dostępu do zamówienia o inne produkty, to nie ma podstaw przyznania racji wykonawcy, którego intencją jest wyeliminowanie produktów konkurencyjnych. Wobec kluczowych zarzutów przypomnieć nadto należy, że zamawiający przedstawił w SWZ definicję wszystkich użytych pojęć nie pozostawiając pola do dowolnej interpretacji. Wskazał w jaki sposób i na podstawie jakich wzorów będzie obliczał poszczególne parametry. Wobec tego nie sposób w takiej sytuacji mówić o niejednoznacznym, niewyczerpującym, niedokładnym czy niezrozumiałym opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający za pomocą wzoru, w precyzyjny sposób określił w słowniku pojęć SWZ definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora oraz teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. Odwołujący wskazał, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna, co prowadzi do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W pytaniu wykonawca starał się zredukować liczbę procesorów jednocześnie zapewniając o zachowaniu takiego samego, jak wynikający z pierwotnego brzmienia SWZ, stosunku CPU do GPU. Zamawiający wyraził zgodę na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania (na zasadzie dopuszczenia dodatkowego sposobu spełnienia funkcjonalności) jednocześnie zastrzegając, że pozostałe wymogi SWZ muszą zostać spełnione. Nawet jeżeli nie istnieje na rynku rozwiązanie umożliwiające zastosowanie jednego procesora, który będzie zapewniał wszystkie wymagane funkcjonalności, wydajność i przepustowość, to w dalszym ciągu wykonawca może dostarczyć rozwiązanie wskazane w SWZ zakładające zastosowanie dwóch procesorów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro nie ma możliwości zapewnienia rozwiązania z jednym procesorem, które spełnia wymagania w zakresie funkcjonalności, wydajności i przepustowości, to należałoby odpowiedzieć na to pytanie negatywnie przez brak zgody zamawiającego na proponowane rozwiązanie. W takiej sytuacji trudno doszukać się interesu Odwołującego w żądanym rozstrzygnięciu. Nawet gdyby uznać, że faktycznie odpowiedź na pytanie nr 32 zawiera wewnętrzną sprzeczność, to trudno w tym przypadku stwierdzić, na czym miałaby polegać szkoda, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pustawy pzp „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Wobec tego również zarzut z pkt 2b odwołania podlega oddaleniu zostać z uwagi na to, że naruszenie przepisów ustawy nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Brak interesu w rozumieniu wskazanego przepisu ustawy, stanowiącego przesłankę materialnoprawną, skutkuje, w razie ustalenia takiej okoliczności, oddaleniem odwołania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 152 nie jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający wyjaśnił wątpliwości dot. SWZ, które przedstawił jeden z wykonawców. Zamawiający odpowiadając na pytanie dopuścił realizację przedmiotu zamówienia z zastosowaniem grupy serwerów z nowszymi technologicznie akceleratorami, zmieniając tym samym górny pułap wielkości pamięci RAM, o ile wystąpi taka konieczność z uwagi na niezbędność zachowania wymagań z SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 152 Zamawiający jedynie doprecyzował ten wymóg wskazując, że obowiązuje on tylko do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze — tzn. jeżeli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, to wystarczające jest wyposażenie serwera w pamięć 1024 GB RAM (podczas gdy zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ wymóg ten można było czytać w taki sposób, iż serwer musiałby być wyposażony co najmniej w pamięć 2-krotnie wyższą, czyli ponad 1024 GB RAM). Jednocześnie zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ dopuścił dostarczenie większej ilości pamięci RAM — już w pierwotnej treści SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci”, a zatem dopuszczono, że pamięć RAM może być większa. Wobec tego rozważania na temat maksymalnego rozmiaru pamięci pozostają bez wpływu na ocenę braku interesu odwołującego w kwestionowaniu zapisu swz. Wobec tego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W świetle powyższego, wobec podniesieniu części zarzutów z naruszeniem terminu ustawowego oraz stwierdzeniem, iż zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 165/23 WYROK z dnia 02 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Ryszard Tetzlaff Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2, 44-200 Rybnik przy udziale wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA, Al. Wojska Polskiego 113, 42-200 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 165/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania czystości w obiektach Oddziału ZUS w Rybniku i Inspektoratach oraz na terenach zewnętrznych, znak postępowania: 340000.271.14.2022-ZAP”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.10.2022 r. pod nr 2022/S 201-572339 przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2, 44-200 Rybnik zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 09.01.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Ulisses Sp. z o.o. SKA, Al. Wojska Polskiego 113, 42-200 Częstochowa zwana dalej: „Ulisses Sp. z o.o. SKA” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje: w rankingu zajęła oferta A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne zwana dalej: „Firma Usługowa „AGA” A. K.” albo „Odwołującym”. Dnia 19.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.01.2023 r. złożył Firma Usługowa „AGA” A. K.. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA jako najkorzystniejszej - w sposób niezgodny z przepisami ustawy tj.: a) naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 ustawy PZP, b) naruszający regułę wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej łącznej (tzw. inżynieria cenowa, czy manipulacja cenowa), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 3) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4) poprzez zaniechanie wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo, iż oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA, obejmuje wartość skrajnie niższą niż wszystkich pozostałych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Podnosząc powyższe zarzuty, wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, ewentualnie: 3) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym: złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług z wyszczególnieniem wartości usługi utrzymania czystości wewnątrz budynków oraz na terenach zewnętrznych. 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W toku postępowania złożono siedem ofert. Spośród nich, sześć ofert zawierało się w wartości pomiędzy: 8.275.663,51 zł a 10.661.876,32 zł, przy czym aż cztery spośród tych sześciu ofert obejmowało cenę poniżej 9 milionów złotych. Można więc powiedzieć, iż w toku postępowania złożono 2 oferty na bardzo wysokie ceny (powyżej 10 milionów złotych) oraz 4 oferty o umiarkowanych cenach (pomiędzy 8 a 9 milionów złotych). W toku postępowania złożono też jedną ofertę, której ceny według odwołującego nie da się racjonalnie objaśnić i która już na pierwszy rzut oka, skrajnie odbiega od ofert pozostałych oferentów. Jest to oferta firmy Ulisses Sp. z o.o. SKA, której wartość wynosi niewiele ponad 6,5 miliona złotych (6.562.457,42 zł). W tak przedstawionym stanie faktycznym, odwołująca zwróciła się do Zamawiającego pismem z dnia 28 grudnia 2022r. W ramach tego pisma, odwołująca podniosła, iż w toku analizy ofert złożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę, jedna oferta budzi wątpliwości Odwołującej, co do zaoferowanych w formularzu oferty ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wątpliwość dotyczyła właśnie firmy Ulisses Sp. z o.o. SKA. Odwołująca zwróciła uwagę na poniższe - co wciąż podtrzymuje: Po szczegółowej analizie złożonych ofert przez wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, jedna z nich wzbudziła uzasadniony niepokój Wykonawcy. Możemy podejrzewać tak zwaną inżynierię cenową polegającą na przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami formularza cenowego celem uzyskania jak najniższej wartości brutto oferty. Zgodnie z założeniami SWZ Zamawiający określił minimalną ilość etatów 42 w okresie letnim i 43 w okresie zimowym jaką ma Wykonawca skierować do realizacji Przedmiotu Umowy. Zakładając że wykonawca skieruje odpowiednio: - dla sprzątania wewnątrz 35 etatów - dla sprzątania zewnątrz w okresie letnim 6 etatów / 7 etatów zimowym - koordynator 1 etat Zakładając wynagrodzenie pracowników na poziomie minimalnej krajowej obowiązującej w 2023r. - 3 490,00 od 01-012023 zł brutto oraz 3 600,00 od 01-07-2023, koszt pracodawcy kształtuje się następująco: UMOWA O PRACĘ obowiązująca od 01.01.2023 do 30.06.2023 płaca brutto 3 490,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa 300,00 zł skala podatkowa 12% podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. 3 011,50 zł podstawa opodatkowania 2 761,50 zł zaliczka podatku 31,00 wypłat a netto 2 709,46 zł Płaci składka ZUS % Pracownik pracodawca Razem Wypadkowe 1,67 58,28 58,28 Emerytalne 9,76 340,62 340,62 681,24 zł Rentowe 8,00 52,35 226,85 279,20 zł Chorobowe 2,45 85,51 85,51 zł Fundusz pracy 2,45 85,51 85,51 zł Zdrowotne 9,00 271,04 271,04 zł FGŚP 0,10 3,49 3,49 zł Razem PRACOWNIK NETTO 2 709,46 4 204,75 ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA UMOWA O PRACĘ obowiązująca od 01.07.2023 do 31.12.2023 płaca brutto 3 600,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa 300,00 zł skala podatkowa 12% podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. 3 106,44 zł podstawa opodatkowania 2 856,44 zł zaliczka podatku 43,00 wypłat a netto 2 783,86 zł Płaci składka ZUS % Pracownik pracodawca Razem Wypadkowe 1,67 60,12 60,12 Emerytalne 9,76 351,36 351,36 702,72 zł Rentowe 8,00 54,00 234,00 288,00 zł Chorobowe 2,45 88,20 88,20 zł Fundusz pracy 2,45 88,20 88,20 zł Zdrowotne 9,00 279,58 279,58 zł FGŚP 0,10 3,60 3,60 zł Razem PRACOWNIKETTO 2 783,86 4 337,28 ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA Z powyższego jasno wynika, iż zatrudnienie osób w wymaganym przez Zamawiającego minimalnym wymiarze czasu pracy, generowałoby koszt w wysokości (35 x 4 202,75 x 4 = 588 385,00 + 35 x 4 337,28 = 910 828,80) /10 msc = 149 921,38 miesięcznie Oczywiście Wykonawca zapewne w celu obniżenia kosztów personelu może skierować do realizacji zamówienia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których uzyska dofinansowanie z PFRON, z uwzględnienie dofinansowań obowiązujących od 2023 co pozwoli obniżyć koszty odpowiednia o: • 1 350,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia umiarkowanego, • 2 250,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia umiarkowanego ze schorzeniem specjalnym. • 2 400,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia znacznym Zakładając, iż Wykonawca „ Ulisses" do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni jedynie osoby o znacznym stopniu niepełnosprawności, pozwoli to na obniżenie kosztów personelu o 84 000,00 zł. Ostatecznie Wykonawca mógłby obniżyć cenę swojej oferty do poziomu 65 921,38 zł. Podkreślenia wymaga fakt, iż są to wyłącznie koszty personelu przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia jedynie osób niepełnosprawnych. Kwota 65 921,38 zł nie zawiera żadnych kosztów środków higieny, sprzętu i wyposażenia osób realizujących przedmiot umowy takiego jak wózki, mopy czy nawet środku chemiczne niezbędne do realizacji przedmiotu postępowania, czy nawet zysku Wykonawcy „ Ulisses" składającego ofertę. Należy również podkreślić, że Zamawiający podał średnie miesięczne zużycie artykułów sanitarno-higienicznych: - papier toaletowy rolki 1428 - ręczniki papierowy op. 124 opakowanie- 6 szt. - mydło l. 195 - płyn do mycia naczyń 1.180 - gąbki do zmywania naczyń szt. 130 - odświeżacz do sanitariatów - elektroniczne szt. 44 wkład o poj. 250-270 ml. do zamontowanych elektronicznych odświeżaczy powietrza z programatorem typu SELECT firmy Merida oraz Dabex (liczba cykli ustawiona na 30) -odświeżacz w sprayu o pojemności 300 ml. o zapachu morskim, leśnym, cytrusowym lub kwiatowym do kabin WC szt. 224 - worki o pojemności 240 l rolki 3 - worki o pojemności 120 l rolki 24 - worki o pojemności 60 l rolki 170 - worki o pojemności 35 l rolki 195 - worek do niszczarki EBA 5146C szt. 1 Przyjmując wydatki na powyższe aspekty na poziomie 23 900,00 zł miesięcznie (jest to kwota z uwzględnieniem cen producentów ) powyższa kwota nie obejmuje sprzętu i wyposażenia osób, oraz marży, Wykonawca „Ulisses" mógłby zaoferować ofertę w wysokości 89 821,38 zł - co jest kwotą wyższą od oferty złożonej przez „Ulisses". Nadal nie jest to kwota uwzględniająca wszystkie koszty Wykonawcy „Ulisses", gdyż nie zostały uwzględnione w niej takie aspekty jak rezerwa chorobowo- urlopowa czy , koszty usług okresowych, które również są wymagane przez Zamawiającego zgodnie z SWZ. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie (KIO 3113/20) „Taka bowiem inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj. jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Odwołujący - to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się korzystniejsza cenowo, a tym samym zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert." Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie powinien dotyczyć jedynie kwoty oferowanej za realizację całości zamówienia, ale również elementów składowych tejże oferty. W przypadku oferty Wykonawcy „Ulisses" mamy do czynienia z różnicą sięgającą 135% z średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w zakresie zaoferowanej ceny jednostkowej za sprzątania powierzchni wewnętrznych. Proszę też o zwrócenie uwagi, że oferta całościowa Wykonawcy „Ulisses" to niewiele ponad 6,5 miliona złotych, podczas gdy wszystkie inne oferty (pozostałych wykonawców) obejmują kwoty powyżej 8,2 miliona złotych. Już więc na pierwszy rzut oka dostrzegalna jest skrajna różnica ofert, która czyni ofertę Wykonawcy „Ulisses" wręcz nierealną do wykonania przy obecnych uwarunkowaniach rynku, jak też przy uwzględnieniu kosztów legalnego zatrudnienia. Krajowa Izba Odwoławcza, również w kwestii elementów składowych oferty, prezentuje jednolite stanowisko (KIO 1379/17) „zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)" Reasumując, wobec takiego stanu rzeczy oraz potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji w związku z tzw. inżynierią cenową, wnosimy o wnikliwe zbadanie oferty Wykonawcy „Ulisses" poprzez zastosowanie art. 224 ust. 1 Pzp. Nadto wnosimy o niezwłoczne przesłanie nam wyjaśnień Wykonawcy „Ulisses" oraz wszelkich innych wyjaśnień do złożonych w toku postępowania ofert, jeśli takie wpłyną do Zamawiającego. Pomimo tak przedstawionych okoliczności, Zamawiający nie wezwał Ulisses Sp. z o.o. SKA. W trybie art. 224 ustawy PZP do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych - zwłaszcza wyliczenia co do usług objętych stawką podatku VAT 8% i 23 %. Postawa Zamawiającego w tym zakresie jest zaskakująca, bowiem różnice cen ofertowych pomiędzy Ulisses Sp. z o.o. SKA, a pozostałymi wykonawcami są tak daleko idące, iż nie sposób nie powziąć wątpliwości co do oferty tej firmy. W myśl art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym, gdyby Zamawiający zastosował omawiane przepisy, Ulisses Sp. z o.o. SKA zobowiązana byłaby do sprostania temu ciężarowi dowodowemu, a jednocześnie zarówno Zamawiający jak i pozostali Wykonawcy uzyskaliby wiedzę, czy zaoferowana cena pozostaje realna i jako taka zgodna z przepisami prawa. Co ciekawe i warte podkreślenia - inny oddział Zamawiającego, w Częstochowie prowadzi równolegle postępowanie dotyczące usług utrzymania czystości wchodzących w zasób tego oddziału, dane jak poniżej: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Częstochowie ul. Dąbrowskiego 43/45, 42-218 Częstochowa Znak sprawy 090000/271/4/2022-ZAP Pod nazwą: Usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w budynkach biurowych i terenach przyległych do budynków Oddziału ZUS w Częstochowie oraz Inspektoratów ZUS w Kłobucku, Lublińcu, Myszkowie oraz Biura Terenowego ZUS w Koniecpolu W ramach wskazanego postępowania również konkurują odwołująca i Ulisses Sp. z o.o. SKA. Podobnie jak w postępowaniu, którego odwołanie dotyczy, również i w tym przypadku doszło do skrajnych różnic cenowych pomiędzy ofertą Ulisses Sp. z o.o. SKA, a pozostałych wykonawców. W tym przypadku jednak, pismo odwołującej o możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny oraz czynie nieuczciwej konkurencji, skłoniło Zamawiającego do wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do złożenia wyjaśnień i kalkulacji. Niezrozumiałym więc pozostaje rozbieżna praktyka Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który w zależności od Oddziału podejmuje decyzje skrajnie różne, w niemal identycznych stanach faktycznych. Warto również nadmienić, iż odwołująca zwróciła się do Zamawiającego o podanie przewidzianej przez Zamawiającego ilości etatów dedykowanych na teren wewnętrzny i ilości etatów dedykowanych do usług na zewnątrz (tereny zewnętrzne) Pomimo złożonego wniosku, Zamawiający nie udzielił odwołującej wnioskowanych informacji, poprzestając na ogólnych stwierdzeniach wynikających z SWZ. Odnosząc się do poszczególnych wartości wynikających ze złożonych ofert, należy dostrzec, że oferta Ullises Sp. z o.o. SKA, zakładała wykonanie przedmiotu zamówienia: - w kwocie brutto 6.562.457,42 (z podatkiem VAT) * zł (słownie: sześć milionów pięćset sześćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych czterdzieści dwa grosze*), - w kwocie netto 5.775.257,03 * zł (słownie: pięć milionów siedemset siedemdziesiąt pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem złotych trzy grosze.*), - wartość podatku VAT 787.200,39 zł (słownie: siedemset osiemdziesiąt siedem tysięcy dwieście złotych trzydzieści dziewięć groszy*) według stawki 23% i 8%, zgodnie z Formularzem cenowym. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający przewidział (oszacował) koszt całościowy wykonania usługi na wartość 9.209.588,70 zł brutto (informacja dostępna poprzez platformę zakupową Zamawiającego. Porównując tą wartość z kwotą oferty brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA tj. 6.562.457,42 zł - różnica pomiędzy rzeczonymi kwotami sięga aż 29,75 %. Porównanie z kolei średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia ta wynosi 8 857 583,05 zł) względem oferty brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA, wykaże różnicę na poziomie 26%. Co również konieczne do wskazania, w kontekście art. 224 ust. 1 zdanie pierwsze, jeszcze dalej idące różnice dostrzegalne są przy porównaniu istotnych części składowych oferty, chociażby przy porównaniu tej części usług która objęta jest stawką VAT 8% i stawką VAT 23%. O ile oferta brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA okaże się w takim zestawieniu (w porównaniu ofert złożonych) zdecydowania najniższa w pozycjach objętych VAT 23% (tereny wewnętrzne), o tyle okaże się najdroższa w pozycjach objętych VAT 8% (tereny zewnętrzne). Powyższe w ocenie odwołującej dobitnie świadczy o tzw. inżynierii cenowej (manipulacji cenowej) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, gdy do wyboru oferty dochodzi kosztem fiskusa (przerzucenie wynagrodzenia do pozycji z VAT 8% wywołuje różnicę w opodatkowaniu sięgającą 15%). W ocenie odwołującej takie działanie powoduje uszczuplenie należności publicznoprawnych względem sytuacji, gdyby oferta była podzielona kosztowo w sposób naturalny (rzeczywisty) w zakresie usług, bez względu na VAT, a wysokość takiego uszczuplenia sięga około pół miliona złotych (co poniżej zostanie wyliczone). Powyższe w ocenie odwołującej, wypacza zasady równego dostępu do rynku i zasady związane z uczciwą konkurencyjnością. Potwierdzając powyższe, przytoczyć należy przykłady w oparciu o formularze cenowe. Przykład I - sprzątanie wewnętrzne, oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 - w nawiasach, na końcu każdego punktu ponumerowane oferty od najtańszej do najdroższej 1) Oferta DGP Clean Partner Sp. z o. o. i konsorcjanci - 2.663.486, 72 zł (5) 2) Oferta EZT i konsorcjanci - 1.802.597,34 zł (2) 3) Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. (lider konsorcjum) - 2.972.704,56 zł (6) 4) Oferta AGRO SERVICE P. K. - 2.396.435,37 zł (4) 5) Oferta konsorcjum ERA Sp. z o.o. i Novia Sp. z o.o. - 3.257.324,92 zł (7) 6) Oferta FU AGA A. K. - 1.950.178,41 zł (3) 7) Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA - 1.047.122.81 zł (1) Porównując ofertę Ulisses względem drugiej najtańszej w tym zestawieniu (tj. EZT, która doskonale zna specyfikę zamówienia bowiem jest obecnym wykonawcą), różnica sięga 42 %. Gdyby z kolei ustalić średnią arytmetyczna złożonych ofert w ww. zadaniu, wyniesie ona 2.298.550,02 zł. Porównując tą średnią względem oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA - różnica sięga 54,45 %. Innymi słowy, żadna z ofert poza Ulisses Sp. z o.o. SKA nie zbliżyła się nawet do wartości zaoferowanej przez tą firmę, bowiem wartość taka jest nierzeczywista przy uwzględnieniu faktycznych, realnych kosztów wykonania usługi we wskazanym zakresie. Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA odbiega tak skrajnie od pozostałych, iż nie sposób, aby nie powziąć wątpliwości co do jej rzetelności. Przykład II - tereny zewnętrzne w okresie letnim, oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 - w nawiasach, na końcu każdego punktu ponumerowane oferty od najtańszej do najdroższej 1) Oferta DGP Clean Partner Sp. z o. o. i konsorcjanci 517.138,02 zł (6) 2) Oferta EZT i konsorcjanci - 395.323,29 zł (5) 3) Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. (lider konsorcjum) - 149.395,43 zł (1) 4) Oferta AGRO SERVICE P. K. - 287.298,90 zł (3) 5) Oferta konsorcjum ERA Sp. z o.o. i Novia Sp. z o.o. - 156.290,60 zł (2) 6) Oferta FU AGA A. K. - 330.334,20 zł (4) 7) Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA - 540.121.93 zł (7) Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 339.414,62 zł. Porównując tą wartość do kwoty oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA - różnica procentowa wynosi 37,16%. Analizując składniki ofert dotyczące terenu zewnętrznego, trudno odnaleźć oferty do więcej niż jednego obiektu, w którym inny oferent niż Ulisses Sp. z o.o. SKA, byłby droższy. Sytuację przeciwną zaobserwować można z kolei w części dotyczącej sprzątania wewnątrz, gdzie wykonawca Ulisses Sp. z o.o. SKA zawsze jest najtańszy w zakresie złożonej oferty. Dalej analizując sumy ofert w kontekście podatku VAT, należy zauważyć, iż średnia arytmetyczna podatku VAT wszystkich ofert wynosi wedle wyliczeń odwołującej: a) 23% - 1.170.059,03 zł, b) 8% - 197.880,44 zł Co daje sumę VAT w podanych stawkach łącznie - 1.367.939,47 zł. Tymczasem oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA składa się z łącznej kwoty VAT -787.200,39 zł, przy czym VAT w stawce 8% z tej kwoty wynosi wedle wyliczeń odwołującej -ponad 288.000,00 zł tj. blisko 90.000,00 zł więcej niż w przypadku średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla podatku 8%. W podsumowaniu powyższego rozliczenia, należy zauważyć, że w przypadku wyboru oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, wykonawca ten zapłaci o 580.739,08 zł podatku VAT mniej niż zapłaciłby wykonawca o ofercie stanowiącej średnią arytmetyczną (1.367.939,47 zł -787.200,39 zł). Zakładając zróżnicowanie wartości złożonych ofert netto, łączna kwota VAT oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA jest niższa od tej jaką zapłaciłby jakikolwiek innych wykonawca, a różnica ta sięgać musi w opisywanych okolicznościach wartości pomiędzy 400 a 600 tysięcy złotych. Szczegóły obliczeniowe zawarto w pliku przygotowanym przez odwołującą, plik w formacie excel. II. Kwestie prawne, stanowisko odwołującego W ocenie odwołującej, Zamawiający naruszył przepisy wskazane w petitum. W szczególności Zamawiający, pomimo przesłanek dla uznania, iż wykonawca Ulisses Sp. z o.o. SKA, zastosował rażąco niską ceny, nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów. Nawet sygnał od odwołującej w postaci pisma zawierającego wyliczenia i podstawy prawne, nie skłoniły Zamawiającego do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, co służyłoby rzetelności i przejrzystości postępowania, oraz co pomogłoby wyeliminować z postępowania ofertę zbudowaną na zasadzie tzw. inżynierii czy manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Problem tzw. przenoszenia kosztów realizacji usługi z terenów wewnętrznych, na tereny zewnętrzne, co do których usługi są niżej opodatkowane w zakresie VAT, stanowi zagadnienie będące już wielokrotnie przedmiotem analizy i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu przywołał wyrok KIO z dnia 17.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3110/20. W uzasadnieniu tego wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiła zagadnienia dotyczące usług sprzątania, powiązane właśnie z tzw. manipulacją cenową: I - ze stanowiska odwołującego: Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług. Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji" jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum E. dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8% ). Tym samym wykonawca poprzez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, przez co sztucznie obniżył wysokość ceny ofertowej. Jednocześnie Konsorcjum E. przerzuciło koszty usługi sprzątania powierzchni wewnątrz na usługi utrzymania powierzchni zewnętrznej, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8% i w konsekwencji uzyskało niższą cenę brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie jest rażąco sprzeczne z prawem (przepisami prawa podatkowego), narusza interes Odwołującego i utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku. Rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i przerzucenie go na koszt usług utrzymania terenów zewnętrznych było świadomym i celowym zabiegiem Konsorcjum E. w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej w kryterium cenowym, ponieważ usługi utrzymania powierzchni zewnętrznych korzystają z opodatkowania niższą stawką VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych, które opodatkowane są podstawową stawką VAT. Praktykę taką należy uznać za niedopuszczalną i szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą przepisy Prawa zamówień publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów prawa podatkowego, ponieważ została zastosowana wyłącznie w zamiarze nieuczciwego obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej punktacji. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami w formularzu cenowym w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie - zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie - konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego. W ten sposób działanie Konsorcjum E. polegające na świadomym wykorzystaniu przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło do sytuacji, w której oferta Konsorcjum E. uzyskuje największą liczbę punktów. Wykorzystanie przez Konsorcjum E. ustalonych kryteriów oceny ofert i sztuczne zaniżenie realnych kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych w obiektach objętych zamówieniem spowodowało, iż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Konsorcjum E., manipulując wartościami usług opodatkowanych według różnych stawek VAT doprowadziło do sztucznego zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług, a co za tym idzie, do obniżenia ceny ofertowej. Działania Konsorcjum E. stanowią niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. II - Ustalenia Izby Izba uznała natomiast, że okolicznościom tym należy się przyjrzeć w ramach wyjaśnień co do sposobu konstrukcji ceny i kształtowania cen jednostkowych sprzątania poszczególnych budynków oraz terenów zewnętrznych. W szczególności ze względu na to, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił sposób budowania ceny - w odniesieniu do każdego budynku osobno oraz z podziałem na tereny wewnętrzne i zewnętrzne, a do poszczególnych rodzajów powierzchni przepisy wymagają zastosowania innej stawki podatku od towarów i usług, co w konsekwencji ma wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby istotne dla realizacji zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zbadanie przez Zamawiającego, czy w ofercie nie wystąpił czyn nieuczciwej konkurencji. Taka bowiem inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj. jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Odwołujący - to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się korzystniejsza cenowo, a tym samym zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Z drugiej strony narusza także interes zamawiającego - i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację oferty najkorzystniejszej - ale także jako podmiotu ponoszącego realny koszt podatku i/lub rozliczającego podatek od towarów i usług na podstawie otrzymywanych od wykonawców faktur. Na uwagę zasługuje również teza wyroku KIO z 20.05.2019 r. w sprawie KIO 766/19, w myśl której: Za niedopuszczalne, należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa" koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. W konsekwencji przywołanego orzeczenia Izba stwierdziła, iż: odwołujący dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. „inżynierię cenową" czy „kreatywną politykę cenową", dopuścił się naruszenia ww. przepisów ZamPublU oraz ZNKU. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok SA w Katowicach z 28.06.2007 r. V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez KIO, zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z 05.04.2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z 26.09.2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z 18.01.2013 r., KIO 7/13; wyrok z 19.02.2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z 17.09.2015 r., KIO 1945/15; wyrok z 14.11.2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z 10.08.2017 r. KIO 1476/17; wyrok z 28.03.2017 r., KIO 473/17; wyrok z 04.07.2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16.08.2018 r. KIO 1578/18. Podobne stanowisko, Izba wyraziła też w wyroku z 24 sierpnia 2018r., w sprawie KIO 1578/18. W myśl powołanego wyroku: 1. Manipulowaniu ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców (ibidem). 2. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 3. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Zwrócił także uwagę na treść wyroku Izby w sprawie KIO 2046/14: Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelności kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej ZNKU) i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 22.10.2002 r., sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm prawnych ZNKU, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Zamawiający w dniu 20.01.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ulisses Sp. z o.o. SKA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Rybniku i Inspektoratach oraz na terenach zewnętrznych Zamawiający tj. ZUS Oddział w Rybniku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. SKA. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia w wysokości 6 562 457,42 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto - 5 775 257,03 zł; 3. VAT 23% i 8% - 787 200,39 zł. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący ocenił zasadność i wiarygodność oferty jak stwierdził „na pierwszy rzut oka” Analizując prawidłowo złożone oferty należy bezwzględnie podkreślić że w niniejszym postępowaniu rażąco niska cena nie występuje. Na potwierdzenie tego faktu przystępujący załącza poniżej zestawienie ofert. Ulisses AGA EZT Praxima Agro - Serwice ERA DGP Clean 6 562 457,42 8 275 663,51 8 312 050,96 8 941 084,81 8 994 959,11 10 254 989,25 10 661 876,32 62 003 081,38 8 857 583,05 30% 2 657 274,92 rażąco niska cena 6 200 308,14 kwota przeznaczona przez Zamawiającego 9 209 588,70 30% 2 762 876,61 rażąco niska cena 6 446 712,09 suma Jak wynika z powyższego zestawienia cena zaoferowana przez Przystępującego nie spełnia warunków wynikających z art. 226 ustawy PZP. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez Odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co Przystępujący wykazuje w poniższym zestawieniu: Odwołujący przyjął do kalkulacji kosztów 35 etatów (str. 5 odwołania) Zamawiający żądał zatrudnienia 42 etatów lato i 43 etaty zima w tym 1 etat koordynatora. Ponadto posłużył się kwotami dofinansowań do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych nie występującymi w aktualnym obrocie prawnym. W tym przypadku do kalkulacji kosztów również przyjął 35 etatów. Już na tym etapie badania zasadności odwołania należy przyjąć, że oferta firmy AGA została skalkulowana nierzetelnie i nie zawiera wszystkich wymagań Zamawiającego dotyczących wymaganego zatrudnienia. Przystępujący do odwołania w załączeniu przedstawia szczegółowe koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto podkreśla, że bardzo dobrze zna obiekty zamawiającego ponieważ świadczył usługi w tych obiektach w latach 2019 - 2021. I. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu niniejszej usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano uśrednioną stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2023r. (tj. 01.01. 30.06.2023 - 3490,00 zł brutto oraz 01.07. - 31.12.2023 -3600,00 zł brutto w pełnym wymiarze czasu pracy) która wynosi 3545,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 3150,00 zł lub 2100,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto Wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych ma zamiar wprowadzić od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiadamy profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: - Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. - odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, - wózki dwusystemowe do sprzątania, - szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów - do prac okresowych - HAKO. - polerki j ednotarczowe - HAKO. - Rusztowanie 16 mb. - Wielofunkcyjne urządzenia parowe - KARCHER. - Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. -KARCHER. - Miniładowarki AVANT do świadczenia usług na zewnątrz - Ciagnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz - Kosy spalinowe, podkaszarki - Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu Wykonawcy i jest własnością Wykonawcy. Poza miniładowarką i ciągnikami jest przeznaczone na stałe na wyposażeniu obiektów Zamawiającego Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do niniejszego pisma aktualny status ZPCHR, przykładowa faktura zakupu sprzętu potwierdzona zaświadczeniem z Urzędu Skarbowego o otrzymanej pomocy de minimis oraz wyciąg z potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez Spółkę. Z uwagi na fakt, że sprzęt przeznaczony na tereny zewnętrzne jest obsługiwany przez pracowników nie posiadających orzeczeń o stopniu niepełnosprawności koszt amortyzacji i eksploatacji tych urządzeń wykonawca ujął w kwocie przeznaczonej na obsługę terenów zewnętrznych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1. Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych ,ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 1513 KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS z podziałem na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,19%. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: - 3150,00 zł - znaczny st. niepełnosprawności - 2100,00 zł - umiarkowany st. niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 3 i 5 lat. 4. Do kalkulacji przyjęto 43 etaty. 0,5 etatu poza okresem zimowym jest dodatkowym etatem na uzupełnienie wynikające z urlopów lub absencji chorobowej. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający posiada wiedzę na temat wysokości wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych ponieważ uzyskuje miesięczne informacje INF-U zgodnie z art. 22 ustawy o zatrudnianiu i rehabilitacji osób niepełnosprawnych. 5. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 18.000,00 zł netto. W tym 17.000,00 na materiały bieżące i 1.000,00 (12.000,00 rocznie) zł na materiały do tz. prac okresowych. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SWZ oraz doświadczeniu z lat świadczenia usługi w obiektach Zamawiającego. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie Wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2023 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani Wykonawca ani Zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2024r. i powyżej. Dlatego Wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 3073,11 zł ponieważ obiekt Zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Ponadto zgodnie z aktualnie prowadzonymi końcowymi pracami legislacyjnymi dotyczącymi zmiany stawy o rehabilitacji i zatrudnianiu osób niepełnosprawnych Wykonawca zakłada zwiększenie zysku wynikające ze wzrostu dofinansowań do osób niepełnosprawnych o ok. 10.000,00 zł. Jest to dodatkowa kwota mogąca zwiększyć zysk lub stanowić pokrycie na ewentualne nieokreślone koszty. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do niniejszego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 10 etatów. Zamawiający nie określił wymaganej liczby etatów z podziałem na sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz obiektów. W związku z tym opierając się danych wynikających z metrażu terenów zewnętrznych wykonawca oszacował zatrudnienie na poziomie: Rybnik Reymonta - 2 etaty, Rybnik Jankowicka - 2,5 etatu, Pszczyna - 1 etat, Racibórz - 1 etatu, Tychy - 1 etat, Wodzisław - 2,5 etatu W sytuacjach bardzo intensywnych opadów śniegu wykonawca wspomaga się zatrudnianiem firm zewnętrznych. Faktury za usługi wykonywane na obiektach o mniejszym metrażu w załączeniu w załączeniu do niniejszego pisma. (ZUS w Bielsku Białej, ul. Krasińskiego i Traugutta 2298,22 m2; ZUS w Zabrzu ul. Szczęść Boże 3856,54 m2) 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli, odśnieżania dachów 1 raz w miesiącu zimowym. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. W kosztach zimowych wykonawca przewidział koszt jaki ponosi na wynajem pomieszczeń w których przechowuje sprzęt do wykonywania usług na terenach zewnętrznych. Pomimo to, że odśnieżanie dachu jest wyodrębnione w arkuszu cenowym i dodatkowo płatne takie rozwiązanie nie jest satysfakcjonujące dla Wykonawcy, ponieważ zatrudnia własnych pracowników na stałe na podstawie umowy o pracę, ponosi stałe comiesięczne koszty wypłaty wynagrodzeń, wynajmu pomieszczeń garażowych itp. W kalkulacji wykazano kwotę średniomiesięczną lato + zima / 2. Zabezpiecza tym samym rzetelność, terminowość i jakość wykonywanej usługi. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2023r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. 4. Zakładając ok 20% wzrost cen usług dodatkowych na przestrzeni 3 lat jednocześnie będzie malał przewidywany zysk na terenach zewnętrznych. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączył otrzymane referencje. II. Wyjaśnienia dotyczące braku okoliczności występujących w art.16 ustawy PZP. Przystępujący przeanalizował poszczególne wartości wpływające na cenę końcową odwołującego i przystępującego. Odwołujący zarzuca wykonawcy Ulisses naruszenia z art. 16 ustawy PZP i manipulację cenową tym samym podział procentowy ceny odwołującego różni się marginalnie (wahania do 2%) od oferty Ulisses. Procentowy udział w cenie został zaznaczony na czerwono. "AGA" wewnątrz zima lato Reymonta 44041,97 20391,00 19761,30 0,39 0,24 0,23 Jankowicka 21449,53 25651,50 24665,55 0,19 0,30 0,29 Pszczyna 11626,14 4140,50 2969,85 0,10 0,05 0,04 Racibórz 6771,00 8976,24 11645,40 0,06 0,11 0,14 Tychy 12984,50 8778,00 7932,60 0,12 0,10 0,09 Wodzisław Śl . 15132,08 16422,00 17391,66 0,14 0,19 0,21 suma 112005,22 84359,24 84366,36 1,00 1,00 1,00 cena netto 196364,46 196371,58 Ulisses wewnątrz zima lato Reymonta 23647,76 23740,95 23814,90 0,39 0,24 0,24 Jankowicka 11517,04 29755,74 29725,15 0,19 0,30 0,30 Pszczyna 6223,16 3750,11 3754,20 0,10 0,04 0,04 Racibórz 3623,4 12707,79 12720,36 0,06 0,13 0,13 Tychy 6948,46 9793,74 9783,54 0,12 0,10 0,10 Wodzisław Śl . 8097,71 20269,44 20245,68 0,13 0,20 0,20 suma 60057,53 100017,77 100043,83 1,00 1,00 1,00 cena netto 160075,30 160075,30 Tym samym zauważył, że Odwołujący zarzucając przystępującemu jakakolwiek manipulację cenową zupełnie nieuzasadnioną jak wykazał przystępujący jednocześnie sam podważa wiarygodność swojej oferty. Mając dodatkowo na uwadze, że posługuje się nieaktualnymi na dzień składania oferty wartościami wynikającym z dofinansowań do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników i zaniża wysokość etatów należy uznać że jego oferta zawiera rażące błędy tym samym budzi wątpliwość realizacja kontraktu w perspektywie 36 miesięcy. Analizując powyższe wyjaśnienia jednoznacznie należy zauważyć, że oferta wybrana przez Zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączam stosowne dowody wynikające z niniejszego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty należy uznać, że wniesione przez Odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. W dniu 30.01.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W treści odwołania nie wykazano by w istocie doszło do naruszenia wskazanych norm prawnych. Nie przedstawiono żadnych dowodów na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, wobec czego twierdzenia w tym zakresie uznać należy za gołosłowne, wobec czego nie zachodziły przesłanki do odrzucenia kwestionowanej przez odwołującego oferty. Również zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny nie znajdują oparcia w faktach. Przedstawione na tę okoliczność wyliczenia są oparte na nieprawdziwych i nieprawidłowych założeniach i zawieraj ą błędy matematyczne. Nie wykazano również aby faktycznie w niniejszej sprawie zachodziła konieczność wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego oscylują wokół zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazać w tym miejscu należy, iż w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Zamawiający przystępując do oceny złożonych ofert ocenił również rażąco niski „charakter” złożonych ofert. Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający kierując się doświadczeniem nabytym przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomością cen obowiązujących na rynku, ceną innych ofert złożonych w postępowaniach w innych oddziałach ZUS - a więc kierując się wytycznymi wypracowanymi w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyr. KIO z 29.6.2022 r., KIO 1543/22, Legalis), doszedł do przekonania, iż cena oferowana przez Ulisses sp. z o.o. SKA nie budzi jego wątpliwości, gdyż współpracował już z tym podmiotem, i obecnie podmiot ten świadczy tożsame usługi na rzecz innych Oddziałów ZUS, prawidłowo wywiązując się z przyjętych na siebie obowiązków. Zamawiający ma wiedzę, że firma korzysta z dofinansowania z PFRON-u, posiada własny park maszynowy i zajmuje się sprzedażą profesjonalnych środków czystości co pozwala firmie świadczyć usługę za wskazaną cenę. Jednocześnie konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o ust. 1 komentowanego przepisu nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej wyboru. Obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie z intencją ustawodawcy powstaje jedynie w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP; 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Tymczasem żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Analizując zestawienie prawidłowo złożonych ofert stwierdzić należy iż oferowana przez Ulisses sp. z o.o.. SKA cena ( 6562457,41 zł) jest wyższa zarówno od kwoty stanowiącej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP ( 9209588,72x 30% = 2762876,61 zł; 9209588,722762876,61=6446712,09) jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. (6562457,41 + 8276363,46 + 8312051,02 + 8949189,87 + 8994959,11 + 10254989,25 + 10661876,32 = 62011886,44; 62011886,44: 7 = 8858840,92; 8858840,92 x 30% = 2657652,28; 8858840,92 - 2657652,28 = 6201188,64) Brak więc było podstaw do wzywania o wyjaśnienia ceny Ulisses sp. z o.o. SKA mimo sugestii Odwołującego w tym zakresie, szczególnie, iż sugestie dotyczące „inżynierii cenowej” oparte są o oczywiście błędne założenia i wadliwe obliczenia matematyczne. Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów i kalkulacji wskazać należy, iż : Po pierwsze Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów wynagrodzenia dla 35 pracowników oraz 10 miesięcy świadczenia usługi. Odwołujący założył, że do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje odpowiednio: - dla sprzątania wewnątrz - 35 etatów, - dla sprzątania zewnątrz w okresie letnim 6 etatów/ 7 etatów w okresie zimowym - koordynator - 1 etat Tymczasem Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określił ile osób/etatów wymaga do realizacji poszczególnych czynności tj. sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego. Określił natomiast wymagania co do zatrudnienia pracowników zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy Cz. I Informacje dotyczące wszystkich jednostek ust. 5. Wymagania ogólne dotyczące sposobu realizacji usługi sprzątania pkt 24: „Wykonawca skieruje do realizacji Przedmiotu Umowy minimum 42 pracowników w sezonie letnim i 43 pracowników w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat) zatrudnionych na umowę pracę. W podanej ilości pracowników wliczona jest osoba koordynatora.” Wykonawca może skierować tych samych pracowników zarówno do sprzątania wewnętrznego jak i do sprzątania zewnętrznego. Po wtóre przedstawione przez Odwołującego wyliczenia miesięcznych kosztów zatrudnienia pracowników w wysokości 149921,38 zł są matematycznie błędne- przyjęte składowe nie dają założonego przez Odwołującego wyniku. Także wskazana przez Odwołującego kwota obniżenia kosztów personelu w wysokości 84 000,00zł miesięcznie nie jest kwotą prawidłową, gdyż odnosi się wyłącznie do 35 etatów. W rzeczywistości dofinansowanie może być udzielone dla 42/43 etatów, co znacznie zwiększy kwotę obniżenia kosztów. Zamawiający dokonał własnej analizy kosztów zatrudnienia pracowników. Przy dofinansowaniu z PFRON w wysokości 2400,00zł dla 42 etatów w sezonie letnim i 43 etatów w sezonie zimowym przy założeniu minimalnej płacy w wysokości 3 490,00 zł od marca do czerwca 2023r. i 3600,00zł od lipca 2023 r. do końca umowy łączne koszty zatrudnienia wynoszą 2 910 080,03 zł co w przeliczeniu na miesiąc daje 80 835,56 zł (2 910 080,03 zł : 36 m-cy). Firma Ulisses Sp. z o.o. SKA złożyła w postępowaniu ofertę na łączną kwotę 6.562.457,41 zł brutto, z czego sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne w okresie letnim i zimowym dają łączną kwotę 6.548.629,36 zł brutto (5 763 258,06 zł netto). Po przeliczeniu na miesiąc firma będzie świadczyć te usługi za kwotę 160 090,50 zł (5 763 258,06 zł : 36 miesięcy). Po odjęciu kosztów zatrudnienia firmie pozostaje na realizację, w tym materiały, zysk, koszty administracyjne itd. kwota 79 254,94 zł. Nawet gdyby dofinansowanie z PFRON na etat wynosiło jedynie 1350,00zł na etat miesięcznie, koszty zatrudnienia wynosiłyby 125 373,06 zł miesięcznie. Po odjęciu kosztów zatrudnienia firmie pozostaje na realizację, w tym materiały, zysk, koszty administracyjne itd. kwota 34 717,44 zł. Kwota ta nie budzi wątpliwości w ocenie Zamawiającego i znacznie przewyższa kwotę wskazaną przez Odwołującego. Dalej wskazał iż podana przez Odwołującego, w treści odwołania, cena oferty FU AGA A. K. w przykładzie II - tereny zewnętrzne w okresie letnim, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 w wysokości 330.334,20 zł jest nieprawidłowa. Prawidłowa kwota zgodnie ze złożoną ofertą w Formularzu Cenowym wynosi 448.186,28 zł. W związku z tym wskazana przez Odwołującego średnia arytmetyczna również jest nieprawidłowa i powinna wynosić 356.250,64 zł. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie, jakoby firma Ulisses Sp. z o.o. SKA oferowała najdroższe ceny na świadczenie usług wykonania sprzątania terenów zewnętrznych na poszczególnych obiektach, kiedy inny Wykonawca DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. oferuj ą wyższe ceny na dwóch obiektach w sprzątaniu zewnętrznym w okresie zimowym i jednym obiekcie w okresie letnim, wyższą cenę oferuje również Zakład Usługowy EZT S.A. w jednym obiekcie. Nadmienił dodatkowo, iż Odwołujący, również wykazał w Formularzu Cenowym przy sprzątaniu wewnętrznym cenę niższą niż sprzątanie zewnętrzne w okresie zimowym. Odwołujący w treści odwołania skupia się wyłącznie na analizie jednej pozycji Formularza cenowego, tymczasem świadczenie usługi w poszczególnych budynkach nie stanowi osobnego zadania w postępowaniu, zamówienie nie było podzielone na części, zatem porównywanie jedynie jednej pozycji z Formularza Cenowego, a nie całej oferty jest niezasadne, gdyż pracownicy Wykonawcy mogą świadczyć usługę na różnych obiektach np. w sytuacji zastępstw chorobowych lub czynności okresowych, a poza tym pracownicy wykonujący sprzątanie wewnętrzne mogą być skierowani do prac na zewnątrz i na odwrót Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że przywołany w odwołaniu wyrok KIO o sygn. akt KIO 3110/20 nie dotyczy zagadnienia dotyczącego usług sprzątania, powiązanego z tzw. manipulacją cenową. Wyrok o ww. sygnaturze dotyczy zamówienia na „kompleksową usługę żywienia pacjentów Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach wraz z dzierżawą kuchni i prowadzeniem bufetu”. Dalej wskazał, iż zarzut, iż Zamawiający nie udzielił odwołującej informacji o podanie przewidzianej przez Zamawiającego ilości etatów dedykowanych na teren wewnętrzny i ilości etatów dedykowanych do usług zewnątrz jest bezpodstawny. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca przesłał pytanie e-mailem na adres: dnia 20.12.2022r. tj. po otwarciu ofert, które odbyło się w dniu 23.11.2022r. Zamawiający przesłał dnia 21.12.2022r. Odwołującej informację, że zgodnie z zapisem pkt 1.5.5 SWZ, komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są elektronicznie za pośrednictwem Platformy zakupowej, w zakładce „Korespondencja”. Jednocześnie informując, że pytania do treści SWZ Wykonawca mógł przesłać do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z zapisem pkt 1.5.21 SWZ. Na końcu wskazać należy iż uwaga Odwołującego co do rozbieżności w podejmowaniu różnych decyzji Oddziałów ZUS Rybnik a Oddziału ZUS Częstochowa jest bezzasadna. Oddział ZUS w Częstochowie nie jest tym samym Zamawiającym co Oddział ZUS w Rybniku zatem postawiony przez Odwołującego zarzut, że Oddział ZUS w Rybniku postąpił inaczej niż prowadzący tożsame postępowanie Oddział ZUS w Częstochowie jest bezpodstawny. Każdy Oddział jest samodzielnym Zamawiającym, posiada własną Komisję Przetargową, która podejmuje własne decyzje zgodnie z przepisami wewnętrznymi. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (pozostałe elementy zaliczone przy odwołaniu) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.01.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) zestawienie złożonych ofert (Informacja_z_otwarcia_ofert); 2) pismo Wykonawcy z dnia 28 grudnia 2022r.; 3) dokumentacja postępowania, w tym SWZ oraz złożone oferty (SWZ - Usługi utrzymania czystości; Zał. nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; espd-request; Projektowane postanowienia umowy załącznik nr 3 do SWZ.; Zal_Nr_1__-_Formularz_ofertowy ULISSES; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy DGP; Zal_Nr_2__Formularz_cenowy EZT; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy_Praxima Impel; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy-AGRO; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowyULISSES; Zal_Nr_10_- oświadczenia-wykonawcy ULISSES; Formularz_cenowy-zal.2- ERA Novia; Formularz-cenowy-AGA); 4) korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w sprawie udzielenia informacji (odpowiedź zamawiającego z 17.01.23 r.; wiadomość e-mail do Zamawiającego); 5) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; 6) wyliczenia do odwołania - plik w formacie excel. Nadto, Izba zaliczyła również załączone przez Przystępującego do przystąpienia na okoliczności wskazane w przystąpieniu: 1) Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi; 2) Wykaz pomocy de minimis oraz dofinansowań do wynagrodzeń os. niepełnosprawnych za ostatnie 3 lata; 3) Faktury zakupu 3 szt. (poglądowe) + zaświadczenie o pomocy de minimis Urząd Skarbowy; 4) Faktury za usługi i materiały na terenach zewnętrznych (poglądowe); 5) Wyciąg z SWZ – ZUS w Bielsku Białej i Zabrzu; 6) Rachunek najmu pomieszczenia garażowego; 7) Decyzja o nadaniu statusu ZPChr; 8) Referencje 3 szt. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) wyborze oferty wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA jako najkorzystniejszej - w sposób niezgodny z przepisami ustawy tj.: a) naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 ustawy PZP, b) naruszający regułę wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej łącznej (tzw. inżynieria cenowa, czy manipulacja cenowa), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 3) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4) poprzez zaniechanie wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo, iż oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA, obejmuje wartość skrajnie niższą niż wszystkich pozostałych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, tudzież nieodrzucenia oferty Przystępującego wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej, ewentualnie zaniechania wezwania do wyjaśnień Przystępującego w wobec zaistnienia w ocenie Odwołującego podejrzenia wystąpienia domniemania ceny rażąco niskiej w ofercie Przystępującego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy z inżynieria cenową tylko i wyłącznie na podstawie tego, że koszt wykonania usług na terenach wewnętrznych jest niższy niż na terenach zewnętrznych. Teza, że koszty zostały celowo i bez żadnej przyczyny przeniesione, czy też są wyższe, tj. koszty wykonania usług na terenach zewnętrznych, gdyż pochodzą z kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych nie została potwierdzona. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, iż mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwe bowiem we wszystkich ofertach złożonych w postępowaniu mamy do czynienia z tendencją tego rodzaju, co Izba przyjmuje za stanowiskiem Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że koszty wykonania usług na terenach wewnętrznych są niższe niż koszty wykonania usług na terenach zewnętrznych. W ocenie Izby, związane jest to chociażby z tym, iż 3 – letni koszty wykonania usług zewnętrznych, zwłaszcza odśnieżania generują zdecydowanie wyższe koszty i wymagają skalkulowania konieczności ich wykonywania przez okres 3 letnie, czyli ryzyko z tym związane, jak i uwzględnienia, że waloryzacja przewidziana przez Zamawiającego w § 16 projektowanych postanowień umowy nie może przekroczyć 10 % wartości brutto umowy (§ 16 ust. 12 pkt 7). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Względem zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp należy wskazać, że po pierwsze nie zaistniały podstawy do obligatoryjnego wezwania, zaś konieczność wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej do wyjaśnień z przesłanki fakultatywnej ma charakter oceny. Odwołujący skupił się w odwołaniu na wykazywaniu przekroczenia przesłanki 30 % względem istotnej części składowej oddzielnie w zakresie kosztów wykonywania usług na terenach wewnętrznych, oddzielnie w zakresie kosztów wykonywania usług na terenach zewnętrznych, a nawet średniej arytmetycznie podatku VAT abstrahując od okoliczności takich, jak fakt, że Zamawiający nie określił ilości etatów wymaganych do realizacji poszczególnych czynności, a jedynie podał minimalną liczbę pracowników których skierują w sezonie letnim i zimowym. W konsekwencji przedstawione w odwołaniu wyliczenia były niemiarodajne, i jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył na rozprawie Odwołujący w kilku wypadkach błędne. Jednocześnie, Odwołujący w żaden sposób nie uwzględnił okoliczności, że Przystępujący jest zakładem pracy chronionej (od wielu lat) i uzyskuje z tego tytułu dodatkowo dofinansowanie, co stanowi dość istotną okoliczność różnicującą względem oferty Odwołującego. Jest to bowiem czynnik obniżający koszty o charakterze obiektywnym i nie jest wspólny z Odwołującym. Nadto, ta okoliczność była znana Zamawiającemu. Jednocześnie na rozprawie Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, tak jak w przystąpieniu, że w zakresie wykonywania usług na terenach wewnętrznych prace będą realizowały osoby niepełnosprawne, w tym w stopniu znacznym, dodając że – wyłącznie. W przystąpieniu wskazywał na dofinansowanie na zakup sprzętu. Na rozprawie wskazywał na dodatkowe dofinansowanie kosztów administracyjnych i transportowych dowozu pracowników. Na wątpliwości Odwołującego czy realizacja takich usług na terenach wewnętrznych wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, w tym w stopniu znacznym jest zasadna stwierdził, że chodzi o obiekty administracyjne Zamawiającego, a nie obiekty w zakładzie produkcyjnym (obiekty produkcyjne). Izba wzięła także pod uwagę, w tym zakresie, wzrost dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych (w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności - w sumie kwota dofinansowania wynosi 3600 zł; w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności -w sumie kwota dofinansowania wynosi 2250 zł; w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności - w sumie kwota dofinansowania wynosi 1100 zł). W zakresie wykonywania usług na terenach zewnętrznych, Przystępujący wskazywał na konieczność wywozu śniegu z terenu Zamawiającego, tak aby nie zalegał na parkingu, czyli brak miejsca do jego składowania na terenie Zamawiającego. Podkreślał także konieczność uwzględnienia korzystania z ewentualnego wsparcia firm zewnętrznych z racji 8 godzinnego dnia pracy, zwłaszcza zimą. Należy także ponownie wskazać, że koszt wykonywania usług na terenach zewnętrznych jest zdecydowanie bardziej kosztotwórczy, a Przystępujący musiał wziąć pod uwagę okres 3 letni realizacji zamówienia i ryzyko z tym związane i maksymalną możliwość waloryzacji do 10 %. Izba kierował się także ekonomiką procesową i po zapoznaniu się z wyczerpującymi wyjaśnieniami przedstawionymi w przystąpieniu i załączonymi dowodami, dodatkowo pogłębionymi na rozprawie, w tym co do odśnieżania w innych oddziała Zamawiającego, uznając że ewentualne wezwanie jest zbędne. Tym bardziej, że Zamawiający miał wiedze na temat charakteru Przystępującego, jako zakładu pracy chronionej, jak i korzystania z dofinansowania, z racji dotychczasowej realizacji zamówienia na jego rzecz. W konsekwencji niezasadnym był także zarzut zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddala zarzut pierwsz, który ma charakter wyników względem poprzednich. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 86/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z siedzibą w Krępsku, A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą w Krępsku, S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D. K. z siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą w Kamienicy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – M. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego M. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego M. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………...…….… Uz as adnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023, znak postępowania SZ.270.14.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.10.2022 r. pod nr 2022/S 202-575418. W dniu 9 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności: wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr 1 i 2 zamówienia, zaniechania wyboru oferty Odwołującego na części nr 1 i 2 zamówienia, wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez przedwczesne wykluczenie Odwołującego w sytuacji kiedy działając w sposób przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia, jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie żądnym przez Zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia Odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu dla którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia pomimo, iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności nie dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych. 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego w sytuacji kiedy Odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej inicjatywy Odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle niezrozumiały, że Odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentacje Zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który zwierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych, zleceń zastępczych etc. 3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot. szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych (Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te po przyjęciu wyjaśnień i uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych) pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę Odwołującego, zawarły z nim umowy, które są już przez Odwołującego realizowane. 4) art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do Zamawiającego udzielił informacji zgodnej z zakresem wątpliwości Zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem żądania Zamawiającego, Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z uzasadnieniem, iż nie podął on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków zaradczych) pomimo, że wezwanie Zamawiającego nie obejmowało tego zakresu. Zarzut braku uczciwej konkurencji oraz braku równego traktowania wykonawców polega na fakcie, iż po wykluczeniu Odwołującego dokonano wyboru oferty na części nr 1 i 2 oferty wykonawcy, który sam podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (oświadczył to w dokumencie JEDZ) i jednocześnie złożył lakoniczne dwa zdania opisu wprowadzonych środków zaradczych, które nie spełniały wymogów rzetelnego opisu środków naprawczych i zapobiegawczych. W przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie widać również dowodów złożonych z ofertą na potwierdzenie wprowadzenia samooczyszczenia. Zamawiający najpewniej łamiąc zasadę równego traktowania w zgoła odmienny sposób u różnych wykonawców oceniał złożone wyjaśnienia, dokumenty bądź odmiennie umożliwiał im przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Naruszenie zasady proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów państwowych w latach 20202021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %. 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania, 6) art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta Odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była 5 ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr 1 i 2 wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą i dodatkowo wobec wykonawcy zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp zarzut ewentualny 7) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez jego niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego w sytuacji, kiedy nawet przy założeniu, że Odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, przedłożenia obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu który był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP) oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i uzyskiwania dochodów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr 1 i 2, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 1 i 2 w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ponadto Odwołujący wniósł o: 3) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. Uzasadnienie odwołania Odwołujący podał, że w dniu 30.12.2021 r. Zamawiający – Skarb Państwa PGL LP Nadleśnictwo Zdrojowa Góra, dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm dla części nr 1 i 2 w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023.” oraz powiadomił o tej czynności Wykonawców. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na część nr 1 i 2 zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie Zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego wykluczył Odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 ustawy. W dalszej konsekwencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego. I. Odwołujący w następujący sposób uzasadniał postawienie zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania braku podlegania wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że w ostatnich trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Odwołujący podkreślił, że nigdy nie doszło do rozwiązania umowy, ale przede wszystkim polegały one na braku terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary umowne. Dalej Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu, ani nie kwestionował swojej winy. Stanowisko takie wynikało już z treści złożonej oferty i Odwołujący podtrzymał je również obecnie. Odwołujący podkreślił, że był w pełni świadom również przyczyn, które leżały po jego stronie, a także był świadom konieczności wprowadzenia zmian, które zaradzą na przyszłość temu rodzajom nieprawidłowości. Odwołujący wskazał, że zmiany takie wprowadził i również od samego początku (załącznik do JEDZ) o tym informował. W ocenie Odwołującego, z uwagi zarówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził Odwołujący po uchybieniach, które miały miejsce w roku 2021. Jedyną wątpliwością Odwołującego – była trudność w obiektywnej i jednoznacznej klasyfikacji przypadków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych przypadków o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7. Działając zatem w jak najlepszej wierze – starannie i przejrzyście – wskazał w dokumencie 7 JEDZ (dokonał tego na odrębnym załączniku z uwagi na zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa (ostatecznie odtajnionej przez Zamawiającego) wszystkie umowy, w ramach których doszło naruszeń, które choćby potencjalnie mogłyby zostać uznane za te przypadki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący podniósł, że dokonał także opisu wprowadzonych środków zaradczych ponieważ fakt ich wprowadzenia był bezsprzeczny i niezależny od kwalifikacji naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt ustawy. Ostatecznie zatem z własnej inicjatywy zakwalifikował przypadki naruszeń w zakresie umów wymienionych w JEDZ (odrębnym załączniku) jako przypadki, które mogą zostać uznane za nienależyte wykonywanie umów w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, zaznaczając, iż podlega wykluczeniu na tej podstawie oraz jednocześnie przedstawił opis środków zaradczych i zapobiegawczych. Odwołujący podał, że Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie z dnia 28.11.2022 r.. Zakres żądanych wyjaśnień został sformułowany w trzech zdaniach: „Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, w ostatnim roku wobec Wykonawcy była zastosowana sankcja związana z nieprawidłową realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego – poprzez zlecenie wykonawstwa zastępczego. W związku z powyższym, wzywamy do złożenia wyjaśnień: czy wobec Wykonawcy została zastosowana sankcja w postaci wykonawstwa zastępczego? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca, to z jakiego powodu Wykonawca pominął tę okoliczność i nie wykazał tego w dokumencie JEDZ (część III litera C) dla pakietu I i II?”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z powyższego wezwania Zamawiający po zapoznaniu się z treścią dokumentu JEDZ: 1) nie zakwestionował opisu środków zaradczych i zapobiegawczych złożonych w JEDZ, 2) nie wskazał na brak dowodów potwierdzających wprowadzenie środków zaradczych i zapobiegawczych (następnie Zamawiający ich brak wskazał jako przyczynę braku skutecznego samooczyszczenia i w konsekwencji wykluczenia), 3) nie wskazał na braki w opisie nieprawidłowych przypadków wykonywanych umów, tj. na brak podania podstaw naliczania kar umownych i ich wysokości oraz nie zażądał uzupełnienia tych danych ( na te braki również powołał się Zamawiający uzasadniając wykluczenie). Na etapie badania ofert jedyną zatem wątpliwością Zamawiającego było pytanie o przyczynę braku podania informacji szczegółowej, iż w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Wykonawca w piśmie szczegółowo wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Jednocześnie przyczyną czterech zleceń zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową. Odwołujący podkreślił, że ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ, a zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie 8 stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że w wyjaśnieniach do JEDZ podał informację zbiorczą – tj. o przyczynie pierwotnej, czyli opóźnieniu w realizacji zleceń i naliczeniu kar umownych (skutkiem wykonania zastępczego również była kara umowna). Wnioskując z większego na mniejsze – ujmując wszystkie przypadki i konsekwencje braku realizacji zleceń w terminie ujął w tym również wykonanie zastępcze. Odwołujący podniósł, że w żadnym wypadku jego intencją nie było zatajenie jakieś informacji, czy choćby wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Brak szczegółowego rozbicia (Zamawiający nie wezwał do takiego uzupełnienia) i wskazania literalnego dot. zleceń zastępczych nie wpływał zatem na zaistnienie przesłanki wykluczenia. Ona i tak zaistniała, co wynika z treści formularza JEDZ wypełnionego przez Odwołującego. Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że działając z należytą starannością i bez chęci zatajenia czegokolwiek do wyjaśnień załączył nawet dokument (referencje) samego Nadleśnictwa Podanin, czyli podmiotu, dla którego przy wykonywaniu umów doszło do nieprawidłowości. Żaden inny podmiot nie ma wszak lepszej wiedzy na temat skali, rozbicia szczegółowego, podstaw i wysokości naliczenia kar umownych, aniżeli podmiot dla którego usługi były wykonywane. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie skierował do niego już żadnej korespondencji, nie wzywał do podania informacji na temat wysokości oraz podstaw naliczonych kar umownych, ani do przedłożenia dowodów na potwierdzenie działań naprawczych. Kolejnym krokiem Zamawiającego było wykluczenie go z postępowania. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykluczenie go z postępowania było przedwczesne. Składał wyjaśnienia rzeczowo i w zakresie odpowiadającym wezwaniu. Zamawiający nie dał mu możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia do końca, tj. złożenia dowodów na jej przeprowadzenie, łamiąc zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. Formularz JEDZ określony rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca – który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia – zaznaczył w odpowiedniej rubryce, 9 czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak – aby opisał przedsięwzięte środki. Podobne stanowisko wyraża Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych.” Sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. W tym kontekście oświadczenia wykonawcy w zakresie czynności naprawczych i opis przedsięwziętych środków zawarty w formularzu JEDZ, a następnie składane przez wykonawcę dokumenty na dowód ich podjęcia mieszczą się w kategorii oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w art. 125–126 ustawy. Jako takie podlegają zatem procedurze sanacyjnej i naprawczej. Przenosząc powyższe na stan sprawy, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył go z postępowania pomimo, że uczciwie wskazał przypadki nienależytego wykonywania umów o zamówienie publiczne, złożył oświadczenie w JEDZ o podleganiu wykluczeniu wraz z oświadczeniem końcowym, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Odwołujący wskazał, że ostatecznym terminem na złożenie przeze niego dowodów byłby termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (m.in. zaświadczeń z KRK, ZUS, US itd.). Jak wskazano powyżej i co wynika z przepisów dyrektywy 2014/24/UE dokumenty składane na dowód podjęcia procedury oczyszczenia mieszczą się w kategorii oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w art. 125– 126 ustawy. Dokumenty te bowiem są składane dokładnie w tym samym celu, co ww. przykładowe podmiotowe środki dowodowe – po to aby potwierdzić, że to co zostało wstępnie oświadczone w dokumencie JEDZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nawet jeśli nie decydowałby się na skorzystanie z możliwości wezwania go do wyjaśnienia albo uzupełnienia dokumentów, w tym dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia winien umożliwić mu jego przeprowadzenie poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W terminie na złożenie tych środków możliwe byłoby przedstawienie przez Odwołującego dowodów przeprowadzonych działań naprawczych. Odwołujący podkreślił, że co istotne przedkładane dowody ze swojej treści potwierdzają przeprowadzenie działań 10 naprawczych już przed datą składania ofert. Wynika to wprost z ich treści, to kolejne podobieństwo do podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, ale z ich treści wynika, że wykonawca nie podlegał wykluczeniu w dacie składnia ofert (np. zaświadczenie z US wystawione na 3 miesiące przed upływem składnia ofert). Odwołujący wskazał, że w załączeniu przedkłada dowody, których złożenie zostało uniemożliwione mu wskutek przedwczesnego wykluczenia z postępowania. Wszystkie przypadki nienależytej realizacji umów, które można zakwalifikować, jako te, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy występowały w roku 2021. Odwołujący podkreślił, że już wówczas, diagnozując ich przyczynę zaczął wprowadzać środki naprawcze jakim był zakup jednej używanej maszyny typu Harwester (po zakupie musiała ona zostać poddana pewnym naprawom i przeglądom) oraz zwiększając zatrudnienie. W roku 2022 wszedł w posiadanie kolejnej wielooperacyjnej maszyny typu Harwester, co sumarycznie z wcześniej zakupionym sprzętem oraz większą ilością zatrudnionych pozwoliło wyeliminować przyczyny nieprawidłowego wykonywania wcześniejszych umów wskazanych w JEDZ. Środkiem dodatkowym był nadzór właścicielski, tj. po prostu bezpośredni kontakt Odwołującego z koordynatorem w zakresie wszystkim zleceń aby wychwycić ewentualne trudności. Sam jednak fakt zwiększenia ilości maszyn i ludzi w zasadzie trudności wyeliminował. Najlepszym dowodem autentyczności i skuteczności wprowadzenia środków zaradczych jest stopień poprawności (bliski ideału) realizacji wielu umów w roku 2022 r. W załączeniu Odwołujący przedłożył referencje z czterech różnych Nadleśnictw: Bydgoszcz, Szubin, Durowo, Lipka. Wszystkie one potwierdzają należyte wykonywanie umów w roku 2022 i wskazują na brak (jakichkolwiek) zastrzeżeń, w tym kar umownych, w tym za opóźnienie. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wyjaśniając pełnego stanu faktycznego uniemożliwił mu tym samym również wykazanie tak istotnego faktu, czyli poprawności realizacji umów po wprowadzeniu środków zaradczych. W roku 2022 było to łącznie 16 umów z różnymi Nadleśnictwami na kwotę 11 568 471,31 zł bez jakichkolwiek istotnych uchybień (wystąpiła pojedyncza kara umowna na kwotę około 900 zł dotycząca realizacji po terminie jednego zlecenia). II. odnośnie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący argumentował: Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp argumentując, iż nie poinformował go o fakcie wykonania zastępczego w przypadku umów (wskazanych z mojej własnej inicjatywy w JEDZ) wykonanych dla Nadleśnictwa Podanin. Wyjaśnienie braku odrębnego słownego wskazania realizacji zastępczych znajduje się powyżej oraz szerzej w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że wykluczenie na podstawie tej przesłanki wydaje się nie spełniać nawet podstawowego testu logicznego. Zgodnie z treścią art. 109 ust 1 pkt 8 11 wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Dalej Odwołujący wskazał, że podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w przepisie. Nawet jeśli według Zamawiającego zbyt mało szczegółowo podał podstawy naliczenia kar umownych (choć temu zaprzecza bo te elementy znajdowały się w załączniku /referencje N. Podanin/ do wyjaśnień, którego być może nie odczytał Zamawiający) albo nie użył słów „zlecenie zastępcze” – to nie oznacza, że wpływa to na fakt istnienia przesłanki wykluczenia. Przesłanka ta została przeze mnie wprost zaznaczona w JEDZ (pomimo faktycznych wątpliwości co do skali i istotności naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy). Do wykluczenia na tej podstawie zachodzi w sytuacjach kiedy wykonawca podaje we wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, iż nie podlega wykluczeniu. Tutaj zaś takiej sytuacji nie było - stąd zarzut naruszenia wskazanej normy prawnej jest konieczny i uzasadniony. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł: Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze), lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie przedłożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Należy to oceniać jednoznacznie jako naruszenie ww. normy prawnej, tym bardziej, że Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z wnioskiem o wyjaśnienie, co już wskazywało na zakres informacji, które podlegają według Zamawiającego uzupełnieniu. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca działając w dobrej wierze mógł posiadać uzasadnione przekonanie, że w związku z brakiem wezwania w pozostałym zakresie – Zamawiający nie kwestionuje złożonych dokumentów i oświadczeń. Powyższe stanowisko wynika także z dotychczasowej praktyki i sposobu postępowania innych jednostek organizacyjnych lasów państwowych. W załączeniu Odwołujący przedłożył dokumenty, które potwierdzają sposób postępowania (w ocenie Odwołującego prawidłowy) – to jest postępowanie Nadleśnictwa Szubin oraz Nadleśnictwa Oborniki, które zastosowały ww. przepis i wezwały do przedłożenia dokumentów, uzupełnienia JEDZ bądź podania np. podstaw i wysokości kar umownych. Odwołujący podkreślił (przy możliwym zarzucie irrelewantności innych postępowań), że Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki podejmowały decyzje w oparciu o taki sam stan faktyczny oraz taki sam zakres złożonych przez Odwołującego informacji w JEDZ. Dalej Odwołujący podnosił, że w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych na próżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy do dokumentów dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych powinny być 12 wyjaśnianie czy uzupełniane. W realiach niniejszej sprawy Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie self-cleaningu. Jednocześnie niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień dokumentów składających się na self-cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż ciężar wykazania skuteczności self-cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia - wykonawca, który wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich spełniania podlega wykluczeniu, a pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura opisana w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju dowodzeniu. Przy czym na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa, procedura uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinna być jednokrotna, to wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 mogą być żądane i składane wielokrotnie, jeśli tylko jakieś kwestie pozostają niejasne i istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje nawet w ich zakresie zasada jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw wykluczenia i związanej z tym skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady, winny prowadzić do realnych ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (orzecznictwo TSUE), takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów należy postulować. Odmiennego stanowiska, czyli, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie powinien był wzywać do uzupełnienia/wyjaśnienia - nie daje się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS infra, zasadami ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Podkreśla się, że instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające” We wskazanej powyżej opinii Rzecznik Generalny doszedł do wniosku, że „jeżeli ustawodawca krajowy lub krajowa instytucja zamawiająca wymaga od wykonawcy, aby już na początku postępowania oświadczył (i w danym przypadku przedstawił dokumenty potwierdzające), że zastosował środki naprawcze, wymóg taki jest zgodny z dyrektywą 2014/24/UE”26. Jednakże brak takiego wymagania oznacza, iż co do zasady zamawiający powinni opierać się na wstępnym oświadczeniu wykonawcy w JEDZ wraz z opisem 14 środków naprawczych, zaś stosowne dowody celem wykazania rzetelności wykonawcy powinny być przedkładane na etapie późniejszym, na wezwanie zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zasadność wezwania do wyjaśnienia okoliczności/przedłożenia dokumentów wynika nie tylko z wykładni dyrektywy ale również z całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, czyli: 1) faktu jawnego i przejrzystego wskazania przesłanek wykluczenia 13 w JEDZ, 2) faktu jawnego i przejrzystego podania wszystkich umów, w których wystąpiły przypadki nienależytego wykonywania mogące być rozpatrywane jako istotne, 3) faktu, że Zamawiający wszedł w korespondencję z Odwołującym, wskazując niejako mu na zakres jego wątpliwości i nie ujawniając jednocześnie konieczności wyjaśnień i uzupełnień, których brak następnie wskazał, jako powód wykluczenia, 4) faktu braku wysłuchania Odwołującego i umożliwienia mu przedstawienia pełnych okoliczności jeśli jakieś wątpliwości pozostawały. Tym samym - czynność wykluczenia podjęta przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania i wyjaśnienia istotnych według niego faktów i okoliczności związanych z self-cleaningiem Odwołującego należy uznać za niemożliwe do pogodzenia z zasadą proporcjonalności, o czym szerzej w kolejnym punkcie. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Odwołujący wskazał: Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 30.01.2017 r. (sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający powinien mieć na względzie, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Instytucje zamawiające powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego traktowania i proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę”. Na zasadę proporcjonalności wskazuje także -stricte w odniesieniu do self-cleaningu - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Przenosząc powyższe na stan sprawy, Odwołujący podkreślił, że – Zamawiający, który przedwcześnie wykluczył go z postępowania, ani nie wzywając do uzupełnienia informacji, czy dokumentów, ani nie umożliwiając ich przedłożenia razem z podmiotowymi środkami dowodowymi – naruszył w sposób rażący zasadę proporcjonalności. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający ostatecznie wybrał ofertę wykonawcy, który oświadczył w JEDZ, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. pkt 7 ustawy i w celu samooczyszczenia złożył dwuzdaniowe oświadczenie. W załącznikach do oferty nie widnieje ślad złożenia jakichkolwiek innych dokumentów – stąd Odwołujący wnioskował, iż albo inne dokumenty nie zostały złożone (co by oznaczało wybór niezgodny z ustawą wykonawcy podlegającego wykluczeniu bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia) albo temu wykonawcy 14 Zamawiający umożliwił uzupełnianie dokumentów (czy to samodzielnie, czy na wezwanie) dotyczących okoliczności nieprawidłowego wykonania wcześniejszych umów, czy też umożliwił uzupełnienie dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia. Odwołujący podał, iż Zamawiający był przez niego informowany, iż wobec członka konsorcjum (D. K.) zachodzi przesłanka wykluczenia i z dokumentów udostępnionych przez Nadleśnictwo nie wynika, aby złożył on dowody świadczące o dokonaniu zadeklarowanych działań naprawczych. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie odpowiada na wnioski Odwołującego i pytania dotyczące tego, czy z wybranym Konsorcjum była prowadzona jeszcze jakaś korespondencja. Zatem ww. zarzut naruszenia zasady równego traktowania oparty jest na tych dokumentach, które Zamawiający udostępnił. Odwołujący podkreślił, że jeśli w aktach sprawy są inne dokumenty, oświadczenie, uzupełnienia to brak ich przekazania Odwołującemu w związku z przygotowaniem środka odwoławczego i tak należy traktować jako naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości. V. i VI. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazywał: Ww. zarzuty mają charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów, to jest przy prawidłowym badaniu ofert nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego oraz do wyboru oferty Konsorcjum pomimo, że nie była ona ofertą najkorzystniejszą. VII. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zarzut ten jest podnoszony z ostrożności. W przypadku gdyby nawet uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu, to wskazać należy, że i tak Zamawiający nie zbadał należycie stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy, który stanowi, że Zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Niezależnie od powyższych zarzutów z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaprezentował tabele: 1) pierwsza odnosząca się jedynie do dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń, 2) zbiorcza tabela, wskazująca na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Odwołujący wskazał, że prezentowany szczegółowy opis skali naruszeń wskazywany jest nie po to aby kwestionować fakt przesłanek wykluczenia (Odwołujący je potwierdza), ani po to żeby kwestionować delikt lub swoją winę (te okoliczności również Odwołujący potwierdza). Dane te zostały przygotowane i poparte dowodami (nr 18-25) w związku z faktem, iż prezentowany w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania opis nieprawidłowości w realizowanych umowach - o ile posługuje się co do zasady danymi rzetelnymi i faktycznymi – to niestety ze względu na wybiórczość i tendencyjność w prezentowaniu faktów – zniekształca faktyczną istotę i skalę deliktów. Prezentowanie tylko niektórych danych (np. ilość zleceń wykonanych po terminie bez podania ilości całkowitej zleceń albo wysokość kary umownej bez odniesienia się do kwoty umowy) – jest niemiarodajne i może zniekształcać faktyczny obraz. Odwołujący podkreślił, iż musi się do nich odnieść – ponieważ precyzyjne ustalenie okoliczności (co jak wykazano powyżej nie zostało Odwołującemu umożliwione w toku sprawy) – ma fundamentalne znaczenie dla takich elementów jak ustalenie adekwatnego stopnia działań naprawczych, dokumentowania tych działań, dla oceny jakie czynności będą proporcjonalne, w tym czy proporcjonalne będzie wykluczenie go z postępowania oraz zakaz ubiegania się o zamówienie przez 2 lub 3 lata (w zależności od przyjętej podstawy). W pierwszej kolejności Odwołujący zaprezentował szczegółowe rozbicie dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń. Ten fakt (wykonania zastępczego) jest przez Zamawiającego akcentowany. Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania zastępczego zrealizowano dwa zlecenia (nr: 3210300071, 3210200055 – wiersz pierwszy tabeli), w ramach których zastępcze wykonanie polegało niejako na dokończeniu tej części zlecenia, której nie zdołał zrobić w terminie (termin realizacji minął). I tak w ramach zlecenia nr 3210300071 (pierwszy wiersz tabeli) nie pozyskano 336,00 m3 co stanowiło 3,9 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. W ramach zlecenia nr 3210200055 nie pozyskano 225,00 m3, co stanowiło 4,1 % ilości 5370 m3 z umowy do pozyskania. Ponadto w odniesieniu do dwóch zleceń (nr 3210200056 i nr 3210400077) miało miejsce wykonanie zastępcze ponieważ w terminie ich wykonania nie zostały one przez Odwołującego wykonane (choćby w części). Są to pozycje nr 3 i 4 powyższej tabeli. I w tym przypadku w ramach zlecenia nr 3210200056 (pozycja nr 3) nie pozyskano 345,00 m3, co stanowiło 6,4 % ilości 5370 m3 z umowy do pozyskania, a w ramach zlecenia nr 3210400077 (pozycja nr 4 tabeli) nie pozyskano zaledwie 23,00 m3, co stanowiło 0,2 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. Odwołujący wskazał, że sama skala ilości m3, których nie wykonał w terminie i które ostatecznie zlecono zastępczo nie stanowi sama w sobie istotnej ilości w odniesieniu do ilości zakontraktowanych w umowie. Stąd też nie doszło do rozbicia i odrębnego ujmowania tego w wyjaśnieniach do JEDZ, skoro przyczyna zleceń zastępczych była ta sama – nieterminowe wykonywanie zleceń i wskazano ogólny fakt nieprawidłowego wykonywania umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W żadnym wypadku Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że starał się zminimalizować zakres nieprawidłowości lub ich nie ujawniać. Odwołujący podkreślił, że gdyby tak było to w istocie przede wszystkim wskazałby, że nie podlegam wykluczeniu i w ogóle nie ujawniłby nieprawidłowo wykonywanych umów. Względnie nie ujawniłby, iż w tych konkretnych umowach (dla Nadleśnictwa Podanin) wystąpiły nieprawidłowości. Wydaje się, że Zamawiający z jednego elementu wyjaśnień, jakim jest brak rozbicia szczegółowego i wskazania literalnie na fakt skorzystania przez Zamawiającego ze zleceń zastępczych wyprowadził zbyt daleko idące wnioski w zakresie wskazanym w uzasadnieniu. Odwołujący przypomniał, że w skierowanym do niego wezwaniu Zamawiający nie wskazywał aby uzupełnić informacje dot. tego jaka była wartość, czy ilość m3 zleconych ostatecznie zastępczo. Jedyne pytanie Zamawiającego sprowadzało się do pominięcia literalnego wyszczególnienia, że w ramach umów realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Podanin doszło do wykonania części prac zastępczo przez podmiot trzeci. Brak intencji pominięcia, czy zatajenia rzeczowo starał się wyjaśnić zaś w złożonym piśmie, załączając ponadto stanowisko Nadleśnictwa Podanin. Odwołujący podkreślił jeden oczywisty i logiczny fakt, że brak szczegółowego i literalnego wyszczególnienia wystąpienia zleceń zastępczych szczegółowo opisanych powyżej w żaden sposób nie wpłynął na sytuację związaną z zaistnieniem przesłanki wykluczenia. W kontekście zaistnienia przesłanki wykluczenia ten element dotyczył jedynie bardziej szczegółowej informacji, którą udzielił Odwołujący. Odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze jednocześnie realizowano umowę nr SA.271.2.14.2020 (trzeci wiersz tabeli) o wartości brutto 1 910 307,99 zł w ramach której co prawda o ile naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), to zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Mało tego, zupełnie zignorował zdaje się Zamawiający referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30.11.22 r. Sam podmiot na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły podaje w nich, że o ile prace faktycznie były wykonywane nieterminowo, to „Jednakże jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”. Takie same okoliczności i wartości, czyli prawie całkowity zakres wykonania umów w zasadzie dotyczy wszystkich umów z tabeli, to jest umowy te co do zasady pomimo, że zostały wykonane z niedociągnięciami, które łącznie wykonawca zakwalifikował jako te wypełniające przesłanki o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 – to zostały wykonane w istotnym zakresie wartościowym. Jednocześnie udział zakresu niewykonanego lub wykonanego po terminie nie jest istotny, czy rażący. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia, nie oceniając czy intencjonalnie, czy przypadkowo ale starał się podając jedynie wybrane dane stworzyć obraz rażących, ciągłych i o dużej skali naruszeń, co jak wynika z powyższych danych nie jest prawdą. Odwołujący wskazał także należy, że w latach 2020, 2021 i 2022 zrealizował łącznie 34 umowy z jednostkami lasów państwowych. Wartość wszystkich umów zrealizowanych tylko w ostatnich latach: 2020: 6. 300. 346,26 zł 2021: 7. 788. 977,98 zł 2022: 11. 568. 471,31 Razem: 25 657 795,55 zł Udział wszystkich ww. kar umownych (115 559,49 zł - wszystkie wystąpiły w roku 2021) w łącznej wartości umów z roku 2021 to 1,4 %. Udział tych kar umownych w wartości umów z lat 2020-2022 to już tylko 0,45 %. Udział zleceń, w których wystąpiły jakiekolwiek uchybienia (wskazane w tabeli) w stosunku do ogółu wszystkich zleceń, które w tym czasie otrzymałem w ramach 34 umów (tych zleceń było łącznie przez trzy lata około 6000) stanowi około 1% zleceń ze stwierdzonymi naruszeniami. Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze fakt, że nawet przy wykonaniu umów w zakresie wartościowym w przygniatającym stopniu – może pojawić się zarzut istotnych uchybień ze względu na sumę drobnych przypadków nienależytego wykonania, w większości sprowadzających się do wykonania zleceń po terminie – ujawnił wszystkie te przypadki. Odwołujący podniósł, że powyższe dane ilustrują wyraźnie, że wprowadzone przeze niego działania naprawcze są wystarczające oraz, że nawet przy braku uznania ich wykazania ( z czym się stanowczo nie zgadzał ponieważ jak wykazano wcześniej nie zostało to mu umożliwione) sankcja wykluczenia była rażąco i w sposób oczywisty sankcją nieproporcjonalną. Sankcja tak drastyczna (przy specyfice własności lasów w Polsce oznacza de facto całkowity brak możliwości pozyskiwania zleceń) nie koresponduje ani a ilością naruszeń, ani z ich udziałem w ogólnej ilości i zakresie umów zrealizowanych. Wreszcie tak drastyczna sankcja w ogóle nie brałaby pod uwagę skuteczności działań naprawczych i faktu kluczowego, to jest, że po okresie nieprawidłowości przez cały rok 2022 i obecnie kontynuuje prace w sposób nie pozostawiający wątpliwości o czym świadczą załączone wcześniej referencje z czterech różnych jednostek lasów państwowych. Odwołujący podsumował, że jeśli zatem w ostatnich trzech latach nieprawidłowo wykonywane zlecenia stanowią około 1% wszystkich zleceń przeze niego w tym czasie wykonanych – wydaje się, że ten stan faktyczny powinien zostać ustalony przez Zamawiającego w sposób nie pozostawiający wątpliwości. Sankcja wykluczenia zaś byłaby w sposób oczywisty sankcją nieproporcjonalną. 20 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył do akt sprawy wniosek dowodowy. W dniu 22 stycznia 2023 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko. Zamawiający wskazał, że „prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023” („Postępowanie”), w którym Odwołujący złożył oferty na: 1) Pakiet I – leśnictwa: Krępsko Lubianka, Koszyce; 2) Pakiet II – leśnictwa: Skórka, Zaciszów 2. W formularzach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) załączonych do ofert złożonych w każdym z pakietów, na pytanie dot. przesłanki do wykluczenia wskazanej w Części III sekcja C wiersz siódmy, o treści „czy wykonawca znajdował się w sytuacji , w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została a rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejsza umową” Odwołujący zaznaczył „[x] Tak” oraz wskazał, iż wyjaśnienia zostały zawarte w załączniku do JEDZ. W przedmiotowym załączniku (jako okoliczności powodujące wystąpienie ww. przesłanki wykluczenia) Odwołujący wskazał lakonicznie oraz ogólnikowo na naliczenie kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania umów dla 3 nadleśnictw , tj. : 1) Nadleśnictwa Kaczory: (1) umowa nr SA.271.1.16.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r., oraz (2) umowa nr SA.271.1.17.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 2) Nadleśnictwa Podanin: (3) umowa nr SA.271.2.14.2020 z dnia 29 grudnia 2020 r., (2) umowa nr SA.271.2.3.2021 z dnia 7 września 2021 r., (4) umowa nr SA.271.2.4.2021 z dnia 7 września 2021 r. oraz (5) umowa nr SA.271.2.5.2021 z dnia 7 września 2021 r.; 3) Nadleśnictwa Durowo: (6) umowa nr SA.271.1.5.21 z 4 stycznia 2021 r.; Jednocześnie Odwołujący poinformował, iż kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednocześnie wskazał, iż w celu eliminacji tych właśnie uchybień, jako właściwe i dobrze dobrane podjął środki zaradcze w postaci: 1) wprowadzenia bezpośredniego nadzoru właściciela obok nadzoru koordynatora oraz systemu bezpośredniej sprawozdawczości 2) zakupu maszyn ścinkowych Harwester 770D ECOIII oraz Harwester John Deere 1070E 3) zwiększeniu liczby pracowników z 34 do 42, 4) wprowadzenie obowiązku informowania nowych pracowników o wszelkich przeszkodach , które mogą wpływać na terminowość wykonywania prac - nie załączając żadnych dodatkowych dowodów w zakresie podjętych środków zaradczych oraz naprawczych oraz nie informując, czy kary umowne naliczone z ww. umów zostały zapłacone. Jednocześnie w trakcie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu Zamawiający dokonał samodzielnych ustaleń dotyczących wykonywania przez Odwołującego umów zawartych nadleśnictwami wymienionymi przez Odwołującego w załącznikach do JEDZ, tj.: Nadleśnictwa Durowo, Nadleśnictwa Kaczory oraz Nadleśnictwa Podanin. W wyniku powyższego Zamawiający powziął informację o istotnym stopniu oraz długotrwałości oraz permanentności naruszeń prowadzących do naliczania kar umownych w toku realizacji wymienionych przez Odwołującego umów. Jednocześnie Zamawiający powziął informację o tym, iż w Nadleśnictwie Podanin z związku z nienależytym wykonywaniem prac przez Odwołującego doszło odwołania z winy wykonawcy zleceń udzielonych Odwołującemu, zaś 19 w następstwie tego odwołania powierzenia podmiotom trzecim wykonawstwa zastępczego prac pierwotnie zleconych Odwołującemu, w wyniku czego Odwołujący został dodatkowo obciążony notą księgową w wysokości 75.681,23 zł. Informacje powyższe nie zostały ujawnione przez Odwołującego w JEDZ dla żadnego z pakietów, ani też nie zostały opisane, czy chociażby wzmiankowane w załącznikach do JEDZ. Wskazane powyżej szczegóły realizacji usług na rzecz Nadleśnictwa Podanin zostały całkowicie przemilczane przez Odwołującego, zaś wiedza w ich przedmiocie została powzięta wyłącznie dzięki aktywności Zamawiającego. Z uwagi na dokonanie powyższych ustaleń Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień informacji załączonych do JEDZ poprzez wskazanie, czy w ostatnim roku była stosowana wobec Odwołującego sankcja w postaci zlecenia wykonawstwa zastępczego oraz powodów, dla których Odwołujący pominął ten fakt we wskazaniu okoliczności wskazujący na wystąpienie przesłanki określonej w Część III sekcji C wiersz siódmy JEDZ. W odpowiedzi złożył wyjaśnienia wskazujące, iż miało miejsce wykonanie zastępcze dla Nadleśnictwa Podanin oraz załączył referencje z dnia 16 grudnia 2021r. wystawione przez to Nadleśnictwo. Z analizy dokumentów złożonych wraz z JEDZ, jak i w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w dniu 30 listopada 2022 r., wynikało, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, jak również, że przeprowadzona samooczyszczenia Odwołującego była nieskuteczna. Zamawiający dodatkowo stwierdził, iż został wprowadzony w błąd w zakresie informacji dotyczących podstaw wykluczenia. Z uwagi na powyższe wykluczył Odwołującego z Postępowania i odrzucił oferty Odwołującego w Pakietach I oraz II jako złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego, co szczegółowo uzasadnił w piśmie z dnia 30 grudnia 2022r. Zamawiający odnośnie zarzutów wskazał, że: Zamawiający w całości nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją, jakoby informacje zawarte w JEDZ oraz złożone w toku postępowania przedstawione zostały w sposób przejrzysty i z należytą starannością, wskazując, iż informacje te zostały przedstawione w sposób ogólny, wyrywkowy oraz lakoniczny, uniemożliwiający Zamawiającemu zarówno ocenę wystąpienia przesłanki do wykluczenia, jak i skuteczność przeprowadzonych środków zaradczych oraz naprawczych. Decyzję o tym, w jak istotnym i długotrwałym stopniu Odwołujący nienależycie wykonywał umowy zawarte z nadleśnictwami Zamawiający dokonywał przede wszystkim w oparciu o całokształt dokumentów , które samodzielnie pozyskiwał od innych nadleśnictw w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż Odwołujący w treści złożonych razem z JEDZ wyjaśnień wskazał jedynie , iż kary umowne dotyczyły „relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń”, mając na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia nieistotności naruszeń w wykonaniu zobowiązań. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący również nie wskazał na rodzaj i skalę naruszeń, 20 liczbę niewykonanych terminowo zleceń, wysokość kar umownych pozostając nadal przy ogólnikowym stwierdzeniu nienależytego wykonania umów oraz wskazał finalnie, iż doszło do wykonania zastępczego w Nadleśnictwie Podanin, załączając referencje z dnia 16 grudnia 2021 r. 14. W ocenie Odwołującego, tak udzielone informacje były wyczerpujące oraz złożone rzetelnie, z czym nie sposób się zgodzić. Zamawiający ustalił bowiem, iż Odwołujący dopuścił się aż 23 oraz 34 przypadków (w tym nieterminowego) wykonania zleceń w ramach 2 umów w Nadleśnictwie Kaczory, które to kary stanowiły 8% oraz 12,5% ogólnej liczby zleceń w poszczególnych umowach. Dodatkowo Zamawiający ustalił, iż w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy Odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień z dnia 30 listopada 2022 r. referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W ocenie Zamawiającego działanie takie było działaniem celowym i miało na celu stworzenie po stronie Zamawiającego wrażenia mniejszej skali naruszeń niż ta, która faktycznie miała miejsce. W Nadleśnictwie Podanin doszło również w stosunku Odwołującego do odwołania zleceń z winy wykonawcy oraz wykonań zastępczych (o różnicy wartości pomiędzy wynagrodzeniem wykonawcy a kosztami wykonania zastępczego w wysokości ponad 75.000 złotych). Okoliczność wykonawstwa zastępczego została przy tym całkowicie przeliczna w JEDZ złożonych przez Odwołującego oraz w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2022 r. Odwołujący nie poinformował o kosztach wykonawstwa zastępczego, które zostało zastosowane w stosunku do niego oraz o wysokości tych kosztów, którymi go obciążono. Ustalenia w tym przedmiocie zostały poczynione samodzielnie przez Zamawiającego. Nadleśnictwa Podanin oraz Kaczory poinformowały również, iż „prace związane z umowami wykonywane były nieterminowo i z naruszeniem zapisów zawartych umów zgodnie ze wskazanymi karami i zleceniami”). Z kolei w Nadleśnictwie Durowo naliczyło Odwołującemu 11.639 zł tytułem kar umownych, przy czym odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób powyższych kar. Tak JEDZ, jak i w wyjaśnieniach do JEDZ, czy też w piśmie Odwołującego z dnia 30 listopada 2022 r. brak jest jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie (podstawy faktyczne naliczenia, ilości zleceń, ew. dobrowolne naprawienie szkody). Powyższe ustalenia potwierdzają bez żadnych wątpliwości, iż do naruszeń dochodziło zarówno permanentnie, jak i długotrwale o czym świadczy: - ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń, -długość okresu naruszeń (lata 2020-2021), - fakt, iż naruszenia obejmowały zarówno nieterminowość wykonania zobowiązań, jak i naruszenie zapisów umów, -fakt, iż część zleceń musiała zostać odwołana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy i powierzona wykonawcy zastępczemu. Zgodnie z motywem 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/ (Dz. Urz. UE.L.2014.94.65) powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak 21 wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Taka sytuacja może bowiem budzić wątpliwości co do wiarygodności (rzetelności) wykonawcy, uzasadniając tym samym jego wykluczenie. Zamawiający podkreśla, iż ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń ma bardzo ważne znaczenie dla oceny stopnia istotności niewykonania zobowiązania oraz oceny długotrwałości stanu niewykonywania zobowiązań. Oba wskazane powyżej aspekty stanowią z kolei płaszczyznę oceny w świetle przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu szczególną uwagę zwrócić należy na faktyczne i prawne znaczenie zleceń, na podstawie których następuje realizacja usług z zakresu gospodarki leśnej. Przedmiotem tych umów są usługi dla nadleśnictwa wykonywane w okresie rocznym. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje precyzyjnie cały ich wolumen rzeczowy (określone ilości czynności do wykonania podane jednostkach naturalnych oraz szczegółowy opis technologii wykonawstwa prac leśnych) do realizacji w tym okresie, przy czym z powodów całkowicie obiektywnych nie podaje określonej daty wykonania danej czynności (zabiegu) w stosunku do danego obszaru, na którym ma być ta czynność wykonana. Termin ten jest uwarunkowany bowiem względami przyrodniczymi (np. porą roku, ilością opadów ściegu i deszczu, wyrojeniem szkodników, okresami lęgowymi) lub gospodarczymi (wzrost lub spadek popytu wśród odbiorców na drewno określonych gatunków lub na określone sortymenty drewna). Z powyższych względów realizacja usług odbywa się na podstawie zleceń. Zlecenie określa rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje, w tym w szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony przyrody (vide: § 2 ust. 1). Jak zatem widać jest typowy model realizacji umowy oparty na konstrukcji przewidzianej w art. 456 KC. Zgodnie z tym przepisem, Jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż przyjęty jednolicie w Lasach Państwowych system kar umownych w umowach na usługi leśne określa jako podstawę wysokości kar umownych nie wartość całej umowy, ale wartość zlecenia (vide: § 13 ust. 1 pkt 2). Rozwiązanie to ma na celu ochronę wykonawców przed wygórowanymi kwotowo karami umownymi, których podstawę wymiaru wyznacza ta realna wartość świadczenia, z wykonaniem której wykonawca pozostaje w zwłoce lub wykonuje ją nienależycie. Z powyższych względów ocena realizacji umowy (opartej na systemie zleceń) powinna następować nie tyle poprzez pryzmat wysokości kar umownych, co ilości zleceń wykonanych w warunkach zwłoki lub też odwołanych z winy wykonawcy. Powtarzalność tego rodzaju zdarzeń (z czym mamy do czynienia w niniejszym przypadku) ewidentnie znamionuje nienależyte wykonanie zobowiązania z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) „przepis art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy” (vide wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3078/21, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2019 r. KIO 988/19). W świetle wyżej przytoczonych argumentów, niewątpliwie stwierdzić należy, iż w stosunku do Odwołującego zaszła przesłanka do wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Należy mieć na uwadze, iż już samo wskazanie przez Odwołującego w JEDZ z zakresie ww. przesłanki „TAK”, oznacza bezpośrednie przyznanie, iż przedmiotowa przesłanka występuje. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie na skutek prawidłowo wykonanej procedury samooczyszczenia, co jednak w stanie faktycznym objętym odwołaniem nie wystąpiło. Jak wskazywano już na wstępie, ogół złożonych wyjaśnień oprócz szczegółowego wykazania , na czym polegało w zasadzie nienależyte wykonanie wymienionych przez Odwołującego umów, nie zawierało żadnych dowodów dotyczących podjętych działań naprawczych i zaradczych. Wyjaśnienia nie wskazywały, ani ,czy szkoda została w ogóle naprawiona, ani też dowodów rzeczywistego podjęcia środków naprawczych. Jak wskazuje orzecznictwo KIO, udzielenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień oraz załączenie właściwych dowodów jest kluczowe dla stwierdzenia skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. Posiłkując się orzecznictwem stwierdzić należy, iż „dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy jednoznacznie, wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień” (vide wyrok KIO z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt KIO 2002/18). „Procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości” (vide wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 375/22). Z uwagi na powyższe przywoływane przez Odwołującego dowody załączone do odwołania uznać należy za daleko spóźnione, jako iż Zamawiający zakończył już ocenę podmiotową Odwołującego. W ślad za bogatym orzecznictwem KIO w tym zakresie wskazać należy, iż wszelkie dowody 23 w ramach self- cleaningu powinny być składane w toku postępowania, a nie dopiero w odwołaniu. Jak wskazuje KIO „ brak jest podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący podjął skuteczne działania naprawcze (…) do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. nie zostały załączone żadne dowody na potwierdzenie rzekomych działań naprawczych podjętych przez Odwołującego. Złożone wraz z odwołaniem dowody Izba uznaje za dowody spóźnione”-(vide wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r, sygn. akt KIO 1576/19). Analogicznie „ocena skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę „samonaprawienia” winna być dokonana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.” (vide wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2443/17). Dopełniając krytyki stanowiska przedstawionego w odwołaniu należy z całą mocą pokreślić, iż obowiązek dokonania skutecznego self – cleaningu (w tym przede wszystkim pełnego i rzetelnego podania informacji dotyczących nienależytego wykonywania wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego) leży postronnie wykonawcy. Realizacja tego obowiązku w żadnym aspekcie nie jest zależna od wezwania Zamawiającego. Jak orzekła KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1161/20) Procedura samooczyszczenia powinna być inicjowana przez samego wykonawcę, a nie po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień czy uzupełnień oferty. To sam wykonawca na podstawie art. 24 ust. 8 p.z.p. powinien wskazać swoje niedoskonałości i dowodnie wykazać jak te elementy u siebie wyeliminował, aby w przyszłości nie mogły one mieć miejsca. Zgodnie z konstrukcją prawną instytucji samooczyszczenia nie jest rolą Zamawiającego ani jej inicjowanie w stosunku do Wykonawcy, ani zastępowanie go w zakresie inicjatywy dowodowej dot. potwierdzenia okoliczności niezbędnych w świetle art. 110 ust. 2 PZP do skutecznego przeprowadzenia self – cleaningu. Niezależnie już od obszernego dorobku orzeczniczego KIO w tym zakresie, taka interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 PZP jest całkowicie sprzeczna nawet z literalnym brzmieniem przywołanych przepisów. Na gruncie ich postanowień ustawodawca (w ślad za prawodawcą wspólnotowym) jednoznacznie określił role uczestników procedury samooczyszczenia – wykonawca winien udowodnić określone okoliczności wskazane w przepisach prawa jako warunek skutecznego self – cleaningu (art. 110 ust. 2 PZP), zaś zamawiający winien obiektywnie ocenić przedłożone przez wykonawcę dowody (art. 110 ust. 3 PZP). W zakresie zarzutu naruszenia art.109 ust. 1 pkt 8 pzp Zamawiający wskazał, że w całości podtrzymuje zasadność wykluczenia Odwołującego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż nie podlega wykluczeniu. Podkreślić należy w szczególności, iż jak wskazano już na wstępie, Odwołujące już od samego początku składał informacje w sposób niezwykle lakoniczny, podkreślając, iż doszło jedynie do niewielkich naruszeń i „relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu zleceń” w wyniku których naliczono jedynie kary umowne. Stanowiło to nie tylko wybiórcze i ukierunkowane dawkowanie informacji, lecz przedstawienie informacji w sposób niekompletny, mający na celu wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia o nieistotności 24 dokonanych naruszeń. Odwołujący pominął również w dokumencie załączonym do JEDZ istotną informację o nienależytym wykonaniu zobowiązania skutkującym wykonaniem zastępczym. Przedstawione informacje są niekompletne oraz nieprawdziwe z następujących względów: - naliczone kary umowne dotyczyły nie tylko przypadków opóźnień, lecz również sprzecznego z postanowieniami umowy sposobu jej wykonania (wadliwa technika wykonania drzew, uszkodzenia drzew, brak przestrzegania przepisów BHP, itd.), - naliczone kary dotyczyły również odwołania zleceń, - wobec Odwołującego została zastosowana sankcja w postaci wykonania zastępczego; - Odwołującego obciążono kosztami wykonawstwa zastępczego. Istotne w niniejszy aspekcie jest to, iż wykonanie zastępcze nie stanowi w ogóle kary umownej, lecz jest dodatkową sankcją stosowaną przez nadleśnictwa w przypadku odwołania zlecenia z winy wykonawcy. Natomiast wykonawca obciążany jest kosztami wykonania zastępczego (stanowiącymi koszty lub straty zamawiającego) w związku z koniecznością zastępczego wykonania prac. Wykonawca, który doprowadził nienależytym wykonywaniem umowy do wykonania zastępczego obciążany jest kosztami w wysokości różnicy pomiędzy jego wynagrodzeniem a wynagrodzeniem należnym podmiotowi , który zrealizował prace w wyniku wykonania zastępczego (tak ujęto w § 2 ust. 14 oraz 15 umów zawieranych z nadleśnictwami). Wykonawstwo zastępcze jest zatem sankcją kontraktową zbliżoną w swojej funkcji do odszkodowania, gdyż pełni modelową funkcję kompensacyjną. Przede wszystkim jednak doprowadza do realnego wykonania zobowiązania (przed wykonawcę zastępczego) co w największym stopniu zaspokaja interes wierzycielski zamawiającego. Zamawiający jest bowiem w pierwszej kolejności zainteresowany realnym spełnieniem świadczenia, a nie uzyskaniem rekompensaty jego niespełnienia w postaci odszkodowania. Podkreślić należy, iż ranga prawna instytucji wykonawstwa zastępczego dla oceny przypadków nienależytego wykonania zobowiązań została dostrzeżona przez ustawodawcę, gdyż została literalnie wprowadzona do przesłanki wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z 2004 r., który jej nie przewidywał. Jak się wydaje właśnie z tego powodu Odwołujący zaniechał podania informacji nt. zastosowania w stosunku do niego wykonawstwa zastępczego w JEDZ i wyjaśnieniach dołączonych do JEDZ zaś w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2022 r. jedynie przyznał sam fakt wykonawstwa zastępczego nie podając żadnych szczegółów z nim związanych (w tym w szczególności nie podał informacji w sprawie obciążenia go znacznymi kosztami takiego wykonawstwa zastępczego). W ocenie Zamawiającego swoista „reglamentacja informacji” przekazywanych przez Odwołującego Zamawiającemu miała na celu jedynie umniejszenie skali i rangi naruszeń przy wykonywaniu wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych. Działanie to nosi wszelkie znamiona umyślności, gdyż Wykonawca miał świadomość nienależytego wykonywania umów, czemu dał wyraz w JEDZ. Konsekwentnie pomijał jednak podawanie szczegółowych informacji w tym zakresie pomimo tego, iż ponad wszelką 25 wątpliwość wiedział o wykonawstwie zastępczym, jego skali, przyczyna i następstwach w postaci obciążenia go jego kosztami. Istotne jest również to, że udzielając informacji Odwołujący wskazywał na nieaktualne dane- chociażby poprzez załączenie do wyjaśnień z dnia 30 listopada 2022r. referencji wskazujących na naliczenie kar umownych przez Nadleśnictwo Podanin w wysokości 24.988,49 zł, podczas gdy naliczone mu kary umowne wynosiły na ten moment niemalże 62.000 zł. (!) Powyższe wskazuje niezbicie, iż Odwołujący nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczania kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący (różnica pomiędzy wartością prac wykonawcy, a wynagrodzeniem w ramach wykonania zastępczego). Jak wskazuje orzecznictwo KIO: „Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu wykonawców jest podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych zamawiającego nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP- przypisek autora)(wyrok KIO z dnia 10 października 2019 r. sygn. akt KIO 1916/19) „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe” (wyrok KIO z dnia 29 maja 2020 r. sygn. akt KIO 708/20). Warunkiem zastosowania wykluczenia z przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego, natomiast w sytuacji gdy są to informacje dotyczące przesłanek do wykluczenia oferty najkorzystniejszej, informacje takie zawsze mają wpływ na decyzję zamawiającego. Z uwagi na powyższe bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. (tak: J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). Z całą pewnością należy stwierdzić w tym przypadku zamierzone działanie, a co najmniej rażące niedbalstwo w przedstawianiu informacji przez Odwołującego. Dysponował on bowiem, jak wskazują na to dowody załączone do odwołania – na moment składania ofert szczegółowymi informacjami w zakresie nienależytego wykonywania umów, chociażby posiadając własną wiedzę w zakresie sankcji zastosowanych przez Nadleśnictwa; Podanin, Kaczory oraz 26 Durowo, jak i referencjami oraz zleceniami wystawionymi przez te podmioty. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby złożone ogólnikowe, wybiórcze i lakoniczne informacje złożone w ramach self -cleaningu miały być wystarczające, a to Zamawiający powinien za wszelka cenę dążyć do ustalenia szczegółowego stanu faktycznego poprzez wezwanie Odwołującego do odpowiednich wyjaśnień. Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje bowiem podwyższony miernik staranności właściwy podmiotom działającym profesjonalnie na rynku, czego niezbicie dowodzi bogate orzecznictwo sądowe oraz judykatura KIO. Jak podkreśla judykatura KIO „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia” (vide wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r. , sygn. akt KIO 782/17). Reasumując, stwierdzić należy, iż zaszły wszelkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, gdyż wystąpiła możliwość potencjalnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego (poprzez brak uzyskania pełnej informacji o skali nienależytego wykonania zobowiązania) co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego (informacje dotyczyły sytuacji podmiotowej wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę), zaś wybiórcze dawkowanie informacji stanowiło wyraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Taka sytuacja jednoznacznie przesądza o konieczności wykluczenia wykonawcy. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2019r. ws. o sygn. KIO 1179/19: „Wprowadzenie zamawiającego w błąd w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma ten skutek, że nie występuje możliwość sanowania następstw lekkomyślności lub niedbalstwa, rozumianych zgodnie z intencją ustawodawcy, jako niezachowanie przez profesjonalnego przedsiębiorcę ogólnie wymaganej staranności w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.), lecz sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy”. Odnosząc się z kolei do próby przedłożenia nowych dowodów w związku z odwołaniem przywołać należy niezwykle celne stanowisko KIO, w którym Izba stwierdziła, że „Nie jest zasadne, aby wykonawca, który konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek działań innych wykonawców przyznał, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać jeszcze w tym postępowaniu z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne” (wyrok z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 1680/22). Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art.128 ust. 1 i ust. 4 pzp Zamawiający przedstawił następującą argumentację: Zamawiający nie zgadza się w całości z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych oraz szczegółów okoliczności związanych z nieprawidłowym wykonaniem umów w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w niniejszej odpowiedzi cytował wyroki KIO wskazujące na konieczność składania przez wykonawców w toku procedury samooczyszczenia rzetelnych i wyczerpujących dowodów pozwalających jednoznacznie stwierdzić skuteczność tak dokonanej procedury. Podkreślić należy, iż to wykonawcy, a nie zamawiający są zobowiązani do aktywnego działania w ramach powyższej procedury, na co wskazuje sformułowanie w art. 110 ust. 2PZP, to to wykonawca „ma udowodnić zamawiającemu” niepodleganie wykluczeniu.. Natomiast art. 110 ust. 3 PZP precyzuje wyraźnie, iż zamawiający jedynie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W przypadku negatywnej weryfikacji, wykonawca podlega wykluczeniu. Aktualność zachowują również poczynione z zakresie zarzutu drugiego wywody odnośnie konieczności zachowania należytej staranności przez wykonawców w składaniu dokumentów, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym wykonawca nie może składać dokumentów w sposób ogólnikowy, zdawkowy i wybiórczy, licząc na to, iż ewentualne niedociągnięcia i nieścisłości zostaną skorygowane w wyniku detektywistycznej pracy i wezwania zamawiającego. W szczególności w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy, że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający argumentował, że: Zamawiający podtrzymuje słuszność zastosowania przesłanek do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Ponieważ wykonawca podlegał wykluczeniu, przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP nakazuje odrzucenie jego oferty. Ponieważ analizowany przepis ma jedynie charakter skutkowy w przypadku wystąpienia przesłanek do wykluczenia, Zamawiający nie widzi potrzeby przytaczania szerszej argumentacji w tym zakresie. W zakresie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 239 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający wskazał, że: W sytuacji, w której oferta Odwołującego została odrzucona na postawie art. 226 ust. 1pkt 2) PZP (a Zamawiający z przyczyn szczegółowo opisanych w odpowiedzi na odwołanie podtrzymuje wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz zasadność odrzucenia oferty odwołującego) to oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym nie sposób uznać, aby przepis art. 239 ust. 1 pkt 2 PZP został naruszony. Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust.1, 2 oraz 3 pzp Zamawiający podniósł, że: Zarzuty nr (IV) oraz (VII) z odwołania dotyczą łącznie naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, z czym nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności nie jest w ogóle zasadne odwoływanie się przez Odwołującego do ogółu umów wykonywanych dla wszystkich nadleśnictw w latach 2020-2022 i wyliczanie ogółu kar umownych naliczonych w łącznie 34 umowach. Pomijając fakt, iż informacja taka jest daleko spóźniona, gdyż złożona na etapie postepowania odwoławczego, to ocena istotności naruszenia powinna odnosić się do danej umowy, a nie do ogółu umów realizowanych w danym obszarze przez wykonawcę przez okres kilku lat, na co jednoznacznie wskazuje KIO w wyrokach z dnia 19 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3078/21) oraz z dnia 14 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 988/19). Po wtóre jak wskazuje KIO „zastosowanie art. 109 ust. 3 p.z.p. będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 p.z.p. mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy (…) Instytucja zamawiająca, decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 p.z.p., musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia” (vide wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO 907/22). W stanie faktycznym objętym odwołaniem, jak wykazał Zamawiający, nie tylko w stopień naruszenia jest istotny, lecz również Zamawiający nie byłby w stanie zastosować zasady proporcjonalności, gdyż Odwołujący w toku dokonanego samooczyszczenia w ogóle nie przedstawił informacji umożliwiających jakąkolwiek ocenę stopnia naruszeń a dokonał szczegółowych wyliczeń dopiero w odwołaniu. Dodatkowo uczynił to ponownie w sposób tendencyjny i zaburzający rzeczywisty obraz rzeczy, co szczegółowo zostanie przedstawione na rozprawie przed składem orzekającym KIO. Zamawiający wskazuje również, iż zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 3 PZP zastosowanie zasady proporcjonalności może mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku przesłanek do wykluczenia wskazanych w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 PZP, natomiast nie ma zastosowania do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, z której to wykluczeniu podlegał Odwołujący. Tym samym zasada proporcjonalności nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do lekkomyślnego lub powodowanego niedbalstwem przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron wraz załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie się o udzielenie zamówienia W. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z siedzibą w Krępsku, A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą w Krępsku, S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D. K. z siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą w Kamienicy, (dalej Przystępujący). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, że: Podstawy prawne orzeczenia stanowią: - art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 3 ustawy Pzp - W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp – Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp - Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba zważyła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Odwołujący nie kwestionował również wystąpienie wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczność ta została przez odwołującego 32 przyznana zarówno w treści JEDZ, jak iw odwołaniu oraz na rozprawie. Dlatego też, Izba rozpoznając niniejsze odwołanie, nie rozpoznawała ziszczenia się przesłanek ww. podstawy wykluczenia z postępowania. Co do zasady Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp, tak więc czynności dokonane przez Zamawiającego były prawidłowe. Jak już wyżej wspomniano bezspornym jest – co potwierdził również Odwołujący w toku rozprawy, iż podlegał on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z tym aby wykonawca mógł ubiegać się o zamówienia konieczne było przeprowadzenie skutecznej procedury tzw. self- cleaningu. Spór pomiędzy Stronami dotyczył właśnie oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia Odwołującego z postępowania (w zakresie Pakietów I i II) i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony Odwołującego procedurą tzw. self-cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie, a jedyne wezwanie, które wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter. Natomiast zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych. W tym miejscu Izba wskazuje, iż w całej rozciągłości popiera i uznaje za własne stanowisko składu orzekającego wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 88/23 z dn. 27 stycznia 2023 r. Stanowisko to jest adekwatne również do niniejszej sprawy. I tak w powyższym wyroku Izba wskazała, że odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty: „Jak wynika z informacji uzyskanych samodzielnie przez Zamawiającego, Wykonawca w ramach realizacji dwóch umów dla Nadleśnictwa Kaczory, tj. umowy SA.271.1.17.2020 oraz umowy SA.271.1.16.2020, dopuścił się odpowiednio 23 oraz 34 przypadków nienależytego (w tym nieterminowego) wykonania zleceń co stało się podstawą do naliczenia wykonawcy kar umownych za zwłokę oraz odwoływania zleceń z winy wykonawcy. W przypadku umowy SA.271.1.17.2020 kary umowne zostały naliczone w stosunku do ponad 8% ogólnej liczby zleceń, zaś w przypadku umowy SA.271.1.16.2020 w stosunku do 12,5% ogólnej liczby zleceń. Łączna kwota kar umownych wynosiła odpowiednio: 30 726,94 PLN w przypadku umowy SA.271.1.17.2020 oraz 21 200,82 PLN w przypadku umowy SA.271.1.16.2020. Przypadki naliczenia kar umownych dotyczyły zarówno prac z zakresu zrywki i pozyskania, jak i hodowli lasu. Przywołane okoliczności faktyczne wskazują, iż wykonawca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania z umów w sprawach zamówień publicznych, stanowiących kluczowe czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Dodatkowo ilość i częstotliwość naliczania kar wskazuje, iż zjawisko to miało charakter długotrwały, a nie incydentalny. Z kolei równoległe występowanie opisywanego zjawiska w toku wykonywania dwóch równolegle realizowanych umów wskazuje na systemowy charakter postępowania Wykonawcy. Powyższe informacje zostały pozyskane przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. Niezależnie od powyższego, Zamawiający samodzielnie uzyskał informację, że w związku z wykonywaniem przez Wykonawcę na rzecz Nadleśnictwa Podanin usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021, naliczono mu kary umowne w łącznej wartości 61 669,72 PLN, były to kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 PLN, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600 PLN oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 PLN Ponadto odwołano trzy zlecenia z winy Wykonawcy i w związku z tym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej. Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 PLN. Powyższe okoliczności wskazują na analogiczne zjawiska dotyczące nierealizowania obowiązków kontraktowych z umów w sprawach zamówień publicznych jak w przypadku umów z Nadleśnictwem Kaczory. Powyższe informacje zostały pozyskane przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. Wreszcie wskazać należy na naliczenie przez Nadleśnictwo Durowo kar w stosunku do 12 zleceń na łączną kwotę 11 639,00 PLN w związku z realizacją umowa: SA.271.1.5.21. Powyższe kary dotyczyły uszkodzenia drzew w ilości większej niż 3% podczas pielęgnacji gleby w uprawie oraz za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w stosunku do terminu określonego w zleceniu. Powyższe informacje zostały pozyskane przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar.” Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar 34 umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania. 35 Obowiązkiem zamaw…

…Sygn. akt: KIO 2689/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzut nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ i nakazuje zamawiającemu Park Śląski S.A., unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów wpisu, koszty pełnomocników znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie ................................... Sygn. akt: KIO 2689/22 Zamawiający Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: „Budowa Kąpieliska FALA”, nr 9/PN/RB/2022/MG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 067-176010. W dniu 10 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. od: a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „Mostostal”), b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Arco System sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiu, Intravi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej „Arco System”), c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania uzupełnień lub do wyjaśnień, d) zaniechania czynności odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ww. wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, z daleko posuniętej ostrożności, ewentualnie 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego, 6) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 7) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 8) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Mostostal jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wezwanie Mostostal do uzupełnień/wyjaśnień, 3. odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp, 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: „I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości 1. W Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) 4.1 SWZ Zamawiający szczegółowo i wyczerpująco opisał wymagania dotyczące zdolności zawodowej i technicznej poprzez wskazanie: „4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2.” 2. Mostostal na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz robót, w którym powołał się na doświadczenie w poniższej inwestycji pn. Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego pry ul. Źródlanej w Żorach. 3. Następnie Mostostal przedłożył referencje jednego ze swoich konsorcjantów tj. Transcom sp. z o. o. wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlane Janbud sp. z o. o. Z referencji wynika, że Transcom sp. z o. o. był podwykonawcą na powyższym zadaniu, nie wykonywał całości zamówienia, a jedynie jego część obejmującą dostawę i montaż niecek oraz technologię uzdatniania wody. 4. Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z następujących przyczyn: Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się realizacją minimum trzech robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów. Zamawiający wskazał jednocześnie, że przez „budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2” (brzmienie po zmianie opublikowanej w dniu 7 czerwca 2022 r.). Zamawiający nie wymagał zatem doświadczenia jedynie w dostawie i montażu niecki basenowej oraz realizacji technologii uzdatniania wody basenowej, lecz wymagał doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów, co jest pojęciem szerszym. W przypadku ww. inwestycji realizowane były roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów. Wykonawcą, który realizował przywołaną przez Mostostal inwestycję był Janbud sp. z o. o. a nie Transcom sp. z o. o. Wykonawca Transcom sp. z o. o., jako podwykonawca, wykonał w ramach tej inwestycji jedynie część wymaganych prac przy budowie zespołu basenów. Odwołujący wskazuje, że na „budowę basenu lub zespołu basenów” składa się szereg czynności, wśród których jest także dostawa i montaż niecki. Niemniej dostawa i montaż niecki jest tylko fragmentem prac składających się na budowę basenu lub zespołu basenów. Niecka stanowi zatem jedynie element całości. Zatem budowa niecki nie jest budową, rozbudową, nadbudową, remontem czy przebudową basenu, a jedynie fragmentem prac składających się na budowę, rozbudowę, nadbudowę, remont czy przebudowę basenu. 5. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, inwestycja realizowana dla Miasta Żary obejmowała: „II.1.4) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach wraz z montażem finansowym oraz uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wykonanego w ramach niniejszej umowy obiektu. 2. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. Rozbiórkę części elementów istniejących niecek basenowych, elementów zagospodarowania terenu istniejących obiektów budowlanych i elementów małej architektury oraz wycinkę drzew. 2. Budowę dwóch niecek basenowych: rekreacyjno- pływackiej i brodzika dla dzieci. (przyp. budowa niecki nie jest budową, rozbudową, przebudową, remontem basenu, a tylko częścią ww. prac). 3. Budowę dwóch budynków zaplecza (obiekty nr 2 i 3), wiaty (obiekt nr 4) oraz adaptację i przebudowę istniejącego budynku (obiekt nr 1) na cele obsługi inwestycji wg załącznika graficznego (plan zagospodarowania). (przyp. budowa dwóch budynków zaplecza jest kluczowym elementem wymaganym przy budowie tego zespołu basenów jako obiektu, a nie jako „dziury w ziemi” - tj. niecki. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.1. Obiekt nr 1 - budynek istniejący, adaptowany, poddany wewnętrznej przebudowie w celu dostosowania pomieszczeń do zadanej funkcji wraz z dobudową nowych schodów zewnętrznych oraz instalacjami wewnętrznymi, 3.2. Obiekt nr2 - budynek projektowany z przeznaczeniem na kasy i bufet, wraz z instalacjami wewnętrznymi, (przyp. budynek z przeznaczeniem na kasy i bufet jest elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 3.3. Obiekt nr 3 - budynek projektowany SUW wraz z wewnętrznymi instalacjami, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Wykonała prace w zakresie technologii basenowej - budynek SUW - stacja uzdatniania wody. Część budowlaną i elektryczną wykonał Janbud sp. z o. o.). 3.4. Obiekt nr 4 - wiata filtrów wody, 4. Budowę elementów zagospodarowania terenu: małą architekturą, placami, drogami, chodnikami, parkingami oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5. Budowę placów, 5.1. Plac utwardzony zewnętrzny - stanowi strefę wejściową do kompleksu, położony pomiędzy drogą (ul. Źródlana) a budynkiem, Strona 10 z 40 5.2. Plac utwardzony wewnętrzny - wyznaczony dwoma ścianami budynków nr 1 i nr 2. Plac ukształtowany jako dwupoziomowy, poziom wyższy komunikuje budynki nr 1 i 2 wraz z placem zewnętrznym wejściowym i poziom niższy, z którym łączą się dwa główne ciągi piesze, prowadzące do basenów. Poziomy połączone są schodami oraz chodnikami ze spadkami umożliwiającymi poruszanie się osób niepełnosprawnych. Na placu zaprojektowano siedziska wykończone deskami dębowymi. Geometria posadzki zgodna z rysunkami. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 5.3. Plac z wodotryskami - zlokalizowany pomiędzy głównym placem, a niecką dziecięcą i pomiędzy ciągami pieszymi wyposażony w 8 wodotrysków. Plac Zaprojektowano z kamiennych płyt granitowych. 5.4. Plac gospodarczo - techniczny - za budynkiem nr 3 - plac utwardzony, z niezależnym zjazdem z ulicy Źródlanej, z czterema miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych. (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 6. Budowę komunikacji wewnętrznej, ciągi piesze, 6.1. Ciągi piesze - na terenie zaprojektowano dwa główne ciągi piesze o szerokości 3m, wychodzące centralnie z placu wewnętrznego. Ciągi komunikują budynki nr 1 i 2 z terenem rekreacji - z placem wodotrysków z nieckami basenowymi, 6.2. Ukształtowanie terenów nieutwardzonych - plac wewnętrzny zaprojektowano jako wielopoziomowy. Dalej wykorzystuje się zagłębienie istniejącej niecki sytuując w niej niecki nowoprojektowane a na obrzeżach projektując stopnie pokonujące różnicę w poziomie terenu. W istniejącej niecce projektuje się także plażę trawiastą uzyskując ją poprzez wypełnienie gruntem (piasek i humus w wierzchniej warstwie) do odpowiedniego poziomu projektowanego terenu. W części teren ten jest ukształtowany jako tarasy z nawierzchnią trawiastą zmurami oporowymi, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 7. Prac związanych z urządzeniem zieleni i mała architekturą - planuje się zagospodarowanie działki zielenią niską i wysoką oraz elementami małej architektury (min. ławki, przebieralnie). Planuje się wyposażenie terenu w oświetlenie zewnętrzne parkowe, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 8. Budowę trybuny terenowej - wzdłuż południowego brzegu basenu sportowego, (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9. Budowę uzbrojenia technicznego terenu w zakresie inwestycji - wykonanie obejmuje następujące elementy uzbrojenia terenu dla przedmiotowej działki: (przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.). 9.1. Instalacji wodociągowych dla obiektów wraz z przyłączem, 9.2. Instalacji p. poż. - na cele przeciwpożarowe w pobliżu niecki basenowej zaprojektowano punkt poboru wody dla straży pożarnej wyposażone w podwójne głowice do przyłączenia węża pożarniczego. Woda doprowadzana jest z niecki basenowej do punktu poboru wody, 9.3. Instalacji wodociągowej technologicznej wody basenowej - do celów technologicznych przewidziano instalację wyprowadzoną z budynku nr 3 (SUW) i doprowadzoną do niecek basenowych oraz brodzików i placu z wodotryskami, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). a. Instalacji kanalizacji sanitarnej - przewidziano odprowadzenie ścieków sanitarnych z budynków do bezodpływowych zbiorników zlokalizowanych na terenie działki, b. Instalacji kanalizacji deszczowej - przewidziano odprowadzenie wód drenażowych i ścieków deszczowych z dachów i placów utwardzonych z terenu obiektu oraz części ulicy Źródlanej do lokalnego rowu, zlokalizowanego na działce nr 1224/4 obręb ewid. 0006, c. Instalacji drenażu - system drenażowy na terenie kompleksu ... chroniących budynki oraz infrastrukturę, d. Instalacji energetycznej wraz ze stacją transformatorową - wszystkie instalacje elektryczne na terenie kompleksu zostaną zasilone z abonenckiej stacji transformatorowej zlokalizowanej przy budynku nr 3, podłączonej do sieci 20kV. Obiekty na terenie kompleksu zasilane będą liniami kablowymi n.n. poprzez złącza kablowe zlokalizowane zgodnie z planem sieci zewnętrznych, e. Budowa kablowego przyłącza SN - od słupa rozgałęźnego nr 30 w linii napowietrznej 20 kV zlokalizowanego przy ul. Brata Alberta do stacji transformatorowej j.w. o długości c.a 1035,0 m, 9.6. Instalacji kanalizacji technologicznej - przewidziano odprowadzenie wód odpadowych z technologii basenowej do bezodpływowego zbiornika zlokalizowanego w pobliżu budynku SUW, (przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.). 9.10. Instalacji teletechnicznej - do obiektów nr 1, 2, 3, wraz ze studnią telekomunikacyjną. Instalacja nie obejmuje budowy przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej wg warunków technicznych przyłączenia wydanych przez Telekomunikację Polską, 9.11. Instalacji c. o. - budynek nr 1 zasilanej z kotłowni zlokalizowanej w obiekcie, na paliwo stałe - Pellet. Budynek nr 3 zasilanej elektrycznie, 9.12. Ogrodzenie kompleksu wraz z systemowymi furtkami i bramami. Ponadto, wskazać należy, że na budowę basenu lub zespołu basenów składają się także takie elementy jak: - realizacja całej konstrukcji żelbetowo-murowej, - roboty budowlano-wykończeniowe - tj. np. stolarka, wykładziny, płytki, elewacje, posadzki, izolacje, sufity. 6. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Transcom sp. z o. o. wykonała niecki oraz technologię uzdatniania wody w referencyjnej inwestycji, nie oznacza, że zdobyła doświadczenie w budowie basenu lub zespołu basenów. Jak wynika z powyższej analizy, ww. wykonawca nie zdobył na przywołanej inwestycji doświadczenia wystarczającego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że spółka Transcom uczestniczyła w realizacji ww. inwestycji jako podwykonawca jedynie w zakresie wykonania niecek wraz z technologią uzdatniania wody basenowej. Należy wskazać, że wartość wykonanych przez spółkę Transcom prac wyniosła 4 530 234,43 zł brutto, natomiast wartość umowy podpisanej z Generalnym Wykonawcą na realizację ww. zadania opiewała na kwotę 17 287 971,70 zł brutto. Powyższa dysproporcja pokazuje jak niewielki zakres prac w stosunku do całości tej budowy wykonała spółka Transcom. Tym samym Konsorcjum nie wykazało się spełnieniem warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ (nie zrealizowało budowy basenu lub zespołu basenów). 8. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że wykonawca Transcom sp. z o. o., nie nabył wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w okresie 7 lat przed upływem terminu składania ofert. II. odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 9. Osoby wskazane przez Mostostal w wykazie osób nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. 1) I. O. - kierownik budowy Wymagania: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, który w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert pełnił co najmniej trzykrotnie funkcję kierownika budowy przy budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); (rozdział V pkt 2 ppkt 4) 4.2 a). Mostostal wskazał na następujące doświadczenie kierownika budowy: Budowa basenów (...) przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu, o powierzchni lustra wody 513m2. Jak wynika z powyższego Mostostal oświadczył, że p. I. O. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy budowie basenu o powierzchni lustra wody wynoszącej 513 m2. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż powierzchnia lustra wody w basenach zewnętrznych położonych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu nie posiada 500 m2. Powyższe ustalono na podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od Użytkownika. Potwierdzeniem powyższego są także zdjęcia z Geoporatalu, z których wynika, że powierzchnia lustra wody niecek ze stali nierdzewnej w ww. inwestycji wynosi 478 m2. Powyższe oznacza, że p. I. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 2) M. O. - projektant w specjalności architektonicznej Wymagania: „uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650 m2, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. „Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach”. Jak wynika z wykazu Mostostal oświadczył, że p. M. O. posiada doświadczenie na stanowisku projektanta w specjalności architektonicznej przy projektowaniu basenów o powierzchni niecek ze stali nierdzewnej 657,30 m2. Tymczasem zgodnie z Opisami Projektu Technologii Wody Basenowej - dla basenów przy ul. Wczasowej, Kościuszki oraz Hallera (załączniki do odwołania) wynika, że powierzchnia niecek ze stali nierdzewnej na tych inwestycjach wynosiła 647,6 m2, a więc poniżej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu minimalnej wartości 650 m2. Powyższe oznacza, że p. M. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. 3) T. S. - projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Wymagania: „uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej pn. Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami dla zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że wskazane przez Mostostal doświadczenie p. T. S.nie może być uznane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w „projektowaniu co najmniej trzech branżowych dokumentacji projektowych basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Tymczasem wskazana inwestycja - Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo-wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi dotyczy obiektu, który nie jest „basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wskazana inwestycja nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Jest ona odmienną kategorią obiektu budowlanego (Kategoria IX budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych). Nadto zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych baseny, pływalnie, kąpieliska znajdują się pod pozycją 1265, 2411. Natomiast ogrody zoologiczne sklasyfikowane są w pozycji 1261. Następnie Mostostal wskazał w wykazie osób na następujące doświadczenie p. T. S.projektant w specjalności instalacyjnej (...) na inwestycji pn. Modernizacja i przebudowa basenów Rewszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj. Tymczasem, jak wynika z Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanej w dniu 29.01.2018 r. (znak pisma PINB-NB.5160.1.15.2017.MB - załącznik do odwołania) jednoznacznie wynika, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego. Wobec tego p. S. nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie, jak to było wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał, aby wskazany przez niego w wykazie osób projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadał wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, tj. „zaprojektował co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu także w zakresie obowiązku wykazania się dysponowaniem projektantem w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który posiadałby wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. III. Odnośnie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 10. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, (...) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, jak wskazano w zarzutach odwołania, Mostostal przedłożył Zamawiającemu wykaz osób oraz wykaz robót, z których nie wynika, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Część informacji zawar- tych w ww. załącznikach zawiera nieprawdziwe twierdzenia, które po weryfikacji prowadzą do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu nie są spełnione. Zatem jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza, po analizie przedstawionych w odwołaniu zarzutów odwołania uznałaby, że kwestie te podlegają wyjaśnieniu, uzupełnieniu, z ostrożności Odwołujący wskazuje na zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, 11. W przedmiotowym postępowaniu prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej są kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia. Zgodnie z „zasadami wyceny prac projektowych SARP” (przyjęte uchwałą Zarządu Głównego Stowarzyszenia Architektów) pływalnie kryte mają niemal najwyższą kategorię złożoności. Nie ulega zatem wątpliwości, że przygotowanie projektu wykonawczego dla tak złożonej i trudnej architektonicznie inwestycji jak budowa basenu jest działaniem czasochłonnym, złożonym i fundamentalnym dla kolejnych czynności. 12. Zgodnie z „Zasadami wyceny prac projektowych SARP” wartość projektu na poziomie złożoności właściwym budowy basenów wynosi 5,3% w stosunku do całości oferty. Mostostal wycenił prace projektowe na poziomie 1 774 110,00 zł netto, co stanowi 1,6% wartości oferty. Jest to cena nierealna w kontekście zasad przyjętych w dokumencie „Zasady wyceny prac projektowych SARP” (z których wynika, że prace projektowe na tego typu złożonych, skomplikowanych inwestycjach stanowić powinny 5,3%), ale też w porównaniu do ofert pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, gdzie prace projektowe w ofercie Arco System wycenione zostały na poziomie 3,26% wartości oferty, a w ofercie Odwołującego na poziomie 3,63% wartości oferty. Wykonanie projektu w sposób należyty, w inwestycji tak złożonej jak budowa basenu jest nierealne i niemożliwe. Prace projektowe stanowią z tym przypadku kluczowy element składowy zamówienia, oszacowane zostały na poziomie rażąco niskim, co powinno skutkować wezwaniem Mostostal do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było obowiązkiem a nie uprawnieniem Zamawiającego. 14. Odwołujący wskazuje, jak dalece nierealne i nierynkowe są zaoferowane przez Mostostal ceny za dokumentację projektową, w tym przede wszystkim niżej wskazane pozycje: 45% średniej arytmetycznej wszystkich Architektura, zagospodarowanie terenu i 665 327,00 zł ofert, kolejne oferty 1,37mln oraz 2,39 projekt wnętrz Projekt niecek basenowych Projekt rozbiórek Branża sanitarna: instalacja centralnego mln 16,5% średniej arytmetycznej wszyst15 000,00 zł kich ofert, kolejne oferty 85,5 tys, 171,6 tys 31 682,00 zł 32,9% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 46,8 % średniej arytmetycznej wszyst31 682,00 zł kich ofert, kolejne 85,49 tys, 171,63 tys ogrzewania Branża sanitarna: instalacja wentylacji me- 47 523,00 zł chanicznej Branża sanitarna: 15 841,00 zł wewnętrzna instalacja wod-kan. 46,8 % średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys Branża sanitarna: zewnętrzne instalacje wod-kan. 15 841,00 zł 15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys, 171,63 tys 15. Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania dokumentacji projektowej jest istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Mostostal cena za prace projektowe wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. V. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego. 16. W przedmiotowym postępowaniu, kluczowymi elementami zamówienia jest realizacja basenu rekreacyjnego ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego oraz basenu rekreacyjnego z basenem do skoków wraz z technologią wody basenowej. Arco System wycenił koszt realizacji technologii wody basenowej w zakresie basenu rekreacyjnego z basenem do skoków (poz. 3.4) na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Powyższa cena jest nierealna i powinna skutkować wezwaniem wykonawcy Arco Group do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 17. Basen rekreacyjny z basenem do skoków jest niewątpliwie istotną częścią składową zamówienia. 18. Oszacowanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków na poziomie 3 331 440,00 zł netto wskazuje, że jest to poziom nierealny dla tego typu realizacji. Kluczowe znaczenia dla uznania danej kalkulacji za prawidłową ma w tym przypadku powierzchnia basenu - to ona determinuje koszt realizacji prac polegających na wykonaniu technologii basenowej (im większy basen, tym odpowiednio większy koszt realizacji technologii basenowej uwzględniając oczywiście również objętość wody filtrowanej). Basen rekreacyjny z basenem do skoków ma powierzchnię lustra wody (1374,84+315,47) 1690,31 m2 (jest to największy basen) i wykonanie technologii wody basenowej w basenie do skoków zostało oszacowane przez Arco Group na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Jednocześnie basen rekreacyjny ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego ma powierzchnię (1098,76+506,3) 1605,06 m2 i wykonanie technologii wody basenowej w tym basenie zostało skalkulowane przez Arco Group na poziomie 5 830 020,00 zł netto. Pozycja 3.1 1605,06 m2 5 830 020,00 zł netto Pozycja 3.4 1690,31 m2 3 331 440,00 zł netto Jak wynika z powyższego, już na pierwszy rzut oka widać, że czynność polegająca na wykonaniu technologii wody basenowej w największym z basenów została w sposób zdecydowany niedoszacowana. Technologia wody basenowej w basenie o powierzchni mniejszej niż 85m2 (z poz.ycji 3.1) od największego basenu została oszacowana o 2 498 580,00 zł drożej niż technologia wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków, co w sposób oczywisty wskazuje na niedoszacowanie ceny określonej w pozycji 3.4. przez Arco System. 19. O nieprawidłowości i oczywistej nierealności wyceny przez Arco System wykonania technologii wody basenowej dla basenu rekreacyjnego z basenem do skoków świadczy także wycena ww. wykonawcy wykonania technologii basenowej w pozycji 3.3 - brodzik i wod- ny plac zabaw. Arco System wycenił tą pozycję na kwotę 4 997 160,00 zł netto przy powierzchni tego obiektu wynoszącej 394,37m2. Pozycja 3.3 394,37m2 4 997 160,00 zł netto Wskazać tu należy, że plac zabaw to jedynie "wodotryski" bez niecki basenowej (nie można ich zatem wliczać powierzchni lustra wody wody a jedynie większą wydajność z uwagi na zwiększone zapotrzebowanie na wodę placu zabaw wynikające z atrakcji). 20. Istotna jest tutaj także i ta okoliczność, że pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia oceniali wykonanie technologii wody basenowej na poziomie proporcjonalnym do powierzchni lustra wody określonych basenów, co podkreśla prawidłowość takiej kalkulacji. Jedynie wykonawca Arco System oszacował wykonanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym wraz z basenem do skoków na rażąco niskim poziomie, co nie tylko świadczy o rażąco niskiej cenie, ale też rodzi poważne ryzyko, że robota ta nie zostanie wykonana w sposób należyty. Pozycja z formula- Mostostal Odwołujący Arco System rza ofertowego 3.1 3.4 5 384 741,00 zł net- 6 383 884,18 zł net- 5 830 020,00 zł netto to to 6 178 175,00 zł net- 7 066 109,73 zł net- 3 331 440,00 zł netto to to 21. Wątpliwości Zamawiającego powinna również wzbudzić wycena pozycji 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego (konstrukcje pod atrakcje basenowe i niecki), albowiem oszacowana została na poziomie w sposób całkowicie odbiegający od cen rynkowych. Tabela 1.2.1 Mostostal 6. Odwołujący Arco System 6 301 445,44 zł net7 824 741,00 zł netto 3 527 087,43 zł netto to Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania technologii wody basenowej w największym z basenów oraz konstrukcji pod atrakcje basenowe i niecki stanowią istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Arco System cena za ww. prace wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek,a nie przywilej, wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp. VI. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 23. Wykonawca Arco System złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym wskazał bowiem za pozycję 1.2.5) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej: -cenę netto: 50 000,00 zł, -podatek VAT- 23%: 12937,50 zł - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). Na podstawie wyżej wskazanych wartości podanych w formularzu ofertowym przez Arco System, Zamawiający nie może mieć pewnej wiedzy jaką rzeczywiście kwotę ww. wykonawca zaoferował, tj. czy prawidłowa jest kwota netto w wysokości 50 000,00 zł czy też prawidłowa jest kwota brutto w wysokości 69 187,50 zł. Oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawiania oczywistych omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co ma miejsce w tej sytuacji. „Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości” (zob. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można ww. nieprawidłowości poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości, zatem ziściły się przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. VII. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, 25. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XV SWZ: „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości 1 500 000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100). 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 3. Wadium może być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący nr konta: ING Bank Śląski S.A. 90 1050 1214 1000 0010 0000 0685 z dopiskiem „Wadium w postępowaniu nr 9/PN/RB/2022/MG”. 5. Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. Zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty. 6. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia - z treści gwarancji lub poręczenia musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji lub poręczenia, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, Wykonawca (wraz z ofertą) przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. (.) 7. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa ustawa Pzp.”. 26. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania z dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający ustalił termin związania ofertą 18 września 2022 r. Wykonawca Arco System wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r., wydaną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 29. Odwołujący wskazuje na istotne okoliczności wynikające z ww. gwarancji: - po pierwsze zgłoszenie żądania zapłaty musi nastąpić w formie pisemnej na adres Gwaranta, nie jest dopuszczona forma elektroniczna, - po drugie ostatni dzień okresu ważności gwarancji przypadający na dzień 18 września 2022r. wypada w niedzielę, a więc w dniu, w którym siedziba Gwaranta jest zamknięta. 30. Z treści złożonej przez Arco System gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp zgłoszone po terminie 18 września 2022 r. będzie bezskuteczne. A zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie ani też nawet w ostatnim dniu tego terminu, albowiem przypada on na niedzielę. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej Arco System ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta nadto przypadającemu na niedzielę, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony jako dzień 18 września 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę. 31. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych. Wykonawcy odmiennie niż Arco System w przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji, wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 21 czerwca 2022 r. do 18 września 2022 r. (włącznie) - w terminie związania ofertą. 32. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawie zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. Dodatkowo gwarancja Odwołującego umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji. 33. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO 2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16). Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą wolę gwaranta - Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. towarzyszącą udzieleniu gwarancji nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji lub w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, który wypadał w niedzielę, jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. 34. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej Arco System i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja Arco System wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. 35. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo. Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19. Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18 przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji. 37. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna. Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie otrzyma do dnia 18 września 2022 r. (niedziela) prawidłowego pisemnego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta Arco System jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku, gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 21.06.2022 18.09.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji, które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć (ani nawet w ostatnim dniu tego terminu, bowiem przypada on w niedzielę, a żądanie można złożyć wyłącznie w formie pisemnej - co jest zastrzeżone wyłącznie w gwarancji Arco System gwarancje pozostałych oferentów dopuszczają wniesienie żądania w formie elektronicznej), uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi. 38. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 18.09.2022 r. nadto nie ma realnej możliwości zgłoszenia żądania w ostatnim dniu terminu związania ofert ą, który przypada w niedzielę). Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16). 39. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej Arco System, że bank ma otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 18 września 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą (a nawet jeszcze wcześniej, gdyż ostatnim dniem ważności gwarancji jest niedziela) stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 18 września 2022 r. (a nawet w tym dniu) nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do 18 września 2022 r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji. 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16 wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu. 41. Postanowienia gwarancji wadialnej, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 21.06.2022 r. i obowiązuje do dnia 18.09.2022 r. (a w rzeczywistości do 17.09.2022, z uwagi na fakt braku możliwości złożenia pisemnego żądania w ostatnim dniu przypadającym w niedzielę), po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Gwarant nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę Arco System terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. 42. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. 43. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert a następnie odpowiednio odrzucenia oferty Mostostal lub (z daleko posuniętej ostrożności) wezwanie tego wykonawcy do uzupełnień wyjaśnień oraz odrzucenie oferty Arco System. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów odwołania. 44. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wobec powyższego Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrać ofertę w sposób zgodny z regulacjami ustawy Pzp.” Zamawiający w dniu 21 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną argumentację. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w dniu 25 października 2022 przedstawili własne stanowisko procesowe. W dniu 26 października 2022 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej Przystępujący lub Mostostal). Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutów zarzutu nr 3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzutu nr 2 petitum odwołania w zakresie nie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ; Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym oraz oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała zarzuty odwołań. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody składane przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający Park Śląski S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „BUDOWA KĄPIELISKA FALA”. Zamawiający nadał w SWZ (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonywanych w toku postępowania) następujące brzmienie postanowieniom, istotnym z punktu widzenia postępowania odwoławczego: VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2. UWAGA: 1. Mając na uwadze art. 58 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek, o którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca — brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia. 2. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, w wykazie robót budowlanych, Wykonawca jest obowiązany wykazać roboty budowlane, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 3. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający dopuścił roboty budowlane wykonane w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat. 4. Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m 2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m 2 ”. 4.2 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: e) jedną osobą (Projektanta w specjalności architektonicznej), która posiada uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która w ostatnich 7 siedmiu latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650m2, który uzyskał pozwolenie na użyt- kowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”); f) jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); VII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 5. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt V i VI SWZ: 5) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;' XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Przez cenę oferty Zamawiający rozumie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ. Cena za realizację zamówienia musi zawierać wszystkie elementy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę. 2. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1 należy podać łączną cenę zamówienia brutto (cyfrowo i słownie), łączną cenę zamówienia netto oraz łączną wartość podatku VAT, która stanowi sumę pozycji 1.1 i 1.2. 3. Ponadto, w tabelach w pkt 1.1), 1.2.1), 1.2.3) i 1.2.4) formularza ofertowego należy podać dla każdej pozycji cenę netto, wartość VAT oraz cenę brutto. Uwaga: W przypadku zmiany przez Wykonawcę stawki podatku VAT (wskazanej przez Zamawiającego w tabeli), Zamawiający uzna to za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SWZ, niepowodującej istotnej zmiany w jej treści i dokona jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3). Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo wraz z wymaganymi dokumentami. W wykazie robót wskazał następujące pozycje: Zakres obejmuje dostawę i montaż niecek ze stali Daty Powierzchnia Podmiot, na rzecz nielustra wody którego roboty zoLp. Przedmiot zamówienia rdzew- wykonania wykonane nej oraz (od.... do.....) stały (m2) (nazwa i adres) technologię uzdatniania wody basenowej Nazwa i zakres robót budowlanych, o których mowa w pkt VI.2.4.1) SWZ tj. wykonanie należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2 Powierzchnia Poznańskie InweModernizacja Pływalni w lustra wody: stycje Miejskie Parku Kasprowicza wraz - basen sporSp. z o.o. z otoczeniem i zapletowy: pow. 921 TAK / 13.10.2017r. 1. czem 20.06.2018r. Plac Wiosny Ludów m2 NIE * Zamówienie obejmowa2 ło budowę zespołu ba- basen hasenów o powierzchni mowny: pow. 61-831 Poznań lustra wody - basen 91,4 m2 sportowy: pow. 921 m2, basen hamowny: pow. 91,4 m2, brodzik dla dzieci: pow. 306 m2, - brodzik dla dzieci: pow. która obejmowała swoim zakresem dostawę i 306 m2 montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach Powierzchnia lustra wody: Zamówienie obejmowało budowę zespołu ba- - basen płysenów o powierzchni wacko - rekrelustra wody - basen acyjny: TAK / 16.03.2015r. pływacko - rekreacyjny: 2. pow. 768 m2, brodzik pow. 768 m2 NIE * 31.07.2015r. dla dzieci: pow. 59,5 m2, która obejmowała - brodzik dla swoim zakresem dosta- dzieci: pow. wę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz 59,5 m2 Przedsiębiorstwo Budowlane JANBUD Sp. z o.o ul. Okrzei 104 68-200 Żary technologię uzdatniania wody basenowej Budowa basenów zewnętrznych wraz z budynkiem szatniowo sanitarnym i budynkiem technicznym przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu wraz z obsługą Powierzchnia komunikacyjną, zago- lustra wody: spodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną - basen rekreZamówienie obejmowa- acyjny: pow. TAK / 20.08.2019r. 3. ło budowę zespołu basenów o powierzchni 425 m2 NIE * 22.07.2020r. lustra wody - basen rekreacyjny: pow. 425 - brodzik dla m2, brodzik dla dzieci: dzieci: pow. 88 pow. 88 m2, która obej- m2 mowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej Wrocławski Park Wodny S.A. ul. Borowska 99 50-558 Wrocław W wykazie osób, w zakresie w jakim dotyczyły oferty zarzuty, wskazał następujące osoby: Pod poz. 5. ; M. O.; Projektant w specjalności architektonicznej; Uprawnienia: Decyzja nr 43/01/WŁ z dnia 22.05.2001 roku wydana przez Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi; Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności architektonicznej; wykształcenie: wyższe; Nazwa inwestycji: 1. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy Krytej Pływalni z częścią rekreacyjną oraz halą sportową przy ul. Hallera / Konnej w Katowicach; Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej; Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2016r. - 14.11.2016r.; W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 657,30 m2 ; 14.03.2016r. - 14.11.2016r. 2. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy krytej pływalni z częścią rekreacyjną oraz hala sportową przy ul. Kościuszki w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej, Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.04.2016r. - 14.11.2016r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody: 657,30m2 ; 14.04.2016r. - 14.11.2016r. 3. Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2017r. 29.09.2019r. W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra [657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowani ; Powierzchnia lustra wody: 657,30 m2; 14.03.2017r. - 29.09.2019r. Pod poz. 6 T. S.; Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; Decyzja nr 358/01 z dnia 18.06.2001r. wydana przez Wojewodę Śląskiego Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; wykształcenie: wyższe ; 1. Nazwa inwestycji: Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 01.2018r. - 08.2021r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 5779,35 m2 ; 01.2018r. - 08.2021r. ; 2. Nazwa inwestycji: Kryty Park Wodny z żywymi palmami, z zjeżdżalniami i kompleksem SPA zlokalizowanym we Wręczy Gmina Mszczonów Powiat Żyrardowski. Obiekt znany pod nazwą: „Park of Poland” - „Suntago Wodny Świat” Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,wodociągowych i kanalizacyjnych: 07.08.2018r. - 01.05.2020r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 4225 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody 4225 m2; 07.08.2018r. - 01.05.2020r. 3. Nazwa inwestycji: Modernizacja i przebudowa basenów Rawszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 25.05.2017r. - 10.05.2019r. W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 1386,50 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 1386,50 m2; 25.05.2017r. 10.05.2019r. Wykonawca Arco System w formularzu oferty podał dla pozycji 1.2.5) Wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej, następujące wyliczenie ceny: - cenę netto: 50 000,00 zł, - podatek VAT - 23 %: 12 937,50 zł, - cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych 50/100). W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Przywołane przez Odwołującego przepisy dotyczące rozpatrywanych zarzutów stanowią: - art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu, rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części tj. iż konieczne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ. Tym samym, w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wobec oferty Przystępującego rozpoznaniu podlegały zarzuty dot. oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1. SWZ oraz ppkt 4.2. lit e) i f) SWZ. Dalej, przystępując do rozpoznania zarzutów, wskazać należy, że niewątpliwie, wobec brzmienia przepisów ustawy Pzp przywołanych powyżej, a regulujących sposób i zakres stawianych warunków udziału w postępowaniu, warunki udziału muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, ze względu na treść zarzutów koniecznymi dla rozstrzygnięcia są dwa elementy: pierwszy dot. prawidłowego rozumienia treści warunku określonego SWZ, a drugi czy w kontekście tak rozumianego warunku Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit f) SWZ postawił warunek dot. dysponowania przez wykonawcę jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw, spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”); Przystępujący, na potwierdzenie spełniania tego warunku, przedstawił w wykazie osób p. T. S., wskazując jako jedno z jego referencyjnych doświadczeń „Budowę wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o. Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (.)”. Przystępujący wskazał w wykazie osób, że w ramach realizacji tego zadania, osoba ta jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektowała branżową dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący zakwestionował posiadane przez p. T. S. doświadczenie w dwóch aspektach, pierwszy poprzez stwierdzenie, że wskazana inwestycja nie jest basenem, pływalnią ani kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a drugi poprzez stwierdzenie, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego, wobec czego nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego w o…

…Sygn. akt: KIO 2069/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2022 roku przez odwołującego PGNiG Gazoprojekt spółkę akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Górnośląska Pracownia Projektowa M. S. z siedzibą w Wojkowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2069/22 UZASADNIENIE Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla budowy stacji pomiarowej Q=250.000 Długa Goślina wraz z gazociągiem przyłączeniowym oraz z układami włączeniowymi”, numer referencyjny: ZP/2022/04/0061/POZ. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), (dalej: „ustawa Pzp”). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 kwietnia 2022 r. nr 2022/S 075-205533. W postępowaniu tym PGNiG Gazoprojekt spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Górnośląska Pracownia Projektowa M. S., (dalej: „GPP” lub „Przystępujący”), mimo iż złożone przez GPP wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta złożona przez GPP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Wiertconsulting Sp. z o.o., (dalej: „Wiertconsulting”), mimo iż złożone przez Wiertconsulting wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta złożona przez Wiertconsulting zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) wyboru oferty GPP, mimo iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez GPP i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty GPP, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia, nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich wymaganych informacji i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 224 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wiertconsulting i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wiertconsulting, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia, nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich wymaganych informacji i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty GPP, mimo iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wiertconsulting, mimo iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) odrzucenie ofert GPP oraz Wiertconsulting. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta została sklasyfikowana na 3 pozycji rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku zgodnego z przepisami PZP odrzucenia ofert GPP i Wiertconsulting to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. Następnie Odwołujący wskazał na brak rzetelnych i precyzyjnych wyjaśnień w zakresie ceny, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez GPP, jak i Wiertconsulting. Odwołujący podkreślił, że GPP w wyjaśnieniach datowanych na 14 czerwca 2022 r. wskazał wyłącznie, że: 1. podstawową przesłanką oferty była wycena dokumentacji według „środowiskowych zasad wycen prac projektowych Izby Projektowania Budowlanego” 2006, 2. przed złożeniem oferty zapoznano się z dostępnymi mapami, zagospodarowaniem przestrzennym oraz materiałami udostępnionymi w ramach przetargu przez Zamawiającego, 3. wskazano podstawowe wyceniane elementy. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są bardzo lakoniczne, jednostronicowe i nie zawierają żadnych konkretnych informacji na temat sposobu obliczenia ceny, oprócz skrótowej kalkulacji obejmującej tylko kilka elementów (wizja terenu, szacowane 4 wyjazdy, koszt opracowania dokumentacji, koszt materiałów geodezyjnych, badania geologiczne, drukowanie dokumentacji, nadzór autorski i szacowany zysk), bez wskazania sposobu i podstawy wyliczenia tych elementów. Odwołujący uważa, że choć wyjaśnienia Wiertconsulting są znacznie obszerniejsze, to jednak nie zawierają żadnych konkretnych i precyzyjnych informacji, a tylko ogólne stwierdzenia, poczynione jedynie w celu zadośćuczynienia wymogom formalnym. Odwołujący podkreślił, że Wiertconsulting złożył w odniesieniu do wszystkich argumentów wyłącznie własne oświadczenia, w stosunku do których nie przedstawił dowodów na ich potwierdzenie, a nawet ich nie uprawdopodobnił, przykładowo wyjaśnienia zawierają: 1. porównanie z cenami zawartymi w innych ofertach - co nie ma związku z własną kalkulacją ceny oferty przez wykonawcę, 2. orzecznictwo KIO - również bez znaczenia dla kalkulacji ceny oferty, 3. Wiertconsulting przedstawił w jego opinii szczegółową kalkulację ceny oferty jednak kalkulacja ta, oprócz dwóch pozycji związanych z nadzorem autorskim (wycenianych w ofercie odrębnie) i badaniami geologicznymi (również wycenianymi odrębnie), zawiera jedynie 4 pozycje, zagregowane na dużym poziomie ogólności, tzn.: a. wykonanie dokumentacji projektowej, b. koszty dojazdu, c. koszty pozostałe, ryzyko, d. zakładany zysk, 4. ilość osób, którymi wykonawca dysponuje - jednak bez wskazania, ile osób, przy jakim zaangażowaniu godzinowym i za jakim wynagrodzeniem będzie realizować ten konkretny przedmiot zamówienia, 5. wdrożone zabezpieczenia na wypadek covid - również bez znaczenia dla wyliczenia ceny (Wiertconsulting nie wskazał, jaki wpływ mają te zabezpieczenia na zaoferowaną cenę). W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że ani GPP, ani Wiertconsulting nie uczynili zadość ciążącemu na nich obowiązkowi i nie wyjaśnili Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny ich ofert. Zamawiający z kolei zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez GPP i Wiertconsulting, poprzestając na jedynie formalnej ich ocenie. W szczególności należy wskazać, że dla uwiarygodnienia i uprawdopodobnienia prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej konieczne jest przedstawienie pracochłonności przewidzianej na opracowanie dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia. Ani GPP, ani Wiertconsulting nie wykazali podwykonawstwa w ofertach, więc co najmniej na tym etapie należy założyć że całość prac wykonają oni samodzielnie, zatem wykazanie pracochłonności wraz ze wskazaniem wynagrodzenia dla osób realizujących czynności, powiązanego z poziomem pracochłonności, jest niezbędne dla oceny, czy założona w ofercie cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 7 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1462/21 oraz stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 255/18. Odwołujący podkreślił, że ani GPP, ani Wiertconsulting, nie przedstawili wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie realności ceny, a zastosowana metodologia wyjaśnień sugeruje, że nie poczynili próby wywiązania się z obowiązku koniecznego do spełnienia w wyjaśnieniach dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. KIO 3639/21, w którym Izba wskazała, iż biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik podwyższonej staranności zgodny z art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny, wykonawca powinien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności ceny zobowiązany jest dołączyć dowody. Ponadto Odwołujący za tym orzeczeniem wskazał, że choć ustawodawca nie określił ile razy zamawiający może wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień, to ponowne wezwania do wyjaśnienia informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas pierwotnie złożonych wyjaśnień, niepopartych dowodami, należy uznać za naruszenie nie tylko art. 224 ust. 1, ale również art. 16 Pzp. W związku z powyższym wywodem, w ocenie Odwołującego w tym przypadku mimo prawidłowego wezwania Zamawiającego, obaj wykonawcy nie dochowali należytej staranności jako profesjonaliści w branży i nie przedstawili wystarczających dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, choćby precyzyjnej i szczegółowej kalkulacji (przedstawionych przez obu wykonawców bardzo ogólnikowych wyliczeń nie można uznać za szczegółowe). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia zarówno GPP, jak i Wiertconsulting, nie zawierają ponadto informacji bezwzględnie wymaganych na gruncie ustawy Pzp. Odwołujący przypomniał, że art. 224 ust. 4 ustawy Pzp przesądza, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, co oznacza, że w przypadku usług projektowych złożone przez Wykonawców wyjaśnienia ceny oferty muszą dotyczyć: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia GPP nie zawierają żadnych informacji na temat zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jak wskazał Odwołujący wyjaśnienia Wiertconsulting w odniesieniu do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego zawierają jedynie dwa ogólnikowe stwierdzenia: 1. „Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (D. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.). Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia. Cena oferty Wykonawcy w zakresie realizowanej usługi pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi, przy czym w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględniono wymiar czasu pracy w latach 2022 - 2025. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników i z uwagi na specyfikę pracy napoje chłodzące, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, biurowego, oraz do prac do nadzoru, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie (posiłki regeneracyjne przysługują pracownikom w pracujących w określonych warunkach, dlatego koszt związane z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych czynność indywidualnie).” (s. 10 wyjaśnień), oraz: 2. „koszty potwierdzające, iż cena oferty pokrywa koszty wytworzenia usługi z uwzględnieniem kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia minimalne wynagrodzenie za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (D. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.) tj. oraz konieczne koszty Pracodawcy” (s. 11 wyjaśnień). Odwołujący wskazał, że brak natomiast w w/w wyjaśnieniach informacji, jakie konkretnie stawki zostały przyjęte (a zatem nie można potwierdzić, czy są one zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy), brak też dowodów potwierdzających zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący podkreślił, że zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych jest istotna w świetle postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wskazując na treść Zamawiający w § 3 ust. 12 Wzoru Umowy w związku z pkt III.16 SWZ. Zdaniem Odwołującego w świetle tych postanowień kwestia zgodności oferty z przepisami o kosztach pracy, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych nie ma charakteru jedynie hipotetycznego, a Zamawiający będzie wymagał zatrudnienia określonych wyżej osób na podstawie umowy o pracę, a nie np. na podstawie umowy o stałej współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. Powyższe sprawia w ocenie Odwołującego, że wyjaśnienia zarówno GPP, jak i Wiertconsulting, są niezgodne z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, a złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał, że analogiczne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 czerwca 2021 r., KIO 1412/21. Odwołujący wskazał na istotną dysproporcję pomiędzy cenami zawartymi w ofertach GPP i Wiertconsulting, a cenami pozostałych ofert podkreślając, że szczególna dysproporcja występuje w cenie za wykonanie dokumentacji projektowej, jest to również najistotniejszy wskaźnik cenowy, a jednocześnie ani GPP, ani Wiertconsulting nie wykazał w wyjaśnieniach dotyczących ceny, w jaki sposób i przy założeniu jakiej pracochłonności ustalił cenę za te czynności. Odwołujący przypomniał, że przedmiotem usługi są prace projektowe świadczone w przeważającej części przez projektantów posiadających uprawnienia budowlane w swoich branżach (dziewięć odrębnych branż wymagających takowych uprawnień). Rynek projektantów i ekspertów jest obecnie trudny i stanowi raczej rynek pracownika. Praca intelektualna jaka jest do wykonania w przedmiotowym zleceniu jak każda tego typu praca nie daje możliwości istotnego skrócenia niezbędnych czynności koncepcyjnych, decyzyjnych bez uszczerbku dla jakości. Tym czasem ceny za wykonanie dokumentacji wynikające z ofert GPP i Wiertconsulting stanowią odpowiednio 49% i 64%. Wartość całych ofert w stosunku do ceny ustalonej przez Zamawiającego jako wartość przedmiotu zamówienia to odłownio 58% i 79%. W opinii odwołującego są to obiektywne i istotne przesłanki stanowiące o rażąco niskiej cenie obu ofert, tym bardziej jeśli GPP i Wiertconsulting nie dostarczyli żadnych konkretnych dowodów na obronę odwrotnego twierdzenia. W opinii Odwołującego ceny wskazane w ofertach GPP i Wiertconsulting są cenami rażąco niskimi. Odwołujący podkreślił, że ocena wyjaśnień złożonych zarówno przez GPP, jak i Wiertconsulting, powinna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia: Cena zaoferowana przez GPP: W ocenie Odwołującego GPP poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami, na jednej stronie, nie przedstawił żadnego uzasadnienia ani dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena jest realna. Sama jednak analiza poszczególnych wykazanych w formularzu oferty pozycji pozwala wskazać na rażąco niski charakter zaoferowanej ceny oraz poszczególnych istotnych części składowych: 1. Cena za wykonanie dokumentacji projektowej 2. Cena za metr bieżący wiercenia jest rażąco niska (mowa o obmiarowych pozycjach z oferty, które zostały wymienione w formularzu ofertowym, co do których wykonawcy podawali ceny jednostkowe) - 150,00 zł/mb, podczas gdy we wszystkich pozostałych ofertach przedział cenowy wynosił od 350,00 do 750,00 zł/mb. Przy założeniu, że otwory narzucone przez Zamawiającego mogą mieć głębokość od 0-30 m p.p.t., podwykonawca Odwołującego zakłada możliwość wystąpienia skał (przy maksymalnej możliwej głębokości), a jego cena obejmuje zmianę technologii wiercenia (jeśli zajdzie taka konieczność) oraz właściwą likwidację odwiertu (również poprzez cementowanie/iłowanie w warstwach słabo przepuszczalnych). Takiego podejścia wymaga sam Zamawiający w OPZ. W kontekście tego kwota, którą deklaruje GPP za metr bieżący wiercenia, jest stosowana w przypadku prac typu: otwory nierurowane od 0 do 6 m lub otwory rurowane od 0 do 6 m - czyli prac o znacznie mniejszym zakresie i/lub w gorszej technologii (bez rur osłonowych). Oznacza to, że podane w ofercie GPP ceny są na poziomie otworów do 6 m i to w technologii nierurowanej czyli tańszej, podczas gdy Zamawiający wymagał otworów rurowanych i głębszych. 3. Cena za badania trójosiowe (badanie efektywnego kąta tarcia wewnętrznego i spójności efektywnej) jest rażąco niska - wynosi 500,00 zł/sztukę, podczas gdy w pozostałych ofertach przedział wynosi od 2 000,00 do 3 500,00 zł/sztukę. Ceny rynkowe za takie badanie opiewają na kwoty z przedziału 2 500,00-3 000,00 zł za sztukę. Badanie trójosiowe w wariancie TX CID jest najdroższym, powszechnie stosowanym badaniem spośród badań laboratoryjnych gruntów, jest to również wariant najbardziej czasochłonny, a samo badanie wymaga specjalistycznego, kosztownego sprzętu. Oznacza to, że cena wskazana GPP kształtuje się na poziomie 20% średniej rynkowej. 4. GPP wprawdzie przedstawił w wyjaśnieniach kwotę za badania geologiczne, jednak analiza kwot świadczy o tym, że nie podał on kwoty za pozostałe czynności na wykonanie dokumentacji geologicznych, decyzje zatwierdzające projekt robót i zatwierdzającą dokumentację geologiczno-inżynierską. Stosunek wartości wierceń do reszt prac zwykle stanowi stosunek około 2:1. Struktura zaproponowanych przez GPP wyjaśnień nie umożliwia stwierdzenia, czy w ogóle uwzględniono koszty prac związanych z wytworzeniem dokumentacji geologicznej na podstawie przeprowadzonych badań geologicznych. 5. GPP nie ujawnił, w jaki sposób i czy w ogóle uwzględnił w ofercie koszty towarzyszące przeprowadzeniu badań, które nie są wyszczególnione w tabeli formularza ofertowego. Do takich kosztów należą: koszty pozyskania dostępu do gruntu (uzgodnienia, odszkodowania, nawet w przypadku gdy teren należy do Zamawiającego obowiązują procedury, które obligują wykonawcę do opracowania dodatkowych instrukcji, nakładają pewne obostrzenia, konieczność rekonstrukcji nawierzchni, membran itp.), koszty związane z opracowaniem dokumentacji tj. opinii geotechnicznej, dokumentacji badań podłoża gruntowego, projektu geotechnicznego (które zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych stanowią geotechniczne warunki posadowienia) oraz koszty opracowania projektu robót geologicznych, dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji hydrogeologicznej (wg OPZ wymagana warunkowo), których zgodnie z ww. Rozporządzeniem wymaga się dla obiektów II kategorii geotechnicznej w złożonych warunkach gruntowo-wodnych oraz dla obiektów wszystkich kategorii (I-III) w skomplikowanych warunkach gruntowo-wodnych. W ofercie Odwołującego łączna kwota za powyższe elementy wyniosła 37 500,00 zł (w tym 10 000,00 zł za opcjonalną dokumentację hydrogeologiczną). 6. GPP wskazał na szacowane 4 wyjazdy w teren bądź w sprawach urzędowych. Z bogatego długoletniego doświadczenia Odwołującego wynika, że w zależności od ilości zagadnień do wyjaśnienia w ścieżce formalnej, od wybranego wykonawcy (na etapie nadzoru autorskiego) dla zadania o charakterze dużej stacji gazowej wyjazdów może być kilkanaście, zatem pozycja ta jest ewidentnie niedoszacowana. GPP powołał się w wyjaśnieniach na środowiskowe zasady wycen prac projektowych Izby Projektowania Budowlanego 2006 - są to zasady, który się nie używa, obecnie obowiązują Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016, wobec nieaktualnej w sposób istotny podstawy przyjętej do wyceny prac, uzyskane wyniki można uznać za obarczone poważną wadą. Ponadto jeżeli jednak GPP używał zasad środowiskowych wyceny prac projektowych, powinien był załączyć wyliczenie ceny wynikające z zastosowanej metodologii, czego nie uczynił. Cena zaoferowana przez Wiertconsulting: Cena za wykonanie dokumentacji projektowej Wiertconsulting nie ujawnił, w jaki sposób i czy w ogóle uwzględnił w ofercie koszty towarzyszące przeprowadzeniu badań, które nie są wyszczególnione w tabeli formularza ofertowego. Do takich kosztów należą: koszty pozyskania dostępu do gruntu (uzgodnienia, odszkodowania, nawet w przypadku gdy teren należy do Zamawiającego obowiązują procedury, które obligują wykonawcę do opracowania dodatkowych instrukcji, nakładają pewne obostrzenia, konieczność rekonstrukcji nawierzchni, membran itp.), koszty związane z opracowaniem dokumentacji tj. opinii geotechnicznej, dokumentacji badań podłoża gruntowego, projektu geotechnicznego (które zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych stanowią geotechniczne warunki posadowienia) oraz koszty opracowania projektu robót geologicznych, dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji hydrogeologicznej (wg OPZ wymagana warunkowo), których zgodnie z ww. Rozporządzeniem wymaga się dla obiektów II kategorii geotechnicznej w złożonych warunkach gruntowo-wodnych oraz dla obiektów wszystkich kategorii (I-III) w skomplikowanych warunkach gruntowo-wodnych. W ofercie Odwołującego łączna kwota za powyższe elementy wyniosła 37 500,00 zł (w tym 10 000,00 zł za opcjonalną dokumentację hydrogeologiczną). Odwołujący wskazał, że w przepisach prawa brak jest legalnej definicji „rażąco niskiej ceny”, zatem sposób jej interpretowania wypracowało orzecznictwo sądów okręgowych oraz KIO. Zgodnie z tym utrwalonym orzecznictwem, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Odwołujący argumentował, że w wyroku KIO 1562/11 (przytaczanym również w kolejnym orzecznictwie i zachowującym swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującej ustawy PZP) stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odwołujący zwrócił uwagę uwagę, że w przedmiotowej sprawie nie będą miały zastosowania argumenty typowe dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofertach na świadczenie usług intelektualnych (jak np. w wyroku KIO 1358/19), odnoszące się do tego, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, to bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć — ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów, zatem wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie usługi w ramach ofert innych wykonawców. Zdaniem Odwołującego stwierdzenie to dla sytuacji objętej przedmiotowym odwołaniem nie jest prawdziwe z przyczyn opisanych w punkcie II d) niniejszego pisma: Przedmiotem usługi są prace projektowe świadczone w przeważającej części przez projektantów posiadających uprawnienia budowlane w swoich branżach (dziewięć odrębnych branż wymagających takowych uprawnień). Rynek projektantów i ekspertów jest obecnie trudny i stanowi raczej rynek pracownika. Praca intelektualna jaka jest do wykonania w przedmiotowym zleceniu jak każda tego typu praca nie daje możliwości istotnego skrócenia niezbędnych czynności koncepcyjnych, decyzyjnych bez uszczerbku dla jakości. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter strategiczny ponieważ dotyczy usług projektowych w odniesieniu do jednej z największych w Polsce stacji gazowych (zwykle obiekty maja przepustowość kilka-kilkadziesiąt tysięcy normalnych metrów na godzinę, w przedmiotowym przypadku jest to 250 tysięcy). Dodatkowo Zamawiający posiada restrykcyjne procedury i wymagania jakościowe, które z racji choćby zapewnienia bezpieczeństwa muszą zostać spełnione. Zakładanie zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia osób bez istotnego rzeczywistego doświadczenia (pomimo spełniania formalnych warunków) w realizacji podobnych obiektów w przedmiotowym przypadku nie powinno mieć miejsca w dobrze pojętym interesie Wykonawcy i Zamawiającego. Zarówno oferta GPP, jak i oferta Wiertconsulting to opinii w Odwołującego, bazującej na przedstawionych w odwołaniu wyjaśnieniach i dowodach, oferty z rażąco niską ceną właśnie w odniesieniu do wartości rynkowej. Odwołujący jest podmiotem posiadającym ponad 70-letnie doświadczenie w branży gazowniczej, członkiem Grupy Kapitałowej PGNiG S.A. i czynnym członkiem Izby Gospodarczej Gazownictwa, który od wielu lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, obejmujących przedmioty zamówienia podobne do przedmiotu Postępowania, w tym ogłaszanych przez Zamawiającego. Dzięki temu Odwołujący posiada szeroką wiedzę o uwarunkowaniach rynkowych, w tym o minimalnych akceptowalnych poziomach cen umożliwiających wypracowanie zysku na rynku projektowania tego typu inwestycji, jak również o sposobach wyliczania cen ofertowych i aktualnych poziomach cen niezbędnych zakupów i usług. Sprawia to, iż jest w stanie zidentyfikować ewidentne sytuacje, kiedy ceny są rażąco zaniżone i nie uwzględniają zysku wykonawcy. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy PZP miały istotny wpływ na wynik Postępowania. Z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione, zatem wnoszę jak w petitum odwołania. W złożonej pismem z 22 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. 12 sierpnia 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosił wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Górnośląska Pracownia Projektowa M. S. z siedzibą w Wojkowicach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Szacunkowa wartość przedmiot zamówienia została ustalona na kwotę 1.030.945,80 zł, co stanowi równowartość 231 485,94 euro. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1 268 063,33 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert złożone zostały następujące oferty: 1. PGNIG Gazoprojekt S.A., adres ul. Strzegomska 55A, kod 53-611, miasto Wrocław, województwo dolnośląskie, kraj Polska - oferta nr 1, Maksymalne wynagrodzenie netto 1 384 887,60 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 1 703 411,75 PLN, 2. Wiertconsulting Sp. z o.o., adres ul. Trzebiatowska 29A, kod 60-432, miasto Poznań, województwo wielkopolskie, kraj Polska - oferta nr 2, Maksymalne wynagrodzenie netto 812 131,20 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 998 921,38 PLN, 3. GAS-ENGINEERING J. H., adres ul. gen. Hallera 20, kod 41-709, miasto Ruda Śląska, województwo śląskie, kraj Polska - oferta nr 3, Maksymalne wynagrodzenie netto 1 655 290,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 2 036 006,70 PLN, 4. RS Energy Sp. z o.o., adres ul. Skierniewicka 10A, kod 01-230, miasto Warszawa, województwo mazowieckie, kraj Polska - oferta nr 4, Maksymalne wynagrodzenie netto 1 589 913,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 1 955 592,99 PLN, 5. Górnośląska Pracownia Projektowa M. S., adres ul. Jana III Sobieskiego 497, kod 42-580, miasto Wojkowice, województwo Śląskie, kraj Polska - oferta nr 5, Maksymalne wynagrodzenie netto 588 000,00 PLN, Maksymalne wynagrodzenie brutto 723 240,00 PLN. Powyższych ustaleń Izba dokonała na podstawie treści Protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN. Zamawiający skierował do Przystępującego i do wykonawcy Wiertconsulting wezwania z 9 czerwca 2022 r. o tożsamej treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 1 268 063,33 złotych brutto, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy wynosi 1 485 793,85 złotych brutto. Cena o 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, to cena poniżej 887 644,33 złotych brutto, natomiast od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy to cena poniżej 1 040 055,70 złotych brutto. Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. W związku z tym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający jednocześnie informuje, że: 1) zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy; 2) zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ww. wyjaśnienia wraz z dowodami należy dostarczyć w terminie do końca dnia 17.06.2022 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem korespondencji obsługiwanej przez Portal Zakupowy ( Obaj wykonawcy udzielili odpowiedzi na powyższe wezwania. Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto na podstawie wzoru umowy stanowiącego załącznik SWZ, Izba ustaliła, że §3 ust. 12 i 13 stanowią: „12. Zamawiający wymaga, aby w przypadku zatrudnienia osób wykonujących czynności pomocnicze, biurowe w zakresie wskazanym poniżej: a) czynności administracyjno-biurowe (np. asystentka/asystent projektu, koordynator projektu, sekretarz projektu), b) czynności wspomagające Projektanta w realizacji dokumentacji projektowej objętej przedmiotem zamówienia w tym pomoc techniczna i merytoryczna w zakresie tworzenia opracowań projektowych z branży: - technologicznej (asystent/asystentka projektanta), - drogowej (asystent/asystentka projektanta), - konstrukcyjno-budowlanej (asystent/asystentka projektanta), - elektrycznej (asystent/asystentka projektanta), - geologicznej (asystent/asystentka), c) czynności w zakresie przygotowania dokumentacji formalno-prawnej (np. specjalista, pracownik do spraw formalno-prawnych), d) czynności wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia przez osoby opracowujące branżę środowiskową (asystent/asystentka), Wykonawca lub podwykonawca zatrudnił te osoby na podstawie stosunku pracy. 13. Wykonawca wraz z przekazaniem harmonogramu prac projektowych przedłoży Zamawiającemu wykaz osób, o których mowa w ust. 12 powyżej (o ile dotyczy). Przy każdej zmianie wykazu osób, Wykonawca przedłoży Zmawiającemu jego aktualizację.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, a także wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia były poparte dowodami, które uprawdopodobnią realność zaoferowanej ceny. Odnosząc się do stanowiska procesowego prezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego następnie na rozprawie, zgodnie z którym nie miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert, Izba wskazuje że nie ma to znaczenia dla oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Podkreślić należy, że choć w postępowaniu zaistnieją przesłanki obligujące zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny, to również ma on możliwość odstąpienia od realizacji tego obowiązku. Jak bowiem stanowi art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień „chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Zamawiający nie odstąpił od wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny, co pozwala wnioskować, że nie stwierdził wystąpienia takich okoliczności. W sytuacji natomiast wezwania wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny liczy się treść złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, przy czym oceny tej dokonuje się przez pryzmat treści wezwania. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, stanowisko procesowe Zamawiającego, skoro wezwania zostały do Wykonawców skierowane. Sam fakt podjęcia takich czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18), tak jak ma to miejsce w tym postępowaniu. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że mając na uwadze treść wezwań skierowanych do Przystępującego i wykonawcy Wiertconsulting, nie sposób stwierdzić żeby udzielone wyjaśnienia nie stanowiły adekwatnej odpowiedzi. Analiza skierowanych wezwań wskazuje, że mają one bardzo ogólną treść, a sam Zamawiający, choć żądał złożenia wyjaśnień i dowodów, nie sprecyzował szczegółowo zakresu informacji, jakie mają zostać wyjaśnione, w tym nie żądał wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny, wezwania dotyczyły bowiem ogólnie „wyliczenia ceny oferty”. Ponadto odnotowania wymaga, że w wezwaniach z 9 czerwca 2022 r. nie został wskazany sposób udzielenia wyjaśnień, w tym Zamawiający nie narzucił żadnej metodologii ich sporządzenia, a nawet nie zobowiązał wykonawców do wyjaśnienia poszczególnych pozycji art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, którego treść w wezwaniu dosłownie przywołał, lecz jedynie dał im taką możliwość, wskazując, że wyjaśnienia „mogą dotyczyć” kwestii wskazanych w wezwaniu. Wreszcie zauważyć należy, że w wezwaniach Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści zarzutów odwołania podniósł, że wykonawcy zaniechali złożenia dowodów, co powinno przesądzić o wadliwości udzielonych wyjaśnień, jednak jednocześnie Odwołujący nie wskazał jakie dowody powinny zostać przez wykonawców złożone wraz z wyjaśnieniami. W związku z powyższym, podniesione przez Odwołującego argumenty w zakresie lakoniczności złożonych wyjaśnień, ich ogólnego charakteru, czy przedstawienia jedynie skrótowej kalkulacji są chybione, ponieważ w świetle treści obu wezwań z 9 czerwca 2022 r. nie sposób uznać aby udzielone wyjaśnienia nie stanowiły na nie odpowiedzi. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny, mając na uwadze treść wezwań z 9 czerwca 2022 r. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokumenty autorstwa wykonawców, o tyle nie pozbawia to ich automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Natomiast Odwołujący nie podważył skutecznie w treści odwołania i zakreślonego w nim zakresu zaskarżenia prawidłowości i prawdziwości tych wyjaśnień i przedstawionych kalkulacji. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego zaniechania wskazania w wyjaśnieniach pracochłonności przewidzianej na opracowanie dokumentacji projektowej w powiązaniu z wynagrodzeniem osób, Izba wskazuje, że wezwania nie dotyczyły takiego szczegółowego zakresu. Ponadto Odwołujący nie wykazał, aby z dokumentów zamówienia wynikał jakiś poziom czasochłonności konieczny do skalkulowania, co pozwala wnioskować, że poziom ten był ustalany indywidualnie przez każdego wykonawcę i zależał od sposobu organizacji pracy. Argument ten jest poza tym dla Izby niejasny. Niewątpliwie obaj wykonawcy w swoich wyjaśnieniach wykazali, że uwzględnili koszt opracowania dokumentacji, a sam Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że ten koszt jest rażąco niski i nie da się za takie kwoty wykonać tego zakresu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1462/21 w zakresie przytoczonym przez Odwołującego, ale odnosząc go do okoliczności tej sprawy nie sposób uznać aby wykonawcy udzielający wyjaśnień w tym postępowaniu nie zastosowali się do wezwań z 9 czerwca 2022 r., których treści co wymaga podkreślenia, odwołujący nie kwestionuje, a nawet uważa, że wezwania te były prawidłowe (vide: pierwszy akapit str. 8 uzasadniania odwołania). Wywodzenie natomiast z profesjonalizmu wykonawców, że zobowiązani są oni wykraczać w swoich wyjaśnieniach ponad treść wezwania jest w ocenie Izby nieuzasadnione i nie wynika z art. 224 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że bez względu na powód wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jej inicjatorem jest zawsze zamawiający, który w tym, celu kieruje do wykonawcy wezwanie o ustalonej przez siebie treści. Treść ta powinna być uzależniona od okoliczności danego postępowania. W każdym bowiem postępowaniu sposób kalkulacji ceny wygląda inaczej i wezwanie powinno tę okoliczność uwzględniać. Przepisy ustawy w tym zakresie nie bez powodu pozostawiają zamawiającemu pewną swobodę dając tylko ogólne wytyczne. Zatem autorem wezwania jest zamawiający i to on decyduje o jego treści i zakresie z uwzględnieniem faktu, że wszczęcie procedury wyjaśnienia ceny służyć ma ustaleniu czy zaoferowana cena jest ceną realną czy nie, nie ma natomiast jedynie stanowić formalnego wypełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 224 ustawy Pzp. Natomiast obowiązkiem wykonawcy jest na wezwanie dopowiedzieć w sposób rzetelny i adekwatny. Stanowisko Odwołującego zawarte w pkt c) uzasadnienia odwołania również nie zasługuje na uwzględnienie. Izba odnosząc się do tej części argumentacji Odwołującego wskazuje, że po pierwsze przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, jak słusznie zauważył Zamawiający, jest skierowany do zamawiającego. Jak wynika z treści wezwań nie obejmowały one tego zakresu w sposób bezwzględny, ponieważ również tu Zamawiający zostawił wykonawcom możliwość wyjaśnienia. Ponadto jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia główny koszt w tym zakresie to praca projektantów co do których nie było wymogu zatrudnienia na umowę o pracę. Wykonawca Wiertconsulting odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kwestii kosztów pracy i choć rzeczywiście wprost nie wskazał konkretnych stawek, to jednak oświadczył, że „w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na jedną godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględniono wymiar czasu pracy w latach 2022 2025” oraz wykonawca uwzględnił dodatkowe wydatki związane z zatrudnieniem a leżące po stronie pracodawcy. Wykonawca potwierdził, że uwzględnił minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. Znaczenie ma również treść dokumentacji zamówienia, na którą uwagę zwrócił Zamawiający, a która nie zobowiązuje wykonawcy bezwzględnie do zatrudnienia personelu pomocniczego/biurowego, lecz stanowi, że jeśli taki personel będzie zatrudniony, to Zamawiający wymaga aby podstawą zatrudnienia była umowa o pracę. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia zatrudniał taki personel, ani że w jego sytuacji byłby to istotny koszt a w konsekwencji, że ten koszt w jego kalkulacji powinien zostać wyjaśniony. Izba raz jeszcze podkreśla, że w wezwaniu Zamawiający dał możliwość wyjaśnienia tego zakresu, co w ocenie Izby powoduje, że nawet gdyby Przystępujący taki koszt ponosił, a go nie wyjaśnił, to w okolicznościach tej sprawy odrzucanie jego oferty byłoby skrajnie formalnym podejściem. Sam Odwołujący przyznał podczas rozprawy, że znaczenie tego kosztu jest uzależnione od sposobu organizacji i wykonywania usługi przez danego wykonawcę (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z 24 sierpnia 2022 r.) i choć Odwołujący stwierdził, że na pewno są to koszty istotne i nie są pomijalne, to nie wykazał aby teza ta była adekwatna wobec Przystępującego. Ponadto nie sposób pominąć procesowe stanowisko Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, gdzie wyjaśnił on, że „Bezpośrednio angażuje się w wykonywanie zamówienia, jako kierownik zespołu, sam jeździ w teren, sam również jest pełnomocnikiem w sprawach urzędowych”, co w ocenie Izby uprawdopodabnia twierdzenie, że jego koszty działalności mogą przedstawiać się na niższym poziomie niż u innych wykonawców (vide: str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z 24 sierpnia 2022 r.). Ponadto Izba miała na uwadze argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie pkt 10-12 odpowiedzi na odwołalnie, str. 7 i 8, która była dla Izby w okolicznościach tej sprawy przekonująca. Odnosząc się do przytoczonego w treści odwołania fragmentu wyroku zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1412/21, to zauważyć po pierwsze należy, że Izba wskazała , że zamawiający wprost w wezwaniu szczególnie podkreślił kwestię kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zatem wnioski płynące z tego rozstrzygnięcia nie mogą mieć zastosowania w tej sprawie z uwagi na odmienności stanów faktycznych. Izba raz jeszcze podkreśla, że Zamawiający w wezwaniach wskazał, że wykonawcy mogą mu wyjaśnić ten zakres. Stanowisko Odwołującego wskazane na str. 11 uzasadnienia odwołania nie uwzględnia ponownie treści wezwań z 9 czerwca 2022 r. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał aby za wskazane przez wykonawców ceny nie dało się wykonać dokumentacji projektowej. Poza wskazanym w tej części odwołania zestawieniem porównawczym, bark argumentacji która by przekonała Izbę, że są to ceny wątpliwie. Stanowisko Odwołującego opiera się tylko na jego własnych twierdzeniach. Podobnie w stanowisku wskazanym w pkt e) uzasadnienia odwołania, Odwołujący zawarł jedynie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami twierdzenia. Odwołujący powołał się na ceny rynkowe albo otrzymane od swoich podwykonawców oferty, których nie przedstawił. Ponadto wskazał na porównanie cen zaoferowanych w tym postępowaniu, których rozbieżność jest znacząca. Izba nie przeczy, że podniesione przez Odwołującego kwestie mogły wydawać się wątpliwe, jednak dostrzeżenia wymaga, że ze stanowiskiem tym nie został skorelowany zarzut zaniechania przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień, czy też wadliwości skierowanych wyjaśnień z 9 czerwca 2022 r., lecz odwołanie koncentruje się na zarzucie zaniechania odrzucenia ofert. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje, że wyjaśnienia powinny być oceniane przez pryzmat wezwania. W wezwaniach Zamawiający zostawił wykonawcom swobodę co do wyjaśnienia ceny, ponadto wykonawcy nie byli wezwani do wyjaśnienia kwestii poruszonych przez Odwołującego w pkt e) uzasadnienia odwołania. Wyjaśnić należy, że ewentualnie ponowne wezwanie w obu przypadkach nie stanowiłoby naruszenia wywiedzionej w doktrynie i orzecznictwie z zasady równego traktowania wykonawców zasady jednokrotnego wzywania, gdyż jak wsadzano wcześniej pierwotnie Zamawiający o te kwestie wprost nie pytał. Z drugiej strony mając na uwadze stanowisko Zamawiającego zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, dostrzec trzeba, że Zamawiający wyjaśnił że podniesione przez Odwołującego zastrzeżenia, nie były dla Zamawiającego kwestiami wątpliwymi. Natomiast twierdzenie Odwołującego wyrażone podczas rozprawy jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości wskazane w pkt 14 lit b) odpowiedzi na odwołanie, na tym etapie Izba ocenia jako spóźnione i stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów odwołania. Również stanowisko wskazane w zdaniu pierwszym ostatni akapit str. 15 i na str. 16 uzasadnienia odwołania Izba ocenia jako opinię Odwołującego w żaden sposób niewykazaną. Jak wskazano we wstępnych rozważaniach tzw. odwrócony ciężar dowodzenia związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny nie zwalania Odwołującego od wykazania zasadności podnieconych w odwołaniu zarzutów. Z tych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1709/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zab-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Termomodernizacja w ramach projektu „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach CSK MSWiA w Warszawie” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w ramach działania 1.3.1 oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 025-059549 . W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. oraz wobec zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i jako, który wprowadził Zamawiającego w błąd oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia i ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ramach inwestycji wskazanej w pierwotnym wykazie wykonawca nie mógł zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZAB BUD Sp. z o.o., który wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zrealizowanie robót na czynnym obiekcie w ramach warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie) i został on niezasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentów; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do osób Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty ZAB BUD Sp. z o.o., wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ Zamawiający ustalił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu i wymagania określone w niniejszej SWZ. 3) zdolności technicznej lub zawodowej Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający w Rozdziale 8 przedstawił następujące przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania: 8. Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty ZabBud 12 maja 2022 r. Na tę czynność Odwołujący 23 maja 2022 r. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1379/22), jednakże Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co zmusiło Odwołującego do cofnięcia odwołania. Zamawiający nie wykonał jednak czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, lecz wezwał wykonawcę ZabBud do uzupełnienia dokumentów i dokonał ponownego wyboru oferty tego wykonawcy. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku doświadczenia wskazał w wykazie robót następujące zadanie: (realizowane przez „P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o.) „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu” w okresie od 11.01.2019 r. do 10.08.2021 r. na rzecz inwestora Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu k/Warszawy. Powyższe doświadczenie zostało użyczone przez P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o. na mocy zobowiązania złożonego z ofertą. Kompleksowe dane odnośnie powyższego zadania znajdują się na stronie internetowej Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. pod adresem: Zdaniem Odwołującego wskazane źródło pozwala na ustalenie, że zadanie, na które powołuje się wykonawca, nie zostało wykonane na czynnym obiekcie, co determinuje konieczność uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w wykazie tę inwestycję. Ponieważ jest to okoliczność możliwa do stwierdzenia jednoznacznie, bez sięgania po interpretacje, czy jakiekolwiek analizy, o której wykonawca z pewnością wiedział, należy również uznać, że oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków stanowi celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że pod pojęciem „realizacja robót budowlanych na czynnym obiekcie” kryje się realizacja zadania na obiekcie znajdującym się w ciągłym użytkowaniu zgodnym z jego przeznaczeniem. Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku funkcjonującego szpitala Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał wykazania się realizacją robót na czynnym obiekcie kategorii XI wg klasyfikacji obiektów budowlanych ujętej w ustawy Prawo budowlane na czynnym - a więc stale funkcjonującym obiekcie budowlanym. Odwołujący wskazał, że niemal identyczny stan faktyczny był przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 767/21 i KIO 774/21, w której Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła m.in., że wbrew informacji podanej w wykazie przez wykonawcę, którego oferta została zaskarżona, obiekt wskazany na potwierdzenie spełnienia warunku był wyłączony z użytkowania i tym samym nie można było uznać, aby jednocześnie był obiektem czynnym. Przedstawienie takiej inwestycji w wykazie Izba uznała jednocześnie jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że z informacji o przebiegu realizacji inwestycji wskazanej przez Zab-Bud na potwierdzenie warunku wynika, że przedmiotem zadania inwestycyjnego nie było realizowanie robót na czynnym obiekcie (Informacja o inwestycji: ). Pod powyższym linkiem znajduje się szereg dokumentów, w tym prezentacja wskazująca w sposób uproszczony przebieg inwestycji, film z realizacji fragmentu robót oraz obszerna galeria zdjęć, z których to dokumentów jasno wynika, że obiekt powstawał od podstaw, był całkowicie wyłączony i niezdatny do użytkowania w trakcie robót. Na szczególną uwagę zasługuje widniejąca na tej stronie prezentacja w formacie PowerPoint, która w następujący sposób wskazuje stan zaawansowania robót na dzień 06.05.2019 r.: - rozebranie istniejącej części budynku - 100% - rozebranie piwnicy i ław fundamentowych budynku istniejącego - 100% - wykonanie podkładów z chudego betony - 100% - wykopy i wywiezienie gruzu i ziemi - 100% - ławy fundamentowe - 90% - ściany fundamentowe żelbetowe - 90% - izolacja pod ławami fundamentowymi - 100% - instalacja odgromowa - 10% Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że inwestycja ta polegała na rozebraniu do fundamentów istniejącego budynku i wzniesieniu całkowicie nowego obiektu, a co za tym idzie brak było możliwości (ze względu na istotę i charakter inwestycji), aby powyższe zadanie było realizowane na czynnym obiekcie. Już pobieżna analiza tych dokumentów wskazuje, że obiekt był nie tyle wyłączony z użytkowania, lecz wprost niezdolny do jakiejkolwiek eksploatacji. Pierwotny obiekt został bowiem całkowicie wyburzony i na jego miejsce doszło do wzniesienia nowego obiektu. Na żadnym z prezentowanych na powyższej stronie materiałów nie widać jakichkolwiek oznak użytkowania tego obiektu w trakcie prowadzonej inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od tego, czy wykonawca samodzielnie wykonywał dane zadanie inwestycyjne, czy też posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, jego obowiązkiem jest rzetelne prezentowanie wszelkich informacji w postępowaniu, szczególnie tych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdyż to one decydują o udziale podmiotu w procedurze, zaś w niniejszym wypadku zdecydowały o wyborze oferty Zab-Bud jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że obiekt wskazany w poz. 2 wykazu, niebędący obiektem czynnym, jest jedynym obiektem w wykazie wpisujący się w definicję obiektu z kategorii XI, do której zaliczają się: budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze. Nie można zatem przyjąć, że w zakresie tej części warunku Zab-Bud zaprezentował inną realizację. Obie realizacje wskazane w treści wykazu robót zostały zrealizowane przez P.P.U. HEGOR Spółka z o.o., zaś sama treść zobowiązania odnosi się do pełnej treści warunku. Tym samym to inwestycja z poz. 2 wykazu została wskazana na potwierdzenie 2 części warunku. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zab-Bud, prezentując te informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd i było to działanie przynajmniej wynikające z lekkomyślności lub niedbalstwa. Błędne wyobrażenie Zamawiającego o rzeczywistym stanie rzeczy poskutkowało następnie uznaniem, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś następnie to przeświadczenie Zamawiającego zdecydowało o wadliwym wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po wniesieniu przez Odwołującego pierwszego odwołania, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Zab-Bud pismem z 8 czerwca 2022 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował w wezwaniu, że złożone wcześniej dokumenty nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. Zab-Bud przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego (ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k.). W dokumencie tym zostało wskazane, że udostępnienie obejmuje doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto oraz doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI na kwotę nie niższą niż 20 000 000,00 PLN brutto. W ramach uzupełnienia Zab-Bud przedstawił nowy wykaz robót obejmujący dwie realizacje ALSTAL: - „Kompleksowa modernizacja energetyczna obiektu po Wydziale Chemii UAM (obecnie Collegium Heliodory Święcicki) przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Poznaniu” - „Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” przy ul. Wyzwolenia 18”. W ocenie Odwołującego uzupełnienie tego dokumentu było niedopuszczalne. W ramach pierwotnego wykazu Zab-Bud przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, że wskazane tam realizacja na potwierdzenie głównego warunku była realizowana na czynnym obiekcie. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający natomiast kontynuował procedurę z udziałem Zab-Bud, wzywając go do uzupełnienia dokumentów, co miało wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejna inwestycja, przedstawiona w uzupełnionym wykazie robót, również nie spełnia warunku, gdyż podobnie jak w pierwszym przypadku inwestycja dotyczy w zasadzie budowy nowego obiektu "przy istniejącym", co wynika z treści referencji oraz strony wykonawcy ALSTAL. Prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2, a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego). Inwestycja obejmowała bowiem wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka (tzw. łącznik). Tym samym warunek dotyczący wykonania robót budowlanych na "czynnym obiekcie" o wartości 20 mln złotych nie mógł zostać spełniony. Odwołujący powołał się na informacje ze strony Wskazał, że zostało tam podane m.in.: Projekt rozbudowy Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej zakładał wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka. W nowym gmachu znalazły się między innymi: oddział leczenia terapią izotopową oraz cztery nowoczesne sale operacyjne. Z kolei na stronie whttps://dziennikzachodni.pl/ale-efekt-nowy-budynek-beskidzkiego-centrum-onkologiiszpitala-miejskiego-w-bielskubialej-juz-otwarty-zapiera-dech-w-piersiach/ar/c115820311piersiach/ar/c1-15820311idoczny jest w galerii nowy obiekt powiązany ze starym łącznikiem. Tym samym Zab-Bud powinien zostać nie tylko wykluczony ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, lecz również ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w zakresie warunku odnoszącego się do kadry kierowniczej podał dla Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź o wartości 20.573.846,12 zł brutto. Wykonawca ten w powyższym zakresie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w postaci PAGMA BUD. Odwołujący podniósł, że również ubiegał się o powyższe zamówienie i stąd posiada informacje, że powyższe zadanie obejmowało nie tylko realizację robót budowlanych, lecz również dostawę urządzeń i aparatury medycznej oraz dostawę instalacji gazów medycznych. Stąd też ogólna wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy tychże urządzeń. W ofercie Odwołującego, złożonej w postępowaniu na rzecz Centrum Zdrowia Matki Polki wartość dostawy opiewała na kwotę około 3.000.000 złotych brutto. Powyższe powoduje, że w zakresie 3 osób wskazanych na stanowisko kierowników warunek nie został spełniony pod względem wartościowym - wartość robót nie przekracza bowiem kwoty 20.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że wystąpił do inwestora z wnioskiem o udostepnienie informacji publicznej odnoszącej się do wartości poszczególnych robót budowlanych oraz dostaw urządzeń medycznych oraz instalacji gazów medycznych. Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki przesłał Odwołującemu umowę oraz harmonogram rzeczowo-finansowym, z których to dokumentów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych wraz z dostawą sprzętu medycznego przekraczała 3 mln. złotych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zab-Bud Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzuty dotyczące doświadczenia wykonawcy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.a SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). W punkcie 8 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania: Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zgodnie z punktem 9.3 SWZ: Zamawiający wezwie do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Informacji z KRS - w zakresie art. 108. ust. 1 pkt 1 i 2 b) Oświadczenia wykonawcy w sprawie grupy kapitałowej - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 c) Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 3-6. Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na innych podstawach. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił następujący Wykaz wykonanych usług w ciągu ostatnich 5 lat (lub w okresie prowadzenia działalności, jeżeli jest krótszy), na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej: Lp. Nazwa zadania 1 „Termomodernizacja budynku Głównego Urzędu Statystycznego” Zamawiający (nazwa, Wartość Data realizacji w zł adres) Główny Urząd od 21.05.2019 Statystyczny, Al. 35 305 r. 731,77 zł Niepodległości 208, 00do 30.06.2021 925 brutto r. 2 Warszawa „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 20 926 od 11.01.2019 148,96 zł r. do10.08.2021 Mazowieckie Centrum 79A na potrzeby Mazowieckiego Neuropsychiatrii Sp. z r. o.o. w Zagórzu brutto Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. k/Warszawy, 05-462 w Zagórzu” Wiązowna Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia: dokumentu potwierdzającego, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Uzasadnienie: Złożone przez Wykonawcę dokumenty załączone do odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r. nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił nowy wykaz robót i poinformował, że zmianie uległ podmiot trzeci na zdolnościach, którego będzie polegać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym przedstawia również dokumenty potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Przystępujący przedstawił następujący wykaz: Data Zamawiający Lp. Nazwa zadania 1 „Kompleksowa modernizacja Wartość w zł realizacji 39 061 170,17 zł brutto, w tym energetyczna obiektu po wartość robót (nazwa, adres) Uniwersytet im. 16.08.2017r. Adama Mickiewicza w Poznaniu Wydziale Chemii UAM (obecnie wykonana przez Collegium Heliodory Święcicki) Alstal Grupa 30.11.2019r. ul. H. Wieniawskiego przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Budowlana Sp. z 1 61-712 Poznań o.o. sp.k. - 38 670 Poznaniu” 558,47 zł brutto „Rozbudowa budynków 2 80 921 137,77 zł brutto, w tym Beskidzkiego Centrum Onkologii wartość robót 09.08.2019r. Miasto Bielsko - Szpitala Miejskiego im. Jana Biała Urząd Miejski w Pawła II w ramach zadania wykonana przez Bielsku - Białej ul. pl. „Nowoczesna baza Beskidzkiego Alstal Grupa Ratuszowy 1 43-300 Centrum Onkologii - Szpitala 24.11.2021r. Bielsko - Biała Miejskiego im. Jana Pawła II w Budowlana Sp. z Bielsku - Białej” przy ul. o.o. sp.k.- 80 111 Wyzwolenia 18 926,39 zł brutto W załączonych do wykazu referencjach dotyczących poz. 2 wykazu wskazano m.in.: W ramach inwestycji wykonano: rozbudowę budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła Il obejmującą w szczególności: 1. Rozbudowę zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, 2. Budowę zbiornika wody rezerwowej V=80m3, 3. Budowę fundamentu i kontenera tri-generacji, 4. Budowę fundamentu pod zbiornik z ciekłym tlenem, 5. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, 6. Przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, 7. Remont zabytkowego ogrodzenia, 8. Przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej. Ponadto zakres inwestycji obejmował: 1.Roboty ziemne, w tym zabezpieczenie wykopu za pomocą ścianki Berlińskiej oraz zabezpieczenie fundamentów istniejącego budynku w postaci palisady z pali żelbetowych. Wykonanie posadowienia pośredniego budynku w postaci pali betonowych. Ściany kondygnacji podziemnej budynku zostały wykonane jako żelbetowe z izolacją przeciwwilgociową powłokową. 2.Roboty budowlane w tym roboty konstrukcyjne, murowe i wykończeniowe. Budowę i adaptację pomieszczeń dla sterylizatorni, rezonansu, USG, gammakamery, Spect Cardio, Spect CT, RTG, tomografów, biopsji oraz innych pomieszczeń lekarskich jak i oddziałów diagnostyki obrazowej. Budowa i adaptacja pomieszczeń dla zakładu izotopowego wraz z osłonami RTG. Budowę wraz z pełnym wyposażeniem i uruchomieniem czterech sal operacyjnych, w tym system integracji tych sal. W ramach wyposażenia pomieszczeń dostarczono: panele medyczne, lampy operacyjne, lampy zabiegowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, mosty medyczne sufitowe, szafki chirurgiczne, myjnie chirurgiczne. 3. Wybudowano i przebudowano infrastrukturę komunikacyjną wewnętrzny układu drogowy z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami. 4. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego wpisanego do rejestru zabytków oraz rozbiórkę części głównego budynku - wtórna rozbudowa. 5. Roboty branży elektrycznej i teletechnicznej, w tym: (...) 6. Roboty branży sanitarnej, w tym: budowa układu wody lodowej w tym węzeł wody lodowej, układy chillerów dla chłodzenia urządzeń, instalacja ciepła technologicznego, instalacja CO w tym węzeł cieplny, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja gazów medycznych, budowa systemu wody demineralizowanej, budowa układu trigeneracyjnego, budowa poczty pneumatycznej. Charakterystyczne parametry techniczne obiektów: 1. Budynek szpitalny — nowy budynek: - Kubatura 13 500,67 m 3 - Powierzchnia zabudowy 1 189,72 m 2 - Powierzchnia użytkowa 4 650,26 m 2 - Ilość kondygnacji: 4 nadziemne, 1 podziemna oraz poziom techniczny dla urządzeń instalacji wentylacji, gazów medycznych oraz wody lodowej. 2. Łączniki (trzy): - Kubatura 545,83 m 3, Powierzchnia netto 194,89 m 2 3. Przebudowa warsztatu na serwerownię: - Kubatura 421,44 m 3, - Powierzchnia zabudowy 161,84 m 2, - Powierzchnia użytkowa 132,01 m 2 - Ilość kondygnacji: 1. 4. Zbiornik retencyjny: - Pojemność zbiornika 80,00 m 3 5. Kontener tri-generacji: - Powierzchnia zabudowy: 90,00 m 2 - Kubatura: 340,00 m 3 - Ilość kondygnacji: 1 6.Ilość miejsc postojowych: - 68 miejsc postojowych. 7. Przebudowa istniejącego budynku Kubatura: 900,60 m 3 - Powierzchnia użytkowa: 338,00 m 2 Zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 109 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wzywając Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a następnie uznając, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane. Okoliczność, że zadanie wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu) nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie zostało zrealizowane w obiekcie czynnym, nie była przez Zamawiającego i Przystępującego kwestionowana. Spór dotyczył natomiast możliwości wezwania do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w dalszej kolejności kwestii wykazania warunku zadaniem wskazanym w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii). W odniesieniu do pierwszej z ww. kwestii Odwołujący podnosił, że działanie takie było niedopuszczalne, gdyż pierwotnie Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie, zatem Zamawiający powinien go wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie wzywając do uzupełnienia wykazu. W ocenie Izby powyższa teza jest nieuprawniona, Zamawiający bowiem nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ww. podstaw wykluczenia. Podstawy te mają charakter fakultatywny, co oznacza, że to od decyzji zamawiającego zależy ich zastosowanie w danym postępowaniu. Jeśli zamawiający przewidzi takie podstawy wszczynając postępowanie, to ma obowiązek ich zastosowania w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ww. przepisach. Jeżeli natomiast podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zostaną przez zamawiającego przewidziane, nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W punkcie 8 SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp (podkreślenie Zamawiającego), żadne inne podstawy nie zostały natomiast wskazane. Z postanowieniem tym koresponduje treść punktu 9.3 SWZ, w którym Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp , nie przewidział natomiast żadnych wymagań odnoszących się fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zastosowanie podstaw wykluczenia określonych w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie wynika również z ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji nieuprawnione zdaniem Izby - jest twierdzenie, że o skorzystaniu przez Zamawiającego z fakultatywnych podstaw wykluczenia świadczy fragment punktu 8 SWZ, o treści: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro w postanowieniu określającym katalog podstaw wykluczenia te podstawy nie zostały przewidziane, co jest spójne z ogłoszeniem o zamówieniu, a także z wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi, to nie można przeciwnego wniosku wyprowadzać z faktu przytoczenia regulacji ustawowej dotyczącej tzw. samooczyszczenia. Zamieszczenie powyższej treści w SWZ należy uznać za błąd w tym znaczeniu, że było to zbędne, wprowadziło natomiast pewien brak spójności postanowień SWZ, świadczyć to jednak może raczej o braku staranności w przygotowaniu SWZ, a nie o tym, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet jeśli Zamawiający nie przewidział wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to niedopuszczalne było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu, z uwagi na ukształtowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym nie można zastępować nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Przywołany pogląd orzecznictwa należy rozumieć w ten sposób, że przesłanka wykluczenia aktualizuje się już w przypadku przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w pierwotnie złożonych dokumentach, nie jest natomiast zasadne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia tych dokumentów, a ewentualne wykluczenie - dopiero w razie przedstawienia w uzupełnionych dokumentach informacji wprowadzających w błąd. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której mimo nieskorzystania w danym postępowaniu z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, dochodziłoby de facto do zastosowania wobec wykonawcy sankcji za działania przewidziane w tych fakultatywnych przesłankach. Z powyższych powodów Izba stwierdziła, że skierowanie do Przystępującego - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, było prawidłowe. Ponadto, skoro Przystępujący nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, bo takie podstawy wykluczenia nie obowiązywały w niniejszym postępowaniu, to bezprzedmiotowe jest rozstrzyganie, czy informacje przedstawione przez Przystępującego w pierwszym wykazie robót rzeczywiście wprowadzały Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy i jaki stopień winy można Przystępującemu przypisać oraz czy Przystępującemu należało umożliwić samooczyszczenie. Istotne jest natomiast to, że zadanie wskazane w pierwszym wykazie nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu (co nie jest okolicznością sporną), w związku z czym Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zadanie wskazane przez Przystępującego w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii) potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że ww. inwestycja dotyczy budowy nowego obiektu przy istniejącym, a prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2 - a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego), co oznacza, że warunek dotyczący wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie nie mógł zostać spełniony. Zamawiający i Przystępujący nie kwestionowali, że - tak jak twierdził Odwołujący (i co wykazał dowodami w postaci informacji ze stron internetowych na temat przedmiotowej inwestycji oraz dokumentacją zdjęciową) - zadanie polegało na wykonaniu pięciokondygnacyjnego pawilonu połączonego łącznikiem z obiektem już istniejącym, odmienna była jednak interpretacja tego stanu faktycznego w kontekście warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby za prawidłową należy uznać interpretację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego. Zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający w treści warunku wprost dopuścił możliwość wykazania się robotą polegającą na rozbudowie obiektu. Zadanie wskazane w uzupełnionym wykazie polegało właśnie na rozbudowie zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, co wynika wprost z treści referencji, a także z przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie decyzji Prezydenta Miasta Bielska-Białej nr 443/2016 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Ww. decyzja ta jednoznacznie określa, że obejmuje inwestycja obejmuje: rozbudowę zespołu pawilonów o segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, budowę wiaty na samochody służbowe, zbiornika wody rezerwowej V=80 m, fundamentu i kontenera tri-generacji, fundamentu pod zbiornik ciekłym tlenem, pochylni wejściowych - a ponadto przebudowę wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, remont ogrodzenia, budowę i przebudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej (instalacji gazów medycznych, instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji międzyobiektowych doziemnych), budowę i przebudowę infrastruktury komunikacyjnej wewnętrznego układu drogowego z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami, rozbiórkę wtórnej rozbudowy budynku głównego (pawilonu wejściowego), dwóch budynków gospodarczych i niecki basenu, wyburzenie gruntowych pozostałości po budynku kotłowni lokalizacja. Nie ma więc - zdaniem Izby - wątpliwości, że przedmiotowe zadanie polegało na rozbudowie obiektu budowlanego. Dodatkowo warto zauważyć, że zgodnie z przedłożonym przez Przystępującego pismem Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r., zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego segmentu wchodzącego w jego skład. Powyższe potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z rozbudową istniejącego (i czynnego) budynku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet uznając rodzaj wykonanych robót budowlanych za rozbudowę, nie został spełniony wymóg dotyczący robót w czynnym obiekcie, gdyż w dobudowywanym pawilonie nie była prowadzona działalność szpitalna, a pawilon ten został jedynie połączony łącznikiem z już istniejącym. Stanowisko to Izba uznała za nieprzekonujące, biorąc pod uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w treści warunku możliwości legitymowania się doświadczeniem w rozbudowie obiektu, w tym nie określił, jaki zakres robót musi dotyczyć bezpośrednio części już istniejącej, w związku z czym należy stwierdzić, że każda rozbudowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia. Skoro Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie, dopuszczając roboty polegające na rozbudowie tego obiektu, to dla spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest ustalenie, że w obiekcie, który podlegał rozbudowie, była podczas robót prowadzona działalność szpitalna. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że w istniejącej już części szpitala taka działalność nie była prowadzona. W świetle treści warunku nie ma znaczenia natomiast, jak duża powierzchnia tej istniejącej części była bezpośrednio objęta robotami budowlanymi. Nawet jeśli roboty te pozornie ograniczały się do połączenia pawilonów, nie może to być rozumiane tylko jako wybudowanie nowego budynku i łącznika, zauważenia wymaga bowiem, że dobudowanie nowego segmentu do istniejącego wiąże się z koniecznością wykonania również robót dotyczących wspólnych instalacji wewnętrznych, infrastruktury technicznej czy ciągów komunikacyjnych. Taki rodzaj robót bez wątpienia wpisuje się w definicję rozbudowy, której istotą jest powstanie nowej części już istniejącego obiektu budowlanego. Skoro ten istniejący, podlegający rozbudowie budynek, był przez inwestora użytkowany, należy stwierdzić, że rozbudowa - zgodnie z treścią warunku została zrealizowana w czynnym obiekcie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący w wyniku uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.b SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. Przystępujący, w uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał jako Kierownika budowy, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź, wartość 20.573.846,12 zł brutto. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być na etapie oceny ich spełniania rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, niewykazanie spełnienia warunków jest bowiem zagrożone sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z 7.1.3.b SWZ Zamawiający wymagał, aby Kierownik budowy branży budowlanej, Kierownik robót elektrycznych oraz Kierownik robót sanitarnych posiadali co najmniej 5-letnie doświadczenie na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. W ocenie Izby powyższy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosi się do całej inwestycji. Brzmienie warunku wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego inwestycja miała obejmować budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI oraz że miała mieć wartość co najmniej 20 000 000 zł brutto. Powyższe potwierdza odpowiedź Zamawiającego 28 lutego 2022 r. na pytanie 12 do SWZ, w którym jeden z wykonawców wnosił o doprecyzowanie, że wartość 20 mln zł odnosi się do wszystkich robót budowlanych w ramach inwestycji, Zamawiający natomiast nie zmienił w tym zakresie SWZ. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie wymaganej wartości do robót budowlanych, to doprecyzowałby SWZ zgodnie z wnioskiem wykonawcy. Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie warunku mogło budzić wątpliwości, czy wartość 20 mln zł należy odnosić do całej inwestycji, czy tylko do objętej tą inwestycją budowy, przebudowy lub rozbudowy, wątpliwość taka nie może być interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym, w sytuacji gdy wartość inwestycji wskazanej przez Przystępującego jako doświadczenie personelu wynosiła co najmniej 20 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy uznać za wykazane. W tej sytuacji jedynie dodatkowo wskazać należy na charakter spornej inwestycji, która obejmowała instalację gazów medyczny wmontowaną na stałe w konstrukcję budynku (co jest charakterystyczne dla obiektów szpitalnych, których dotyczył warunek) i - jako świadczenie kompleksowe - była objęta jedną stawką podatku VAT (23%). Również z tego powodu sztuczne wyodrębnianie i odliczanie wartości instalacji gazów medycznych należy uznać za niezasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadną Izba uznała tezę, zgodnie z którą wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy instalacji gazów medycznych, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1103/22 KIO 1112/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4 OP Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (sygn. akt KIO 1103/22), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 1112/22), w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy Aspen Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1103/22 i KIO 1112/22, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 4 OP Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1112/22, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1103/22, orzeka: 1. Sygn. akt KIO 1103/22 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. Sygn. akt KIO 1112/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie czystości i dezynfekcji pomieszczeń. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-082153. Sygn. akt KIO 1103/22 W dniu 22 kwietnia 2022 r. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Aspen jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Aspen nie odpowiada warunkom zamówienia. Wskazał, że Zamawiający w OPZ w punkcie V. Sposób świadczenia usług czynności utrzymania czystości i dezynfekcji pomieszczeń określił w odniesieniu do obiektu Szpitala jak i każdej z przychodni objętych przedmiotem zamówienia, konkretne godziny, dni tygodnia, w których mają być wykonywane czynności objęte OPZ oraz częstotliwość tych czynności, zastrzegając, że mają być one wykonywane zgodnie z harmonogramem prac. Tymczasem jak wynika ze złożonych przez Aspen wyjaśnień ceny z dnia 30 marca 2022 r., wykonawca w odniesieniu do niektórych obiektów pomieszczeń przewidział wykonywanie czynności objętych OPZ w innych przedziałach godzinowych (w innych godzinach). Szpital - Zamawiający wymagał realizacji w tym obiekcie usługi na poniższych warunkach Miejsce Zakład Odział Zakład Rehabilitacji V piętro (sale chorych) VI piętro Zakład Rehabilitacji Cały szpital (serwis parter nocny) Gabinety kosmetologii oraz korytarz na parterze Zakład Rehabilitacji - parter Godziny częstotliwość od 07.00 do 19.00 7 dni w tygodniu Od 15.00 do 21.00 5 dni w tygodniu od 19.00 do 07.00 7 dni w tygodniu od 13.00 do 15.00 5 dni w tygodniu od 06.45 do 18.45 2 dni w tygodniu od 18.00 do 22.00 2 dni w tygodniu Basen piwnica Szatnie Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Miejsce Zakład Odział Godziny Zakład Rehabilitacji (sale V piętro od 07.00 do 15.00 chorych) VI piętro Zakład Rehabilitacji Od 13.00 do 21.00 Cały szpital od 18.00 do 06.00 (serwis nocny) Gabinety kosmetologii częstotliwość 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu oraz korytarz na parterze w organizacji pracy Wykonawcy pokazany parter łącznie w od 13.00 do 21.00 7 dni w tygodniu Zakładem Rehabilitacji VI Piętro parter Zakład Rehabilitacji Basen Szatnie w organizacji pracy Wykonawcy piwnica pokazany łącznie z dyżurem nocnym od 07.00 do 13.00 od 13.00 3 dni w tygodniu do 19.00 od 18.00 do 06.00 7 dni w tygodniu (serwisem nocnym) Przychodnia ul. Pawińskiego 2 - Zamawiający wymagał realizacji w tym obiekcie usługi na poniższych warunkach Godziny Częstotliwość od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Serwis dzienny Sprzątanie zgodne z wykazem od 14.00 do 20.00 pon., wt. śr. czw. pomieszczeń i metrów Sprzątanie zgodne z wykazem od 14.00 do 18.30 piątek pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 14.00 do 20.00 5 dni w tygodniu Przychodnia ul. Górczewska 89 Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 19.00 pon., śr. czw. pt. pomieszczeń i metrów Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 20.30 wtorek pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 08.00 do 12.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 15.00 do 20.00 5 dni w tygodniu Przychodnia ul. Moliera 5 Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 10.00 do 13.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie zgodne z wykazem od 15.00 do 18.00 5 dni w tygodniu pomieszczeń i metrów Wykonawca Aspen wskazał następującą organizację pracy: Godziny Częstotliwość Serwis dzienny od 10.00 do 13.00 5 dni w tygodniu Sprzątanie popołudniowe od 16.00 do 19.00 5 dni w tygodniu Odwołujący podał, że Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że Praca personelu sprzątającego musi odbywać się w sposób nie utrudniający pracy personelu medycznego Zamawiającego. Praca ma być wykonywana wg harmonogramu pracy. Jak wynika z wyjaśnień, wykonawca Aspen zamierza realizować usługę niezgodnie z harmonogramem czasem poprzez przesunięcie przedziału godzinowego, przy zachowaniu teoretycznie wymaganego czasu na sprzątanie, w części zaś przypadków przewiduje realizację przez okres krótszy niż wymagany przez Zamawiającego, np. przychodnia Górczewska - serwis dzienny. Każde z tych uchybień stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Aspen jest niezgodna z SWZ również z tego powodu, że cena oferty jako całość, jak i ceny za poszczególne obiekty podlegającej samodzielnej wycenie (w szczególności ceny za przychodnie przy ul. Pawińskiego i przy ul. Moliera) nie uwzględniają wszystkich wymagań opisanych w SWZ i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów, jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ilościowo-cenowym m. in. konieczności zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, konieczności uwzględnienia kosztu prania w profesjonalnej pralni mopów i innych, wymiany 16 mat itp., ponadto cena jednostkowa za wykonywanie czynności na obiekcie Szpitala poza ww. kwestiami nie uwzględnia w koszcie wynagrodzeń dodatku za pracę w godzinach nocnych. Oferta nie obejmuje więc wyceny całego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez Aspen cena dotycząca przychodni przy ul. Moliera, przy ul. Grochowskiej oraz przy ul. Pawińskiego jest mniejsza niż koszty z tytułu zatrudnienia pracowników. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny (dokument pn. „Zestawienie ofertowe BSO ATTIS Przychodnie personalne I” wskazał liczbę godzin pracy pracowników w poszczególnych przychodniach, a w dokumencie pn. „Zestawienie ofertowe BSO ATTIS Przychodnie kalkulator I” wskazał łączne koszty personalne na wszystkie przychodnie (jak wynika z wyjaśnień wykonawca przewidział jedną stawkę dla pracowników). Można wyliczyć koszt pracowniczy 1 roboczogodziny, jaką przyjął wykonawca (21 310,80 zł [łączne koszty personalne dla wszystkich przychodni] /903 [ilość roboczogodzin przychodnie] = 23,60 zł). Analogiczne przeliczenie można wykonać dla obiektu Szpital (71 168,16 zł [łączne koszty personalne ]/ 3 016 [ilość roboczogodzin szpital] =23,60 zł). W ocenie Odwołującego wykonawca po pierwsze nie wskazał kosztów w ujęciu na poszczególne przychodnie, gdyż przyjął inną metodologie budowy ceny, niezgodną z warunkami zamówienia, po drugie przeliczenie stawki otrzymanej w wyniku ww. działania przez liczbę godzin przypisanych do danej przychodni powoduje, że uzyskane kwoty netto są wyższe niż cena ofertowa netto za dany obiekt. Przeliczenia kosztów dla poszczególnych przychodni pokazuje, że kwoty z oferty nie wystarczają na pokrycie kosztów personalnych z tytułu zatrudnienia pracowników na poziomie założonym przez wykonawcę. Założona kwota kosztów personalnych, a w konsekwencji i stawka 23,60 zł nie pokrywa pełnych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Tabela poniżej ukazuje opisane powyżej działania matematyczne w odniesieniu do poszczególnych obiektów przychodni. Wynagrodź enie Cena Koszty pracownika Stawka (Wykona wc Wynagrodzeń ofertowa pracownicze y) Koszty ie pracownika Brutto dla personalne Stawka (Wykonawcy) pracownika Wykonawcy na 1 rbh (personalne) Brutto dla Wg stawki Wg stawki pracownika 18,45 za 1 wg wskazania 20,00 za 1 (Wyko na wc netto rbh/ms* (3100/168h) rbh Wykoanwcy rbh yy za obiekt A Pawińskiego 2 4 597,40 zł Grochowska 1 402,56 zł 278 Śliska 5 8 268,00 zł Moliera 5 979,50 zł B 252 63 273 126 C 18,45 4649,40 20,00 zł 18,45 1162,35 20,00 zł 18,45 18,45 5036,85 2324,70 20,00 zł 20,00 zł E D=B X C 5 040,00 zł 23,60 zł F= BX E 5 947,20 zł 1 260,00 zł 5 460,00 zł 2 520,00 zł 23,60 zł 23,60 zł 23,60 zł 1 486,80 zł 6 442,80 zł 2 973,60 zł Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach Aspen znajdują się sprzeczne informacje, z jednej strony - że wobec pracowników stosuje stawkę wynagrodzenia dla pracownika 20 zł brutto, z drugiej strony, że przyjął stawkę 14,50 netto dla pracownika, co daje stawkę 18,45 brutto dla pracownika, która na pełen etat (168 h w miesiącu) daje kwotę 3100 zł brutto. Ponadto Odwołujący podniósł, że Aspen nie skalkulował w ramach podanych cen za usługę wszystkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ilościowocenowym (poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym). Wykonawca za wiążącą traktował wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi, natomiast podane ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi. Wykonawca w wyjaśnieniach z 30 marca 2022 r. wskazał, że: zasadnym było oparcie kalkulacji cenowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 - całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. Wychodząc z tego założenia spółka uznała, iż dla celów postępowania jest istotna Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 końcowa wartość brutto oferty, a wypełniony formularz ilościowo-cenowy o którym mowa w pkt 1 rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny, stanowiącym załącznik nr 2do SWZ ma charakter pomocniczy, służący głównie do rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego jest to niezgodne z wymogami Zamawiającego, który nakazał w SWZ osobną wycenę każdej pozycji (wskazuje na to rozdział SWZ odnoszący się do sposobu obliczenia ceny, przygotowana tabela wyceny zawarta w formularzu ilościowo-cenowym, wzór raportu realizacji usługi, czy też postanowienia OPZ i wzoru umowy związane ze sposobem rozliczenia stron). Ceny jednostkowe mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy, bowiem Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu ilościowo-cenowym stanowiącym załącznik Nr 2 do SWZ. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. W przypadku takiego sposobu rozliczenia każda z oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z OPZ oraz z przepisami, musi być realna i poprawnie obliczona. Odwołujący podniósł, że z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia za faktyczną realizację (czyli samodzielności wyceny każdej z cen jednostkowych) nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów tych pozycji w innych pozycjach stanowiłoby to bowiem nieuprawnioną inżynierię cenową. Nie jest dopuszczalne przypisywanie kosztów realizacji jednej usługi do ceny drugiej usługi w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga wyceny poszczególnych pozycji samodzielnie, czyni z nich istotne części składowe ceny, w szczególności ceny jednostkowe tj. ceny za które będzie rozliczana odrębnie każda z usług w stosunku do rzeczywistego zakresu jej zlecenia przez Zamawiającego. Zarzut nr 2 Odwołujący powtórzył argumentację o samodzielnym charakterze cen jednostkowych w tym postępowaniu i podniósł, że te ceny jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny. Wskazał, że oferta Aspen jest niższa o 34,63 % od wartości zamówienia brutto, a ponadto zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe: % do średniej Wykonawca Odwołujący Naprzód Lares Średnia oferty Wykonawcy 4 597,40 zł 6 912,23 zł 8zł 835,16 7zł 104,44 6zł 862,31 66,99% 1 784,20 2 167,48 64,71% Grochowska 278 1 402,56 zł 1 781,45 zł 3zł 701,69 zł zł Śliska 5 8 268,00 zł 12 463,83 14 475,48 12 571,94 11 944,81 69,22% zł zł zł zł 1 242,00 1 878,07 3 473,79 Moliera 5 979,50 zł 1 817,00 zł zł 52,15% zł zł Pawińskiego 2 % o ile cena Wykonawcy jest niższa od średniej 33,01 % 35,29% 30,78% 47,85% Odwołujący wskazał, że pismem z 25 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Aspen do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących ceny oferty w zakresie realizacji zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5, w tym elementów, które mają wpływ na wysokość ceny. W ocenie Odwołującego wezwanie dotyczyło wyjaśnienia ceny jednostkowej w zakresie przychodni przy ul. Moliera oraz przy ul. Pawińskiego i tak też to wezwanie odczytał wykonawca Aspen, co znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień: Mając na uwadze przesłane przez Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w pierwszej kolejności zwracamy Państwa uwagę na zapis rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 9 cyt. „Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty”. Zasadnym w tym przypadku było oparcie kalkulacji cenowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 - całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. (...)Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. (...) Spółka działając w dobrej wierze, oraz w oparciu o wytyczne, wskazania i uwagi Zamawiającego w swz uznała, że odpowiedzią na określone w swz zapisy winna zostać przedstawiona oferta całościowa, a pozornie utworzone części nie mają żadnego znaczenia przy ocenie prawidłowości tworzenia ceny brutto oferty. W związku z niemożliwością dokonania innej interpretacji swz stało się zasadne uznanie podziału określonego w załączniku nr 2 do swz formularzu ilościowo cenowym za drugorzędne lub Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 w rzeczywistości nieistotne, mające charakter pomocniczy, głównie służące do prowadzenia rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Aspen nie zakwestionował otrzymanego wezwania, a więc zobowiązany był do udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego, czego nie uczynił i tym samym nie wykazał, że cena oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej za poszczególne pozycje w formularzu ilościowo-cenowym w szczególności przychodnię przy ul. Pawińskiego oraz Moliera. Zdaniem Odwołującego, pismo z 30 marca 2022 r. trudno uznać za wyjaśnienia ceny, brak w nim bowiem odpowiedzi na zapytania Zamawiającego zawarte w treści wezwania. W przesłanych wyjaśnieniach brak jest w ogóle wyjaśnienia ceny w zakresie dwóch przychodni ww. wskazanych literalnie w treści wezwania. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w podziale na szpital oraz wszystkie przychodnie łącznie. Nie przedstawił kosztów które bezpośrednio odnosiłyby się do wskazanych w wezwaniu lokalizacji. Zamawiający po otrzymanych wyjaśnieniach nie ma wiedzy, jaka część kosztów amortyzacji maszyn, serwisu maszyn, chemii, środków higienicznych, worków na śmieci, kosztów dodatkowych (min., ubrań pracowniczych), sprzętu manualnego itp. kosztów ogólnych i zysku przypisana jest do konkretnej przychodni. Powyższe uniemożliwia rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego pozycji kosztowych. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał jakie elementy kosztowe w odniesieniu do dwóch przychodni mają być w wyjaśnieniach ceny poruszone, wyjaśnione i udowodnione. Ponadto Odwołujący stwierdził, że sposób prezentacji wartości kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników jest niejasny, ogólny, wybiórczy, a nawet wewnętrznie sprzeczny. Podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 1. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca powinien przewidzieć poziom kosztów przy zatrudnieniu pracowników w następujący sposób: Koszty pracownicze Miesięczny koszt wynagrodzeń (1 etat) wartość wynagrodzenia brutto pracownika (1 etat) 3 100,00 zł składki ZUS razem w tym: 620,31 zł Składka emerytalna 9,76% 302,56 zł Składka rentowa 6,50% 201,50 zł Składka na FP 2,45% 75,95 zł Składka na FGŚP 0,1% 3,10 zł Składka ubezpieczenia wypadkowego ok. 37,20 zł 1,20 % Koszt zastępstw urlopowych Koszt zastępstw chorobowych ok 2% PPK Odpisy na ZFŚS Ekwiwalent za pranie Badania lekarskie razem: KOSZT za 1 rbgh (łączny koszt /168 g) 383,94 zł 74,41 zł 52,23 zł 36,56 zł 3,30 zł 10,00 zł 4 280,75 zł 25,48 zł Odwołujący wskazał, że koszt 1 rbgh pracownika zatrudnionego zgodnie ze wskazaniem Wykonawcy (tj. w wysokości wynagrodzenia zasadniczego 3100,00 zł) wynosi 25,48 zł, a nie 23,60. Powyższe spowoduje zwiększenie wartości oferty netto dla poszczególnych obiektów, a kwota z wyjaśnień ceny już przy stawce 23,60 zł kosztów personalnych przekracza kwotę oferty netto za przychodnie przy ul. Moliera, ul. Pawińskiego oraz przy ul. Grochowskiej. Odwołujący zaznaczył, że cena za usługę utrzymania czystości w przychodniach to nie tylko koszty pracownicze, ale wykonawca winien ująć w każdej pozycji kosztowej formularza ilościowo również udział kosztów amortyzacji maszyn, serwisu maszyn, chemii, środków higienicznych, worków na śmieci, kosztów dodatkowych (paliwa do sprzętu, ubrań pracowniczych), sprzętu manualnego itp., koszty administracyjne, zysk. Ponadto wykonawca w ogóle nie ujął w cenie oferty kosztów: - prania w profesjonalnej pralni mopów i innych (odp. na pyt. 5 str. 3 odpowiedzi na pytania): W ocenie Odwołującego to koszt ok. 4 000 zł miesięcznie, - wymiany 16 mat (odp. na pyt. 3 str. 1 odpowiedzi na pytania): W ocenie Odwołującego aktualny koszt ok. 600 zł miesięcznie Odwołujący wskazał, że uwagi w zakresie niepokrycia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika w stawce 23,60 zł netto za 1 rbh znajdują również zastosowanie w odniesieniu do obiektu szpitala, podobnie jak uwagi w zakresie brakujących kosztów prania w profesjonalnej pralni mopów i innych, wymiany 16 mat według potrzeb. Ponadto w przypadku szpitala w kosztach pracowniczych brak jeszcze kosztu dodatku za pracę w godzinach nocnych: zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ wymagany jest serwis Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 nocny na szpitalu [Tabela w rozdziale V. Sposób świadczenia usług - czynności utrzymywania czystości i dezynfekcji pomieszczeń Na terenie Szpitala ul. Górczewska 89] Cały Szpital od 19:00 do 7:00 7 dni w tygodniu (serwis nocny). Powołując się na przepisy kodeksu pracy Odwołujący podniósł, że koszt miesięczny dodatku za godziny nocne, dodatek do każdej godziny nocnej wynosi: 3010/168 *20% = 3,58 zł Ilość godzin nocnych w miesiącu 365 dni /12 miesięcy *8 = 243,33 Koszt miesięczny netto 243 * 3,58 zł = 869,94 zł netto Odwołujący podniósł, że wykonawca zobowiązany był wyjaśnić cenę ,ale również ją udokumentować i udowodnić. Tymczasem brak jest dowodów potwierdzających poprawność przyjętego poziomu kosztów. Na pierwszy plan wysuwa się brak dowodów potwierdzających posiadany sprzęt. Niewystarczające jest załączenie umowy i wskazanie, że sprzęt pochodzący z zakończonego kontraktu będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach i nie przedstawia dowodów, jaki dokładnie sprzęt był wykorzystywany na zakończonym kontrakcie, w jakiej ilości, w jakim stanie technicznym obecnie znajduje się sprzęt. Nie jest możliwa weryfikacja przez Zamawiającego rzeczywistej poprawności założenia szczególnie sprzyjających warunków realizacji zamówienia. Brak jest np. specyfikacji sprzętu rodzajowej i ilościowej, dowodów, że sprzęt został zamortyzowany na poziomie wskazanym w wyjaśnieniach oraz że nadaje się do umówionego użytku. Z ostrożności, na wypadek uznania, że wezwanie z dnia 25 marca 2022 r. dotyczyło całości ceny, Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu uchybienia przekładają się na cenę jako całość. Wyjaśnienia złożone przez Aspen są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności i brak odpowiedzi na pytania postawione w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - wykonawca nie wskazywał kosztów wynagrodzeń pracowników w sposób umożliwiający rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego, które stanowią główną i dominującą pozycję kosztową przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Wykonawca nie starał się wyczerpująco, konkretnie odpowiedzieć na wezwanie, nie podjął działań należytej staranności by uczynić zadość wezwaniu i wykazać realność ceny. Wyjaśnienia są bardzo ogólne, sprowadzają się do 4 tabel z danymi opisanymi w sposób nieczytelny (co kryje się pod pojęciem koszty personalne) albo wykluczający się (stawka 20 zł brutto dla pracownika a stawka 14,50 netto dla pracownika, która w ujęciu brutto to 18,45 zł brutto, w ujęciu 1 etatu 3100 zł brutto), całkowicie nieczytelny, co więcej liczby opisane w tabelach pozostają w sprzeczności z danymi wynikającymi z części opisowej wyjaśnień. Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w treści pisma. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny są gołosłowne. Podobnie „sprzyjające warunki wykonania zamówienia” nie zostały przedstawione w postaci wartości liczbowych oszczędności, jakie osiągnął wykonawca w związku z okolicznościami opisowo wskazanymi w wyjaśnieniach. Odwołujący powtórzył wcześniejszą argumentację dotyczącą sprzętu i dodał, że każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Podanie kilku wartości liczbowych, nie poparcie podanych wartości żadnymi dowodami należy uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Aspen nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym postawić pytanie, co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada się na koszty realizacji zamówienia i czy istnienie tej przewagi konkurencyjnej względem Odwołującego zostało przez Zamawiającego zbadane. Odwołujący podniósł również, że na gruncie art. 224 ustawy Pzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W niniejszej sprawie wykonawca Aspen nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego ewentualnych kolejnych, uzupełniających wezwań. Takie wezwania służyłyby wyłącznie obejściu dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1112/22 W dniu 22 kwietnia 2022 r. Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o. wniosło odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., 4OP Sp. z o.o. do uzupełnienia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy potwierdzony opis przedmiotu zamówienia stanowił element oferty, a więc nie podlegał uzupełnieniu; - art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP, mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do ofert nie zostały załączone podpisane przez tych wykonawców Opisy przedmiotu zamówienia; - art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aspen Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP, dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w rozdz. XII pkt 3 SWZ Zamawiający przewidział, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto w pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp - ofertę (formularz oferty wraz z formularzem ilościowo cenowym i z opisem przedmiotu zamówienia) oraz oświadczenie (JEDZ), o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. Postanowienie to znajduje potwierdzenie w pkt 9, w którym Zamawiający określił, jakie dokumenty należy załączyć do oferty. Z obu tych postanowień wynika, że na ofertę składa się: formularz oferty, formularz ilościowo-cenowy oraz potwierdzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że wykonawca Aspen Sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP nie złożyli wraz z ofertą potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał ich - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - do uzupełnienia treści złożonych dokumentów tj. 1) Potwierdzony opis przedmiotu zamówienia (zał. Nr 3 do SWZ). Zdaniem Odwołującego wezwanie do uzupełnienia treści złożonych dokumentów było nieprawidłowe, gdyż w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie można wzywać do uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie został określony przez Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy. W rozdziale IV SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie jest również podmiotowym środkiem dowodowym, bowiem nie został wymieniony w rozdziale VI SWZ. Ponadto, potwierdzony opis przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany - w świetle SWZ - za inny dokument lub oświadczenie w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Konstrukcja postanowień pkt 5 i 9 rozdziału XII SWZ wskazuje na to, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia stanowi część składową oferty, został bowiem wskazany obok formularza ofertowego i formularza ilościowo-cenowego w nawiasie, w którym wyjaśniono pojęcie „oferty”. Gdyby Zamawiający traktował potwierdzony opis przedmiotu zamówienia jako „inny dokument lub oświadczenie” w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to wymieniłby ten dokument w wyliczeniu dokumentów składanych wraz z ofertą obok takich dokumentów, jak dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, czy oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym nie powinno budzić wątpliwości, że potwierdzony opis przedmiotu zamówienia - jako część oferty - nie podlegał uzupełnieniu. Uchybienie wykonawców dotyczyło zaniechania złożenia istotnej części oferty. Zamawiający wskazał na konieczność załączenia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia do formularza ofertowego i formularza ilościowo-cenowego - w dwóch jednostkach redakcyjnych SWZ - pkt 5 i pkt 9 rozdziału XII, dotyczącego sposobu przygotowania oferty. Ponadto Zamawiający wezwał obu wykonawców do uzupełnienia tego dokumentu, co potwierdza tylko, że uznawał niezłożenie potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia za istotny brak. Oferty wykonawców, którzy nie złożyli potwierdzonego opis przedmiotu zamówienia, powinny zostać zatem odrzucone, a wybór oferty niezawierającej potwierdzonego przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodny z ustawą Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 1103/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili: wykonawca Aspen Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego) oraz Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. III SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na „Kompleksowym utrzymaniu czystości i dezynfekcji pomieszczeń”, dalej jako „przedmiot zamówienia”. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w obiektach Zamawiającego znajdujących się w następujących lokalizacjach: 1) Szpital 01-401 Warszawa ul Górczewska 89; 2) Przychodnia 00-127 Warszawa ul. Śliska 5; 3) Przychodnia 01-401 Warszawa ul Górczewska 89; 4) Przychodnia 02-106 Warszawa ul. Pawińskiego 2; 5) Przychodnia 03-841 Warszawa ul. Grochowska 278; 6) Przychodnia 00-950 Warszawa ul. Moliera 5. W rozdz. XIV SWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: 1. W formularzu ilościowo - cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, Wykonawca wskaże w ramach danego obiektu ceny jednostkowe netto za 1 m2 dla danego pomieszczenia, wartość netto za 1 miesiąc świadczenia usługi (stanowiącą iloczyn powierzchni w m2 danego pomieszczenia oraz ceny jednostkowej netto za 1 m2 dla tego pomieszczenia oraz wartość „Razem”, jako sumę wszystkich wartości netto za 1 miesiąc świadczenia usługi, zgodnie z treścią tego formularza. 2. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ podając w nim całkowitą wartość netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizacje zamówienia tj. za 24 miesiące. Stosownie do § 8 ust. 3 wzoru umowy, należność z tytułu realizacji Umowy płatna będzie za faktycznie wyświadczone usługi za dany okres sprawozdawczy (miesiąc kalendarzowy) na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. W załączniku nr 3 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił częstotliwość i godziny świadczenia usług w poszczególnych obiektach. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę 4. 878.048,78 zł. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 6.000.000 zł brutto. Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1) Konsorcjum Naprzód: 4.559.453,02 zł, 2) LARES M.P.: 4.828.708,02 zł, 3) Konsorcjum DGP: 4.331.728,78 zł, 4) Aspen Sp. z o.o.: 3.921.948,97 zł. Pismem z 25 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Aspen, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj.: wymogiem zatrudnienia personelu przynajmniej na umowę cywilno-prawną z minimalną stawką obowiązującą w 2022 roku, minimalny koszt wykonania usługi w zakreślonym wymiarze na: w przychodni na ul. Pawińskiego wynosi 4 840,29 zł natomiast, cena złożonej przez Państwa oferty wynosi 4 597,40 zł.; w przychodni na ul. Moliera wynosi 2 482,20 zł. natomiast cena złożonej oferty wynosi 979,50 zł. W związku z powyższym Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty w zakresie realizacji zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5, w tym elementów, które mają wpływ na wysokość ceny, a w szczególności w zakresie: - zarządzania procesem świadczonych usług - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca powinien przedstawić szczegółową kalkulację ceny, w tym wykazać i udokumentować wszystkie okoliczności związane i mające wpływ na rzetelną kalkulację ceny oferty oraz wyjaśnić, czy w cenie oferty został uwzględniony zysk. (...) Pismem z 30 marca 2022 r. wykonawca Aspen złożył następujące wyjaśnienia: (.) Mając na uwadze przesłane przez Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w pierwszej kolejności zwracamy Państwa uwagę na zapis rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 9 cyt. „Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty”. Zasadnym w tym przypadku było oparcie kalkulacji ce nowej sporządzonej dla potrzeb opracowania ceny oferty tj. zgodnie z rozdziałem XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny pkt 2 całkowitej wartości netto, oraz całkowitą wartość brutto za realizację zamówienia tj. za 24 miesiące. Wychodząc z tego założenia spółka uznała, iż dla celów postępowania jest istotna końcowa wartość brutto oferty, a wypełniony formularz ilościowo-cenowy o którym mowa w pkt 1 rozdziału XIV swz - opis sposobu obliczenia ceny, stanowiącym załącznik nr 2do SWZ ma charakter pomocniczy, służący głównie do rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Tym też sposobem, spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni). W związku z powyższym, niezasadnym jest uznawanie podziału na dodatkowe części zamówienia, tak jak to nastąpiło w ocenie spółki poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. Fakt niepodzielności zadania został określony w pkt 8 rozdziału III swz - opis przedmiotu zamówienia cyt. „Zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części. Tym samym Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, o których mowa w art. 7 pkt 15 ustawy Pzp. Powody niedokonania podziału zamówienia na części. Nie przewiduje się możliwości podziału zamówienia na części z uwagi na fakt, iż ze względów technicznych i organizacyjnych usługa powinna być realizowana przez jednego Wykonawcę. Podzielenie zamówienia na części nie spowoduje, iż w zakresie poszczególnych części nastąpi rozszerzenie kręgu Wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Natomiast w przypadku podziału zamówienia na części koszty realizacji całości zamówienia będą większe a ryzyko niezrealizowania jednej z części bądź opóźnienie w realizacji może zagrozić prawidłowej realizacji całości zamówienia. Dodatkowo może wystąpić ryzyko wzrostu zakażeń co z punktu widzenia obecnej sytuacji epidemiologicznej jest niedopuszczalne. Ponadto przy podziale zamówienia na części konieczne będzie większe zaangażowanie Zamawiającego (koordynacja działań kilku Wykonawców”. Spółka działając w dobrej wierze, oraz w oparciu o wytyczne, wskazania i uwagi Zamawiającego w swz uznała, że odpowiedzią na określone w swz zapisy winna zostać przedstawiona oferta całościowa, a pozornie utworzone części nie mają żadnego znaczenia przy ocenie prawidłowości tworzenia ceny brutto oferty. W związku z niemożliwością dokonania innej interpretacji swz stało się zasadne uznanie podziału określonego w załączniku nr 2 do swz formularzu ilościowo cenowym za drugorzędne lub Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 w rzeczywistości nieistotne, mające charakter pomocniczy, głównie służące do prowadzenia rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. W tym miejscu pragniemy zwrócić uwagę na fakt pozyskania dokumentacji przetargowej od Zamawiającego zarówno w zakresie ofert konkurencji jak i korespondencji zwłaszcza pisma Konsorcjum Firm DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, z dnia 23.03.2022 r. , mającego na celu zburzenie prawidłowo prowadzonego postepowania. Takie działanie stanowi częste zabiegi Firm Konkurencyjnych, zwłaszcza, iż wskazana spółka obecnie realizuje usługę na podstawie poprzedniego postepowania przetargowego. Mając na uwadze wskazane w wezwaniu wytyczne w szczególności potwierdzamy: - zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: przewidziana stawka netto za 1 roboczogodzinę wynosi 14,50 zł (minimalna stawka zgodnie z przepisami wynosi obecnie 14,07 zł netto). Kwota ta jest równoznaczna z wynagrodzeniem brutto w wysokości 3.100,00 PLN za pełny etat, podczas gdy minimalne wynagrodzenie zgodnie z przepisami Prawa Pracy wynosi 3.010,00 PLN - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - planowany zysk na poziomie 5%, oraz - koszty materiałowe, w tym koszty sprzętu, środków chemicznych, worków itp., - koszty administracyjne, koszty nadzoru. Spółka Aspen sp. z o.o. należy do międzynarodowej grupy spółek ATALIAN Global Services z siedzibą we Francji. Mając na uwadze ogromne doświadczenie, podpisane międzynarodowe kontrakty z dostawcami środków do utrzymania czystości, sprzętu, jak i korzystanie z przyjętych w grupie standardów utrzymania czystości z pełną odpowiedzialnością składamy oferty w oparciu o zysk na poziomie 5%. W załączeniu przedstawiamy szczegółowe wyliczenia dotyczące organizacji oraz kosztów pracy na poszczególnych przychodniach. (kalkulator BSO). Należy również podkreślić, iż cena zaoferowana przez spółkę jest niższa tylko o około 11% od średnich cen zaoferowanych przez Firmy konkurencyjne odpowiednio: Naprzód Marketing sp. z o.o. - 4.559.453,02 zł, LARES M. P. - 4.828.708,02 zł, Konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o.o. - 4.331.728,78 zł, Aspen sp. z o.o. - 3.921.948,97 zł. Średnia cen złożonych ofert wynosi: 4.410.459,69 zł i jest o 488.510,72 zł wyższa od oferty spółki Aspen sp. z o.o. Jak łatwo można zauważyć, w tym przypadku nie zachodzi przesłanka obligująca Zamawiającego do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Dla spółki niezwykle ważnym elementem jest zapewnienie zatrudnienia pracownikom oraz osiągnięcie stałego zysku. Istotnym dla przedmiotu sprawy stał się fakt utraty z dniem 28.02.2022 roku kontraktu realizowanego w Uniwersyteckim Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., ul. Sokratesa Starynkiewicza 1/3, 02-015 Warszawa (umowa w załączeniu), powodujący w pierwszej kolejności możliwość pozyskania sprzętu który od 1 marca 2022 roku nie był już przez spółkę wykorzystywany a może stanowić dosprzętowienie przy realizacji usługi w Państwa obiekcie. Istotne dla spółki stało się również zapewnienie Koordynatorowi utraconego kontraktu zatrudnienia (osoba Koordynatora została podana w uzupełnieniu dokumentów - wykaz osób). Należy również jednoznacznie podkreślić, iż strategia spółki w związku z trwającą epidemią COVID-19 zakłada stały obrót przy uzyskaniu średniej marży, co zapewnia stałe zatrudnienie pracowników bezpośrednio uczestniczących przy realizacji przedmiotu zamówienia, jak i części kadrowo-księgowo-administracyjnej. Mając na uwadze przedstawione argumenty z których jasno wynika, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a jedynie odmienne, aczkolwiek zgodne z wymogami swz parametry cenowe w formularzu ilościowo-cenowym potwierdzamy prawidłowość obliczenia ceny oferty. Wykonawca załączył do wyjaśnień: kopię umowy zawartej z Uniwersyteckim Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Sp. z o.o. oraz rozbicie ceny ofertowej dla Szpitala i zbiorczo dla przychodni (koszty personalne, koszty materiałowe z wyszczególnieniem poszczególnych materiałów, koszty ogólne oraz zysk), a także tabele przedstawiające organizację pracy dla Szpitala oraz dla przychodni. Zestawienie dotyczące przychodni obejmuje następujące informacje: Organizacja pracy - PRZYCHODNIE ilość ilość dni / Miejsce godziny rbh/dzień / pracy Lp Obsada w - Opis Pracy RBH tygodniu pracowników Przychodnia 1 Górczewska 8:002 Serwis dzienny 1,00 12:00 4,00 5,00 Sprzątanie 15:003 1,00 popołudniowe 20:00 5,00 5,00 4 Przychodnia Stawka brutto Rodzaj rbh/mdla pracownika umowy c UoP 84 UoP 105 20,00 zł 20,00 zł Śliska 9:005 Serwis dzienny Sprzątanie 1,00 14:00 15:00- 6 UoP 105 5,00 5,00 20,00 zł 2,00 popołudniowe 19:00 Przychodnia UoP 168 4,00 5,00 20,00 zł 7 Pawińskiego 8:008 Serwis dzienny Sprzątanie 9 1,00 14:00 14:00- UoP 126 6,00 5,00 20,00 zł 1,00 popołudniowe 20:00 Przychodnia 6,00 5,00 20,00 zł UoP 126 10 Grochowska Sprzątanie 16:00- 11 1,00 popołudniowe 19:00 Przychodnia UoP 63 3,00 5,00 20,00 zł 12 Moliera Sprzątanie 10:00- poranne Sprzątanie 13:00 16:00- 13 14 1,00 UoP 63 3,00 5,00 20,00 zł 1,00 UoP 63 popołudniowe 19:00 3,00 5,00 20,00 zł Ilość 903 FTE >>> 5,375 Pismem z 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Aspen jako najkorzystniejszej. Zarzut nr 1 Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawa do odrzucenia oferty istnieje zatem w sytuacji, kiedy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest niezgodne pod względem merytorycznym z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy Aspen na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferta ta jest bowiem niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ, a dotyczącymi harmonogramu świadczenia usług. Wskazać należy, że Zamawiający określił w OPZ w sposób jednoznaczny częstotliwość usług i przedziały godzinowe, w których mają one być świadczone w poszczególnych lokalizacjach. Co więcej, Zamawiający wyraźnie wskazał, że praca ma być wykonywana wg harmonogramu pracy oraz że musi odbywać się w sposób nieutrudniający pracy personelu (str. 5 OPZ). Wobec tak jednoznacznego określenia wymagań w zakresie harmonogramu świadczenia usług, wszelkie odstępstwa od tego harmonogramu należy uznać za merytoryczną niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że - jak wynika ze złożonych wyjaśnień - wykonawca Aspen zakłada realizację usług niezgodnie z określonym w OPZ harmonogramem. Zakres tych niezgodności jest następujący: Miejsce OPZ Oferta od 07.00 do 19.00 od 07.00 do 15.00 Szpital V piętro, Zakład Rehabilitacji (sale chorych) 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Od 15.00 do Od 13.00 do 21.00 21.00 VI piętro, Zakład Rehabilitacji 5 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu od 19.00 do od 18.00 do 06.00 07.00 Cały szpital (serwis nocny) 7 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Parter, Gabinety kosmetologii oraz korytarz na od 13.00 do od 13.00 do 21.00 15.00 parterze 7 dni w tygodniu 5 dni w tygodni od 06.45 do od 07.00 do 13.00 od 13.00 do 18.45 19.00 Parter, Zakład Rehabilitacji - Basen 2 dni w tygodniu 3 dni w tygodniu od 18.00 do od 18.00 do 06.00 22.00 Piwnica, Szatnie 2 dni w tygodniu 7 dni w tygodniu Przychodnia ul. Pawińskiego 2 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i od 14.00 do Sprzątanie popołudniowe 20.00 metrów pon., wt. śr. czw. od 14.00 do 20.00 od 14.00 do Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 18.30 metrów 5 dni w tygodniu piątek Przychodnia ul. Górczewska 89 Serwis dzienny od 08.00 do 14.00 od 08.00 do 12.00 5 dni w tygodniu 5 dni w tygodniu od 15.00 do Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 19.00 Sprzątanie popołudniowe metrów pon., śr. czw. pt. od 15.00 do 20.00 od 15.00 do 20.30 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 5 dni w tygodniu metrów wtorek Przychodnia ul. Moliera 5 od 15.00 do od 16.00 do 19.00 Sprzątanie zgodne z wykazem pomieszczeń i 18.00 metrów 5 dni w tygodniu 5 dni w tygodniu Za chybioną należy uznać argumentację wykonawcy Aspen, który twierdził podczas rozprawy, że organizacja pracy w dużej mierze pokrywa się SWZ i jest zgodna z ustaleniami z wizji lokalnej. Wskazać należy, że wobec jednoznacznego określenia przez Zamawiającego harmonogramu prac, wykonawca zobowiązany był zaoferować świadczenie usług w sposób w pełni zgodny z tym harmonogramem, a postanowienia SWZ nie pozwalają na żadne odstępstwa, w tym na takie, których podstawą byłaby przeprowadzona wizja lokalna. Nie ma żadnych podstaw twierdzić, że celem wizji lokalnej było dostosowanie przez wykonawcę harmonogramu prac do ustaleń wynikających z tej wizji. Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja wykonawcy Aspen, że odstępstwa od harmonogramu polegają na przesunięciu przedziałów godzinowych, z zachowaniem lub nawet zwiększeniem liczby godzin świadczenia usług. Po pierwsze, nie dotyczy to wszystkich niezgodności z harmonogramem (zakładany przez wykonawcę serwis dzienny w Przychodzi ul. Górczewska 89 jest od dwie godziny krótszy niż wymagany przez Zamawiającego), po drugie - samo zachowanie lub nawet zwiększenie liczby godzin świadczenia usług nie może świadczyć o zgodności oferty z SWZ, Zamawiający określił bowiem wprost przedziały godzinowe i nie zezwolił na odstępstwa w tym zakresie. Bezpodstawne jest twierdzenie, że samo zachowanie liczby godzin świadczenia usług jest wystarczające, a zwiększenie tej liczby jest dla Zamawiającego korzystne. Należy mieć na uwadze, że harmonogram prac ma realizować potrzeby Zamawiającego oraz nie kolidować z prowadzoną w placówkach Zamawiającego działalnością. W związku z tym odstępstwa od wymagań Zamawiającego muszą być uznane za niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowiącą podstawę do odrzucenia oferty. W odniesieniu do pozostałych zarzucanych przez Odwołującego niezgodności oferty wykonawcy Aspen z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że sprowadzają się one do twierdzeń o niedoszacowaniu ceny oferty, w tym w zakresie kosztów pracy. Są to więc kwestie, które mogą świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny (zostały one zresztą podniesione przez Odwołującego również w ramach zarzutu nr 2) i które powinny być oceniane w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Izba nie dopatrzyła się podstaw, aby zarzuty te zakwalifikować jako niezgodność oferty z SWZ, skoro ich istotą jest zaniżenie wyceny oferty, a w tym zakresie ustawa przewiduje szczególną podstawę prawną odrzucenia oferty. Zarzut nr 2 Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że podstawą prawną wezwania wykonawcy Aspen do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny był art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwanie spowodowane było wątpliwościami Zamawiającego co do realności ceny, nie zaś przekroczeniem progów określonych w art. 224 ust. 2 ustawy, obligujących Zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Sygn. akt KIO 1103/22 KIO 1112/22 odwołanie, wartość zamówienia wskazana w protokole omyłkowo nie została dostosowana do skróconego okresu realizacji zamówienia (24 miesiące zamiast pierwotnie zakładanych 30 miesięcy). Powyższe wezwanie dotyczy części składowych ceny, które budziły wątpliwości Zamawiającego i które zostały precyzyjnie w wezwaniu do wyjaśnień wskazane (cena za realizację zamówienia w przychodniach przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5). Skierowanie tego wezwania jest równoznaczne z powstaniem po stronie wykonawcy obowiązku złożenia pełnych, rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień, a niewykazanie w wyjaśnieniach, że ww. składniki ceny nie są rażąco niskie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty. Nie zmienia tego podnoszona przez wykonawcę Aspen okoliczność, że początkowo Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny, a wezwanie skierował dopiero na skutek pisma Odwołującego, już po wezwaniu Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że skierowanie wezwania do wyjaśnień wywołało skutek w postaci nałożenia na wykonawcę ciężaru wykazania realności ceny oraz obowiązku rzetelnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego (i odrzucenia oferty w przypadku, gdy wyjaśnienia te nie są wystarczające), bez znaczenia jest natomiast moment skierowania tego wezwania i to, czy wątpliwości Zamawiającego powstały w związku z zastrzeżeniami innego wykonawcy. Nie ma również znaczenia okoliczność, że ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita brutto. Wskazać należy, że badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlegają istotne części składowe ceny, tj. części, które z uwagi na swój udział wartościowy lub ze względów merytorycznych mają istotne znaczenie dla realizacji zamówienia, a nie tylko takie części składowe, które stanowią odrębne kryterium oceny ofert. Ponadto błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby ceny dla poszczególnych placówek miały jedynie informacyjny charakter, ceny te będą bowiem podstawą rozliczeń z tytułu realizacji zamówienia (zgodnie z § 8 ust. 3 wzoru umowy, należność z tytułu realizacji umowy płatna będzie za faktycznie wyświadczone usługi za dany okres sprawozdawczy). W ocenie Izby wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Aspen nie sposób uznać za wykazujące prawidłowość wyceny usług dotyczących przychodni przy ul. Pawińskiego 2 oraz przy ul. Moliera 5. Pismo wykonawcy to w znacznej części polemika z wezwaniem, polegająca na próbie wykazania, że istotna jest tylko cena całkowita oferty, a ceny dla poszczególnych obiektów mają charakter pomocniczy (jak już wyżej wskazano, stanowisko to jest nieprawidłowe) oraz krytyczna ocena zgłoszonych przez Odwołującego uwag. Ponadto wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne deklaracje o zgodności kosztów pracy z przepisami prawa, ujęciu w cenie kosztów materiałowych administracyjnych i nadzoru oraz wysokość zysku. Dodatkowo wykonawca powołał się na posiadane doświadczenie, bez wskazania przełożenia tego doświadczenia na wysokość ponoszonych kosztów, a także na dysponowanie sprzętem, również bez określenia znaczenia tej okoliczności dla oferowanej ceny oraz bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów. Część opisowa wyjaśnień jest więc lakoniczna i stanowi zbiór ogólnikowych i gołosłownych oświadczeń, niepozwalających zweryfikować poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Odnosząc się do załączonych do wyjaśnień kalkulacji po pierwsze wskazać należy, że wykonawca przedstawił kalkulację w podziale na szpital oraz wszystkie przychodnie łącznie, bez wyodrębnienia kosztów dotyczących wskazanych wezwaniu lokalizacji. Nie wiadomo, jakie kwoty kosztów związanych chociażby z amortyzacją sprzętu, kosztów materiałów niezbędnych realizacji usług czy kosztów ogólnych zostały przyjęte do wyceny usług w dwóch lokalizacjach. Jest to niezgodne z treścią wezwania do wyjaśnień i powoduje, że prawidłowość kalkulacji ceny dla tych lokalizacji nie może zostać zweryfikowana. Jedynymi informacjami dotyczącymi poszczególnych przychodni są informacje o sposobie organizacji pracy, w tym liczbie pracowników, liczbie roboczogodzin i stawce brutto za roboczogodzinę, przy czym koszty pracy zostały określone w sposób ogólnikowy, brak jest danych pozwalających stwierdzić, czy ujęto w cenie wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Zawarta w wyjaśnieniach informacja, że spółka wypełniając załącznik nr 2 przyjęła stawki wynikające z wewnętrznych obliczeń, przyjmując zasadę obliczeń całościowych dla Szpitala oraz dla pozostałych placówek (przychodni), potwierdza, że nie dokonano kalkulacji dla poszczególnych jednostek, podczas gdy zgodnie z SWZ należało wycenić każdą z lokalizacji odrębnie i ta odrębna wycena będzie podstawą rozliczeń z Zamawiającym. Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Aspen nie potwierdzają, że istotne części składowe ceny (dotyczące dwóch przychodni objętych przedmiotem zamówienia) zostały skalkulowane na poziomie rynkowym, pozwalającym na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług, zatem oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aspen z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W związku z tym, że powyższe naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1112/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: wykonawca Aspen Sp. z o.o. oraz Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. XII pkt 5 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp - ofertę (formularz oferty wraz z formularzem ilościowocenowym i z opisem przedmiotu zamówienia) oraz oświadczenie (JEDZ), o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. (.) Zgodnie z rozdz. XII pkt 9 SWZ: Wraz z ofertą (formularz oferty z formularzem ilościowo-cenowym i z potwierdzonym opisem przedmiotu zamówienia) Wykonawca składa także, sporządzone w języku polskim: (.). Wykonawca Aspen oraz Konsorcjum DGP nie załączyli do oferty potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia. Pismem z 15 marca 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawców, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia potwierdzonego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ). Ww. wykonawcy uzupełnili wskazany przez Zamawiającego dokument, zgodnie z treścią wezwania. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie powyższego przepisu może nastąpić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada merytorycznym wymaganiom dotyczącym cech czy sposobu wykonania oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie każde zatem uchybienie w złożonej ofercie może zostać zakwalifikowane jako niezgodność oferty z warunkami zamówienia, uzasadniająca jej odrzucenie. Ponadto podkreślenia wymaga, że oferta stanowi oświadczenie woli podlegające wykładni, a poszczególne elementy tego oświadczenia nie powinny być oceniane w oderwaniu od pełnej treści oferty oraz wymagań zamawiającego. Jak wskazano w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. Prawo zamówień publicznych. Komentarz: Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że niezrealizowanie wymagania dołączenia do oferty potwierdzonego Opisu przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że nie był to dokument, którego treść mogła być różna zależnie od woli wykonawcy, ale przygotowany przez Zamawiającego załącznik do SWZ. Dodatkowo zauważenia wymaga, że w punkcie 1 formularza oferty wykonawcy złożyli oświadczenia o treści: Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania, co oznacza również akceptację załączników do SWZ. Wskazać także należy, że o tym, czy określony dokument stanowi część oferty, przesądza jego treść i charakter. Nawet jeśli sformułowanie z rozdz. XII pkt 9 SWZ mogło sugerować, że Zamawiający uznaje za ofertę także potwierdzony opis przedmiotu zamówienia, to nie można pominąć, że dokument ten został opracowany przez Zamawiającego, był taki sam dla wszystkich wykonawców i nie podlegał modyfikacjom w zależności od woli wykonawcy, a akceptacja wszystkich postanowień SWZ nastąpiła w samym formularzu oferty. W tej sytuacji nie sposób uznać uzupełnienia potwierdzonego OPZ za zmianę oferty. Tym samym Zamawiający, wzywając Przystępujących do uzupełnienia potwierdzonego OPZ, postąpił zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Skoro przepis ten zezwala na wezwanie do uzupełnienia innych dokumentów, to wezwanie do uzupełnienia dokumentu, który nie zmienia treści oferty, należy uznać za dopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 30 …

…sygn. akt: KIO 870/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma B. s.c R. B., A. B., M. B.-P., ul. K. Pułaskiego 11; 41-500 Chorzów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuratura Okręgowa w Katowicach, ul. Wita Stwosza 31; 40-042 Katowice, przy udziale wykonawcy D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pogrzebowe „K.” D. K., ul. Dąbrowskiego 11/1; 41-500 Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma B. s.c R.B., A. B., M.B.-P., ul. K. Pułaskiego 11; 41-500 Chorzów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma B. s.c R. B., A. B., M. B.-P., ul. K. Pułaskiego 11; 41-500 Chorzów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma B. s.c R. B., A. B., M. B.-P.ul. K. Pułaskiego 11; 41-500 Chorzów na rzecz zamawiającego Prokuratura Okręgowa w Katowicach, ul. Wita Stwosza 31; 40-042 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 685/22 Uzasadnienie Zamawiający - Prokuratura Okręgowa w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przewóz oraz przechowanie zwłok i szczątków ludzkich wraz z usługami wynajmu sali sekcyjnej, a także przewóz próbek do badań na zlecenie Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej jednostek”. Dnia 23 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 marca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma B. s.c R. B., A. B., M. B.-P. z siedzibą w Chorzowie (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części 2 zamówienia (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej w Chorzowie), od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Pogrzebowe „K.” D.K., ul. Dąbrowskiego 11/1; 41-500 Chorzów (dalej jako „Firma K.”), w sytuacji gdy oferta ta dotknięta jest rażąco niską ceną. W ocenie odwołującego, zaniechanie odrzucenia tej oferty narusza art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji naruszenia tych przepisów zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, z których jedna podlegała odrzuceniu. Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Firmy K.. Odwołujący wskazał, że w części 2 złożone zostały dwie oferty. Firma K. zaoferowała wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za kwotę 8 921,86 zł, natomiast odwołujący zaoferował kwotę 32 269,90 zł. Wartości te stanowią iloczyn stawek zaoferowanych przez wykonawców za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia oraz oszacowanej przez zamawiającego liczby tych usług do wykonania. Szczegółowo Firma K. zaoferowała: 1) Jednorazowy wynajem pomieszczenia na przeprowadzenie sekcji zwłok ludzkich wraz z fachową pomocą laboranta sekcyjnego [ISZP] w kwocie 18,94 zł netto za usługę, 2) Przechowanie zwłok ludzkich w prosektorium (PZLP) w kwocie 0,66 zł netto za dobę, 3) Przewóz zwłok ludzkich (ryczałt) w granicach obszaru działania Prokuratury (WGAM) w kwocie 19,98 zł netto za usługę, 4) Przewóz zwłok ludzkich (km), poza granicami administracyjnymi obszaru działania Prokuratury (PGAM) w kwocie 0,95 zł netto za kilometr, 5) Przewóz próbek do badań (PGPM) w kwocie 0,51 zł za kilometr. Firma K. wezwana w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawiła szczegółową kalkulację kosztów z dnia 17 lutego 2022 r., do której dołączyła dowody (faktury, rachunki etc.) obrazujące składowe cen poszczególnych usług. Kalkulacja ta, a także późniejsze wyjaśnienia z dnia 15 marca 2022 r. wskazują w ocenie odwołującego, iż oferta Firmy K.dotknięta jest rażąco niską ceną. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) Nie uwzględnienie wszystkich wynikających z kodeksu pracy kosztów zatrudnienia pracownika dla usług objętych przedmiotem zamówienia (wykonywanych w systemie 24 godziny/dobę, 7 dni w tygodniu), 2) Nie uwzględnienie aktualnych stawek cen za gaz, energię elektryczną, wodę i ścieki, 3) Zaniżenie cen za niektóre materiały potrzebne do wykonywania zamówienia, 4) Nieuwzględnienie inflacji w sytuacji zawierania umowy na okres dwóch lat, gdy umowa stanowiąca załącznik do SWZ nie przewiduje indeksacji, 5) Skalkulowanie zysku na poziomie minimalnym w odniesieniu do wszystkich usług, co wypadku usług przewozu zwłok (tak WGAM, jak i PGAM) oznacza zysk na poziomie 1 grosza (w sytuacji gdy żadna usługa nie zakłada zysku większego niż 5 groszy). Ad. 1. Zgodnie z punktem III.8.1. SWZ „Wykonawca, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę zobowiązany będzie w całym okresie trwania umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne zatrudniać na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 osobę*) wykonującą określone czynności związane z wykonywaniem zamówienia w zakresie przewozu zwłok, tj. kierowanie pojazdem do przewozu zwłok lub przenoszenie zwłok i szczątków ludzkich dla danej części zamówienia (dot. Części: 1-11), na którą przedstawił najkorzystniejszą ofertę”. Jednocześnie, zgodnie z punktem VII.I.5 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do SWZ „usługa przewozu oraz przechowania zwłok i szczątków ludzkich wraz z usługami wynajmu sali sekcyjnej na zlecenie Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej jednostek świadczona będzie przez 24 godziny na dobę (całodobowo), przez 7 dni w tygodniu - również w dni ustawowo wolne od pracy”. Minimalny czas dotarcia na miejsce zdarzenia celem odbioru zwłok wynosi 60 minut. W związku z powyższym usługi wykonywane będą też w porze nocnej i do ich wykonywania zatrudnić należy pracownika na pełny etat. A zatem uwzględnić należy w kalkulacji obligatoryjny składnik wynagrodzenia za pracę wynikający z bezwzględnie obowiązującego przepisu Kodeksu pracy tj. art. 1518 §1 k.p. Zgodnie z tym przepisem „pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów”. Składnika tego nie uwzględniono w ofercie Firmy K.. Odwołujący podnosi, że konieczność uwzględnienia tego rodzaju składników wynagrodzenia wynika z art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz 6 ustawy Pzp. Koszty pracownicze muszą być tak skalkulowane, by uwzględniać wszystkie obligatoryjne, w myśl przepisów prawa pracy na gruncie danego zamówienia, składniki wynagrodzenia. Kwota wynagrodzenia za pracę w porze nocnej jest istotna z perspektywy kalkulacji oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że średni wymiar czasu pracy pracownika w 2022 r. wynosi 167,33 godziny, pora nocna obejmuje zaś 8 godzin w ciągu doby, to przyjąć należy, że średnio pora nocna obejmuje 56 godzin. Minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi natomiast brutto (bez kosztów pracodawcy) 3010 zł. W konsekwencji dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3010 : 167,33 godz. x 20% = 3,60 x 56 godzin = 201,47 zł miesięcznie. W konsekwencji minimalne wynagrodzenie brutto pracownika pracującego także w porze nocnej, a więc pracownika zatrudnionego do przewozu zwłok, wynosi 3 211,47 zł. Gdy dodać do tego składki obciążające pracodawcę, tzw. całkowity koszt pracodawcy wynosi 3 845,41 zł, a nie 3 626,46 zł, jak przyjęła w swej kalkulacji Firma K.. Koszty osobowe stanowią największą pozycję w kalkulacji usług przewozu zwłok. Gdyby przyjąć metodologię zaproponowaną w kalkulacji przez Firmę K., koszt pracownika dla przewozu w granicach administracyjnych Prokuratury Rejonowej w Chorzowie (WGAM) wyniósłby (z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej) 11,45 zł, a nie 10,80 zł, jak wskazano w kalkulacji. Różnica wynosi 0,65 zł, podczas gdy pozycja „inne” w kalkulacji wynosi 0,05 zł. Uwzględnienie kosztów pracy w porze nocnej powoduje więc, że stawka zaproponowana przez Firmę K. nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonywania usługi. Analogicznie sprawa się przedstawia w odniesieniu do kalkulacji usług przewozu poza granicami administracyjnymi PR w Chorzowie. Oprócz kosztów pracy w porze nocnej nie uwzględniono także kosztów obowiązkowego urlopu pracowniczego. Zatrudniając pracownika na pełen etat wykonawca musi skalkulować, że przez 26 dni w roku pracownik ten nie będzie wykonywał pracy, natomiast będzie mu należne wynagrodzenie. Dla takiego pracownika niezbędne będzie zastępstwo, którego koszt poniesie wykonawca. Również i ten koszt nie został uwzględniony w ofercie przez Firmę K.. Powyższe wskazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” cena tych usług (a w konsekwencji łączna cena oferty) nie pozwala na osiąganie zysku, a więc jest ceną rażąco niską. Ad. 2. W kalkulacji cen zawartych w swojej ofercie Firma K. przyjęła nieaktualne ceny gazu, energii elektrycznej oraz dostawy wody i odprowadzania ścieków. Z przedłożonej do kalkulacji faktury za gaz nr 3058842/3/2021/F z dnia 9 grudnia 2021 r. (i wcześniejszych) wynika, iż dotyczy ona umowy zawartej na okres 1.03.2021 - 28.02.2022. Natomiast usługi objęte postępowaniem wykonywane mają być począwszy od 1 kwietnia 2022 r. W tym okresie obowiązywać będzie już inna umowa sprzedaży gazu. Warunki wynikające z tej umowy Firma K. powinna uwzględnić w swojej ofercie, w miejsce dawnych, nieaktualnych już warunków z umowy zakończonej 28.02.2022 r. Podobnie, gdy idzie o dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Stawki uwzględnione w ofercie już są nieaktualne. Zgodnie z taryfą publikowaną przez Chorzowsko-Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w okresie od 17.03.2022 do 16.03.2023 r. obowiązują stawki: 1) 6,01 zł za m3 wody zamiast przyjętej w ofercie 5,99 zł, 2) 10,79 zł opłaty abonamentowej za miesiąc za wodę zamiast przyjętej w ofercie 10,77 zł, 3) 9,49 zł za m3 odprowadzonych ścieków zamiast przyjętej w ofercie 9,29 zł. 4) 12,61 opłaty abonamentowej za miesiąc za ścieki zamiast przyjętej w ofercie 12,24 zł. Stawki te wynikają z trzyletniej taryfy z dnia 17 marca 2020 dostępnej pod linkiem: Zaniżenie cen gazu oraz dostarczania wody i odbioru ścieków powoduje, że rażąco niska jest cena zaoferowana za usługę wynajęcia Sali sekcyjnej. Analogicznie w zakresie cen energii elektrycznej Firma K. przyjęła stawkę 0,75 za kWh. Odwołujący zarzuca w związku z tym, że zgodnie z obowiązującymi taryfami TAURON (jak również ofertami innych przedsiębiorców) nie jest możliwy zakup energii elektrycznej w tej cenie. Firma K. winna uwzględnić w ofercie aktualne ceny energii elektrycznej. Ad. 3. Firma K. uwzględniła w swej ofercie koszt worka na zwłoki (dla usług przewozu zwłok) w cenie 4,50 zł. Dla poparcia tej ceny przedstawiła fakturę wystawioną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe KON - TRAKT P. J., na której w pozycji „worki na zwł.” figuruje kwota 4,50 zł. Wobec tego wskazać należy, że kwota 4,50 zł jest rynkową ceną worka na zwłoki dziecięce. Rynkowa cena worka na zwłoki osoby dorosłej wynosi 6,50 zł. Na dowód powyższego odwołujący załączył bieżącą ofertę firmy Przedsiębiorstwo - Produkcyjno - Handlowo - Usługowe KON - TRAKT P. J., z którą odwołujący także współpracuje, w której cena worka na zwłoki osoby dorosłej wynosi 6,50 zł, a cena worka na zwłoki dziecka wynosi 4,50 zł. Ceny te są powszechnie znane w branży pogrzebowej (są to niskie ceny rynkowe) (dowód 1: oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego KON - TRAKT P. J.). W kalkulacji Firmy K. w odniesieniu do usługi wynajmu sali sekcyjnej wskazano koszt fartucha w kwocie 0,21 zł. W związku z powyższym trzeba wskazać, że do wykonania tej usługi potrzebne są dwa fartuchy i nie mogą to być wskazane w załączniku do kalkulacji (oferta) fartuchy FFOL. Są to bowiem fartuchy foliowe bez ochrony rąk i ramion (tzw. fartuch na szyję) nie stosowane w zabiegach medycznych (w tym przy sekcjach zwłok). Świadczy zresztą o tym ich cena (0,21 zł), która odpowiada cenie cienkiej torby foliowej (tzw. zrywki) w sklepie. W sekcji zwłok używa się fartuchów medycznych izolacyjnych, z długim rękawem, wykonanych np. z włókniny polipropylenowej powlekanej polietylenem, co stanowi barierę, chroniąc ubranie przed skażeniem biologicznym lub chemicznym. Cena takiego fartucha wynosi obecnie minimum 7 zł (dowód 2: faktura obrazująca cenę fartucha FHU Panacea A. B.). Ad.4. Firma K.nie uwzględniła czynnika inflacyjnego w swojej ofercie, obejmującej wykonywanie usług przez okres dwóch lat. W umowie, która ma zostać zawarta w wyniku postępowania przewidziano możliwość zmiany stawek wynagrodzenia jedynie w razie zmiany stawki VAT, zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu oraz zmian w zakresie pracowniczych planów kapitałowych. Nie ma jednak indeksacji pozwalającej uwzględnić zmiany w zakresie cen materiałów potrzebnych do realizacji usług, cen mediów, czy cen paliwa. Odwołujący zaznacza przy tym, że np. w ramach usługi przewozu zwłok (WGAM) Firma K. w swej kalkulacji w pozycji „inne” wpisała 5 groszy. Jest to 0,25% ceny oferty (przy zysku wynoszącym jeden grosz). Analogicznie sprawa przedstawia się w wypadku udostępnienia sali sekcyjnej. Nieco wyższy odsetek łącznej ceny stanowi pozycja „inne” w wypadku przewozu zwłok poza granicami Prokuratury (PGAM) oraz usługi przechowania zwłok (PZLP) jednak i tam są to wartości bardzo niskie. W ramach oferowanych przez Firmę K. cen nie ma w ogóle przestrzeni na uwzględnienie inflacji. W związku z tym, iż w ofercie nie uwzględniono czynnika inflacji, już w chwili obecnej kluczowe założenia przyjęte do kalkulacji przez Firmę K. są całkowicie nierealistyczne. Firma K. przyjęła cenę netto paliwa na poziomie 4,81 zł netto, co odpowiadało cenie paliwa na chwilę składania oferty, natomiast już dzisiaj jest nierealistyczne. Oczywiście zmiana cen jest przewidywalna tylko do pewnego stopnia, jednakże w sytuacji usług takich jak objęte postępowaniem (wycenianych ściśle po kosztach wytworzenia, przy minimalnym zysku), w sytuacji relatywnie wysokiej inflacji i dużej niepewności na rynkach, nie można abstrahować od czynnika inflacji dokonując ich wyceny. Okoliczność ta wynika nie tylko z rozsądnej oceny rzeczywistości gospodarczej lecz także znajduje oparcie w Pzp, gdzie w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ustawodawca w kontekście badania rażąco niskiej ceny nakazuje uwzględniać zmiany, które nastąpiły po wszczęciu postępowania w tym „istotną zmianę cen rynkowych”. Ad. 5. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że zasadniczo wykonawca może skalkulować w ofercie minimalny zysk. W tym postępowaniu występuje jednak szczególna okoliczność polegająca na tym, że Firma K. zakłada osobiste wykonywanie wszystkich usług objętych postępowaniem przez właściciela firmy Pana D.K.. Z kalkulacji wynika, że Pan D. K. będzie (obok obowiązkowo zatrudnianego pracownika) wykonywał wszystkie przewozy zwłok (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), będzie w charakterze laboranta sekcyjnego pomagał w sekcjach zwłok oraz osobiście wykonywał okazania. Wskazane w kalkulacji koszty pracy właściciela firmy obejmują zaś jedynie składki ZUS. Zysk skalkulowano natomiast w wypadku przewozu zwłok (tak WGAM jak i PGAM) na poziomie 1 grosza. Największy zysk przewidziano za usługę udostępnienia sali sekcyjnej wraz z fachową pomocą i zysk ten wynosi 5 groszy. Odwołujący zarzuca, że całkowicie nierealistyczne jest założenie w którym właściciel firmy Pan D. K. rzeczywiście pracuje w systemie 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu osiągając wynagrodzenie w kwocie 1 lub 5 groszy za usługę. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca D. K. zaoferował cenę brutto w wysokości 8 921,86 zł, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od wartości 26 697,15 zł brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (tj. od wartości 20 595,88 zł brutto). Zamawiającemu nie były znane oczywiste okoliczności, które wyjaśniałyby taką rozbieżność, a tym samym świadczyłyby, że zaoferowana cena dla części 2 nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Pzp. Zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym zamawiający wezwał w dniu 25.02.2022 r. wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w szczególności w zakresie (...). W dniu 28.02.2022 r. wykonawca Usługi Pogrzebowe „K.” przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty oraz przedłożył dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i służą wykazaniu, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wskazywały jednak, w jaki sposób skalkulowane zostały koszty osobowe w cenie usługi PRZEWÓZ ZWŁOK ludzkich (ryczałtWGAM) oraz PRZEWÓZ ZWŁOK ludzkich (km-PGAM) i czy pokrywają wszelkie wymagane przepisami prawa koszty wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, w niedziele, święta, koszty urlopów, zastępstw i inne pozapłacowe koszty pracy. W związku z powyższym zamawiający w dniu 11.03.2022 r. wezwał wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w zakresie przyjętego do kalkulacji wynagrodzenia pracowników. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 15.03.2022 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia uszczegóławiające sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników w przedstawionej ofercie. W ocenie zamawiającego, którą niniejszym podtrzymuje, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny w złożonej ofercie przedstawione przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i dają dostateczne podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający wskazał, iż na podstawie Pzp zobowiązany był w pierwszej kolejności do zbadania czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie są się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy nie budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wobec zaistnienia powyższych przesłanek zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji oferty i wypełnił obowiązek wysłania tego wezwania. Zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty w oparciu o konkretny algorytm jej wyliczenia. Każdy z wykonawców uprawniony był więc do samodzielnej kalkulacji ceny podanej w ofercie, biorąc pod uwagę zakres objęty przedmiotem zamówienia, wymagania zawarte w SWZ oraz przepisy prawa. Odwołujący bezpodstawnie formułuje zarzuty, jedynie w oparciu o własny sposób kalkulacji ceny, uznając go za jedynie właściwy, co nie znajduje uzasadnienia w treści SWZ i nie może być podstawą do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.”. 1. Koszty osobowe - zarzut zaniżenia wynagrodzeń za pracę. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji oferty wszystkich wynikających z kodeksu pracy kosztów zatrudnienia pracownika dla usług objętych przedmiotem zamówienia (wykonywanych w systemie 24 godziny/dobę, 7 dni w tygodniu). Zgodnie z pkt III. 8. SWZ zamawiający wymagał od wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, co najmniej 1 osoby wykonującą określone czynności związane z wykonywaniem zamówienia w zakresie przewozu zwłok, tj. kierowanie pojazdem do przewozu zwłok lub przenoszenie zwłok i szczątków ludzkich dla danej części zamówienia, na którą przedstawił najkorzystniejszą ofertę, mając na uwadze, że wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 1320 z późn. zm.), z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1690). Jednak zgodnie z UWAGĄ nr 2 do ww. pkt III.8 SWZ wymóg określony w ww. przepisie ustawy Pzp oraz postanowieniach SWZ dotyczy sytuacji, w której wykonawca będzie posługiwał się do realizacji zamówienia personelem - zatrudniał osoby. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca - osoba fizyczna/wspólnik spółki osobowej - będzie sam wykonywał określone przez zamawiającego w SWZ czynności, może on wskazać siebie samego w „Wykazie osób”, zamiast osoby zatrudnionej na umowę o pracę, co zostanie uznane przez zamawiającego za dopuszczalne, gdyż taki wykonawca (osoba) nie podlega wymogowi (nie jest w stanie zrealizować wobec siebie wymogu) zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego, wykonawca wskazując właściciela firmy (D. K.) jako osobę wykonująca powyższe czynności zwolniony został z obowiązku zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę w ocenie zamawiającego była zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające zatrudnianie więcej niż 1 pracownika (trzy umowy o pracę), umowę zlecenia oraz dowody potwierdzające zgłoszenie ww. osób do ubezpieczeń społecznych. W tym stanie rzeczy wykonawca jest w stanie tak ułożyć grafik personelu, by rzeczywiście nie ponosić kosztów związanych z dodatkowym wynagrodzeniem z tytułu pracy w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy. Zważywszy dodatkowo na udział przy tym D. K. i możliwość korzystania z pracy własnej (co nie generuje dodatkowych kosztów), przy oszacowanej przez zamawiającego ilości zdarzeń (96 wyjazdów WGAM w ciągu 12 miesięcy, co wskazuje tabela II w załączniku nr 1 do SWZ) nie jest konieczne ponoszenie przez wykonawcę kosztów związanych z udziałem osób świadczących pracę na podstawie umowy o pracę w wymiarze wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. 2. Koszty zużycia mediów (ceny za energię elektryczną, gaz, wodę i ścieki). Zamawiający przeanalizował zarzuty dotyczące zaniżenia kosztów zużywanych przez wykonawcę mediów i w ocenie zamawiającego zarzut ten nie znajduje potwierdzenia względem kalkulacji D. K.. Wykonawca Usługi Pogrzebowe „K.” ujął w kalkulacji wyższe stawki jednostkowe za dostawę wody i odprowadzanie ścieków niż stawki przywołane przez odwołującego, a następnie je jeszcze dodatkowo ubruttowił +8%. Analogicznie, licząc proporcjonalnie, rzecz się ma z abonamentem. Podobnie w przypadku zużycia gazu, wykonawca uwzględnił w kalkulacji cenę zakupu brutto (wliczając kwotę podatku VAT), tymczasem wobec rozliczania się przez wykonawcę w cenach netto (czego dowodzi doliczenie podatku do ceny całości usługi), w istocie wykonawca mógł uwzględniać przy kalkulacji kosztów stawkę netto (pomijając kwotę VAT). Koszt zakupu energii elektrycznej wykonawca policzył prawidłowo. Co do każdego z powyższych mediów wykonawca wyliczył proporcjonalnie czas i ilość jednostek niezbędnych do wykonania usługi i przydzielił proporcjonalną część ponoszonych wydatków, w oparciu o przedłożone faktury za bieżące okresy rozliczeniowe. Dane źródłowe i dokumenty nie budziły wątpliwości co do ich rzetelności, a przedstawiona metoda wyliczania kosztów w ocenie zamawiającego jest jedną z możliwych i dopuszczanych. W tym stanie rzeczy uwzględniając, iż wykonawca przedstawił dane aktualne według stanu na dzień składania ofert oraz składanych wyjaśnień, brak jest podstaw do zakwestionowania poprawności jego wyliczeń. Zarówno z odwołania, jak i z innych źródeł, zamawiającemu nie są znane inne dane, jak też poziom cen naliczanych wykonawcy za późniejsze okresy, niemniej podstawą czynionych przez zamawiającego ustaleń nie mogą być same zarzuty odwołującego czy ewentualne wątpliwości przedstawicieli zamawiającego, a jedynie dowody (w tym dokumenty) wykazujące okoliczności przeciwne. Takich dokumentów nie stwierdzono, w związku z powyższym brak jest podstaw do zakwestionowania wyliczeń wykonawcy. Odwołujący nie podważył (zamawiający także nie znalazł podstaw do zakwestionowania) wskazanych przez wykonawcę ilości mediów niezbędnych do wykonania zamówienia. Wypada zatem zauważyć, iż przełożenie kosztu zużytych mediów na cenę usługi jest stosunkowo niewielkie. Tym samym nawet istotny wzrost cen mediów nie przekłada się przy przedstawionym poziomie ich zużycia w istotny sposób na końcową cenę usługi. Uwzględniając przy tym kalkulację ich zużycia i abonamentów według zawyżonej wartości brutto (jedynie koszty energii wykonawca uwzględnił według wartości netto), założone przez wykonawcę koszty zużycia mediów zawierają margines na ewentualny wzrost cen jednostkowych w przyszłości. 3. Koszty nabycia materiałów. Zamawiający nie podziela zarzutu odwołania, co do zaniżenia kosztów nabycia materiałów przez wykonawcę. W treści SWZ nie określono szczegółowo wymagań, co do materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia, w tym do wykonania sekcji zwłok; w rezultacie wykonawcy byli uprawnieni do posługiwania się materiałami spełniającymi minimalne wymogi, nie były to też materiały nabywane specjalnie na potrzeby wyłącznie jednego zamówienia zamawiającego. Wykonawca D. K. do przedłożonej kalkulacji, a w szczególności w części „Materiały do sekcji” przedłożył dowody na poparcie wskazanych cen w przedmiotowej kalkulacji w postaci faktur. Argumenty podnoszone, przez odwołującego dot. przyjęcia do kalkulacji worka na zwłoki dziecięce są bezzasadne, gdyż po pierwsze na fakturze zakupu nie wskazano, że jest to worek na zwłoki dziecięce, a po wtóre przedstawiana faktura jest z listopada 2021 r. natomiast oferta firmy KON-TRAKT przedłożona przez odwołującego datowana jest na marzec 2022 r. Nie sposób nie zauważyć, że cena materiału może ulegać zmianom w czasie i przedmiotowe worki w listopadzie były jednak tańsze; inną możliwością jest przysługiwanie wykonawcy większych upustów u sprzedawcy niż odwołujący. Analogicznie, zamawiający ponownie wskazuje, iż nie określał szczegółowo w SWZ wymagań, co do materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia w tym do ilości i rodzaju stosowanych fartuchów. Zgodnie z przywołanym wielokrotnie przez zamawiającego w SWZ rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 10 kwietnia 1972r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładach anatomii patologicznej, w prosekturach oraz w pracowniach histopatologicznych i histochemicznych (Dz. U. z 1972 r. Nr 17, poz. 123), § 18, ust. 1: „Pracownicy zakładu (pracowni), jak też inne osoby wchodzące na salę sekcyjną obowiązani są przed wejściem włożyć fartuch i kalosze przeznaczone tylko do użytku na sali sekcyjnej, a po opuszczeniu sali zdjąć fartuch i kalosze oraz umyć ręce”. Zatem zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca właściwie skalkulował koszty materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia i brak podstaw do zakwestionowania tych wyliczeń. 4. Uwzględnienie inflacji w cenie oferty. Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględniania zarzutu, że wykonawca nie uwzględnił inflacji przy kalkulacji ceny ofertowej. Należy wskazać, iż inflacja jest stałym zjawiskiem w gospodarce, co nie oznacza możliwości trafnego przewidzenia jej wysokości. W odniesieniu do etapu po zawarciu umowy wykonawca może co najwyżej opierać się na prognozach, które dopiero zostaną zweryfikowane. Zarówno wykonawca, jak i zamawiający, nie dysponują możliwością pewnego wytypowania jej wysokości, zwłaszcza w kontekście zaplanowanym pierwotnie na 24 miesiące okresie realizacji umowy. Nawet szacowane obecnie wzrosty tego wskaźnika nie oznaczają, iż po okresie rosnącej inflacji nastąpi jej zahamowanie, a nawet (w przypadku recesji) deflacja. Ponadto, wszelkie oficjalne wskaźniki inflacji dotyczą pewnego koszyka dóbr i usług, natomiast nie da się przewidzieć czy i które z konkretnych kosztów wykonawcy ulegną proporcjonalnie takim samym wzrostom co pozostałe koszty utrzymania. W rezultacie jest kwestią decyzji wykonawcy czy pozyskuje zamówienia przy wyższej marży lub niższej, natomiast nie da się w ujęciu liczbowym adekwatnie podać marginesu zabezpieczającego wykonawcę przed skutkami inflacji. Analogicznie, w przypadku wystąpienia deflacji, zamawiający również nie będzie miał możliwości renegocjowania ceny w dół, a wykonawca może osiągnąć zysk wyższy niż pierwotnie planowany. Podsumowując, zamawiający nie jest w stanie zakwestionować oferty wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę z uwagi na nieuwzględnienie przyszłej inflacji, w sytuacji gdy nie ma obiektywnych i weryfikowalnych danych pozwalających wyliczyć tę inflację w sposób pewny. 5. Kalkulacja zysku na poziomie minimalnym. Zamawiający po przeanalizowaniu zarzutu odwołującego kwestionuje zasadność argumentacji, co do wyliczenia zysku przez wykonawcę w sposób potwierdzający rażąco niską cenę oferty wykonawcy. W szczególności, nie jest rolą zamawiającego wskazywać adekwatny poziom zysku danego wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest badać czy w ofercie zawarto cenę rażąco niską, ani czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku złożenia oferty przez wykonawcę, w której wykazano matematycznie nieznaczny, ale zysk, zamawiający nie może uznać jej z tego tytułu za przejaw nieuczciwej konkurencji czy ceny oferty za rażąco niską. Nie istnieje bowiem jeden adekwatny poziom zysku satysfakcjonujący różnych wykonawców. Istotą natomiast systemu zamówień publicznych jest możliwie oszczędne gospodarowanie publicznymi środkami. Nie znajdują przy tym podstaw w zgromadzonym w postępowaniu materiale twierdzenia odwołującego, jakoby wykonawca „zakładał osobiste wykonywanie wszystkich usług”. Nie da się takiego założenia wyprowadzić z żadnego dokumentu wykonawcy. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż „D. K. będzie wykonywał wszystkie przewozy zwłok 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu” obok „obowiązkowo zatrudnianego pracownika”. Szczegółowe uwagi przedstawiono w pkt. 1 powyżej: zamawiający wprost w uwadze 2 do pkt. III.8 SWZ przewidział możliwość zastępowania wymaganego pracownika przez wykonawcę, co oznacza że drugą osobą wykonującą czynności może być np. zleceniobiorca. Natomiast usługa będąca przedmiotem odwołania nie jest usługą o charakterze ciągłym (świadczoną 24h na dobę, 7 dni w tygodniu) lecz usługą ad hoc, wykonywaną według zgłoszonego zapotrzebowania. Jak już wskazywano, niewielka ilość zdarzeń wymagających udziału pracownika pozwala na sporadyczne zastępowanie (kilkukrotnie) przez wykonawcę, a przy zapotrzebowaniu w porze dziennej i w dni robocze może być wykonywana przez pracowników, wynagradzanych według minimalnej stawki wynagrodzenia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż zachodziły przesłanki ustawowe do zastosowania procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, pod kątem jej badania, czy nie jest ona rażąco niską ceną (RNC). Okoliczność ta nie była kwestionowana przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Tym samym, ocenie Izby podlegały wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ramach wezwania zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego. Wskazać bowiem należy, iż na wezwanie zamawiającego z dnia 25 lutego oraz 11 marca 2022 roku, przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w rozbiciu na jej poszczególne elementy składowe. Wyjaśnienia odnoszą się w szczegółach do pozycji cen oferty dotyczących: przechowywania zwłok ludzkich w prosektorium, przewozu zwłok ludzkich w granicach administracyjnych miasta jak i poza granicami administracyjnymi miasta, udostepnienia jednorazowego sali sekcyjnej, przewozu próbek do badań oraz do materiałów, jakie należało uwzględnić do realizacji zamówienia. Przystępujący dokonał szczegółowych wyliczeń, w których odniósł się do konkretnie ponoszonych kosztów, w tym tych związanych z mediami (energia elektryczna, gaz, dostawa wody i odprowadzenie ścieków), kosztami osobowymi (pracowniczymi), kosztami paliwa i innymi, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Przystępujący składając rzeczone wyjaśnienia poparł je stosownymi dowodami, w tym fakturami za media, umowami o pracę, umową zlecenia, fakturami za materiały (fartuchy, worki na zwłoki). W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia odpowiadają dyspozycji przepisu art. 224 ustawy Pzp. Wszystkie te elementy, które w ocenie przystępującego będą generowały określone koszty, wydają się na rozsądnym poziomie, są spójne, logiczne, rzetelne i oparte o dotychczasowe doświadczenie wykonawcy, uwzględniające charakter świadczonej usługi. Zarzuty odwołującego należało ocenić, jako postawione z dużą dozą dowolności, oparte na domniemaniach przyszłych i niepewnych. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący swoją kalkulację ceny oferty, a co za tym idzie udzielając wyjaśnień zamawiającemu, oparł (w zakresie kosztów związanych z mediami) o dotychczas ponoszone koszty, na dowód czego przedłożył stosowne faktury. Wywodzenie odwołującego, iż rzeczone koszty winny być znacznie wyższe opiera się głównie o cenniki taryf stosownych operatorów (dowody nr 1, 2 i 3), które obowiązują po terminie składania ofert, tym samym nie mogły być uwzględnione przez przystępującego na dzień składania ofert. Dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Koszty pracownicze zostały wyliczone przez przystępującego przy uwzględnieniu, że większość czynności będzie świadczona przez samego przedsiębiorcę, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. Oczywiście, do części prac będzie wykorzystywał swoich pracowników, jednakże z uwagi na okoliczność, iż część z nich świadczy pracę na podstawie umowy zlecenia, to wykluczone są koszty związane z dodatkowym wynagrodzeniem związanym z pracą w porze nocnej, czy w święta. Na uwagę zasługuje tutaj również fakt, iż charakter zamówienia nie jest związany ze stałą obsługą zamawiającego, bowiem zamówienie realizowane jest w ramach bieżących potrzeb zamawiającego, w trybie tzw. ad-hoc, co również ma znaczenie w kalkulacji ceny ofertowej. W zakresie ceny za worki na zwłoki, wskazać należy, iż przystępujący do wyjaśnień załączył fakturę na zakup tego rodzaju materiału. Okoliczność, iż odwołujący zaopatruje się w ten materiał w innej cenie (nawet u tego samego dostawcy) nie powoduje jeszcze, że ofertę przystępującego, w tym zakresie uznać należy za rażąco niską. Są to bowiem typowe dla rynku zachowania konkurencji oparte o wypracowaną współpracę z innymi podmiotami. Odnośnie argumentacji dotyczącej ceny za fartuch do sekcji zwłok, to podnieść należy, iż zamawiający w treści SWZ nie postawił żadnych dodatkowych wymagań odnośnie typu oferowanego fartucha. W związku z tym niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że koniecznym było zaoferowanie fartucha, takiego jaki zaoferował odwołujący. Prawidłowe odczytywanie treści SWZ daje w niektórych przypadkach przewagę konkurencyjną, która z kolei znajduje swoje przełożenie na uzyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż odwołujący nie kwestionował ceny fartucha, a jedynie możliwość jego zastosowania, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy wydaje się oczywiste. W związku z powyższym, dowód (nr 4) złożony przez odwołującego (próbka fartucha), jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnośnie zarzut dotyczącego czynnika inflacyjnego to podnieść należy, iż każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy. Wskaźniki inflacji mają na tyle nieprzewidywalny charakter, że nie sposób ustalić, jaki będzie ich poziom w przyszłości i stawianie zarzutów w tym zakresie zdaje się bezzasadne. Tym samym za niezasadne jest powoływanie się przez odwołującego na dowód (nr 5) tj. wydruk ze strony GUS, gdyż odwołuje się on do elementów kalkulacji nie objętych wskaźnikami przyjętymi do ustalania poziomu inflacji. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba przy wydaniu orzeczenia nie brała pod uwagę dowodów ( 1 i 2) zgłoszonych przez przystępującego, gdyż dowód nr 1 - nie dotyczy przedmiotu sporu, dowód nr 2 - faktura wystawiona jest na innego wykonawcę niż przystępujący. Natomiast dowód nr 3 - oferta - jest wystawiona dla przystępującego i potwierdza wysokość cen za worki na zwłoki, które może uzyskać (uzyskał) wykonawca (przystępujący) w tym postępowaniu. Dowód potwierdza okoliczności na jakie został powołany. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 878/22 WYROK z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Karpacka Państwowa Uczelnia w Krośnie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i nakazuje zamawiającemu - Karpackiej Państwowej Uczelni w Krośnie - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie maksymalnej ilości punktów w kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjnobudowlana B”, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz zamawiającego Karpacką Państwową Uczelnię w Krośnie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego - Karpackiej Państwowej Uczelni w Krośnie na rzecz wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą stosunkową część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 878/22 Uzasadnienie Zamawiający - Karpacka Państwowa Uczelnia w Krośnie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej nadbudowy, przebudowy, zmiany sposobu użytkowania kamienic karpackiej państwowej uczelni w krośnie przy ul. Rynek 5 i Rynek 6. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 28 marca 2022 roku wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od: 1. czynności oceny ofert, a następnie wyboru przez zamawiającego w dniu 23 marca 2022 r. oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, ul. Lewakowskiego 25, 38-400 Krosno (dalej także: wykonawca) jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 489.540,00 zł, 2. czynności wadliwej oceny oferty odwołującego i zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego przez zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy P.z.p. przez przeprowadzenie wadliwej oceny oferty, a w konsekwencji wybór oferty Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż nie spełniała ona wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj. warunków udziału w postępowaniu i z tych przyczyn powinna podlegać odrzuceniu, 2. w zakresie czynności i zaniechania czynności z pkt 2: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta jest najkorzystniejsza. Odwołujący uzasadnił swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż jest w omawianym zamówieniu publicznym jednym z oferentów (którego oferta opiewała na kwotę 472.504,50 zł), wskazał cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług, spełnił wszelkie wymogi określone przez zamawiającego, nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta w istocie jest najkorzystniejsza. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez zamawiającego i przyznania ofercie odwołującego maksymalnej punktacji, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 4. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. przez zamawiającego, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2022 roku, doręczonej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2022 roku, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i dopuszczenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie na fakty w niej zawarte. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II ust. 5 pkt 4 lut. A s.w.z. zamawiający postawił warunek następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku, zamawiający żąda od wykonawcy wykazania się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zlecenia (umowy), polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont, oraz wg którego wykonano roboty budowlane. Zlecenie powinno obejmować swoim zakresem budowę lub przebudowę lub remont budynku lub zespołu budynków, oraz łącznie branże: budowlaną, sanitarną i elektryczną, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100); UWAGA: w każdym przypadku: - przez „budowę” należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; - przez „przebudowę” należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; - przez „remont” należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; - przez budynek - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 s.w.z. zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena (koszt) - 60 pkt 2. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża architektoniczna - 20 pkt 3. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjno-budowlana - 20 pkt. W ramach kryterium nr 2 ,,Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża architektoniczna” A - waga kryterium 20 pkt. zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (tj. tej samej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4 lit. b tiret b1 s.w.z. na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów, dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100). Zamawiający przyzna punkty wg. następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności architektonicznej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty w specjalności architektonicznej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności architektonicznej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności architektonicznej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności architektonicznej 20 pkt. W ramach kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - branża konstrukcyjno-budowlana”, Zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (tj. tej samej, tylko jednej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4) lit b) tiret b2) SWZ) na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy budynku, lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie, dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100). Zamawiający przyzna punkty wg następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 20 pkt. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 1) PWARCH Sp. z o.o. w Łańcucie z ceną: 274 290,00 zł 2) Pracownie Konserwacji Zabytków „Arcona” Sp. z o.o. w Krakowie z ceną: 472 504,50 zł 3) Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie z ceną: 489 540,00 zł Wykonawca Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego złożył wykaz usług, w którym wykazał jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami oraz parkingiem w Zaczerniu, gmina Trzebownisko” o wartości brutto robót budowlanych 3 300 000,00 zł. (słownie: trzy miliony trzysta tysięcy złotych, 00/100). Na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wykonawca ten złożył referencje wystawione dla ww. inwestycji przez firmę ELEO — DEVELOPMENT S.J. Z treści referencji wynika, że dla ww. inwestycji uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę w Starostwie Powiatowym w Rzeszowie, inwestycja jest w trakcie realizacji ale ukończono roboty budowlane jednego z dwóch budynków, a wartość ukończonych (na dzień wstawienia referencji) robót budowlanych wynosi 3 300 000,00 zł. W celu uzyskania punktów w kryterium 2 wykonawca wskazał następujące projekty: - Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami oraz parkingiem w Zaczerniu, gmina Trzebownisko (etap II). Wartość robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 5 547 338,62. zł brutto. - Budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych wraz z instalacjami gazowymi i miejscami postojowymi w Potoku, gmina Jedlicze. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 5 258 123,00 zł brutto - Przebudowa budynku biurowo-usługowego wraz ze zmianą sposobu użytkowania I i Il piętra na cele wystawienniczo-biurowe, poddasza nieużytkowego na pokoje gościnne, remont elewacji na działce nr 2226/4 i 2225 oraz przebudowa patio i budowa wiaty dz.nr 2226/4, remont elewacji południowo-wschodniej i wzmocnienie fundamentów garażu-dz. ar 222613 budowa oświetlenia na działce nr 225015, budowa przyłącza wodociągowego dz. nr 2250/5, 318812 w Krośnie. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 6 000 000,00 zł brutto. Przebudowa budynku stacji kontroli pojazdów oraz jego rozbudowa o część garażową, myjnię samochodową, część administracyjno- biurową oraz handlową wraz z wewnętrzną instalacją gazową w Krośnie. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 6 328 000,00 zł brutto. Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami gazowymi i miejscami postojowymi w Zaczerniu, gmina Trzebownisko. Wartość robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 8 750 000.00 zł brutto. Wykonawca oświadczył, że wobec zgłoszonych projektów zostały wydane decyzje o pozwoleniu na budowę. Z kolei w kryterium 3 wykonawca wykazał m.in. projekt budowy stadionu lekkoatletycznego budynku usługowego. budowli sportowej (boisko do piłki nożnej o przekryciu namiotowym ), budowli sportowej ( boisko wielofunkcyjne o przekryciu namiotowym), trybuny sportowej, budowa fundamentów pod urządzenia techniczne budowa policznikowego przyłącza elektroenergetycznego, instalacji nawadniania boiska trawiastego, instalacji oświetlenia i nagłośnienia stadionu lekkoatletycznego wewnętrznej instalacji oświetlenia terenu przebudowa sieci kanalizacji deszczowej przebudowa sieci elektroenergetycznej, przebudowa sieci telekomunikacyjnej, przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej, budowa utwardzonych powierzchni działki w Rzeszowie, na terenie kampusu uczelni przy ul. Poznańskiej. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 33 197 402,-. zł brutto (słownie: trzydzieści trzy miliony sto dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta dwa). Podmiot, na rzecz którego projekt został wykonany (nazwa, adres): Politechnika Rzeszowska al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów. Projekt ten nie został zrealizowany, gdyż uczelnia odstąpiła od realizacji inwestycji z uwagi na nieprzyznanie dotacji. Ponadto wykonawca zgłosił następujące projekty: - Przebudowa oraz generalny remont zabytkowego budynku usługowego Domu zdrojowego wraz z budową wewnętrznej instalacji gazu w Iwoniczu - Zdroju w ramach zadania inwestycyjnego pn. Rewitalizacja, restauracja i przebudowa zabytkowego budynku usługowego domu zdrojowego w Iwoniczu zdroju przy Placu Dietla 2 celem utworzenia lokalnego centrum kultury dla ochrony i rozwoju dziedzictwa kulturowego społeczności lokalnej, integracja środowiska, aktywizacja dzieci i dorosłych, w tym poszerzenie oferty kulturalnej dla gości uzdrowiska Iwonicza - Zdroju. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 12 992 938,99 zł brutto (słownie: dwanaście milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa tysiące dziewięćset trzydzieści osiem i 99/100 zł . Przebudowa rozbudowa istniejącego budynku liceum ogólnokształcącego przy niższym seminarium (usługi kultury oraz edukacji, obsługa pielgrzymek). w ramach zadania inwestycyjnego Budowa obiektu Centrum Kultury Dziedzictwa Michael wraz z promocją dziedzictwa kulturowego, zabytków regionów partnerskich po obu stronach granicy i rozwój współpracy transgranicznej w zakresie wykorzystania potencjału kulturowego i historycznego w wychowaniu młodzieży w Miejscu Piastowym ul. Ks. Markiewicza 25a. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 11 543 921 zł brutto. - Przebudowa i rozbudowa budynku michalickiego Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w Miejscu Piastowym o budynek hali sportowej oraz budowa wewnętrznej instalacji gazowej. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 9 186 530,- zł brutto. - budowa budynku Hotelu oraz obiektu sportowego z zapleczem szatniowym i basenem, budowa parkingu w Krośnie przy ul. Popiełuszki 103. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 13 145 312, zł brutto. Wobec zgłoszonych projektów wykonawca oświadczył, że zostały wydane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący, w celu uzyskania punktów w kryterium 3 zgłosił następujące projekty: - „Adaptacja budynku na potrzeby Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi Oświęcimskiej wraz z wykonaniem ekspozycji stałej”. Wartość robót budowlanych wyniosła: 21.479.033,00 zł brutto. - „Przebudowa i rozbudowa zespołu budynków Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie”; wartość robót budowlanych wyniosła: 28.308.761,00 zł brutto. - „ Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania części budynku „N” w zrewitalizowanym zespole dawnej Elektrociepłowni EC-1 w Łodzi, ul. Tuwima 52A, działki nr 180/46, 183/3, Obr. S-6 — wykonanie ekspozycji oraz dostawa wyposażenia strefy dla dzieci wraz z niezbędnymi usługami projektowymi i robotami budowlanymi w strefie dla dzieci i w warsztacie technicznym”; wartość robót budowlanych wyniosła powyżej 15 000 000,00 zł brutto. - „Budowa budynku nastawni przyłączem wodociągowym, sanitarnym, kanalizacji deszczowej, elektroenergetycznym, teletechnicznym, niezbędną infrastrukturą oraz przebudowa instalacji wodociągowej na terenie i rozbiórką istniejącego budynku nastawni dysponującej w ramach zadania. Zabudowa komputerowych urządzeń SKR dla Stacji Sławków IHS”. Wartość robót budowlanych wyniosła: 900 000,00 zł brutto. - Przebudowa pomieszczeń II pietra skrzydła „B Wschód” gmachu Kancelarii Prezesa Rady Ministrów”; wartość robót budowlanych wyniosła: powyżej 2 235 068,00 zł brutto (słownie złotych: dwa miliony dwieście trzydzieści pięć tysięcy sześćdziesiąt osiem, 00/100 zł). Oferta wykonawcy PWARCH Sp. z o.o. w Łańcucie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., ponieważ zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 23 marca 2022 roku zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie, która uzyskała 97,91 pkt., w tym: w kryterium 1 - 57,91 pkt., w kryterium 2 - 20 pkt., w kryterium 3 - 20 pkt. Oferta odwołującego otrzymała 90,00 pkt., w tym: w kryterium 1 - 60 pkt., w kryterium 2 - 20 pkt., w kryterium 3 - 10 pkt. Zamawiający nie przyznał odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium 3. Zamawiający nie uznał za projekty odpowiadające wymogom określonym w opisie kryterium 3 projektów” „Budowa budynku nastawni przyłączem wodociągowym, sanitarnym, kanalizacji deszczowej, elektroenergetycznym, teletechnicznym, niezbędną infrastrukturą oraz przebudowa instalacji wodociągowej na terenie i rozbiórką istniejącego budynku nastawni dysponującej w ramach zadania oraz „Przebudowa pomieszczeń II pietra skrzydła „B Wschód” gmachu Kancelarii Prezesa Rady Ministrów”. Zamawiający decyzję swą uzasadnił tym, że wartość robót budowlanych w tych dwóch projektach wyniosła poniżej 5 000 000,00 zł brutto. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, protokołu postępowania w trybie podstawowym, ofert odwołującego i wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, wykazu usług wykonanych przez wykonawcę Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, referencji z dnia 17 marca 2022 roku, a także pisma Politechniki Rzeszowskiej z dnia 7 kwietnia 2022 roku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty odwołującego w kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjno- budowlana B”. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Istotą zarzutu uwzględnionego przez Izbę była odmienna wykładnia opisu kryterium 3 oceny ofert o treści: „Zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (tj. tej samej, tylko jednej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4) lit b) tiret b2) SWZ) na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy budynku, lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie, dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100)”. Zamawiający przyzna punkty wg następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 20 pkt.”. W ocenie odwołującego, w celu uzyskania 20 pkt. w przedmiotowym kryterium, wystarczyło wskazać 5 projektów, z których jeden spełniał minimalny wymóg w zakresie wskazanej przez zamawiającego wartości robót budowlanych, tj. 5 000 000,00 zł brutto. Z kolei zamawiający prezentował stanowisko, w myśl którego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów, należało wykazał 5 projektów, w którym każdy obejmowałby opracowanie o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Po analizie treści opisu kryterium 3 Izba przyznała rację odwołującego. Zamawiający w swojej interpretacji zrównuje znaczenie słowa „jeden” ze słowem „każdy”, co jest nieuprawnione. Jak wskazuje Słownik języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl), „jeden” oznacza: 1. «pierwszy, rozpoczynający ciąg, serię, kolejność», 2. «sam, jedyny», 3. «ten sam», 4. «tworzący całość». Ani definicja wskazana w słowniku, ani też potoczne rozumienie tego określenia nie dają podstaw do stwierdzenie, iż „jeden” oznacza „każdy”. Jako że zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawcę kilku projektów i wyraźnie wskazał, że jeden projekt ma spełniać wymogi w zakresie wartości robót budowlanych, brak jest podstaw do tego, by wymóg dotyczący wartości stosować do więcej niż jednego lub też wręcz do wszystkich wskazanych projektów i uzależniać od tego przyznanie punktów w kryterium 3 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, iż przy ocenie zarzutu należy mieć na względzie jego intencje. A intencją zamawiającego była wyższa ocena tych ofert, w których wykazane zostały dokumentacje projektowe, na podstawie których faktycznie zostały wykonane roboty budowlane (na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę), a stopień trudności i złożoności dokumentacji był duży. Zamawiający uznał, że oceni ten stopień na podstawie wartości robót budowlanych. Izba wskazuje, że zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu w sposób, który nie pozwala na dowolną interpretację. W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Tym samym Izba uznała, że zamawiający, formułując w sposób nieprecyzyjny zapisy s.w.z. w zakresie opisu kryterium 3, w sposób nieuprawniony przyjął za właściwą jedynie tę interpretację treści opisu, która odpowiadała jego zamiarom i intencjom. Odwołujący, który zinterpretował ten opis inaczej i w sposób odpowiadający literalnej wykładni tej treści, sporządził wykaz projektów w taki sposób, który - w jego przekonaniu - gwarantował mu otrzymanie maksymalnej ilości punktów. Z uwagi na możliwość dokonania różnej, odmiennej interpretacji kryterium 3, zamawiający winien był wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnąć do korzyść odwołującego i przyznać mu maksymalną ilość punktów w tym kryterium. Taką też czynność nakazała zamawiającemu Izba w treści sentencji wyroku. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty związane z oceną przez zamawiającego oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 5 Rozdziału II s.w.z. na potwierdzenie spełnienia wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca winien przedstawić co najmniej jedno zlecenie, polegające na „wykonaniu dokumentacji projektowej, dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont oraz wg którego wykonano roboty budowlane”. Natomiast wybrany wykonawca legitymuje się referencjami od firmy ELEO-DEVELOPMENT s.j., które jednoznacznie wskazują, że inwestycja wykonywana na podstawie opracowanej przez niego dokumentacji projektowej, dotyczącej zespołu budynków, nie została zrealizowana, czyli wskazany projekt nie spełnia wymogów s.w.z. (cyt. ww. referencje: „Informuję, że inwestycja jest w trakcie realizacji”). Izba wskazuje, że treść warunku udziału w postępowaniu brzmi: Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku, zamawiający żąda od wykonawcy wykazania się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zlecenia (umowy), polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont, oraz wg którego wykonano roboty budowlane. Zlecenie powinno obejmować swoim zakresem budowę lub przebudowę lub remont budynku lub zespołu budynków, oraz łącznie branże: budowlaną, sanitarną i elektryczną, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100). Z powyższego wynika zatem, że zamawiający nie wymagał wykazania projektu, na podstawie którego wykonano w całości roboty budowlane. Z treści warunku wynika, że dla wykazania jego spełnienia należało wskazać, że według projektu wykonano roboty budowlane i wykonawca ten wymóg spełnił. Z treści przywoływanych przez odwołującego referencji wynika, że dla ww. inwestycji uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę w Starostwie Powiatowym w Rzeszowie, inwestycja jest w trakcie realizacji, ale ukończono roboty budowlane jednego z dwóch budynków, a wartość ukończonych (na dzień wystawienia referencji) robót budowlanych wynosi 3 300 000,00 zł. Wskazać należy, że zamawiający nie wymagał, by wykonawcy wykazywali, by fakt wykonania robót był równoznaczny z ich zakończeniem zgodnie warunkami przewidzianymi przez prawo budowlane, tzn. by obiekt był doprowadzony do takiego stanu, by mógł zostać przeprowadzony jego odbiór przez Inwestora. W ocenie Izby projekt wykazany przez wykonawcę spełnia zatem warunek udziału w postępowaniu zarówno co do faktu wykonania na jego podstawie robót budowlanych, jak i co do wartości tych robót. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyznania wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w zakresie kryterium 2 i 3, Izba wskazuje, co następuje: Odwołujący podniósł, że - po pierwsze - projekt wykonywany na rzecz podmiotu ELEO-DEVELOPMENT S.J. (specjalność architektoniczna pozycja 1) nie został jeszcze zrealizowany, wbrew wymogowi określonemu w s.w.z., aby na podstawie przedkładanych wykonane zostały prace budowlane. Kolejny z projektów, tj. projekt realizowany na rzecz Politechniki Rzeszowskiej (specjalność konstrukcyjno-budowlana pozycja 3) również nie spełnia oczekiwań z uwagi na fakt, że jak wynika z informacji pozyskanych od tego Inwestora, prace budowlane na jego podstawie nie zostały zrealizowane, a fakt wygaśnięcia dla przedmiotowej inwestycji pozwolenia na budowę wskazuje, że w ogóle nie będą realizowane. Odnośnie projektu realizowanego na rzecz podmiotu ELEO-DEVELOPMENT, Izba wskazuje, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, w tym wykazu wykonanych usług oraz oświadczeń dotyczących kryteriów oceny ofert, nie wynika, by projekt wykazany dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz projekt wykazany do kryterium oceny ofert, to ten sam projekt. W szczególności zwrócić należy uwagę, że oba projekty, jakkolwiek posiadają podobną nazwę, różnią się tym, że jeden z nich określony jest jako etap II. Ponadto różnica występuje w wartości robót budowlanych wykonanych na ich podstawie (3 300 000,00 zł i 5 547 338,62 zł brutto). Również złożona referencja z dnia 17 marca 2022 roku nie daje podstaw na takich wniosków (wskazana tu wartość inwestycji wynosi 5 485 524,00 zł brutto). Izba nie znalazła podstaw do uznania, że jest to jeden i ten sam projekt. Wskazać należy, że odwołujący na tę okoliczność nie złożył żadnego dowodu, a to na nim - zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p. - spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie. Odnosząc się do projektu realizowanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej, Izba wskazuje, że - co do zasady - argumenty podnoszone w ramach tego zarzutu należy uznać za słuszne. Zgodnie z treścią opisu kryterium 3, wykonawcy mieli wykazać projekty, na podstawie których zostały wykonane roboty budowlane. Tymczasem odwołujący wykazał, że inwestor - Politechnika Rzeszowska - odstąpił od realizacji tego projektu z powodu nieprzyznania dotacji. Okoliczność tę Izba stwierdziła na podstawie dowodu z dokumentu Politechniki Rzeszowskiej z dnia 7 kwietnia 2022 roku. Zarzut podlega jednak oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tymczasem w rozpoznawanym przypadku naruszenie, którego dopuścił się zamawiający, nie miało i nie może mieć wpływu zarówno na wynik postępowania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty, dokonany przez zamawiającego przed wniesieniem odwołania, jak również po dokonaniu rozstrzygnięcia przez Izbę. W przypadku czynności zamawiającego z dnia 23 marca 2022 roku, w sytuacji, w której zamawiający nie przyznałby wykonawcy punktów za ten projekt, oferta wykonawcy otrzymałaby o 5 punktów mniej, tj. 92,91, co oznacza, że nadal byłaby ofertą najkorzystniejszą. Z kolei po rozpoznaniu odwołania i uwzględnieniu zarzutu dotyczącego oceny oferty odwołującego, oferta odwołującego otrzyma maksymalną ilość punktów i będzie najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Przyznanie (bądź nie) punktów wykonawcy za projekt realizowany na rzecz Politechniki Rzeszowskiej pozostaje zatem bez wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 16 …

…Sygn. akt: KIO 1835/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański, przy udziale wykonawcy B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wykonawcy B. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe WANT S.C., WANT Sp. z o.o., z siedzibą w Tczewie - do złożenia dodatkowych wyjaśnień w postaci szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, uwzględniającej warunki realizacji zamówienia przedstawione przez ww. wykonawców w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2020 r.; w zakresie pozostałych zarzutów - oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1835/20 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Gdański z siedzibą w Pruszczu Gdańskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r., pod numerem 553591-N-2020. Wykonawca: Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, a tym samym zaniechania odrzucenia tej oferty oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe WANT s.c., WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając się zaniechań, naruszył w szczególności następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT, mimo, że ceny ofert tych wykonawców są rażąco niskie, zaś Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp dopełnił procedury oceny wyjaśnień w zakresie ceny ofert wyłącznie w sposób formalny, bez prowadzenia pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, pomimo, iż żaden z wykonawców nie wykazał, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT pomimo, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W oraz wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz Konsorcjum WANT, pomimo że wykonawcy przedstawili w formularzu ofertowym informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oferty tych wykonawców jako wykluczonych z postępowania, Zamawiający winien był uznać za odrzucone na podstawie art. 24 ust 4 Pzp; 4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji, wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B&W oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WANT pomimo, że obie te oferty zawierają rażąco niskie ceny, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1 SIWZ obejmuje: - Przygotowanie drogi objazdowej drogami wewnętrznymi wraz z organizacją ruchu; - Przebudowę istniejącego obiektu mostowego, - Przebudowę układu drogowego wraz z budową konstrukcji towarzyszących . - Przebudowę urządzeń odwodnienia drogi - Przebudowę urządzeń teletechnicznych; - Przebudowę urządzeń elektroenergetycznych w tym : Oświetlenie drogowe i przebudowa linii napowietrznej i telekomunikacyjnej; - Budowę kanału technologicznego. Szczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych znajduje się w dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej załącznik do SIWZ. Dodatkowe obowiązki wykonawcy zostały wskazane w Rozdziale 1 pkt 1 ppkt 2 SIWZ i dotyczą m.in. zapewnienia obsługi geodezyjnej i geologicznej, ewentualnego zapewnienia obsługi archeologicznej, wycinki drzew w osłonie ornitologicznej itd. W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty będzie ryczałtem zgodnie z art. 632 ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny. W związku z powyższym, cena oferty musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i należności związane z wykonaniem robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wynikającymi z projektów budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym m.in.: 1) koszty materiałów podstawowych i pomocniczych, w tym koszty transportu oraz koszty ich badań jakościowych; 2) koszty najmu i utrzymania sprzętu budowlanego; 3) koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, technicznego, administracyjnego; 4) koszty tymczasowego oznakowania terenu budowy i terenów przyległych; 5) wykonania projektu BIOZ dla wszystkich realizowanych robót; 6) robót przygotowawczych, porządkowych , utrzymania placu i zaplecza budowy wraz z jego późniejszą likwidacją, zaopatrzenia w wodę, w energię, dojazdu do placu budowy, zabezpieczenia majątku i bezpieczeństwa na terenie budowy, ogrodzenia i ubezpieczenia budowy; 7) wywozu nadmiaru gruntu oraz materiału z rozbiórki na odległość co najmniej 10 km wraz z utylizacją; 8) przekopów kontrolnych w celu lokalizacji uzbrojenia lokalnego; 9) pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą; 10) wykonanie dokumentacji powykonawczej; 11) odszukania i regulacji istniejących urządzeń wod - kan, teletechnicznych, gazowych, energetycznych; 12) odwodnienia wykopów, ewentualnego pompowania wody, zagęszczenia gruntu; 13) zabezpieczenia budowy w obsługę saperską na wypadek odkrycia ładunków wybuchowych; 14) zabezpieczenia budowy w obsługę archeologiczną; 15) koszty z wynajmu, eksploatacji agregatów prądotwórczych na wypadek awarii instalacji elektrycznej w trakcie realizacji robót budowlanych; 16) koszty utylizacji materiałów budowlanych; 17) koszty związane z odbiorami robót; 18) koszty związane z serwisem gwarancyjnym w okresie gwarancji i rękojmi; 19) doprowadzenie terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu robót; 20) koszty związane z demontażem, naprawą i montażem ogrodzeń posesji oraz innych uszkodzeń obiektów istniejących i elementów zagospodarowania terenu oraz wypłat odszkodowań (rekompensat) na rzecz osób trzecich z tytułu wniesionych roszczeń, a mających związek z wykonawstwem robót budowlanych na realizowanej inwestycji oraz inne koszty wynikające z umowy; 21) wszystkie inne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, że przedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ) nie stanowi podstawy wyceny oferty, jest dokumentem pomocniczym dla wykonawcy, zaś cena winna być zaoferowana, jako cena kompletna, jednoznaczna i ostateczna. Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania wraz z ofertą kosztorysu ani też wyceny odrębnie jakichkolwiek elementów zamówienia. Formularz oferty zawierał jedynie informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT, mimo, że ceny ofert tych wykonawców są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia są niewystarczające. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamierzenia budowalnego oraz konieczności zaoferowania ceny ryczałtowej, wskazać należy, że wycena zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem ceny brutto oferty zarówno wykonawcy B&W, jak i Konsorcjum WANT były odpowiednio, aż o 56,42 % (B&W) i 55,80 % (WANT) niższe niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W tej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić ww. wykonawców przed odrzuceniem ich ofert. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust 2 Pzp, przy czym wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, lakonicznego, muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny: - być konkretne, odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą mieć charakteru ogólnego; - rzetelne i przekonujące, - odnosić się do wartości ekonomicznych (np. zawierać kalkulacje ceny oferty) - wskazywać okoliczności wyjątkowe dla danego wykonawcy pozwalające na uzyskanie oszczędności, nie zaś okoliczności właściwe wszystkim lub części wykonawców biorących udział w postępowaniu; - być kompletne, tj. obejmować wszystkie elementy kosztotwórcze; - zawierać dowody na potwierdzenie okoliczności powołanych w wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W ani też Konsorcjum WANT. Rażąco niska cena oferty wykonawcy B&W Odwołujący wskazał, że wobec objęcia załączników do wyjaśnień wykonawcy B&W tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy na temat treści tych dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę praktykę rynkową, własną wiedzę oraz poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum B&W, a także jawną część wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez B&W są niewystarczające i nie mogą potwierdzać możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak jest obiektywnych okoliczności pozwalających na obniżenie ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu aż o ponad 56% od szacunkowej wartości zamówienia. Jak wynika z kalkulacji dokonanej przez Odwołującego, kwota 4 074 049,05 zł brutto jest najniższą kwotą pokrywająca wszystkie koszty realizacji zamówienia bez straty po stronie wykonawcy. W takiej sytuacji nie jest możliwe, aby zaoferowana przez tego wykonawcę cena w kwocie 3 535 180,00 zł brutto była kwotą realną. Wykonawca ten nie przedstawił ponadto żadnych przekonujących dowodów ani nie wykazał okoliczności, które potwierdzałyby realność takiej ceny. Odwołujący przedstawił w załączeniu do odwołania kalkulację minimalnych kosztów realizacji zamówienia. Ponadto, w przypadku wykonawcy B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Ewentualne okoliczności związane z obecnym kryzysem gospodarczym oraz koniecznością zapewnienia ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa, a także zniżką cen na rynku są tożsame dla wszystkich wykonawców działających na rynku budowlanym. Kwestia zatrudniania ponad 150 pracowników również nie może stanowić okoliczności powodującej możliwość obniżenia ceny z uwagi na brak konieczności zatrudnienia podwykonawców. Nawet bowiem biorąc pod uwagę wycenę realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, cena oferty wykonawcy B&W jest ceną niewiarygodną. Co więcej, wykonawca B&W nie jest w stanie zrealizować zamówienia całkowicie samodzielnie i zmuszony będzie skorzystać z pomocy podwykonawców. Zgodnie bowiem z najlepszą wiedzą Odwołującego, prace takie jak wykonanie ścian szczelinowych, gdzie wymaga się zastosowania specjalistycznej szczeliniarki, której wykonawca B&W nie posiada (posiada go tylko kilka firm w Polsce) oraz wytworzenie konstrukcji stalowej (żaden w ww. wykonawców nie posiada wytwórni konstrukcji stalowej ze stosownymi certyfikatami uprawniającymi do wytworu stalowych konstrukcji mostowych - wymaganie wskazane w Specyfikacji Technicznej ST M-23.05.00 „Ustroje stalowe" pkt 5.1.1.: „Wymagania w stosunku do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien posiadać aktualne świadectwo (certyfikat), wydane przez Komisję Kwalifikacyjną IBDiM kwalifikujące Wykonawcę do realizacji (wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji mostowych; lub powinien zatrudnić podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających w/w uprawnienia") wymagają bezwzględnego udziału podwykonawców. W tym zakresie wykonawca B&W, w wyjaśnieniach z 22.07.2020 r. złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Ponadto, jeśli chodzi o bliskość siedziby wykonawcy do miejsca realizacji zamówienia, a tym samym dysponowania pracownikami i sprzętem na miejscu, to Odwołujący również znajduje się w takiej sytuacji, co jednak nie wpłynęło na możliwość obniżenia jego ceny do tak niskiego poziomu. Podobnie, okoliczności związane z wieloletnim funkcjonowaniem na rynku i doświadczeniem wykonawcy nie są w żaden sposób wyjątkowe. Każdy doświadczony wykonawca, mający na swoim koncie szereg zrealizowanych projektów mostowych, posiada stałych dostawców materiałów i urządzeń, własny sprzęt budowlany, a także potrafi prowadzić racjonalną politykę kosztową i zarządzać realnymi (a nie tylko iluzorycznymi) ryzykami. Również okoliczności, takie jak dobra kondycja finansowa potwierdzona opinią bankową, nie mogą uzasadniać możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto, organizacja robót i tempo prac również nie stanowią okoliczności pozwalającej na obniżenie ceny. Każdy doświadczony podmiot, biorąc pod uwagę krótki termin realizacji zamówienia, będzie zmuszony do zastosowania wszelkich środków, aby ukończyć inwestycję w terminie. Natomiast dobre planowanie i optymalizacja kosztów działalności stanowią typowy argument w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, a stwierdzenie to w zasadzie pozbawione jest konkretnej treści. Dodatkowo, wobec specyfiki niniejszego zamówienia istnieje duże prawdopodobieństwo, że wykonawca B&W pominął pewne istotne kwestie związane z jego realizacją i nie ujął w cenie oferty, np. konieczności prowadzenia robót w systemie pracy wielozmianowej oraz w dni wolne od pracy. Odwołujący podniósł, że wykonawca B&W nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną. Zgodnie z listą załączników do pisma z dnia 22 lipca 2020 r., wykonawca ten przedstawił wykaz sprzętu, opinie bankową oraz referencje z zakresu branży drogowej. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty wykonawcy. Potwierdzają one co najwyżej dobrą kondycję finansową, dysponowanie sprzętem oraz doświadczenie. Wykonawca nie przedstawił nawet kalkulacji ceny oferty, nie wspominając o udokumentowaniu kosztów realizacji zamówienia. Dlatego Zamawiający nie miał szansy zweryfikowania, czy faktycznie cena oferty obejmuje kompletną realizację przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę z pewnością nie są wystarczająco precyzyjne, szczegółowe oraz wyczerpujące, a na pewno nie wskazują na żadne konkretne i szczególne okoliczności mogące wpłynąć na możliwość obniżenia ceny. Zamawiający nie dokonał zatem rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko formalnie, że „jakieś" wyjaśnienia zostały złożone. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy B&W nie mogą zostać uznane za wystarczające do uznania ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę za realną. Odwołujący przedłożył kalkulację minimalnej ceny oferty, tj. ceny poniżej której realizacja zamówienia musi prowadzić do straty finansowej po stronie wykonawcy. Jest to wycena zakładająca wykonanie wszystkich robót, w tym robót branżowych i specjalistycznych siłami własnymi, zatem bez zysku podwykonawców. Kwota brutto, która powstaje w wyniku zsumowania wszystkich kosztów wynosi 4 074 049,05zł, czyli w dalszym ciągu jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez firmę B&W (3 535 180,00zł brutto) o kwotę 538 869,05 zł brutto. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z pewnością nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny o ponad 530 000 zł brutto. Rażąco niska cena oferty Konsorcjum WANT W odniesieniu do ceny oferty Konsorcjum WANT Odwołujący podniósł, że wskutek złożonych wyjaśnień, wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Cena tej oferty jest aż o 55,8% niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego powiększonej o VAT. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WANT w dniu 22 lipca 2020 r. są typowymi wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę wyłącznie w celu formalnego uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego. Są ogólne, lakoniczne, pozbawione konkretnych treści i całkowicie nieprzekonywujące. Wykonawca w zasadzie ograniczył się do: - oświadczenia, iż wycena oferty obejmuje wszystkie elementy zamówienia; - oświadczenia, że wycena została przeprowadzona przez wykwalifikowanych kierowników; - analizy cen złożonych w postępowaniu ofert; - wskazaniu, że bliskość siedziby wykonawcy do miejsca inwestycji odgrywa istotną rolę; - wskazania bogatego doświadczenia; - wskazania, że fakt, iż konsorcjanci są małymi przedsiębiorcami pozwala na ponoszenie niższych kosztów. Wobec takiej treści wyjaśnień złożonych na wezwanie z art. 90 ust 1 Pzp nie może być mowy o wykazaniu przez Konsorcjum WANT realności ceny oferty. Konsorcjum WANT nie przedłożyło również żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń wyrażonych w wyjaśnieniach ani też nie przedstawiło kalkulacji ceny swojej oferty. Żadne z przywołanych w piśmie okoliczności nie stanowią w rzeczywistości podstawy możliwości obniżenia ceny oferty do tak niskiego poziomu. W szczególności, w przypadku robót budowlanych najistotniejszymi elementami kosztotwórczymi są materiały, sprzęt oraz koszty robocizny. Ani bliskość siedziby wykonawcy, ani bogate doświadczenie, czy nawet niższe koszty utrzymania kadry nie powodują możliwości obniżenia ceny oferty aż o ponad 500 000 zł brutto (w stosunku do minimalnej, wyliczonej przez Odwołującego ceny realizacji zamówienia). Odwołujący wskazał, że pomimo, że Konsorcjum WANT nie wskazało w ofercie podwykonawców, przy udziale których zrealizuje zamówienie, to podobnie jak wykonawca B&W z pewnością będzie korzystał w pomocy podwykonawców, co najmniej w zakresie wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji stalowych. Dodatkowo Konsorcjum WANT nie posiada sprzętu do wykonania robót nawierzchniowych - rozściełaczy i walców i w tym zakresie również będzie zmuszony korzystać pomocy podwykonawców, co bez wątpienia podnosi koszt realizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum WANT bez wątpienia nie wykazało, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę nie ponosząc straty, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem, rozmiarami, nakładem pracy i materiałów oraz terminem wykonania, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający, dokonując oceny ofert, ma obowiązek zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 i nast. uznk). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 22.10.2007 r. (III CKN 271/01), przepis art. 3 ust. 1 może stanowić samodzielną podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej konkurencji. Dobre obyczaje, to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Taką wykładnię art. 3 ust. 1 ZNKU Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z 21.04.2017 r. (KIO 679/17). W wyroku z 14.01.2015 r. (KIO 2734/14). Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie ofert skalkulowanych znacznie poniżej rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia nakierowane jest na wyeliminowanie z rynku Odwołującego, który skalkulował ofertę w sposób rzetelny, realny i adekwatny do wymagań określonych dla prac objętych poszczególnymi pozycjami kosztorysu oraz ewidentnie narusza dobre obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający. Ceny obu ofert zaniżone są w takim stopniu, że nie jest w tej cenie możliwe należyte wykonanie prac. Wykonawcy ci oferują wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego realizacji, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT, pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Wykonawca B&W w pkt 8 oferty wskazał, że wykona zamówienie bez udziału podwykonawców. Dodatkowo, w wyjaśnieniach na str. 3 powołał tę okoliczność, jako argument skutkujący możliwością obniżenia ceny oferty. Oba powyższe oświadczenia nie są prawdziwe i wprowadzają Zamawiającego w błąd. Jak wskazano powyżej, wykonawca zamówienia zobowiązany będzie do wykonania ścianek szczelinowych oraz konstrukcji stalowych. Wykonawca B&W nie dysponuje sprzętem, za pomocą którego możliwe jest wykonanie ww. robót ani wymaganych kwalifikacji. Zatem będzie zobowiązany skorzystać w tym zakresie z pomocy podwykonawców. Powyższe stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Używając bowiem informacji wprowadzającej w błąd, celem uwiarygodnienia ceny swojej oferty, w szczególności w zakresie prac dotyczących konstrukcji stalowej, której wartość stanowi istotną część wartości zamówienia, wykonawca B&W próbował doprowadzić do wyboru swojej oferty, pomimo, że podlega ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Podobnie Konsorcjum WANT wskazało w ofercie w pkt 8, iż nie będzie korzystało z pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia. Konsorcjum zmuszone będzie jednak do korzystania z podwykonawców w zakresie wykonania ścianek szczelinowych, konstrukcji stalowych, a także wykonania robót nawierzchniowych (nie dysponuje urządzeniami, tj. rozściełacze i walce). Konsorcjum WANT również powołało okoliczność „istotnego ograniczenia konieczności powierzenia części zamówienia podwykonawcom”, jako argument uzasadniający możliwość obniżenia ceny. W sytuacji, gdy wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd, co do samodzielnego wykonania części robót mających istotne znaczenie dla ceny zamówienia (wykonanie ścian szczelinowych, konstrukcji stalowe i roboty nawierzchniowe stanowią istotną część wartości wszystkich prac) celem uzasadnienia realności zaoferowanej ceny, działanie takie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przez przedstawienie w formularzu ofertowym oraz wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny informacji niezgodnych pomiędzy treścią tego dokumentu, a rzeczywistością w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, bez pomocy podwykonawców. Przekazane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem dotyczyły oceny, czy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. wykonawcy przedstawili informacje co najmniej w sposób lekkomyślny. W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do dokonania czynności wykluczenia ich z postępowania i uznania ich ofert za odrzucone (art. 24 ust. 4 Pzp). W przedmiotowym stanie faktycznym zarówno wykonawca B&W jak i Konsorcjum WANT potwierdzili wprowadzające w błąd informacje podane w formularzu ofertowym oświadczeniami złożonymi przez każdego z nich w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oba pisma z 22 lipca 2020 r.). Tym samym wprowadzające w błąd informacje zostały przedstawione co najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, a z dużym prawdopodobieństwem, należy uznać, że w sposób celowy. IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Całokształt okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając, że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego istotnych okoliczności, na które wskazano w odwołaniu prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, a zatem jego oferta, jak i oferta Konsorcjum WANT powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza dyspozycję art. 7 ust. 3 Pzp. Wykonawca, B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów - na okoliczności wskazane i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu i zastępstwa procesowego. Zdaniem Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT ceny nie mają charakteru rażąco niskich, szczególnie w odniesieniu do cen na rynku lokalnym, w tym także średniej cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w sposób rzetelny, kierując się własną wiedzą i doświadczeniem, rozeznaniem lokalnych warunków rynkowych, ocenił wyjaśnienia ww. wykonawców, uznając, że są wystarczające i pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kierował się w tym zakresie w szczególności następującymi przesłankami: 1) zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco niskiej ceny z punktu widzenia średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (kształtują się na poziomie minus 25% średniej), 2) na rynku lokalnym robót budowlanych od kilku miesięcy daje się zaobserwować znaczną konkurencję i znaczne rozrzuty oferowanych cen, 3) szczególnie w ostatnich miesiącach, tj. w okresie pandemii, część wykonawców weryfikuje swoje oczekiwania cenowe, proponując ceny na poziomie znacznie niższym niż szacunki kosztorysowe zamawiających i odbiegające o kilkanaście - kilkadziesiąt procent od średnich arytmetycznych wszystkich ofert, 4) wykonawca, który zaoferował najniższą cenę pozostaje doświadczonym podmiotem na rynku lokalnym, prawidłowo zrealizował wiele zaawansowanych inwestycji, w tym także na rzecz Zamawiającego, 5) dwóch wykonawców, oferujących wykonanie zamówienia za kolejno najniższe ceny, niezależnie wyceniło swoje oferty na podobnym poziomie, co wzmacnia przekonanie Zamawiającego, że zaoferowane ceny pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze specyfikacją. Biorąc pod uwagę powyższe, doświadczenie i rozeznanie warunków rynkowych, wyjaśnienia wykonawców odnośnie rażąco niskich cen, należało uznać za wystarczające. Zamawiający podniósł, że zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco niskiej ceny z punktu widzenia średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący pomija fakt, że ceny powyższe kształtują się na poziomie akceptowalnym w świetle cen rynkowych. Ustalając, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe (wyrok KIO - KIO/UZP 1227/08). Porównanie cen zaoferowanych w niniejszej sprawie przeczy zarzutowi rażąco niskiej ceny: kwestionowane oferty kształtują się na poziomie odpowiednio 25,8% oraz 24.8% średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Zamawiający wskazał, że na rynku lokalnym od kilku miesięcy można zaobserwować dużą konkurencję i znaczne rozrzuty cen usług budowlanych, część wykonawców szczególnie w okresie pandemii weryfikuje swoje oczekiwania cenowe. Zamawiający na bieżąco śledzi wyniki postępowań o udzielenie zamówienia na rynku lokalnym, na którym działa wiele firm budowlanych, a rynek ten można uznać za konkurencyjny. Można przypuszczać, że wobec nadchodzącego kryzysu, spadku cen materiałów budowlanych, paliwa, a w szczególności wstrzymania wielu inwestycji sektora prywatnego, wykonawcy inaczej kalkulują swoje oferty. Tytułem przykładu, Zamawiający wskazał na dwa ostatnio rozstrzygnięte postępowania przez samorządy z terenu powiatu gdańskiego, w których najniższa oferta opiewała na 55% wartości zamówienia oraz 70.93% średniej cen złożonych ofert (11 ofert), a także 70% wartości zamówienia i 70,93% średniej wszystkich ofert (8 ofert). Doświadczenie Zamawiającego, w tym znajomość realiów rynkowych, poparta m.in. przykładami j.w. pozwala zakładać, że w szczególności w ostatnim czasie oferowanie przez wykonawców cen odbiegających w granicach 25% od cen średnich jest zjawiskiem normalnym. Zamawiający podniósł, że wykonawca, który zaoferował najniższą cenę jest doświadczonym podmiotem na rynku lokalnym, a jego oferta pozostaje zbliżona do niezależnej wyceny innego z wykonawców (Konsorcjum WANT). Na rzecz Powiatu Gdańskiego wykonywał ostatnimi laty kilkanaście kontraktów na roboty budowlane. Wszystkie znane Zamawiającemu inwestycje realizowane przez ww. wykonawcę zostały doprowadzone do końca, zgodnie z warunkami zamówienia i w terminie. Zdaniem Zamawiającego, analiza wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców nie potwierdza wątpliwości Zamawiającego odnośnie rażąco niskiej ceny. Przy uwzględnieniu wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności, pozwalających na oszczędności w zakresie m.in. metody, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, kosztów pracy (w tym bliskość siedziby, posiadane zasoby kadrowe i sprzętowe, brak konieczności posiłkowania się podwykonawcami w większym zakresie - oszczędność na marży z tego tytułu) - wykonanie zamówienia za podaną cenę pozostaje możliwe i realne. W tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane przez ww. wykonawców ceny były rażąco niskie oraz aby zmierzały tym samym do eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. Dołączona do odwołania minimalna kalkulacja pozostaje ogólnikowym i niepopartym wyliczeniami źródłowymi zestawem nieudowodnionych twierdzeń Odwołującego. Zamawiający zakwestionował ten dokument, jako niepoddający się weryfikacji i nieprzydatny w sprawie. Dysponowanie znacznym, doświadczonym zespołem kadrowym oraz własnym sprzętem, a w konsekwencji zdolności do wykonania zamówienia w przeważającej mierze samodzielnie, z zasady pozwala na oszczędności rzędu kilkunastu do kilkudziesięciu procent - brak dodatkowej - marży. Z twierdzeń Odwołującego („minimalna kalkulacja wartości zamówienia) wynika natomiast, że ponad połowę zamówienia zamierzał wykonać za pomocą podwykonawców, przy czym założenie marży podwykonawców w kalkulacji Odwołującego jedynie na poziomie 10,9% wydaje się arbitralnie zaniżone. Kalkulacja ta nie uwzględnia także korzyści płynących z optymalizacji kosztów ogólnych. Wskazana w wyjaśnieniach bliskość bazy sprzętowej do miejsca realizacji prac oraz doświadczenie w realizacji robót są kolejnymi czynnikami pozwalającymi na optymalizację kosztów. Powyższe, ocenione przez pryzmat doświadczenia Zamawiającego, w tym w szczególności spadających cen materiałów budowlanych oraz ogólnej tendencji obniżania cen w ofertach na podobne zadania, uzasadniała uznanie złożonych wyjaśnień za wystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony 1 uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego uzyskaniem, sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert. Wykonawca: B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres przedmiotu zamówienia opisano w Rozdziale 1 pkt 1 SIWZ, natomiast szczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych został przedstawiony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej załącznik do SIWZ. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać w ofercie - Formularzu oferty - cenę całkowitą netto i brutto oferowaną za wykonanie przedmiotu zamówienia. W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że cena oferty będzie ryczałtem, zgodnie z art. 632 ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i należności związane z wykonaniem robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wynikającymi z projektów budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zgodnie z SIWZ, przedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ) nie stanowił podstawy wyceny oferty, lecz dokument pomocniczy dla wykonawcy, zaś cena winna być zaoferowana, jako cena kompletna, jednoznaczna i ostateczna. Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania wraz z ofertą kosztorysu ani też wyceny poszczególnych elementów zamówienia. Formularz oferty zawierał jedynie informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT, pomimo, że ceny ww. ofert są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia niewystarczające. W ocenie Izby potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie formalnej jedynie oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawców i zaniechanie w konsekwencji wezwania tych wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające w aspekcie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane oceną danej oferty przez zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek wszcząć postępowanie wyjaśniające w przypadku, gdy ocena oferty przez zamawiającego wskazuje na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem przepis ten nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia ceny lub kosztu zawartych w ofercie, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności faktyczne uzasadniają wątpliwości, a tym samym - wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. Szczególna sytuacja, w której zamawiający musi powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, została przewidziana w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W przypadku bowiem, gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, i co należy szczególnie podkreślić - niezależnie od tego, jak ocenia daną ofertę. W takim przypadku spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Nie jest to jednak obowiązek bezwzględny, nie dotyczy on bowiem przypadku, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną, a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację lub jedna z ofert zawiera cenę nadmiernie wysoką, której uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen złożonych powoduje, że pozostałe oferty są niższe o ponad 30% od tej średniej. Zamawiający może dokonać aktualizacji wartości zamówienia w przypadku wystąpienia istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na ustaloną przy wszczęciu postępowania wartość zamówienia, np. gdy w trakcie przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego wystąpiły zmiany cen na rynku. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp uprawnia natomiast zamawiającego lecz nie zobowiązuje, do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Podkreślić należy, że zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym miejscu należy także wskazać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Jeżeli Zamawiający posiada wiedzę, iż na rynku wystąpiły zmiany, powodujące spadek cen lub inne okoliczności skutkujące tym, że oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia odbiega znacznie od aktualnych cen rynkowych, to może nie korzystać z trybu wyjaśnień, powołując się właśnie na te okoliczności. Nie może jednak posiadanych ww. informacji włączyć niejako „uzupełniających” złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicja ta została wypracowana w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że cena rażąco niska jest to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Tym samym jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia straty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej ceny, musi wykazać, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia dokonana przez niego wycena zamówienia obejmuje wszystkie jego elementy i odpowiada rynkowej wartości zamówienia z uwzględnieniem warunków dostępnych danemu wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu wystąpiły przesłanki do wezwania wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT do złożenia wyjaśnień ceny oferty, ponieważ ceny brutto zaoferowane przez ww. wykonawców są niższe o 56,42 % (B&W) i 55,80 % (WANT) od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Powyższe ceny są także niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia skorygowanej przez Zamawiającego o 10% w dniu 22 czerwca 2020 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 5 ofert, a średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 4.767.231.92 zł brutto. Zamawiający wskazywał w tym miejscu, że powyższa wartość obrazuje wysokość średniej ceny rynkowej, co potwierdza fakt, że druga pod względem cenowym oferta jest droższa od oferty B&W zaledwie o 1,4 % (50.040,46 zł). Zamawiający podnosił również, że wartość zamówienia jest wyższa od najdroższej oferty o 1 272 921,29 zł, tj. o 17%, a od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 2 532 768,08 zł, tj. o 34%, co wskazuje, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego znacząco odbiega od rzeczywistych cen rynkowych, a zatem nie powinna ona stanowić punktu odniesienia dla stwierdzenia, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający przywoływał także dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych dotyczące budowy obiektów mostowych na terenie województwa pomorskiego, rozstrzygniętych w 2020 r., w których oferty wykonawców były również znacząco niższe od przeznaczonych budżetów. Odnosząc się do powyższej argumentacji Zamawiającego, Izba wskazuje, że powoływanie się na okoliczność, że rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację, stanowi zgodnie z art. 90 ust.. 1a pkt 1 Pzp, uzasadnienie do niestosowania procedury wyjaśnień wobec wykonawcy, lecz nie może stanowić uzasadnienia do formalnego jedynie zastosowania procedury wyjaśnień. Skoro Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, co jest faktem bezspornym w niniejszej sprawie, to powinien tym samym dopełnić obowiązku procedury wyjaśnień, w tym oceny złożonych wyjaśnień w sposób pełny i rzetelny. Oferta wykonawcy B&W Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W są konkretne i rzeczowe, lecz wymagają uszczegółowienia, poprzez przedstawienie kalkulacji ceny oferty w zakresie wszystkich istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Nie sposób na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B&W stwierdzić, że potwierdzają one rażąco niską cenę oferty. Izba wzięła przy tym pod uwagę fakt, że Zamawiający sformułował wezwanie do złożenia wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, posługując się brzmieniem przepisu ustawy Pzp. W tej sytuacji dla uszczegółowienia złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem okoliczności powołanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jako czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawiona przez wykonawcę B&W kalkulacja ceny oferty powinna zostać poparta stosownymi dowodami. Izba zważyła jednocześnie, że Odwołujący, twierdząc, że w przypadku wykonawcy B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na danym poziomie, nie przedstawił na poparcie tej tezy wiarygodnych dowodów. Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, dotyczącej najniższej kwoty pokrywającej wszystkie koszty realizacji zamówienia bez straty po stronie wykonawcy, w wysokości 4 074 049,05 zł brutto, Odwołujący nie wykazał, że powyższa kalkulacja uwzględnia warunki realizacji przedmiotowego zamówienia dostępne wykonawcy B&W, który zaoferował cenę w kwocie 3 535 180,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający, poprzestając na uzyskaniu wyjaśnień z dnia 22 lipca 2020 r. nie dokonał rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko od strony formalnej fakt, że wyjaśnienia zostały złożone. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia, w znacznej mierze oprał się na własnej wiedzy o danym rynku, uznając, że w kontekście sytuacji rynkowej złożone wyjaśnienia są wystarczające dla uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska, którego to stanowiska Izba nie podzieliła. Oferta Konsorcjum WANT W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT wystąpiła bardzo podobna sytuacja, jak opisana powyżej. Zamawiający uznał, że trendy na rynku robót objętych przedmiotem zamówienia wskazują na możliwość obniżenia ceny do poziomu oferowanego przez tego wykonawcę, zatem wyjaśnienia niezawierające uszczegółowienia danych dotyczących ceny oferty są wystarczające do wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska. Tymczasem, w ocenie Izby, Zamawiający był zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o uszczegółowienie sposobu kalkulacji ceny oferty, przedstawionego opisowo w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2020 r., w tym w zakresie wyceny wszystkich istotnych elementów zamówienia, biorąc pod uwagę czynniki wskazane przez ww. wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Również w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT, Izba stwierdziła, że przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja minimalnej ceny nie dowodzi rażąco niskiej ceny tej oferty, ponieważ nie uwzględnia konkretnych warunków dostępnych temu wykonawcy przy realizacji zamówienia. Nie sposób uznać, że przedstawiona przez Odwołującego uniwersalna kalkulacja przedstawia koszty, które w takiej wysokości są ponoszone przez wszystkich wykonawców na rynku. W ocenie Izby, kalkulacja ta nie uwzględnia konkretnych warunków danego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że określone przez niego minimalne koszty pozwalające na należyte wykonanie zamówienia uwzględniają specyficzne warunki dostępne danemu przedsiębiorcy. W ocenie Izby, rażąco niskiej ceny nie można stwierdzić, poprzez proste odniesienie danej oferty do średnich kosztów przyjętych w oparciu o pewne uniwersalne założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco niskiej ceny wymaga bowiem indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne danemu wykonawcy warunki realizacji zamówienia. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia na obecnym etapie, że złożone przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT wyjaśnienia potwierdzają, że ceny tych ofert są rażąco niskie, a zatem, że nie uwzględniają wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Na obecnym etapie brak jest przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ złożone wyjaśnienia wymagają dalszego uszczegółowienia. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT, mimo że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk"), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten może stanowić samodzielną podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej konkurencji, jednak konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zgodnie natomiast z art.15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W danym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W oraz przez Konsorcjum WANT w przedmiotowym postępowaniu wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji . W szczególności brak jest na obecnym etapie dowodów potwierdzających, że złożone oferty zawierają ceny skalkulowane „znacznie poniżej rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia”, co byłoby nakierowane na wyeliminowanie Odwołującego z rynku. W związku z powyższym nie można się zgodzić z Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W i Konsorcjum WANT narusza dobre obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, a także, że jest nastawione na eliminację Odwołującego z danego rynku. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT pomimo przedstawienia w formularzu ofertowym informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie stwierdziła w konsekwencji naruszenia art. 24 ust 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania ofert ww. wykonawców na odrzucone. Zgodnie z postanowieniem Specyfikacji Technicznej ST M-23.05.00 „Ustroje stalowe" pkt 5.1.1.: „Wymagania w stosunku do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien posiadać aktualne świadectwo (certyfikat), wydane przez Komisję Kwalifikacyjną IBDiM kwalifikujące Wykonawcę do realizacji (wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji mostowych; lub powinien zatrudnić podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających w/w uprawnienia", Zarówno wykonawca B&W, jak i Konsorcjum WANT w pkt 8 oferty wskazali, że wykonają zamówienie bez udziału podwykonawców. Wykonawcy potwierdzili to oświadczenie również w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2020 r. w ramach argumentów skutkujących możliwością obniżenia ceny oferty. Wykonawca B&W potwierdził powyższe także w swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że w świetle treści SIWZ Zamawiający nie wymagał wykazania przez wykonawców w terminie składania ofert posiadania kwalifikacji do wykonania konstrukcji stalowych lub ścianek szczelinowych. Nie można zatem zakwalifikować powyższych oświadczeń ww. wykonawców o samodzielnym wykonaniu zamówienia, jako złożenia nieprawdziwych informacji. W szczególności wskazać należy, że ww. wykonawcy nie twierdzili, że posiadają powyższe kwalifikacje, co wykonawca B&W występujący w sprawie w charakterze przystępującego wprost przyznał również na rozprawie. Przystępujący wskazywał jednak, że jest możliwe uzyskanie powyższych uprawnień w trakcie realizacji zamówienia, a ponadto możliwe jest pozyskanie sprzętu do prac szczelinowych wraz z wymaganymi kwalifikacjami, co nie wymaga korzystania z podwykonawstwa. Możliwe jest zatem również pozyskanie urządzeń (rozściełacze i walce) do wykonania robót nawierzchniowych w przypadku Konsorcjum WANT. Wskazać przy tym należy, że powyższe okoliczności powinny być przedmiotem analizy w ramach wyjaśnień dotyczących ceny ofert. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że oświadczenia złożone przez ww. wykonawców w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia nie są zgodne z rzeczywistością i zostały przedstawione przez ww. wykonawców co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a w szczególności Odwołujący nie wykazał, że w momencie składania ofert i powyższych oświadczeń co do braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy, ww. wykonawcy w rzeczywistości mieli zamiar zatrudnić podwykonawców. Brak jest zatem spełnienia podstawowej przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którą musi nastąpić złożenie informacji nieprawdziwej, tj. informacji niezgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy B&W i oferty Konsorcjum WANT. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że kwestia dysponowania przez wykonawcę wymaganym na etapie realizacji robót mostowych certyfikatem IBIDiM (w zakresie wyrobu i montażu konstrukcji stalowych) stanowi aspekt podlegający ocenie w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ, jednak zarzut taki nie został zawarty w odwołaniu. W okolicznościach ustalonych w niniejszej sprawie za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia w postępowaniu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w stosunku do obu wykonawców, tj. B&W oraz Konsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający, w ocenie Izby, przedwcześnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawców, bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny, w szczególności uwzględniającej czynniki wskazane przez ww. wykonawców jako mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, potwierdzają, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny gwarantują prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i wynikającymi z obowiązujących przepisów. Powyższa ocena złożonych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego prowadzić może wprost do zachwiania równowagi konkurencyjnej w prowadzonym postępowaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 835, 843/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia oraz 20 kwietnia 2020 roku przez wykonawców: 1) P.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą w Wierzbicach (KIO 835/20) 2) A.J. prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu (KIO 843/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kobierzyce, z siedzibą w Kobierzycach przy udziale wykonawcy A.J. prowadzący działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (KIO 835/20) orzeka: A. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 835/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującej i odrzucenia jej oferty, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Kobierzyce, z siedzibą w Kobierzycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą P.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą w Wierzbicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Kobierzyce, z siedzibą w Kobierzycach na rzecz Odwołującej - P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą w Wierzbicach kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. B. 1. uwzględnia odwołanie KIO 843/20 w zakresie niewykazania przez Wykonawcę WW Serwis spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00zł i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie KIO 843/20; 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach w części 1/3 kosztów i Odwołującego A.J. prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu w części 2/3 kosztów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A.J. prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Kobierzyce, z siedzibą w Kobierzycach na rzecz Odwołującego A.J. prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu kwotę w wysokości 3 888 zł 89 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset osiemdziesięciu ośmiu złotych 89/100 groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 835/20, 843/20 UZASADNIENIE sygn. akt KIO 835/20 Dnia 17 kwietnia 2020 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawa Pzp, odwołanie złożyła P.W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą w Wierzbicach, dalej jako „Odwołujący”. Przetarg nieograniczony pod nazwą: Świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu w czystości przystanków autobusowych, wiat przystankowych oraz opróżnianiu wraz z myciem i konserwacją koszy na śmierci (ulicznych i na przystankach autobusowych) oraz na psie odchody na terenie Gminy Kobierzyce prowadzi Zamawiający: Gmina Kobierzyce, z siedzibą w Kobierzycach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr: 523307-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Kopię odwołania przekazano Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2020 r. drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem ePUAP, a także poprzez Platformę Zakupowa Urzędu Gminy Kobierzyce. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący otrzymał w dniu 14 kwietnia 2020 r. zawiadomienie od Zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania wraz z jednoczesną informacją o wykluczonych wykonawcach oraz odrzuconych ofertach, odwołanie wniesiono zatem z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący zaskarżył niezgodne z przepisami prawa czynności Zamawiającego polegające na: 1. wykluczeniu Odwołującej z postępowania, 2. odrzuceniu złożonej przez Odwołującą oferty, 3. wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. art. 25 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy Pzp i w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz art. 814 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2019, poz. 1145 ze zm.) (dalej jako: „k.c.”) poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującej z postępowania, mimo że wykazała ona spełnienie warunków udziału w nim w związku z posiadaniem ważnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia i na sumę gwarancyjną wymaganą przez Zamawiającego; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2) Rozporządzenia przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie Odwołującej z postępowania, mimo że wykazała ona spełnianie warunków udziału określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w tym co do posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej w zakresie obejmującym szczegółowe wymagania wskazane przez Zamawiającego; 3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującą, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia jej z udziału w postępowaniu, 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w następstwie wykluczenie Odwołującej z postępowania i odrzucenie jej oferty, a to wobec sprzeczności pomiędzy podstawami wykluczenia powołanymi przez Zamawiającego, a treścią wymogów określonych w SIWZ, których spełnienie zostało należycie przez Odwołującą wykazane. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie zaskarżonych czynności, tj. wykluczenia Odwołującej oraz uznania jej oferty za odrzuconą; 2. unieważnienie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. powtórzenie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującej, ewentualnie - w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - unieważnienie tej umowy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 14 kwietnia 2020 r. otrzymał Informację o rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający wskazał, że po otwarciu ofert w dniu 23 marca 2020 r. odnotowano wpływ 5 ofert od wykonawców. W dalszej części Informacji wskazano, że Odwołującą została wykluczona z przetargu, a jej oferta została w związku z tym odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Podniesiono, że Odwołująca nie wykazała, by posiadała ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 200.000,00 zł. Zarzucono także, że nie wykazała posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej przez okres minimum 18 miesięcy, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. art. 25 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy Pzp i w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia oraz art. 814 § 1 k.c. W ocenie Zamawiającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z przedmiotem zamówienia i na wymaganą sumę gwarancyjną przedstawione przez Odwołującą na dzień otwarcia oferty nie obowiązywało. Zamawiający stwierdził, że umowa ubezpieczenia była skuteczna dopiero od dnia 25 marca 2020 r., tj. od dnia uiszczenia składki ubezpieczeniowej na poczet zobowiązania. Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 ppkt 1.3. lit. a) SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, by wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 200.000,00 zł. W ramach złożonej oferty Odwołująca oświadczyła, iż powyższe wymaganie spełniała. Po otwarciu ofert, Zamawiający w dniu 26 marca 2020 r. wezwał Odwołującą w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentu potwierdzających spełnienie tego warunku. W odpowiedzi w dniu 1 kwietnia 2020 r. Odwołująca przekazała dokument polisy ubezpieczeniowej, o numerze i serii: INF 893004. Umowa ubezpieczenia Odwołującej została zawarta z Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group. W treści polisy wskazano wprost, że okres objęcia ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej Odwołującej trwa od 17 marca 2020 r. do 16 marca 2021 r. Bazowa suma ubezpieczenia została ustalona na kwotę 500.000,00 zł. Składka ubezpieczeniowa została natomiast wyliczona w wysokości 1.769,00 zł. Odwołująca uiściła ją w całości w dniu 25 marca 2020 r. Potwierdzenie uiszczenia składki na poczet polisy przez Odwołującą zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 3 kwietnia 2020 r., w związku z wezwaniem z dnia 3 kwietnia 2020 r. do złożenia tego dokumentu. Pomimo powyższej korespondencji, Zamawiający rozstrzygając postępowanie uznał, że Odwołująca warunku nie dopełniła. Skutkowało to wykluczeniem. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego wskazano, że fakt opłacenia polisy w dniu 25 marca 2020 r., tj. już po otwarciu ofert w dniu 23 marca 2020 r. oznacza, że warunek posiadania polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 200.000,00 zł nie został przez Odwołującą spełniony. Jako podstawę prawną tej oceny powołano się na § 1 ust. 1 pkt 11 uchylonego już rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiających od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.. U. 2013, poz. 231), a także na art. 805 § 1 k.c. Odwołano się ponadto do nieaktualnej już opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Pominięto natomiast dokładną treść przedstawionego przez Odwołującą dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a także odpowiednią regulację prawa materialnego zawartą w art. 814 § 1 k.c. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Katalog dokumentów, które mogą być w toku postępowania wymagane określa obecnie Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126), a nie jak błędnie wskazał Zamawiający rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiających od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W aktualnym stanie prawnym, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, m.in. że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W poprzednim brzmieniu wymóg, określony w rozporządzeniu z 2013 r. odnosił się do opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Obecnie wykonawca ma obowiązek wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę określoną przez zamawiającego. Nie jest wymagane przedstawienie opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W orzecznictwie podkreśla się, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na dzień na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów uzupełnianych na wezwanie (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku wyjaśnień (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17). W aktualnym orzecznictwie wskazuje się dodatkowo, że dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku polegającego na posiadaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Nie bez znaczenia jest przy tym treść art. 814 § 1 k.c. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Literatura przedmiotu podnosi, że datę początkową odpowiedzialności ubezpieczyciela określa zazwyczaj umowa ubezpieczenia. Z uwagi bowiem na względnie wiążący charakter komentowanego przepisu, strony mogą w sposób odmienny ustalić początek i koniec okresu odpowiedzialności ubezpieczyciela (vide: Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczególna (art. 765-921(16), opublikowano: WKP 2018). Dopiero w braku stosownego postanowienia umownego odpowiedzialność ta rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty - w tym przypadku dla udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające zawarcie umowy ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale również opłacenie składki. W orzecznictwie cywilnym wyrażany jest pogląd, że skoro okres ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu określonym w polisie, to zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonego w umowie świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku istnieje również od tego dnia, zaś wystąpienie przewidzianego w umowie wypadku skutkuje wymagalnością świadczenia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2010 r., sygn. akt: 1 CSK 475/09, LEJC nr 686081). Powyższe zapatrywanie, co umknęło Zamawiającemu, jest obecnie także w całości akceptowane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17). Odwołujący podniósł, że w polisie wystawionej przez Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group określono wprost, że okres ubezpieczenia biegnie od dnia 17 marca 2020 r. do 16 marca 2021 r. Bezspornie zatem strony umowy ubezpieczenia skorzystały z możliwości dokładnego ukształtowania okresu ubezpieczenia, wobec dyspozytywnego charakteru treści art. 814 § 1 k.c. Strony umowy odroczyły jedynie termin zapłaty składki ubezpieczeniowej, która nie ma jednak wpływu na okres obowiązywania umowy ubezpieczenia, ustalony wcześniej przez strony. Przedmiotowa umowa ubezpieczenia, wobec dokonania płatności przez Odwołującą, w dalszym ciągu obowiązuje. Zdaniem Odwołującego przedstawiona umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia w kwocie 500.000,00 zł jest ważna i skuteczna od dnia 17 marca 2020 r. Tym samym, Odwołująca w dniu 23 marca 2020 r., tj. w dniu otwarcia ofert, wypełniła warunek określony w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.3. lit. a) SIWZ. Odwołująca posiadała ważne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. W konsekwencji, wykluczenie co najmniej w tym zakresie było bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podczas wykonywania czynności uchybił art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2) Rozporządzenia. Zamawiający bezzasadne zastosował powołaną podstawę prawną, a w konsekwencji wykluczył Odwołującą z postępowania, mimo że wykazała ona spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ co do posiadania przez nią doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 ppkt 1.3 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, by spełniali oni warunek udziału w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Spełnienie tego warunku następowało, jeżeli wykonawca wykazał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert by w ramach jednej umowy ciągłej nie krótszej niż przez okres 18 miesięcy, zrealizował co najmniej: jedną usługę porządkową, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych oraz opróżniania koszy na śmierci. W ramach złożonej przez Odwołującą oferty wskazano, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku Odwołująca będzie korzystała z potencjału podmiotu trzeciego, tj. S.a F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.” z siedzibą w Kuklicach. Wyjaśniono ponadto, że w ramach wymogu wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci - współpracujący z Odwołującą, legitymuje się wymaganym doświadczeniem podczas realizacji następujących prac: Beneficjent Wykonawca: Okres: Zakład Usług Porządkowych i Gmina Wartość: Pielęgnacyjnych S. F. Kuklice, 01.10.2015 Przedmiot Zamówienia: Opróżnianie koszy na śmieci i psie odchody, sprzątanie wiat 877 500,00 zł Kobierzyce ul. Kasztanowa 15,55- 040 Gmina przestankowych na terenie Gminy 31.12.2018 Kobierzyce Kobierzyce Zakład Usług Porządkowych i Opróżnianie koszy na śmieci i psie Pielęgnacyjnych S. F. Kuklice, 04.02.2019 odchody, sprzątanie wiat 299 000,00zł Kobierzyce ul. Kasztanowa 15,55- 040 Kobierzyce 30.03.2020 przestankowych na terenie Gminy Kobierzyce Po otwarciu ofert w dniu 26 marca 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującą do złożenia wyjaśnień dotyczących wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego. W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła szczegółowo, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia będzie korzystała w szerokim zakresie z zasobów wskazanego podmiotu. Wyjaśniono jednocześnie, czego nie dostrzegł Zamawiający, że S. F. nie będzie pełnił roli podwykonawcy, czy też osoby pełniącej wyłącznie funkcję doradczo- nadzorczą, a będzie współpracował bezpośrednio z Odwołującą przy realizacji usługi. Współpraca ta będzie realna. Wskazano szczegółowo, że S. F. będzie faktycznie wykonywał zadania w związku z realizacją usługi, a ponadto będzie udostępniał zasoby swojego przedsiębiorstwa, w tym w szczególności zasoby osobowe i rzeczowe. Powołany podmiot będzie także dzielił się wiedzą i niezbędnym doświadczeniem związanym z realizacją oraz wykonywaniem usług porządkowych. Zamawiający rozstrzygając postępowanie pominął, iż Odwołująca złożyła wyczerpujące wyjaśnienia co do charakteru i zakresu współpracy ze S. F.. W szczególności wskazano, że współdziałanie będzie odbywać się na podstawie odrębnej umowy współpracy. Porozumienie to zawarte i wykonywane będzie przez cały czas realizacji zamówienia. Odwołująca zaakcentowała, że jeszcze przed otwarciem ofert - na podstawie umowy przedwstępnej - zagwarantowała sobie możliwość skorzystania z doświadczenia, zasobów (rzeczowych i osobowych) oraz usług S. F.. W ramach potwierdzenia tych okoliczności przekazała Zamawiającemu zawarte przedwstępne porozumienie z podmiotem trzecim. Odwołująca wyjaśniła także, że zawarcie ostatecznej umowy współpracy nastąpi bezpośrednio po rozstrzygnięciu postępowania. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r. Odwołująca uszczegółowiła kompleksowo zakres działań, prac i zasobów, które miała uzyskać od pomiotu trzeciego i dzięki którym spełnione zostały wymagania określone w ramach postępowania. Podniesiono, że S. F. w ramach współpracy będzie sprawował nie tylko nadzór nad bieżącym wykonywaniem zadań zleconych w ramach przetargu przez pracowników Odwołującej ale także udostępniał swoją wiedzę i zasoby rzeczowe oraz osobowe. W szczególności wyjaśniono, że S. F. będzie odpowiedzialny za opracowanie, przygotowanie i wdrożenie tygodniowych oraz miesięcznych planów prawidłowej realizacji zamówienia, w tym harmonogramu prac, przebiegu tras przejazdowych czy obsady zespołów do realizacji zamówionych usług. Zadaniem podmiotu trzeciego będzie ponadto przygotowanie i doradzanie Odwołującej przy opracowaniu niezbędnych grafików dla jej pracowników - celem umożliwienia prawidłowego wykonania działań. Dodatkowo zaplanowano, że S. F. będzie obecny i dostępny do wykorzystania codziennie rano w bazie Odwołującej, przeznaczonej dla obsługi całego zamówienia, pełniąc także uzupełniająco funkcję nadzorcze i kierownicze. Wyjaśniono, że S. F. będzie kontrolował terminowość i rzetelność podjętych przez pracowników Odwołującej działań. W razie potrzeby, będzie udzielał także niezbędnych instrukcji i wyjaśnień co do technicznych aspektów realizacji usług porządkowych. Podkreślono ponadto, że w znacznej części działań, tj. średnio przez czas około 50 % w miesiącu, S. F. wraz ze swoimi wybranymi pracownikami będzie bezpośrednio z pracownikami Odwołującej współdziałał w realizacji zleconych usług, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez ich odbiór końcowy. S. F. w ramach współpracy z Odwołującą będzie wykorzystywał posiadany i zgromadzony w toku całej swojej działalności gospodarczej sprzęt - niezbędny do wykonywania takich zamówień, jak usługi będące przedmiotem postępowania. Wprost wskazano i podkreślono, że w ramach zawartej umowy współpracy Odwołująca będzie korzystała z posiadanego przez S. F. sprzętu. Całość przedstawionych przez Odwołującą wyjaśnień wprost wskazywała, że Odwołująca zapewniła niezbędne zasoby i doświadczenie podmiotu trzeciego celem spełnienia wymogu posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych, wiat przystankowych oraz opróżniania koszy na śmierci. W ocenie Odwołującej całość uzyskanych od podmiotu trzeciego zasobów, w tym wiedzy, sprzętu, pracowników i doświadczenia sprawi, że Odwołująca w sposób rzetelny i prawidłowy wykona przedmiot postępowania. Wypracowany i przyjęty model współpracy zapewni realne, a nie pozorne, korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, a także sprawi, że zarówno sam S. F., jak i całe jego przedsiębiorstwo, w tym pracownicy i sprzęt będą zaangażowani w realizację zadania. W świetle aktualnych poglądów orzecznictwa nieuprawnionym jest, według Odwołującego, twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował i wykonywał osobiście całość zakresu prac, którego dotyczy jego doświadczenie. Takie zapatrywanie Zamawiającego nie oddaje specyfiki przedmiotu zamówienia. Nie uwzględnia, że w ramach usługi sprzątania przystanków autobusowych i wiat przystankowych, a także opróżniania koszy na śmieci, nie jest technicznie możliwe wyodrębnienie i rozdzielenie zakresu prac, które może wykonać wyłącznie podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający zapomina, że powyższe usługi wymagają współpracy grupy osób, a zapewnienie przez Odwołującą udziału bezpośredniego S. F., jak również niezbędnych narzędzi oraz pracowników jego przedsiębiorstwa, wystarczy dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo Izby akcentuje jedynie konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Realizacja ta nie musi jednak oznaczać przyjęcia jakiejkolwiek sformalizowanej roli, w tym choćby podwykonawstwa (vide: wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, LEX nr 2567857). W innych orzeczeniach wskazuje się, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia - w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 211/18, LEX nr 2477381). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykonawca ma prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia. Wskazuje się dodatkowo, że w praktyce wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych podmiotów. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót lub usług przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty czy usługi realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia tych zasobów pozornym (vide: wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: C-324/14, opublikowane ZOTSiS 2016/4/1-214, LEX nr 2015062). Powyższe zapatrywanie jest powszechnie akceptowane w polskim orzecznictwie, w który wskazuje się uzupełniająco, że pojęcie „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia” obejmuje także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Pojęcie „niezbędna wiedza i doświadczenie” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. Przez „posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia” trzeba zatem rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Należy również zwrócić uwagę, że „wiedza i doświadczenie” nie zostały zawarte wprost w katalogu przewidzianym w art. 551 k.c. do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się również takiego składnika. Są to przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale bezpośrednio z przedsiębiorcą w ujęciu podmiotowym lub pracownikami tego przedsiębiorstwa. (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 r., sygn. akt: III CZP 87/08, LEX nr 470908). Jednocześnie w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Mowa tu o udziale bezpośrednim, jednak nie wyłącznej realizacji usług. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej. Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 186-195). Zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jest w całości prawidłowe. Odwołująca wykazała, że podmiot trzeci, wskazany z imienia i nazwiska, dysponuje niezbędną wiedzą i zasobami do współwykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany był do oceny złożonego zobowiązania w zakresie ograniczonym do wymagań określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że w SIWZ nie wprowadził dodatkowego opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu z zakresu wiedzy i doświadczenia. Odwołująca legitymuje się zatem wystarczającym, pisemnym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji jej zasobów w zakresie wiedzy, doświadczenia i sprzętu, niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tylko części zasobów w postaci nadzoru nad działaniem Odwołującej. Umknęło Zamawiającemu, że Odwołująca dysponuje zobowiązaniem S. F. do udostępnienie tych zasobów przez cały okres wykonywania zamówienia przez Odwołującą. Tym samym spełniony został warunek określony w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.3 lit. b) SIWZ. Skoro Odwołująca spełniała warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ, została bezprawnie wykluczona przez Zamawiającego.. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie złożonej przez Odwołującą oferty. Odwołująca spełniła w całości wymagania udziału w przetargu, a zatem jej oferta powinna podlegać całościowej ocenie w ramach otwarcia ofert. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie stosuje się do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ jest to postępowanie jednoetapowe i w trybie tym konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawa Pzp (vide: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, opublikowano: WKP 2019). Orzecznictwo podnosi także, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania i nie orzeka o odrzuceniu oferty (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2154/16, LEX nr 2164292; z dnia 16 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2075/16, LEX nr 2162725; i z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 268/16 oraz KIO 270/16, LEX nr 2015693). Skoro zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwołującej z postępowania jest bezpodstawny, to w konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest uznać, że także zarzut bezpodstawnego odrzucenia jej oferty jest słuszny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest konsekwencją wykluczenia Odwołującej, które nie miało dostatecznych podstaw. Co więcej, wobec regulacji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5) w ogóle nie było możliwe. W przypadku zatem stwierdzenia, że wykluczenie nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawa Pzp, odrzucenie oferty Odwołującej musi zostać uznane za nieprawidłowe, jako dokonane z naruszeniem wskazanego przepisu. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp Uchybienie to polegało na naruszeniu zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania, w tym w ramach uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującej. Związane jest to z ujawnioną sprzecznością pomiędzy podstawami wykluczenia powołanymi przez Zamawiającego, a treścią przepisów prawa i wymogów określonych w SIWZ, których spełnienie zostało należycie przez Odwołującą wykazane w toku postępowania. Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawa Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powszechnie wskazuje się, że zawarta w tym przepisie norma prawna statuuje zasadę równego traktowania wykonawców, a także obowiązek Zamawiającego zachowania warunków uczciwej konkurencji, jak i zasadę przejrzystości postępowania. W literaturze przedmiotu akcentuje się, że obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania (vide: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, opublikowano: WKP 2019). Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1886/11, LEJC nr 964335). Orzecznictwo podnosi, że zasady udzielania zamówień publicznych, takie jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji wymagają od zamawiającego zakomunikowania wykonawcom, na jakiej podstawie prawnej i faktycznej podjęte zostały decyzje uniemożliwiające im dalszy udział w postępowaniu. W szczególności uzasadnienie faktyczne tej czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2280/19, LEX nr 2750793). W innych orzeczeniach wskazuje się, że możliwość konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku została zagwarantowana w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powoduje to dodatkowe uzasadnienie do odrzucenia oferty tego z wykonawców, który narusza przedmiotową zasadę. Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2332/19, LEXnr 2769759). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu stanowiska o wykluczeniu poprzestał jedynie na przedstawieniu podstawy wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawa Pzp), nie przedstawiając jednak dalszego, rzetelnego uzasadnienia stanowiska. Co więcej, za rażąco błędne uznać należy powołanie się przez Zamawiającego na nieaktualny stan prawny w zakresie rozporządzenia z 2013 r. określającego dokumenty, które zamawiający może żądać od wykonawców w ramach udzielenia zamówień publicznych. Nieprawidłowym działaniem Zamawiającego było także powołanie się na nieaktualną opinię Urzędu Zamówień Publicznych, która nie mogła mieć zastosowania w sprawie. Za bezprawne uznać należy ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującej zaklasyfikować należy jako bezzasadne. Dokonując wskazywanych czynności Zamawiający uchybił zasadzie przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Nie sposób jest z treści uzasadnienia faktycznego wywieźć, co legło u podstaw decyzji Zamawiającego - skoro nie odniesiono się merytorycznie do wyjaśnień Odwołującej z dnia 1 kwietnia 2020 r. Poprzez powyższe uchybienia Zamawiającego, prawo Odwołującej do zapoznania się podstawą oceny tych czynności zostało rażąco naruszone. W świetle powyższych okoliczności, Odwołujący wnosił i wywodził jak na wstępie. Sygn. akt KIO 843/20 W prowadzonym postępowaniu na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, art. 180 ust. 2 pkt 6, art. 182. ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie części I i II zamówienia odwołanie złożył również wykonawca: A.J. prowadzący działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako Odwołujący 1 lub Herkules). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, podjętych w postępowaniu, polegających na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Ogrodniczo Porządkowe WW-Serwis W. W., Tyniec nad Ślęzą, (zwany dalej WW-Serwis); b) błędnej czynności badania i oceny oferty WW-SERWIS, w ramach spełnienia warunków udziału, jak i błędnej ocenie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie, iż spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny; c) zaniechania czynności wykluczenia WW-Serwis z postępowania i zaniechania czynności uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków w postępowaniu; d) zaniechaniu odrzucenia oferty WW-Serwis, mimo iż zawiera ona cenę skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych, w szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; e) prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe. Herkules zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty wykonawcy WW-Serwis odpowiadała treści SIWZ; 2. art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że firma nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania WW-Serwis i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że WW- Serwis w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego o udzielenie zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy WW-SERWIS jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez WW-Serwis w sytuacji, gdy: - wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów, uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, - wykonawca nie doszacował istotnej części składowej ceny, jaką są narzuty pracodawcy na wynagrodzenie pracownika, oraz nie przewidział umów o pracę wymaganych przez Zamawiającego, a także nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (w związku z powyższym nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego) co bezpośrednio wpłynęło na zaproponowaną cenę rażąco niską. a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez WW-Serwis mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez WW-Serwis, mimo iż: - oferent nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, - co więcej opisany przez oferenta sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iż wykonawca ten nie kalkulował należycie pełnych kosztów realizacji usługi. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy WW-Serwis; 2. dokonania ponownego badania złożonych ofert; 3. wykluczenia z postępowania WW-Serwis z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4. odrzucenia oferty złożonej przez WW-Serwis; 5. dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 6. zasądzeniu na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2020r. roku przekazał informację pn „rozstrzygnięcie postępowania" drogą elektroniczną, natomiast dnia 15 kwietnia „sprostowanie rozstrzygnięcia postępowania" również elektronicznie oraz przez zamieszczenie informacji na platformie. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący Herkules uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. To oferta Odwołującego 1 a nie dotychczas wybranego Wykonawcy winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza albowiem jest ważna tj. nie podlega odrzuceniu oraz spełnia warunki określone w SIWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu określone względem Wykonawcy. Oferta Odwołującego 1 jest na drugim miejscu. Odwołujący 1 może ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami art. 24aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dla tzw. „procedury odwróconej"). Zamawiający w rozdziale IV SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Udział w postępowaniu publicznym mogą wziąć Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) a) sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: • posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00zł b) zdolności technicznej lub zawodowej tj.: • wykonawca spełni warunki jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy (gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień składania ofert 18 miesięcy) - w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę porządkową, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych, oraz opróżnianie koszy na śmieci, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie(...)”. W dniu 6 kwietnia 2020 roku Zamawiający wezwał firmę WW-Serwis, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wymaganych zapisami rozdz. V SIWZ, uwzględniające wymogi określone w rozdz. IV, w tym do złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności oraz wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat wraz z załączeniem dowodów. Na wezwanie Zamawiającego WW-Serwis przedłożyło m. in. polisę odpowiedzialności cywilnej na okres od dnia 24.04.2019 r. do dnia 23.04.2020r. wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeniowe (seria i numer INF123549). Z jej treści wynika, iż płatność za polisę została rozłożona na 2 raty. Pierwsza rata na 23.04.2019r. 1.385,01zł a druga rata 24.10.2019r. - 1384,99zł. Wykonawca załączył również potwierdzenie opłacenia składki, ale dokonanej dopiero dnia 27.02.2020r. jednorazowo w kwocie 2770,00zł (10 miesięcy po terminie płatności). Zgodnie z treścią Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Wiener TU S.A. dostępnych na stronie internetowej ubezpieczyciela (W 2019r. Vienna Insurance Group nabyła od Gothaer wszystkie udziały w spółce. W wyniku transakcji towarzystwo zmieniło nazwę na Wiener TU S.A.) „W razie opłacania składki w ratach, niezapłacenie w terminie kolejnej raty składki powoduje ustanie odpowiedzialności Wiener TU S.A. Vienna Insurance Group po upływie 7 dni od daty otrzymania przez Ubezpieczającego pisemnego wezwania do zapłaty raty składki wraz z informacją o skutkach jej niezapłacenia, jeśli rata składki nie została zapłacona". Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową jest dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokumentem, jakim żąda od wykonawcy jest „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00zł". W tej sytuacji polisa potwierdzająca zdolność ekonomiczną lub finansową i fakt ubezpieczenia wykonawcy wymaga przedłożenia dowodu, że polisa została opłacona. Z treści art. 814 § 1 k.c. wynika bowiem, że: „Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty". Zgodnie z przepisami prawa, dla udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające samo zawarcie umowy ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale też fakt zapłaty składki. Tylko w takim przypadku można uznać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. (KIO 821/17 ) WW-Serwis opłacił polisę 10 miesięcy po terminie płatności, co w powiązaniu z ogólnodostępnymi warunkami ubezpieczenia, świadczy o ustaniu odpowiedzialności Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku. Zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednej usługi porządkowej, w zakresie obejmującym co najmniej: 1) sprzątanie przystanków autobusowych 2) wiat przystankowych 3) opróżnianie koszy na śmieci gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień składania ofert 18 miesięcy. Warunek ten należy interpretować w oparciu o jego treść literalną. Na wezwanie Zamawiającego WW-Serwis przedstawił również wykaz usług, w którym wskazał 3 usługi wraz z referencjami - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału doświadczenia: 1. Podmiot: Cejs Sp. z o.o., Wrocław Zakres: utrzymanie czystości przystanków, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci Termin: 01.01.2016-31.12.2018; Wartość: 21.157,77 zł 2. Podmiot: Usługi Zieleni „Cis" H. G., Wrocław Zakres: utrzymanie czystości parków, zieleńców ze zbieraniem śmieci, utrzymanie ścieżek, opróżnianie kubłów, bieżąca ich konserwacja oraz utrzymanie wiat przystankowych na terenie Gminy Wrocław Termin: 05.04.2018-do chwili obecnej ;Wartość: 21.168,00 zł 3. Podmiot: Gmina Kobierzyce (KOSIR) Zakres: usługa odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów opakowaniowych Termin: od marca do 31.12.2020; Wartość: 55.080,00 Do pierwszych dwóch usług zostały załączone referencje, do trzeciej załączono tylko protokół odbioru usług za miesiąc marzec, wiec nie potwierdza on należytego wykonania usług w okresie minimum 18mcy. Zamawiający wprost zaznaczył w treści wykazu, że „opisanie przedmiotu usług powinno być sporządzone w sposób umożliwiający jednoznaczne stwierdzenie, czy wskazana usługa potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ”. Wykonawca winien uszczegółowić w załączniku „doświadczenie zawodowe" rodzaj usługi w celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji spełnienia warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego Herkules Wykonawca WW-Serwis nie potwierdzili spełnienia warunków zawartych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 lit. b) SIWZ, a załączony wykaz oraz referencje mogą być wręcz mylące dla Zamawiającego. Dla pozycji nr 1 wykazu, Wykonawca wykazał, że prace spełniające warunki stawiane SIWZ to: utrzymanie czystości przystanków, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na śmieci. Jak wynika z listu referencyjnego usługi świadczone były na Centrach Logistycznych, co powinno wzbudzić w Zamawiającym wątpliwości (nawet sam fakt ogólnikowego sformułowania „centra logistyczne", bez podania konkretnych, utrudnia weryfikację potwierdzenia spełnienia wymogów). Ponadto nigdzie nie wykazano iż chodzi akurat o przystanki autobusowe, a taki bym wymóg Zamawiającego. Wykonawca posługuje się jedynie sformułowaniem „przystanek". Przystanki autobusowe są własnością gmin, miast lub przewoźników, dlatego Odwołujący 1 wskazuje, że realizowane prace w punkcie 1 wykazu w ogóle nie obejmowały przystanków autobusowych. Na zdjęciach satelitarnych google maps, na terenach centrów logistycznych we wskazanych miejscowościach, nie widnieją przystanki autobusowe poza zlokalizowanymi na drogach publicznych, a te nie są utrzymywane przez Centrum Logistyczne. A więc wykazane usługi nie potwierdzają realizacji wymaganych prac przez Zamawiającego. O czym WW-Serwis doskonale wiedział i był tego świadomy, podając te informacje. Ponadto referencja wystawiona przez firmę CEJS Sp. z o.o. sp. k. zawiera dwie pieczątki firmowe o różnych numerach NIP. W przypadku pozycji nr 2, wykazane prace nie obejmowały sprzątania przystanków autobusowych w ogóle, a taki wymóg przedstawił w SIWZ Zamawiający (brak informacji zarówno w wykazie, jak i w referencji). Dlatego usługa ta w ogóle nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego, jako potwierdzająca spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Na terenie Gminy Wrocław sprzątaniem przystanków zajmuje się spółka Ekosystem, natomiast utrzymaniem i myciem wiat ZDiUM. Powyższe dowody w sposób bezpośredni dowodzą, iż WW-Serwis w sposób celowy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd, co było wynikiem lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, albowiem nie sposób przyjąć, iż wykonawca, który wykonując określone usługi na rzecz swoich kontrahentów nie zna zakresu świadczenia tych usług, czy nie zna ich wartości. W ocenie Odwołującego 1 działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu usług z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona; lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy WW-Serwis. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika-specjalisty powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy, jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN: z dnia 22.09.2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Wzorzec należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 kc, oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania (wyrok SA w Łodzi z dnia 06.10.2016 r., sygn. akt I ACa 246/16). Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Wskutek złożenia wykazu w zaprezentowany sposób, został on „zakwalifikowany" do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający winien był wykluczyć firmę Usługi Ogrodniczo - Porządkowe WW-Serwis W. W. z postępowania, z uwagi na działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego 1, świadome posłużenie się doświadczeniem zawodowym, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu. WW-Serwis nie może zasłaniać się faktem, że nie mieli świadomości, co do nie spełniania przez wskazane przez nich zadania wymogów SIWZ, albowiem zadania te wykonawca według przedstawionych informacji realizował osobiście. Załączył też referencje dla tych inwestycji, tym samym miał pełną świadomość, że usługi te różniły się od wymagań Zamawiającego, a pomimo tego w taki sposób opisało przedmiot usług, by Zamawiający miał wrażenie, że prace te odpowiadają jego wymaganiom. Zdaniem Odwołującego 1, niezależnie od wykluczenia WW-Serwis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zachodzą też przestanki, do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z jego dyspozycją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: - wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, - wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, - błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Doświadczenie zawodowe załączone przez WW-Serwis zostało wypełnione w taki sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia ono wymogi podmiotowe w postępowaniu. Tym samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane przesłanki, gdyż Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że wykonawca nie polega wykluczeniu. W nauce prawa cywilnego przyjmuje się, w ślad za konstrukcją prawa karnego, że w wypadku winy umyślnej (zamierzonego działania) sprawca chce wyrządzać drugiemu szkodę lub naruszyć, ciążący na nim obowiązek albo przewidując możliwość takiego zachowana, co najmniej świadomie godzi się na powstanie takiego skutku. Rażące niedbalstwo to z kolei postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się dłużnika (zob. Z. Radwański „Zobowiązania", s, 268). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10.03.2004 r., sygn. IV CK 151/03 wskazał, iż „Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej, (...). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak; zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje”. W kontekście zamówień publicznych, elementem koniecznym do ustalenia czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu staranności jakim winien wykazać się wykonawca. W postępowaniu należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności WW-Serwis (art. 355 § 2 kc.). Prowadzona przez niego działalność profesjonalna uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do jego umiejętności w zakresie prowadzonej działalności. Oczekiwania te są zwiększone tym bardziej, że podstawową działalnością wykonawcy jest działalność w zakresie usług przodkowych, a zatem WW-Serwis ma pełną świadomość tego, jakie prace można uznać za spełniające wymogi zamawiającego, a jakie prace wymogu tego nie spełniają. Niezależnie od zmiany brzmienia przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą i nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. Odwołujący 1 podziela stanowisko wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, iż złożenie przez wykonawcę dokumentów, które wprowadzają zamawiającego w błąd, tj. poprzez świadome ich podanie zamawiającemu zamierzone działanie - powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest bowiem możliwość wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty to ukoronowanie szeregu czynności i działań lub zaniechań i ta właśnie końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia to, który element procesu decyzyjnego był wadliwy. Wobec faktów, że wybrany Wykonawca nie potwierdził w swojej ofercie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, budzi to u Odwołującego 1 uzasadnione przekonanie o niewłaściwym wyborze oferty WW-Serwis jako najkorzystniejszej w obydwu przypadkach, tj. polisy ubezpieczeniowej oraz doświadczenia zawodowego. Zarzut rażąco niskiej ceny: Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do WW-Serwis o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, na okoliczność udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez wykonawcę cena jest o 30% niższa od wartości zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odpowiedź WW-Serwis na wezwanie, w ocenie Odwołującego 1, potwierdziła rażąco niską cenę zaproponowaną oferty tego wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego WW-Serwis, zdaniem Herkules, nie obaliło domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Okoliczności wskazane przez oferenta nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest okoliczności wymienionych w wyjaśnieniach WW- Serwis, wskazujących dlaczego jego zdaniem mają one na tyle indywidualny charakter, aby umożliwiały wyłącznie temu wykonawcy znaczne obniżenie ceny oferty. Złożone wyjaśnienia powinny wskazywać, jakie czynniki umożliwiły wykonawcy obniżenie ceny. Wszędzie tam, gdzie to możliwe, wykonawca powinien przedstawić dowody na okoliczność, o których pisze w wyjaśnieniach (tak KIO w wyroku z 27 listopada 2018r., sygn. akt KIO 2325/18). Bez zapoznania się ze szczegółami sprawy (okoliczności, różnica w cenie, ulgi itp.) nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wystarczające jest wyjaśnienie wykonawcy sprowadzajcie się do stwierdzenia, że cena odpowiada rynkowej wartości usług objętych przedmiotem zamówienia, została skalkulowana z uwzględnieniem aktualnej sytuacji w branży. WW-Serwis nie przedstawiło na tę okoliczność żadnych dowodów, iż ceny zaproponowane przez niego są adekwatne do cen obowiązujących na rynku tożsamych usług. WW-Serwis wyjaśniając brak rażąco niskiej ceny przywołuje postępowanie (zapytanie ofertowe) pn. „Świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu w czystości oraz opróżnianiu wraz z myciem i konserwacją koszy na śmieci na terenach administrowanych przez KOSiR teren Gminy Kobierzyce", które zostało przez niego wygrane. Trudno przyznać, aby wykonawca ten oferował ceny rynkowe, obowiązujące w branży skoro i tu różnice pomiędzy cenami wykonawców są znaczne. Firma WW-SERWIS wyceniła swoją ofertę na wartość 35.550zł brutto, natomiast następna (druga w kolejności) oferta opiewa na wartość 57.519 zł (czyli ponad 38% więcej). W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca WW-Serwis założył zatrudnienie oparte na rozliczeniach godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce w wysokości 17 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma zastosowanie do umów zlecenia (art. 734 Kodeksu cywilnego) lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu (art. 750 Kodeksu cywilnego). Zamawiający zgodnie z pkt 13 rozdział III SIWZ wymagał zatrudnienia pracowników wyłącznie na umowę o pracę. Ponadto na brak rzetelności przy kalkulowaniu ceny usługi wskazuje chociażby fakt braku kosztów pracodawcy (tzw. narzutów), które winien on odprowadzić z wynagrodzenia pracowników. Koszt godziny pracy pracownika został przez WW-Serwis skalkulowany na poziomie 17,00 zł brutto (czyli minimalna stawka godzinowa w 2020 r. dla umów cywilnoprawnych), a nie doliczono kosztów, jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne i podnoszące tym samym wartość usługi. Wykonawca nie skalkulował umów o pracę, zgodnie z rozdz. III pkt. 13 SIWZ, co jest sprzeczne z zapisami SIWZ, gdzie Zamawiający żądał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób realizujących przedmiotową usługę. Na niedoszacowanie oferty wskazywać może również fakt, że według rozdziału Ill SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - pkt 2, oraz wzoru umowy wraz z załącznikami wykonawca zobowiązany jest do opróżniania 675 szt. koszy, przez co Zamawiający rozumie pozbywanie sie odpadów z przeznaczonych do tego celu pojemników ustawionych na chodnikach oraz przekazywanie odpadów do uprawnionego podmiotu zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, a także uprzątniecie nieczystości zlokalizowanych w zasięgu 10 metrów od kosza. Wykonawca do realizacji tych prac przeznaczył jedną ekipę, w skład której wchodzi trzech pracowników świadczących tę usługę 3xtyg. przez 8rbg. Wynika z tego, że np. w piątek, kiedy należy usługę wykonać na wszystkich koszach 675szt. czas realizacji prac przy jednym koszu to 42 sekundy. W tym czasie trzeba uwzględnić opróżnienie, oczyszczenie terenu wokół do 10m, przemieszczenie się pomiędzy koszami/miejscowościami (35 miejscowości), oraz dowóz odpadów na składowisko - Odwołujący 1 uważa, że założenia przyjęte przez WW-Serwis w sposób widoczny są nierealne i nie gwarantują wykonania usługi prawidłowo i zgodnie z wymogami. Przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe WW-Serwis, kalkulacja niedoszacowuje ilości roboczogodzin miesięcznie, a co za tym idzie kosztów, bowiem do wyliczeń przejęte zostały w wyjaśnieniach 4 tygodnie dla miesiąca. Dla przykładu wykonawca w swoich wyjaśnieniach dot. realizacji usługi „B" przewidział 3 pracowników trzy razy w tygodniu po 8 godzin=72 godziny tygodniowo x 4tygodnie = 288 godzin miesięcznie. Natomiast w roku mamy średnio 52 tygodnie (w 2020r. nawet prawie 53), więc prawidłowo powinno się przyjąć do wyliczeń 4,33 tygodnia miesięcznie (52tygodnie/12miesięcy). W tym przypadku niedoszacowanie wynosi 24rbg, a błędne założenie zostało przyjęte również w wycenie innych prac. A więc niedoszacowane zostały także koszty pracy. Ponadto zgodnie z zapisem w rozdziale III pkt. 2 ppkt. e) wykonawca winien nie dopuścić do przepełnienia koszy, przez co rozumie się opróżnianie pojemników, a w razie stwierdzenia przepełnienia, częściej niż wskazano. Czyli WW-Serwis nie doszacował kosztów, uwzględniając jedynie świadczenie usługi 3x w tygodniu, a zgodnie z wymogiem, w razie konieczności usługę należy świadczyć częściej, chociażby przez monitorowanie przepełnienia koszy. Adekwatnie do usługi opróżniania koszy, wycena dotycząca utrzymania czystości przystanków autobusowych i wiat przystankowych jest niedoszacowana, zarówno względem wartości roboczogodziny, bowiem wszystkie wyliczenia wykonawcy opierają się na błędnej stawce 17 zł brutto bez narzutów, jak i ilości godzin przewidzianych do realizacji prac. WW-Serwis winny był wykazać, że wszystkie koszty niezbędne do realizacji usługi oraz zysk wykonawcy zamkną się kwotą netto, a nie tak jak w swoich wyliczeniach posługuje się wartością brutto, której część stanowi podatek VAT. I tak odpowiednio: dla usług związanych ze sprzątaniem przystanków - 9200,00zł netto, a dla usług związanych z opróżnianiem koszy -11040,00zł netto. W rozdz. III pkt 8 SIWZ Zamawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia do 10% ilości każdego asortymentu: koszy, przystanków autobusowych, wiat przystankowych w ramach zaoferowanego miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia. W przedstawionych wyjaśnieniach WW-Serwis nie ma zabezpieczonych na ten cel środków. Wykonawca zobowiązany jest też przez Zamawiającego do posiadania dla pojazdów monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, który winien udostępniać Zamawiającemu. W kalkulacji przestawionej przez WW-Serwis brak jest tej pozycji, a więc tu też koszty zostały zaniżone. O braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, iż mimo deklaracji mycia koszy na śmieci i psie odchody myjką ciśnieniową na gorąco 2 razy na kwartał (kryterium oceny), w wyjaśnieniach przyjęto 1 raz na kwartał. A więc brak zgodności ze złożona ofertą. W ocenie Odwołującego 1 wyjaśnienia WW-Serwis w żaden sposób nie potwierdzają, że wykazana wycena jest realna i uwzględnia minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 202 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2018r. poz.2177). W postępowaniu Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie punktów od A) a) oraz punktu A)b) w formularzu ofertowym. W takim przypadku ceny jednostkowe dla opróżniania koszy oraz dla sprzątania przystanków nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. WW-Serwis jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności w swoich wyjaśnieniach, jednakże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych kalkulacji, wartości liczbowych pozwalających Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 podkreślił, iż WW Serwis nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza iż usługa została wyceniona prawidłowo. W związku z powyższym należy uznać, iż wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Po złożeniu oferty wykonawca jest nią związany i nie może jej zmienić. Odnosi się to również do zmian cen jednostkowych zawartych w formularzu cenowym, który składa się na treść oferty. Wykonawca nie może po złożeniu oferty tłumaczyć się tym, że pewne koszty jednej pozycji ujęte są w innej (tu koszty mycia koszy w kosztach mycia przystanków). Wykonawca winien wykazać, że prawidłowo wyliczył koszt każdej z usług objętych zamówieniem. Wyjaśnienia złożone przez WW-Serwis zawierają lakoniczne wyliczenia, a ponadto nie zostały poparte dowodami i nie wskazują na istnienie po stronie wykonawcy indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen znacznie niższych niż konkurenci. Żadnemu z tych opisanych okoliczności zaproponowanej ceny nie towarzyszyły szczegółowe wyliczenia, z których wynikałoby w jakim stopniu dana okoliczność skutkuje możliwością obniżenia ceny usługi. Nie uwzględniono też wszystkich kosztów, chociażby wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na urnowy o pracę, a co za tym idzie również koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, kosztu nadzoru, monitoringu koszy, pozycjonowania pojazdów Itp. WW-Serwis nie podał wpływu wystąpienia jakichkolwiek sprzyjających okoliczności na zaoferowaną przez nich cenę - nie podał realnych wartości obniżających cenę oferty. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. W odniesieniu do oferty wykonawcy istotne jest przede wszystkim wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku. Do obowiązków wykonawcy należy przedstawienie pisemnych wyjaśnień, zarówno w postaci uzasadnienia zastosowanej ceny, jak również przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących prawidłowość tych wyjaśnień. Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę powinien, stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, wziąć pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w wezwaniu, przy czym wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę i pozwalać, w sposób niebudzący wątpliwości, na ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez WW-Serwis nie pozwalały na jednoznaczne ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a nawet wskazywały na niedoszacowanie pewnych kosztów usługi. W związku z tym nie mogły być uznane za potwierdzające brak w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego Odwołujący Herkules wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Odwołującej, zaniechanie wykluczenia Wykonawcy wybranego i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pozbawia Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołań, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemnie odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie obu odwołań w całości. Sygn. akt KIO 835/20 Izba ustaliła, że Odwołująca złożyła polisę o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej o numerze INF 893004 zawartą między Wiener Vienna Insurance Group a Odwołującą obejmującą okres ubezpieczenia między 17-03-2020 do 16-03-2021 na sumę gwarancyjną 500 000,00 zł, wskazano że składka łączna to 1 769,00 zł, płatna przelewem do dnia 30-03-2020. Na kolejne wezwanie złożono dowód zapłaty składki w pełnej wysokości w dniu 25-03-2020. Wezwana do złożenia wyjaśnień co do ceny oraz udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, Odwołująca wskazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco zaniżonej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jest ona także prawidłowa w części dotyczącej posiadanego doświadczenia i zdolności technicznych lub zawodowych, gdyż w ramach współpracy Odwołująca korzysta z wiedzy oraz doświadczenia podmiotu trzeciego w osobie S. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.. Złożona oferta zawiera miesięczną ryczałtową cenę w wysokości 16.000,00 zł brutto za kompleksową realizację zamówienia. Wskazana kwota łączna odpowiada rynkowej wartości usług objętych przedmiotowym zamówieniem. Oferta ta została skalkulowana z uwzględnieniem aktualnej sytuacji gospodarczej w branży usług porządkowych, uwzględnia dodatkowo rzeczywisty rozmiar kosztów i zakres zleconych prac. Miesięczna ryczałtowa cena brutto została skalkulowana metodą kosztową. Przy jej obliczeniu uwzględnione zostały zarówno koszty stałe prowadzonej działalności, jak i koszty jednostkowe związane z zakresem zamówionych działań. Uwzględniono także odpowiednią marżę Wykonawcy, pod uwagę wzięte zostały więc następujące elementy tworzące końcową ryczałtową cenę miesięczną: a) koszt wywozu i odbioru odpadów, b) wynagrodzenie pracowników realizujących zamówienie, c) środki do czyszczenia zbiorników na odpady i utrzymania infrastruktury, d) zakup soli drogowej na okres zimowy, e) koszty transportu odpadów i pracowników, f) koszty eksploatacji sprzętu, g) inne koszty związane z realizacją zadania i marża Wykonawcy. Przy uwzględnieniu powyższych elementów usługi zamawiane zostały wycenione na ryczałtową cenę 5.000,00 zł brutto, natomiast w zakresie usługi kompleksowego opróżniania koszy na śmieci cena ryczałtowa wyniosła 11.000,00 zł brutto. W zakresie kosztów wywozu i odbioru śmieci przyjęto, że średnio w skali jednego miesiąca wywożone będą około 2 tony śmieci. Kalkulację tę oparto na danych zawartych w ogłoszeniu o przetargu, w tym co do ilości kubłów, które mają być opróżniane. Pojemniki te mają różne pojemności. Podczas obliczeń przyjęto dodatkowo, że w punkcie odbiorczym, zgodnie z ceną uzyskaną podczas przeprowadzenia rozpoznania rynku, koszt odbioru i utylizacji 1 tony śmieci wynosić będzie około 550,00 zł brutto. W skali jednego miesiąca koszt utylizacji nieczystości będzie odpowiadał wartości około 1.100,00 zł brutto — co zostało uwzględnione w wartości ryczałtowej ceny miesięcznej wywozu odpadów. Odnosząc się do kosztów wynagrodzenia pracowników Odwołująca wskazała, że zgodnie z treścią SIWZ, wszyscy pracownicy będą zatrudnieni na umowę o pracę. Jednostkowy wymiar etatu uzależniony będzie od rzeczywistego zapotrzebowania, przy czym przy kalkulacji ceny przyjęto, że łączne koszty miesięczne pracodawcy będą wynosić 9.000,00 zł brutto. W ramach zastosowanych kalkulacji uwzględniono poziom wynagrodzeń wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów o płacy minimalnej. W zakresie dalszych kosztów niezbędnych do czyszczenia zbiorników na opady i utrzymania istniejącej infrastruktury przyjęto, że wartość miesięczna kosztów za środki czystości i niezbędne worki na śmieci o pojemności 240 l, wynosić będzie 200,00 zł. Do tego w ramach tej pozycji kosztów doliczono konieczność zakupu w okresie zimowym soli drogowej do utrzymania bezpiecznego dojścia do przystanków autobusowych i wiat przystankowych. Wykonawca w skali roku planuje zużyć na ten cel około 2 tony środka, co przy założeniu aktualnych cen rynkowych, nakazuje przyjąć wydatek w skali roku w wysokości 1.200,00 zł. Z tego tytułu, w ramach kalkulacji miesięcznej ryczałtowej ceny, uwzględniono kwotę tego kosztu w wysokości 100,00 zł. Łącznie zatem, w skali miesiąca koszty związane z czyszczeniem zbiorników na odpady, utrzymaniem istniejącej infrastruktury, w tym trawy czy zakupem w okresie zimowym soli drogowej, wyniosą około 300,00 zł i odpowiada wysokości tych usług na lokalnym rynku. W zakresie transportu odpadów i pracowników przyjęto, na podstawie danych opisowych, że w skali jednego tygodnia średnia ilość przejechanych kilometrów wyniesie około 700. Daje to w rezultacie rząd około 2.800 km w skali miesiąca. Przy uwzględnieniu średniego zużycia paliwa przez dostępną flotę Wykonawcy oraz przy założeniu prognozowanych cen paliwa, miesięczne koszty transportu z tego tytułu wyniosą około 120,00 zł. Dokonując kalkulacji uwzględniono dodatkowo koszty związane z wykorzystaniem dostępnego sprzętu. Pozycja ta obejmuje m.in. zapewnienie niezbędnych elementów do naprawy wykorzystywanych narzędzi, a także koszty związane z ich bieżącą eksploatacją. W skali miesiąca przyjęto, że średni koszt wynosić będzie 42,00 zł, a w skali roku 500,00 zł. W ramach współpracy z podmiotem trzecim, przy zastosowaniu powyższej kwoty kosztów związanych z eksploatacją urządzeń, Odwołująca będzie w stanie zapewnić wszelkie niezbędne narzędzia do realizacji usługi. Uwzględniając opisane szczegółowe pozycje kosztowe, w skali miesiąca średnie koszty ryczałtowe ustalone zostały na poziomie 11.562,00 zł. Do tego należy doliczyć marżę Wykonawcy. Uwzględniono ponadto rezerwę na koszty nieprzewidziane pierwotnie przy kalkulacji. Otrzymaną kwotę należy powiększyć o należny podatek od towarów i usług, jednakże wyłącznie w zakresie kosztów nie obejmujących wynagrodzenia pracowników. Przyjęte założenia w zakresie ilości odpadów czy prognozowanych kosztów ich wywozu są powszechnie akceptowalnymi normami i odpowiadają wartości rynkowej podobnych usług w branży porządkowej. Wyjaśniono dodatkowo, że w literaturze przedmiotu ceny rażąco niskiej wskazuje się, że wykonawca nie ma obowiązku dołączania do wyjaśnień dodatkowych dokumentów ponad treść wyjaśnień. Wystarczające jest jedynie, by treść wyjaśnień zawierała dane niezbędne do stwierdzenia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, w sposób zgodny z wartością rynkową podobnych świadczeń i usług (vide: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, opublikowano: WKP 2018). Tym samym miesięczna ryczałtowa cena brutto w wysokości 16.000,00 zł jest zdaniem Odwołującej ceną adekwatną, odpowiadającą rzeczywistej wartości zamówienia. Zastosowane przy kalkulacji ceny odpowiadają aktualnym wartościom rynkowym, nawet przy ewentualnym uwzględnieniu dalszych, prognozowanych wzrostów cen związanych z inflacją. W zakresie wymaganych wyjaśnień dot. wykorzystania podmiotu trzeciego, Odwołująca zaznaczyła, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie korzystała z zasobów podmiotu trzeciego, tj. S. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.”. Nie będzie on jednak pełnił roli podwykonawcy, a będzie współpracował bezpośrednio przy realizacji usługi, a taki model działania jest zgodny z Pzp. Współdziałanie będzie odbywać się na podstawie odrębnej umowy współpracy. Porozumienie to zawarte i wykonywane będzie przez cały czas realizacji zamówienia. Na podstawie umowy przedwstępnej zagwarantowano możliwość skorzystania z doświadczenia, zasobów i usług S. F.. Odwołująca dołączyła do zawarte przedwstępne porozumienie. Podkreślono, że nie jest też tak, że Wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych zasobów. Dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót lub usług przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie te usługi realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia tych zasobów pozornym. Powyższe zapatrywanie jest powszechnie akceptowane w polskim orzecznictwie. Pojęcie „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia” obejmuje także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how, tajemnicę przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Pojęcie „niezbędna wiedza i doświadczenie” w rozumieniu przepisów Pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. Przez „posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia” trzeba zatem rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Należy odróżnić wiedzę i doświadczenie związane z osobą przedsiębiorcy i pracowników od składników niematerialnych przedsiębiorstwa związanych z wiedzą i doświadczeniem, takimi jak know-how, tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacje, patent itp. (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 r., sygn. akt: III CZP 87/08, LEX nr 470908). W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195). Zobowiązanie podmiotu trzeciego w tym postępowaniu w ofercie Odwołującej do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy jest w całości prawidłowe. Podmiot trzeci, wskazany z imienia i nazwiska, dysponuje niezbędną wiedzą i zasobami do sprawowania kierowniczej roli w ramach usług porządkowych. Zakres przewidzianych wstępnie zadań dla podmiotu trzeciego, w tym planowanie i wdrażanie niezbędnych działań wykonawczych, przygotowanie harmonogramów wywozu oraz przebiegu tras transportowych, a także zarządzanie pracownikami -- swoimi, jak i Wykonawcy, wskazuje, że podmiot ten faktycznie będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Jego wkład w wykonanie powierzonej usługi będzie zatem realny. Nie ma w świetle obowiązującej regulacji, obowiązku zawierania z podmiotem trzecim umowy o podwykonawstwo, a wystarczające będzie zawarcie umowy współpracy. Podpisanie tego porozumienia, wobec treści umowy przedwstępnej, jest zagwarantowane dla Wykonawcy. Powołanie się na doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego w ramach oferty złożonej przeze Odwołującą było prawidłowe i zgodne z treścią SIWZ i przepisów prawa. Zamawiający informując o wynikach prowadzonego postępowania wskazał, wykluczył firmę P.W. z siedzibą w Wierzbicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1.3 lit a) SIWZ wymagał, aby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00 zł. Zamawiający w dniu 26.03.2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym m.in. dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą sumę gwarancyjną. Wykonawca w dniu 01.04.2020r. przedstawił polisę seria i nr INF 893004. Z treści polisy nie wynikał fakt opłacenia składki w wysokości 1 769,00 zł, a Wykonawca nie przedstawił potwierdzenia opłaty składki. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 03.04.2020r. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy. Wykonawca w dniu 03.04.2020r. przedstawił elektroniczny wyciąg z rachunku bankowego potwierdzający, że w dniu 25.03.2020r. polisa została opłacona. Zgodnie z opinią UZP „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później polisa ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia 6.12.2011 r., sygn. akt KIO 2537/11). Nie można wiec uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. Jak wskazano wyżej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa sie według stanu na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów uzupełnianych na wezwanie (por. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku wyjaśnień (por. 26 ust. 4 ustawy Pzp).” Otwarcie ofert w prowadzonym postępowaniu odbyło się w dniu 23.03.2020r., a Wykonawca opłacił polisę w dniu 25.03.2020r., więc Zamawiający nie uznał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej i posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1.3 lit b) SIWZ wymagał, aby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy (gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień składania ofert 18 miesięcy) w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę porządkową, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych, oraz opróżnianie koszy na śmieci. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału Wykonawca wraz z ofertą przedstawił, że będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego tj. firmy Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.. Zamawiający w dniu 26.03.2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego, w szczególności Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o dokładne wyjaśnienie dotyczące: • zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, • zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, • czy podmiot, na zdolnościach, którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca w dniu 31.03.2020r. przedstawił wyjaśnienia, gdzie wskazał, że w głównej mierze opiera się na doświadczeniu i umiejętnościach podmiotu, przy tym, że ”(...) S. F. w ramach współpracy będzie sprawował nadzór nad bieżącym wykonywaniem zadań zleconych w ramach zamówienia przez pracowników. (...) będzie odpowiedzialny za opracowanie, przygotowanie i wdrożenie tygodniowych oraz miesięcznych planów prawidłowej realizacji zamówienia, w tym harmonogramu prac, przebiegu tras przejazdowych czy obsady zespołów do realizacji zamówionych usług. Zadaniem podmiotu trzeciego będzie ponadto przygotowanie i doradzanie przy opracowaniu niezbędnych grafików dla pracowników — celem umożliwienia prawidłowego wykonania działań. Dodatkowo, S. F. będzie obecny i dostępny do wykorzystania codziennie rano w bazie zapewnionej dla obsługi całego zamówienia, pełniąc funkcje nadzorcze i kierownicze. Kontrolował będzie terminowość i rzetelność podjętych przez pracowników działań. W razie potrzeby, będzie udzielał także niezbędnych instrukcji i wyjaśnień co do technicznych aspektów realizacji usług porządkowych. Co przy tym istotne, w znacznej części działań, tj. średnio przez czas około 50 % w miesiącu, S. F. wraz ze swoimi wybranymi pracownikami będzie bezpośrednio z pracownikami Wykonawcy współdziałał w realizacji zleconych usług, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez ich odbiór końcowy. Będzie przy tym wykorzystywał posiadany i zgromadzony w toku całej swojej działalności gospodarczej sprzęt niezbędny do wykonywania takich zamówień, jak usługi będące przedmiotem przetargu. W ramach umowy współpracy z posiadanego przez niego sprzętu będzie również korzystać przedsiębiorstwo Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu wymagał, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych, oraz opróżnianie koszy na śmieci, a nie doświadczenie kadry (osoby pełniącej funkcje doradczo-nadzorczą). Wykonawca przy realizacji zadania chce opierać się na doświadczeniu jednej osoby tj. Pana S. F., przy czym osoba ta miałaby pełnić funkcję doradcy, koordynatora oraz nadzór. Zamawiającemu zależy na rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, a do tego potrzebny jest doświadczony zespół, odpowiedni sprzęt oraz doświadczenie Wykonawcy, a niejednej osoby. Powołanie się przez Wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego nie wykazuje doświadczenia w wymaganym zakresie. Podmiot, na którego doświadczenie Wykonawca się powołuje winien wykonywać osobiście zakres, którego dotyczy jego doświadczenie, a w pozostałym zakresie Wykonawca winien posłużyć się własnym zasobem, jeśli posiada doświadczenie, a w tym przypadku Wykonawca sam nie posiada żadnego doświadczenia. Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, ponieważ została złożona ona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Sygn. akt KIO 843/20 Izba ustaliła, że Wykonawca Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-SERWIS W. W., z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena jego oferty odpowiada wartości rynkowej usług, oferta została skalkulowana z uwzględnieniem aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, na podstawie aktualnych cen odpadów, stawek pracowniczych, cen paliwa i innych cen innych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaznaczył, że do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania przystanków autobusowych i wiat (część A, gdzie wskazano cenę 10 000 zł brutto) zamierza wykorzystać 3 pracowników, którzy 1 raz na kwartał umyją wiaty i kosze (3dni po 8h x 3 pracowników=24h na miesiąc x 17 zł = 408 zł), 8 razy w roku wykoszą teren wokół przystanku, zatok i koszy (2 dni po 8h x 3 pracowników=50 h na miesiąc x 17 zł = 850 zł x 8 miesięcy = 6800/12 miesięcy = 566 zł brutto na miesiąc). W okresie zimowym, w zależności od warunków atmosferycznych uwzględniono konieczność odśnieżania i posypywania solą przejść do przystanków - przyjęto 4 dni w miesiącu przez okres 5 miesięcy przez 8 h dziennie przez 3 pracowników = 100h x 17 zł = 1700 zł/12 miesięcy = 141,66 zł na miesiąc. Doliczono cenę za wykorzystanie 2 ton soli w miesiącach zimowych, cena za tonę 500 zł, co daje 120 zł brutto miesięcznie i doliczono koszt 300 zł miesięcznie na bieżące naprawy koszy. Do tego doliczono sprzątanie, zamiatanie wiat i przystanków 2 x w tygodniu przez 8 h przez 3 pracowników, co daje 48 h x 17 zł = 816 zł brutto, przez 4 tygodnie = 3 264 zł miesięcznie. Założono, że w wyniku sprzątania przystanków i wiat średnio w miesiącu powstanie 500kg odpadów o kodzie 200303, którego cena wynosi 660 zł, co daje 330 zł miesięcznie. W czasie jednego miesiąca ekipa przejedzie celem wykonania tych zadań około 2400 km, posiadane auta spalają 10l oleju napędowego na 100 km, co daje 240l oleju na miesiąc. Cena oleju wynosi 3,85 zł za 1l. Daje to 924 zł miesięcznie kosztu. Następnie doliczono paliwo i żyłkę do kos spalinowych - średnio 200 zł na miesiąc. Paliwo do agregatu prądotwórczego oraz do myjki ciśnieniowej to koszt około 150 zł na miesiąc. Cena środków do mycia i dezynfekcji to koszt około 300 zł miesięcznie. Koszty amortyzacji sprzętu to około 300 zł brutto na miesiąc. Cena dla części A wynosi miesięcznie 7003,66 zł. Dla części B - kompleksowe opróżnianie koszty na śmieci - Wykonawca zamierza przeznaczyć 3 pracowników, którzy będą 3 razy w tygodniu opróżniali kosze, czyli 3 pracowników po 8h dziennie, co daje 72h tygodniowo x 4 tygodnie = 288 h x 17 zł = 4896 zł brutto. W skali jednego miesiąca ekipa przejedzie około 2400 km, auta spalają 10l oleju napędowego na 100 km, cena 1l oleju wynosi 3,85 zł, co daje 240l x 3,85 zł = 924 zł miesięcznie. Średnia ilość odpadów to 2 tony (według danych z SIWZ), cena za utylizację odpadów to 550 zł za 1 tonę, co daje 1100 zł miesięcznie. Koszt zakupu worków na śmieci to 400 zł miesięcznie, koszt zakupu rękawic i środków do dezynfekcji dla pracowników to koszt 200 zł miesięcznie. Koszty amortyzacji sprzętu i koszty eksploatacyjne to 300 zł miesięcznie. Zatem cena za realizację usługi dla części B w skali miesiąca wynosi 7 820 zł brutto, w ofercie wskazano 12 000 zł miesięcznie. Łącznie wyliczenia kosztów dają kwotę miesięcznie 1428,66 zł brutto, natomiast reszta - czyli 7 176,34 zł to kwota zysku (marży). Za najkorzystniejszą została w postępowaniu uznana przez Zamawiającego oferta złożona przez firmę Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-SERWIS W. W., z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą, z miesięczną ryczałtową ceną brutto za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 22 000,00 zł. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca ten spełnił wymogi SIWZ oraz otrzymał najwyższą ilość punktów. Sygn. akt KIO 835/20 Na podstawie dokumentu SIWZ ustalono także, że Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania warunku wymagano przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedm…